KIO 2442/15 KIO2443/15 KIO 2452/15

Sygn. akt: KIO 2442/15 KIO2443/15 KIO 2452/15 WYROK z dnia 27 listopada 2015 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Renata Tubisz Anna Chudzik Protokolant: Agata Dziuban po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniach 20, 23 listopada 2015 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 listopada 2015r. przez : A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ACCIONA INFRAESTRUCTURAS Spółka Akcyjna z siedzibą w Hiszpanii, Alcobendas Avenida de Europa 18 Parque Empresarial la Moraleja oraz Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Konstruktorska 11A B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Inżynieria Rzeszów ZUE: INŻYNIERIA RZESZÓW Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie, ul. Podkarpacka 59 A oraz ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, ul. Kazimierza Czapińskiego 3 C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu, ul. Mogileńska 10G, Publiczna Spółka Akcyjna „KYJRWMETROBUD" z siedzibą na Ukrainie w Kijowie, ul. Prorizna 8,01601 Kijów oraz Tines Engineering spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Królowej Jadwigi 192 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa reprezentowane przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie ul. Wilczy Dół 5 przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Vianini Lavori S. p. A. z siedzibą we Włoszech w Rzymie, Via Montello 10, Grandi Lavori Fincosit S. p. A. z siedzibą we Włoszech w Rzymie, Piazza F. De Lucia 60/65, Impresa Costruzioni Giuseppe Maltauro S. p. A. z siedzibą we Włoszech w Vicenza, Viale dell`Industria 42 i Mota – Engil Central Europe Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, ul. Wadowicka 8W zgłaszających swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2442/15 po stronie zamawiającego przy udziale wykonawcy Astaldi S. p. A z siedzibą we Włoszech w Rzymie, ul. G.V. Bona 65 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2442/15 po stronie zamawiającego przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu, ul. Mogileńska 10G, Publiczna Spółka Akcyjna „KYJRWMETROBUD" z siedzibą na Ukrainie w Kijowie, ul. Prorizna 8 oraz Tines Engineering spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Królowej Jadwigi 192 zgłaszających swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2443/15 po stronie zamawiającego przy udziale wykonawcy Gülermak Ağir Sanayi Inşaat ve Taahhüt A.Ş z siedzibą w Turcji w Ankarze, Konya Devletyolu 23. Km no. 111 Gölbaşi – Ankara zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawach sygn. akt KIO 2443/15 i 2452 po stronie zamawiającego przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Inżynieria Rzeszów ZUE: INŻYNIERIA RZESZÓW Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie, ul. Podkarpacka 59 A oraz ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, ul. Kazimierza Czapińskiego 3 zgłaszających swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2452/15 po stronie odwołującego orzeka: 1A. oddala odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ACCIONA INFRAESTRUCTURAS Spółka Akcyjna z siedzibą w Hiszpanii, Alcobendas Avenida de Europa 18 Parque Empresarial la Moraleja oraz Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Konstruktorska 11A w całości 1B. oddala odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Inżynieria Rzeszów ZUE: INŻYNIERIA RZESZÓW Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie, ul. Podkarpacka 59 A oraz ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, ul. Kazimierza Czapińskiego 3 w całości 1C. oddala odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu, ul. Mogileńska 10G, Publiczna Spółka Akcyjna „KYJRWMETROBUD" z siedzibą na Ukrainie w Kijowie, ul. Prorizna 8,01601 Kijów oraz Tines Engineering spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Królowej Jadwigi 192 w całości 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ACCIONA INFRAESTRUCTURAS Spółka Akcyjna z siedzibą w Hiszpanii, Alcobendas Avenida de Europa 18 Parque Empresarial la Moraleja oraz Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Konstruktorska 11A, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Inżynieria Rzeszów ZUE: INŻYNIERIA RZESZÓW Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie, ul. Podkarpacka 59 A oraz ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, ul. Kazimierza Czapińskiego 3 i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu, ul. Mogileńska 10G, Publiczna Spółka Akcyjna „KYJRWMETROBUD" z siedzibą na Ukrainie w Kijowie, ul. Prorizna 8,01601 Kijów oraz Tines Engineering spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Królowej Jadwigi 192 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60 000 zł 00 gr. (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ACCIONA INFRAESTRUCTURAS Spółka Akcyjna z siedzibą w Hiszpanii, Alcobendas Avenida de Europa 18 Parque Empresarial la Moraleja oraz Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Konstruktorska 11A - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Inżynieria Rzeszów ZUE: INŻYNIERIA RZESZÓW Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie, ul. Podkarpacka 59 A oraz ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, ul. Kazimierza Czapińskiego 3 - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu, ul. Mogileńska 10G, Publiczna Spółka Akcyjna „KYJRWMETROBUD" z siedzibą na Ukrainie w Kijowie, ul. Prorizna 8,01601 Kijów oraz Tines Engineering spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Królowej Jadwigi 192 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa reprezentowane przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie ul. Wilczy Dół 5 tytułem wpisów od odwołań, 2.2. zasądza od A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ACCIONA INFRAESTRUCTURAS Spółka Akcyjna z siedzibą w Hiszpanii, Alcobendas Avenida de Europa 18 Parque Empresarial la Moraleja oraz Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Konstruktorska 11A B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Inżynieria Rzeszów ZUE: INŻYNIERIA RZESZÓW Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie, ul. Podkarpacka 59 A oraz ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, ul. Kazimierza Czapińskiego 3 C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu, ul. Mogileńska 10G, Publiczna Spółka Akcyjna „KYJRWMETROBUD" z siedzibą na Ukrainie w Kijowie, ul. Prorizna 8,01601 Kijów oraz Tines Engineering spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Królowej Jadwigi 192 na rzecz zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa reprezentowane przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie ul. Wilczy Dół 5 kwotę 10 800 zł 00 gr. (słownie : dziesięć tysięcy osiemset złotych zero groszy) tj. po 3 600 zł. 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od każdego z odwołujących stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem kosztów zastępstwa prawnego Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………… Członkowie: …………………… …………………… Sygn. akt KIO 2442/15 KIO 2443/15 KIO2452/15 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Wykonanie robót oraz prac projektowych niezbędnych do wykonania: Zadania nr 1: 1). budowa II linii metra w Warszawie - I etap realizacji odcinka zachodniego - od szlaku za stacją C9 „Rondo Daszyńskiego” do torów odstawczych za stacją C6; Projektów Wykonawczych, Planu Bezpieczeństwa i Ochrony Zdrowia, dokumentacji powykonawczej, Instrukcji obsługi i konserwacji w zakresie określonym w PFU wraz z załącznikami; uzupełnienie Planu Ruchu Zakładu Górniczego i wniosku o jego zatwierdzenie przekazanego Wykonawcy przez Zamawiającego, jak również uzyskanie zatwierdzenia powyższego Planu przez właściwy organ nadzoru górniczego albo Zadania nr 2: 1). budowa II linii metra w Warszawie - I etap realizacji odcinka wschodniego-północnego - od szlaku za stacją C15 „Dworzec Wileński” do torów odstawczych za stacją C18; 2). Projektów Wykonawczych, Planu Bezpieczeństwa i Ochrony Zdrowia, dokumentacji powykonawczej, Instrukcji obsługi i konserwacji w zakresie określonym w PFU wraz z załącznikami; uzupełnienie Planu Ruchu Zakładu Górniczego i wniosku o jego zatwierdzenie przekazanego Wykonawcy przez Zamawiającego, jak również uzyskanie zatwierdzenia powyższego Planu przez właściwy organ nadzoru górniczego”, (Nr referencyjny: K/I/226/2014/00055/EDSO), ogłoszonym przez Zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa, reprezentowane przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, w imieniu i na rzecz działa Metro Warszawskie Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, ul. Wilczy Dół 5 ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 października 2014 r. za numerem 2014/S 201-353978. W dniu 29 października 2015r. zamawiający poinformował wykonawców o wyniku postępowania, w tym o wyborze dla zadania nr 1 jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę GULERMAK Agir Sanayi Insaat ve Taahhut A.S. Konya Devlet Yolu 23. km Gölbaşı 06830 ANKARA, TURKEY, na drugim miejscu znalazło się konsorcjum TORPOL S.A. z oceną 91, 01 punkta, na trzecim miejscu Dogus Insaat ve Ticaret A.S. z punktcją 68,26 punkta i na czwartym Metrostav Polska S.A. z punktacją 67,39. Do oceny ofert nie dopuszczono Konsorcjum Inżynieria Rzeszów S.A. W zadaniu drugim zamawiający wybrał ofertę ASTALDI S.p.A. ul. Giulio Vincenzo Bona 65, na drugim miejscu znalazła się oferta Vianini Lavori S.p.A. z punktacją 96,94, na trzecim miejscu konsorcjum ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A. z punktacją 85, 36, a na czwartym BUDIMEX S.A. z oceną 62,37 punkta. W ramach czynności sprawdzających Izba ustaliła, że wszystkie odwołania zostały wniesione na czynności zamawiającego, o których poinformował w dniu 29 października 2015r. i wszystkie zostały wniesione w dniu 9 listopada 2015r. Odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ACCIONA INFRAESTRUCTURAS Spółka Akcyjna z siedzibą w Hiszpanii, Alcobendas Avenida de Europa 18 Parque Empresarial la Moraleja oraz Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Konstruktorska 11A zostało podpisane przez pełnomocnika na podstawie pełnomocnictwa z dnia 10 lipca 2015r. udzielonego przez lidera konsorcjum tj. Acciona Infraestructuras, w imieniu którego działał pełnomocnik umocowany na podstawie pełnomocnictwa notarialnego – w przedmiocie nadania formy aktu notarialnego uchwale Administratorów Umocowanych do Reprezentacji łącznej spółki z dnia 23 lipca 2014r. - z dnia 25 lipca 2014r. udzielonego przez pełnomocnika działającego w oparciu o pełnomocnictwo notarialne z dnia 8 czerwca 2012r. nr 1217. Uchwała została podjęta przez Wspólnych Administratorów ujawnionych w poświadczonym odpisie z Rejestru Handlowego w Madrycie we wpisach nr 793 i 794. Lider działał na podstawie pełnomocnictwa z dnia 10 lipca 2015r. udzielonego przez partnera Konsorcjum – Mostostal Warszawa i udzielonego przez członka zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 9 listopada 2015r. W dniu 10 listopada 2015r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału postępowaniu odwoławczym. W dniu 13 listopada 2015r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili swój udział wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Vianini Lavori S. p. A. z siedzibą we Włoszech w Rzymie, Via Montello 10, Grandi Lavori Fincosit S. p. A. z siedzibą we Włoszech w Rzymie, Piazza F. De Lucia 60/65, Impresa Costruzioni Giuseppe Maltauro S. p. A. z siedzibą we Włoszech w Vicenza, Viale dell`Industria 42 i Mota – Engil Central Europe Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, ul. Wadowicka 8W, wskazując, że mają interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż w razie uwzględnienia odwołania zostaną wykluczeni z postępowania lub też zmuszeni do złożenia wyjaśnień lub dodatkowych dokumentów na wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Niedostarczenie tych dokumentów mogłoby z kolei prowadzić do utraty wadium. Zaś uwzględnienie żądania odtajnienia dokumentów zastrzeżonych przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa może prowadzić do ich ujawnienia. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 11 listopada 2015r. udzielonego przez lidera Konsorcjum i podpisanego przez pełnomocnika zarządu ujawnionego w odpisie Izby Handlowej w Rzymie. Lider działał na podstawie pełnomocnictwa konsorcjalnego z dnia 23 lipca 2015r. udzielonego przez wszystkich członków konsorcjum. Brak odpisów z KRS dla partnerów konsorcjum. Kopia zgłoszenia została przesłana zamawiającemu i odwołującemu faksem w dniu 13 listopada 2015r. W dniu 13 listopada 2015r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Astaldi S. p. A z siedzibą we Włoszech w Rzymie, ul. G.V. Bona 65 wnosząc o oddalenie odwołania jako bezzasadnego oraz wskazując, że jego oferta jest zgodna z siwz, uwzględnia pełen zakres zamówienia i zawiera rzetelną kalkulację, a nadto informacje, które objął tajemnicą przedsiębiorstwa zasługują na ochronę w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 31 lipca 2015r. udzielonego przez pełnomocnika zarządu ujawnionego w odpisie z Izby Handlu, Przemysłu, Rzemiosła i Rolnictwa w Rzymie. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 13 listopada 2015r. faksem. Odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Inżynieria Rzeszów ZUE: INŻYNIERIA RZESZÓW Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie, ul. Podkarpacka 59 A oraz ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, ul. Kazimierza Czapińskiego 3 zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 30 października 2015r. udzielonego przez lidera Konsorcjum i podpisanego przez dwóch członków zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Lider działał na podstawie pełnomocnictwa konsorcjalnego z dnia 30 czerwca 2015r. udzielonego przez obu członków konsorcjum, zgodnie z zasadami reprezentacji, każdego z członków konsorcjum tj. za lidera przez prezesa i członka zarządu i za partnera przez prokurenta oddzielnego. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 9 listopada 2015r. W dniu 10 listopada 2015r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału postępowaniu odwoławczym. W dniu 13 listopada 2015r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili się wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia TORPOL Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu, ul. Mogileńska 10G, Publiczna Spółka Akcyjna „KYJRWMETROBUD" z siedzibą na Ukrainie w Kijowie, ul. Prorizna 8 oraz Tines Engineering spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Królowej Jadwigi 192 wnosząc o oddalenie odwołania i wskazując, że jako wykonawcy niewykluczeni, których oferta nie została odrzucona i została sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu ofert mają interes w oddaleniu odwołania, gdyż jego uwzględnienie pozbawi ich możliwości uzyskania zamówienia w ramach zadania nr 1. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 6 listopada 2015r. udzielonego przez lidera konsorcjum i podpisanego przez wiceprezesa zarządu i prokurenta lidera ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia. Lider działał na podstawie pełnomocnictwa z dnia 21 lipca 2015r. udzielonego przez Tines Engineering i podpisanego przez prezesa zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej prezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania oraz na podstawie pełnomocnictwa z dnia 2 sierpnia 2015r. udzielonego przez Kyivmetrobud i podpisanego przez kierownika ujawnionego w wyciąg z Jedynego Państwowego Rejestru osób prawnych i osób fizycznych – przedsiębiorców w Kijowie. Do zgłoszenia załączono dowody przekazania zgłoszenia zamawiającemu i odwołującemu faksem i drogą elektroniczną w dniu 13 listopada 2015r. W dniu 13 listopada 2015do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Gülermak Ağir Sanayi Inşaat ve Taahhüt A.Ş z siedzibą w Turcji w Ankarze, Konya Devletyolu 23. Km no. 111 Gölbaşi – Ankara wnosząc o oddalenie odwołania jako bezzasadnego, gdyż osoba podpisująca ofertę była należycie umocowana, a zgłaszający wykazał w sposób prawidłowy brak podstaw wykluczenia. Zgłaszający podniósł, że jako wykonawca wybrany ma interes w oddaleniu odwołania, gdyż tylko taki wynik pozwoli mu utrzymać dotychczasową pozycję w postępowaniu i uzyskać zamówienie. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 16 marca 2015r. podpisanego przez prezesa i zastępcę prezesa zarządu należących do grupy A osób upoważnionych w imieniu zgłaszającego m. in. do wystawiania upoważnień do reprezentowania spółki, podejmowania w jej imieniu decyzji o cedowaniu, znoszeniu i unieważnianiu udzielonych pełnomocnictw. Karta wzorów podpisów z dnia 12 lutego 2015r. obejmuje obie osoby podpisujące pełnomocnictwo z dnia 16 marca 2016r. Z art. 3 lit. a Rejestru Handlowego Oddział w Ankarze nr 8757 wynika, że do udzielania pełnomocnictwa dotyczącego działalności spółki uprawniony jest tylko zarząd spółki. Jeśli osoby, które otrzymały upoważnienie od zarządu w tym regulaminie nie są wymienione we wzorze podpisów, nie można poprzez sporządzenie pełnomocnictwa tych zadań przekazać żadnej osobie ani ze spółki, ani też spoza niej. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 13 listopada 2015r. drogą elektroniczną. Odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu, ul. Mogileńska 10G, Publiczna Spółka Akcyjna „KYJRWMETROBUD" z siedzibą na Ukrainie w Kijowie, ul. Prorizna 8,01601 Kijów oraz Tines Engineering spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Królowej Jadwigi 192 zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 6 listopada 2015r. udzielonego przez lidera konsorcjum i podpisanego przez wiceprezesa zarządu i prokurenta lidera ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia. Lider działał na podstawie pełnomocnictwa z dnia 21 lipca 2015r. udzielonego przez Tines Engineering i podpisanego przez prezesa zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej prezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania oraz na podstawie pełnomocnictwa z dnia 2 sierpnia 2015r. udzielonego przez Kyivmetrobud i pod[pisanego przez kierownika ujawnionego w wyciąg z Jedynego Państwowego Rejestru osób prawnych i osób fizycznych – przedsiębiorców w Kijowie. Do odwołania załączono dowód przekazania kopii odwołania zamawiającemu drogą elektroniczną w dniu 9 listopada 2015r. W dniu 10 listopada 2015r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału postępowaniu odwoławczym. W dniu 13 listopada 2015do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Gülermak Ağir Sanayi Inşaat ve Taahhüt A.Ş z siedzibą w Turcji w Ankarze, Konya Devletyolu 23. Km no. 111 Gölbaşi – Ankara. W dniu 13 listopada 2015do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Gülermak Ağir Sanayi Inşaat ve Taahhüt A.Ş z siedzibą w Turcji w Ankarze, Konya Devletyolu 23. Km no. 111 Gölbaşi – Ankara wnosząc o oddalenie odwołania jako bezzasadnego, gdyż wiedza i doświadczenie zgłaszającego zostały zweryfikowane przez zamawiającego na rzecz, którego realizowane było wskazane w wykazie zamówienie, nadto cena oferty została wyceniona z należytą starannością, obejmuje cały przedmiot zamówienia i zamawiający nie miał do niej zastrzeżeń. Zgłaszający podniósł, że jako wykonawca wybrany ma interes w oddaleniu odwołania, gdyż tylko taki wynik pozwoli mu utrzymać dotychczasową pozycję w postępowaniu i uzyskać zamówienie. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 16 marca 2015r. podpisanego przez prezesa i zastępcę prezesa zarządu należących do grupy A osób upoważnionych w imieniu zgłaszającego m. in. do wystawiania upoważnień do reprezentowania spółki, podejmowania w jej imieniu decyzji o cedowaniu, znoszeniu i unieważnianiu udzielonych pełnomocnictw. Karta wzorów podpisów z dnia 12 lutego 2015r. obejmuje obie osoby podpisujące pełnomocnictwo z dnia 16 marca 2016r. Z art. 3 lit. a Rejestru Handlowego Oddział w Ankarze nr 8757 wynika, że do udzielania pełnomocnictwa dotyczącego działalności spółki uprawniony jest tylko zarząd spółki. Jeśli osoby, które otrzymały upoważnienie od zarządu w tym regulaminie nie są wymienione we wzorze podpisów, nie można poprzez sporządzenie pełnomocnictwa tych zadań przekazać żadnej osobie ani ze spółki, ani też spoza niej. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 13 listopada 2015r. drogą elektroniczną. W dniu 13 listopada 2015r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili się wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Inżynieria Rzeszów ZUE: INŻYNIERIA RZESZÓW Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie, ul. Podkarpacka 59 A oraz ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, ul. Kazimierza Czapińskiego 3 wnosząc o uwzględnienie odwołania i wskazując, że zgłaszający ma interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego, gdyż uwzględnienie odwołania spowoduje wyeliminowanie wykonawcy wybranego w zdaniu 1 i przybliży zgłaszającego do uzyskania i realizacji zamówienia. Zgłoszenie zostało podpisane przez prezesa i członka zarządu lider konsorcjum, ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia. Lider działał na podstawie pełnomocnictwa konsorcjalnego z dnia 30 czerwca 2015r. udzielonego przez obu członków konsorcjum, zgodnie z zasadami reprezentacji, każdego z członków konsorcjum tj. za lidera przez prezesa i członka zarządu i za partnera przez prokurenta oddzielnego. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 12 listopada 2015r. faksem. Sygn. akt KIO 2442/15 W dniu 9 listopada 2015r. w zakresie zadania 2 odwołanie wnieśli Konsorcjum: ACCIONA INFRAESTRUCTURAS Spółka Akcyjna z siedzibą w Hiszpanii, Alcobendas Avenida de Europa 18 Parque Empresarial la Moraleja oraz Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Konstruktorska 11A. Odwołujący zaskarżył dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Astaldi S.p.A. z siedzibą w Rzymie, zwaną dalej „Astaldi”, pomimo że dokonanie wyboru oferty nastąpiło z naruszeniem zasad określonych w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późna. zm. poz. 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915 i 1146, 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, poz. 478, poz. 605 – dalej ustawy), w powiązaniu z naruszeniami wskazanymi w pkt. 2- 4 poniżej; zaniechanie uchylenia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i odmowę udostępnienia informacji zawartych w zastrzeżonym jako tajemnica przedsiębiorstwa Wstępnym Harmonogramie Rzeczowo - Finansowym (WHRF) złożonym w ofertach wykonawców Astaldi oraz Konsorcjum firm: Vianini Lavori S.p.A (lider), Grandi Lavori Fincosti S.p.A, Impresa Costruzioni Giuseppe Maltauro S.p.A., Mota - Engil Central Europę S.A., zwanego dalej „Konsorcjum Vianini”, poprzez błędne uznanie przez zamawiającego za wystarczające wyjaśnień wykonawców w tym zakresie i utrzymanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i naruszenie zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu, co w konsekwencji stanowiło naruszenie art. 8 ust. 2 i 3 oraz art. 96 ust. 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., nr 153, poz. 1503 ze zm.), zwanej dalej „uznk” oraz art. 7 ust. 1 ustawy, a także ograniczenie praw wykonawców wyrażonych w art. 179 ust. 1 ustawy w zakresie korzystania ze środków ochrony prawnej w odniesieniu do bezzasadnie utajnionego dokumentu stanowiącego treść oferty; zaniechanie wezwania Astaldi i Konsorcjum Vianini do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do elementów cenotwórczych złożonych przezeń ofert na podstawie art. 90 ust. 1 i 2 ustawy w celu ustalenia czy oferty te zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, pomimo że ceny ofert obu wykonawców są znacząco niższe od ofert pozostałych wykonawców oraz budżetu zamawiającego; zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Vianini z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 2 ustawy w związku z niewykazaniem spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 5.3.2. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej „siwz”, w zakresie wiedzy i doświadczenia poprzez wykazanie się wbrew wymogowi zamawiającego niezakończoną protokołem odbioru końcowego inwestycją, z zastrzeżeniem ewentualnego wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy. Odwołujący Acciona wskazał, że w przypadku uznania słuszności zarzutów odnoszących się do wybranego wykonawcy, oferta Konsorcjum Acciona może w konsekwencji powtórzonego badania i oceny ofert i dalszych czynności w tym zakresie zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu. Tym samym, zamawiający dokonując wyboru oferty Astaldi z naruszeniem powołanych przepisów, pozbawił odwołującego możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym naruszył jego interes i doprowadził do powstania szkody w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia.. Odwołujący Acciona wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienie dokonanego w dniu 29 października 2015 r. w postępowaniu wyboru oferty złożonej przez Astaldi jako oferty najkorzystniejszej, 2) nakazanie zamawiającemu dokonania powtórnej oceny i badania ofert w postępowaniu, w tym: a) nakazanie uchylenia zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do Wstępnych Harmonogramów Rzeczowo - Finansowych złożonych w ofertach Astaldi i Konsorcjum Vianini; b/ nakazanie wezwania Astaldi i Konsorcjum Vianini na podstawie art. 90 ust. 1 i 2 ustawy do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów cenotwórczych oferty w celu ustalenia czy nie jest ona rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia; c/ nakazanie wykluczenia Konsorcjum Vianini z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 2 ustawy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 2 ustawy w związku z niewykazaniem spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 5.3.2. siwz, w zakresie wiedzy i doświadczenia poprzez wykazanie się wbrew wymogowi zamawiającego niezakończoną protokołem odbioru końcowego inwestycją, z zastrzeżeniem ewentualnego nakazania wcześniejszego wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy. Odwołujący Acciona w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania uchylenia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i odmowy udostępnienia informacji zawartych w zastrzeżonym jako tajemnica przedsiębiorstwa Wstępnym Harmonogramie Rzeczowo - Finansowym złożonym w ofertach wykonawców Astaldi oraz Konsorcjum Vianini, podniósł, że zamawiający błędnie uznał za wystarczające udzielone na jego wezwanie z dnia 21 sierpnia 2015 r. wyjaśnienia wymienionych wykonawców w zakresie utrzymania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do Wstępnych Harmonogramów Rzeczowo - Finansowych i w efekcie bezpodstawnie zaniechał odtajnienia tych dokumentów. Zamawiający przyjmując za wiążące wyjaśnienia złożone przez wykonawców Astaldi i Konsorcjum Vianini z dnia 27 sierpnia 2015 r. co do spełnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa i przyjmując bezrefleksyjnie za słuszne wyrażone w pismach wymienionych wykonawców poglądy, dopuścił się naruszenia wyrażonej w art. 8 ust. 1 ustawy zasady jawności postępowania oraz przekroczenia granic utajniania dokumentów w rozumieniu art. 8 ust. 2 i 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 4 uznk, uniemożliwiając w konsekwencji zapoznanie się pozostałym wykonawcom z WHRF i naruszając w ten sposób art. 96 ust. 3 ustawy. Zdaniem odwołującego Acciona, działania zamawiającego polegające na odmowie ujawnienia informacji zawartych we Wstępnych Harmonogramach Rzeczowo - Finansowych na żądanie odwołującego, a tym samym - zaniechanie udostępnienia pełnej dokumentacji w tym zakresie, mimo braku podstaw w tym zakresie, naruszają nie tylko zasady jawności i zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu, lecz przede wszystkim - z uwagi na ograniczenie przez zamawiającego dostępności dokumentacji postępowania, bezspornie wpływają na utrudnienie realizacji uprawnień wykonawców w zakresie wnoszenia środków ochrony prawnej w odniesieniu do zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji dotyczących elementów treści oferty mogących mieć wpływ nie tylko na potwierdzenie jej zgodności z treścią siwz, lecz również oceny w zakresie elementów cenotwórczych, co tym samym narusza art. 179 ust. 1 ustawy. W konsekwencji postępowanie zamawiającego wpłynęło na ograniczenie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w postępowaniu (art. 7 ust. 1 ustawy), a także istotnie ograniczyło możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej w odniesieniu do bezzasadnie utajnionego dokumentu stanowiącego treść oferty. Odwołujący Acciona uważa, że zawarte w utajnionych Harmonogramach informacje nie potwierdzają spełnienia przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 uznk. Zgodnie z postanowieniami pkt. 10.10 tiret czwarte siwz Wstępny Harmonogram Rzeczowo - Finansowy w odniesieniu do Zadania 2 powinien być opracowany zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 8B do siwz, zawierającym terminy wykonania dokumentów i robót budowlanych stanowiących elementy węzłowe objętych przedmiotem zamówienia oraz wszelkie koszty składające się na cenę oferty, niezbędne do zrealizowania przedmiotu zamówienia z ich podziałem na poszczególne elementy przedmiotu zamówienia. Odwołujący Acciona podniósł, że struktura Harmonogramu została określona przez samego zamawiającego, a zatem nie posiada on co do zasady cech indywidualnych wskazujących, iż został opracowany w oparciu o dane lub zdolności służące jedynie danemu wykonawcy. Kolejność realizacji poszczególnych robót stanowiących przedmiot zamówienia jest zdeterminowana technologią ich realizacji wynikającą z PFU, zaś technologie te są powszechnie znane, a żadna z nich nie ma charakteru unikalnego. Stąd dobór ścieżki krytycznej jako taki nie ma, w ocenie odwołującego Acciona charakteru unikalnego dla danego wykonawcy, lecz w poważnej części jest przesądzony wymogami technologicznymi. Nawet jeżeli Harmonogram przewiduje sposób zarządzania ryzykiem w trakcie realizacji Kontraktu, na co zwraca uwagę Astaldi, to i tak kolejność realizacji robót jest następstwem przyjętej technologii. Zarządzanie ryzykiem nie jest zatem odzwierciedlone w Harmonogramie, lecz obejmuje zespół działań zmierzających do wykonania poszczególnych elementów Harmonogramu w terminach w nim zaplanowanych. Jest do zatem informacja nie ujęta w Harmonogramie jako takim. Przyjęta w PFU technologia realizacji robót przesądza także o organizacji budowy, co oznacza, że Harmonogram także w tym zakresie trudno, zdaniem odwołującego Acciona, uznawać za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zobrazowanie kosztów realizacji poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia w Harmonogramie również nie ma charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa. Samo zaprezentowanie kosztu tam wskazanego nie jest w stanie ujawnić jakąkolwiek tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż pewne elementy kosztotwórcze związane z realizacją Kontraktu mogą zostać przypisane tylko do pewnych elementów robót. Ponadto, sama wartość elementu robót nie pozwala jeszcze na ustalenie ani źródeł zaopatrzenia, ani uwarunkowań organizacyjnych tego elementu robót przyjętych przez danego wykonawcę, ani wreszcie unikalnych technik jego realizacji. Można mieć zatem, w ocenie odwołującego Acciona, uzasadnione wątpliwości co do faktycznego i rzetelnego przeprowadzenia przez zamawiającego analizy zasadności zastrzeżenia informacji zawartych w kontekście udzielonych przez wykonawców wyjaśnień w odniesieniu do zastrzeżonych Harmonogramów. Zdaniem odwołującego Acciona, Astaldi nie przedstawił wystarczającej argumentacji uzasadniającej utrzymanie skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wobec informacji zawartych w Harmonogramach. Analogicznie - za całkowicie niewystarczające, a wręcz lakoniczne należy uznać wyjaśnienia udzielone przez Konsorcjum Vianini. Wzory formularzy rzeczonych harmonogramów w odniesieniu do obu zadań w przetargu zostały określone przez zamawiającego w załącznikach nr 8A i 8B do siwz (odpowiednio - dla Zadania 1 i Zadania 2). Zgodnie z pkt. 10.10 siwz Wstępny Harmonogram Rzeczowo - Finansowy, pomimo że ma charakter (werbalnie) informacyjny i pomocniczy, zawiera informacje o wszystkich terminach wykonania dokumentów i zakresach robót budowlanych stanowiących elementy „węzłowe” objętych przedmiotem zamówienia oraz informacje o wszystkich kosztach oferty składających się na cenę oferty, niezbędne do zrealizowania przedmiotu zamówienia, z podziałem na poszczególne elementy tego przedmiotu. Ponadto, odwołujący Acciona zwrócił uwagę, iż charakter pomocniczy nie oznacza charakteru niewiążącego. Zgodnie z postanowieniami umowy (§5 pkt. 6), oferta wykonawcy wraz załącznikami stanowi integralną część umowy, jako załącznik do niej. Z kolei, Wstępny Harmonogram Rzeczowo - Finansowy stanowi załącznik oferty, o czym przesądza pkt. 10.10 tiret czwarte siwz. Co więcej, zgodnie z pkt. 2.5. Ogólnych Warunków Umowy, oferta wykonawcy wraz z załącznikami (a zatem wraz ze Wstępnym Harmonogramem Rzeczowo - Finansowym) ma rangę hierarchicznie wyższą od Szczegółowego Harmonogramu Rzeczowo - Finansowego, który ma być przedłożony po zawarciu umowy. Poza tym, wprowadzenie Szczegółowego Harmonogramu Rzeczowo - Finansowego nastąpi na podstawie zmiany do umowy, na co wskazują postanowienia pkt. 1.23. oraz pkt. 2.6. ppkt 3 Ogólnych Warunków Umowy. Tym samym, o ile wykonawca nie zgodzi się na zmianę umowy polegającą na wprowadzeniu Szczegółowego Harmonogramu Rzeczowo - Finansowego, to jedynym wiążącym strony dokumentem określającym terminy realizacji przedmiotu zamówienia będzie Wstępny Harmonogram Rzeczowo - Finansowy stanowiący załącznik do oferty(l). Nie ulega zatem, w ocenie odwołującego Acciona, wątpliwości, że skoro wyżej wskazane zakresy robót oraz de facto kolejność ich wykonania zostały narzucone przez zamawiającego, brak jest jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, by wynikające WHRF informacje stanowić mogły jakiekolwiek know how wykonawców w zakresie wykonania zamówienia. Nie można więc twierdzić, iż w świetle definicji tajemnicy przedsiębiorstwa określonej w art. 11 ust 4 uznk, informacje zawarte w WHRF obu wykonawców były na tyle odmiennymi od WHRF innych wykonawców informacjami o charakterze technicznym, technologicznym i organizacyjnym przedsiębiorstwa posiadającymi wartość gospodarczą, by uzasadniały zastosowanie wobec nich ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie przydaje im tego waloru również fakt nieudostępniania tych informacji do publicznej wiadomości. Zdaniem Acciona działanie wykonawców polegające na utajnieniu spornych harmonogramów może mieć wpływ na ukrycie ewentualnych istotnych wad tego dokumentu mogących z kolei w konsekwencji potwierdzać wystąpienie istotnych niezgodności z treścią siwz skutkujących odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy, jak również - uniemożliwić ocenę w zakresie elementów cenotwórczych oferty, co tym samym znacznie ogranicza pozostałym wykonawcom ewentualne podnoszenie zarzutów w ramach środków ochrony prawnej również w tym zakresie. W zakresie zarzutu zaniechania wezwania Astaldi oraz Konsorcjum Vianini do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do elementów cenotwórczych złożonych przezeń ofert na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy, odwołujący Acciona wskazał, na zadanie 2 ustalony przez zamawiającego budżet to: 1.489.952.904,75 PLN brutto. Oferty na tę część zamówienia złożyło 4 wykonawców. W porównaniu do budżetu do zamawiającego oferta Astaldi jest aż o 28,40%, a oferta Konsorcjum Vianini o 25,89% niższa W świetle powyższych okoliczności zatem, w świetle aż tak dużej różnicy w cenie, zamawiający, zdaniem odwołującego Acciona winien powziąć zasadnicze wątpliwości co do wystąpienia znamion rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz co do realności jego wykonania za zaoferowaną cenę. Odwołujący wskazał, że w związku z utajnieniem przez Astaldi i Konsorcjum Vianini Wstępnych Harmogramów Rzeczowo-Finansowych nie jest możliwe jednoznaczne odniesienie się do konkretnych elementów cenotwórczych. W świetle jednak wcześniej postawionych zarzutów oraz wątpliwości odwołującego co do rzetelności weryfikacji wyjaśnień w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa, odwołujący Acciona za w pełni uzasadnione uznaje również podniesienie zarzutu zaniechania wezwania obu wskazanych wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie - art. 90 ust. 1 ustawy, czego zamawiający zaniechał. Jakkolwiek do przedmiotowego postępowania nie znajduje zastosowania art. 90 ust. 1 PZP w nowym brzmieniu, to odwołujący Acciona wskazał na orzecznictwo Izby, w tym wyrok z dnia 15 stycznia 2015 r. (sygn. akt KIO 2766/14, wyrok KIO z dnia 16 lipca 2013 r. (sygn. akt KIO 1603/13. Odwołujący zwrócił uwagę, iż w przedmiotowym postępowaniu wziął udział ograniczony krąg wykonawców. Było to uzasadnione charakterem i zakresem przedmiotu zamówienia, jak również jego znaczącą wartością. W związku z przywołanymi okolicznościami w postępowaniu wzięły udział firmy z międzynarodowych grup kapitałowych lub konsorcja z udziałem takich firm. Były to przy tym firmy z podobnym doświadczeniem. Zdaniem odwołującego Acciona trudno uznać, aby tylko niektóre z nich były w stanie wyszacować zamówienie niemal o 1/4 taniej niż kwota określona przez zamawiającego. Okoliczność taka, przy uwzględnieniu konieczności dochowania zasady równego traktowania wykonawców, rodzić powinna obowiązek wszczęcia postępowania wyjaśniającego z art. 90 ust. 1 i 2 ustawy, czego jednak zamawiający zaniechał. W zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia Konsorcjum Vianini z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 2 ustawy w związku z niewykazaniem spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 5.3.2. siwz, odwołujący Acciona wskazał na treść opisu sposobu dokonania oceny warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia określonego w pkt. 5.3.2 siwz i podniósł, że w złożonym przez Konsorcjum Vianini „Wykazie wykonanych robót budowlanych” przedstawiono jedno zadanie, polegające na wykonaniu „Projektu budowlanego i wykonawczego oraz realizacji nowej linii metra „C” w Rzymie, na odcinku Clodio/Mazzini - Monte Compatri/Pantano oraz hali serwisowej „Officina Graniti” Z informacji zawartych w Wykazie wynika, że zadanie to było wykonywane w okresie 12.04.2006 - 11.05.2015 r. oraz obejmowało: roboty dotyczące odcinka Hala serwisowa „Officina Graniti” - T2 - T6A - T5 (pierwsza część od Hali serwisowej Officina Graniti do stacji Parco di Centocelle), zawierające: • dwa tunele wykonywane od stacji Giardinetti do stacji Parco di Centocelle na łączną długość 7+400 km (Bp 3 + 720 Bd 3+ 680) wykonane w technologii tarcz zmechanizowanych TBM -EPB • 5 stacji podziemnych • 10 stacji nadziemnych - roboty dla odcinka T5 i T4 (druga część od stacji Parco di Centocelle do stacji Lodi), zawierające: • dwa pojedyncze tunele wykonane w technologii tarcz zmechanizowanych TBM - EPB o długości całkowitej 10+457 km (Bp 5 + 205 Bd 5+ 252), wszystkie wykonane w centrum miasta i w strefie gęsto zabudowanej, z odcinkiem obejmującym 2 stacje podziemne - stację Teano (0+223 km) i stację Malatesta (0+110 km) - z przejściem tarcz TBM przez konstrukcje tych stacji, wraz z wszystkimi systemami technologicznymi dla linii (trakcja elektryczna, sygnalizacja, etc.) • wyposażenie obiektów budowlanych we wszystkie instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe.” Z treści dołączonego do Wykazu poświadczenia wynika jednak, że wykazane roboty, nie stanowią całości inwestycji, gdyż jak potwierdzają zawarte w poświadczeniu „Dane kontraktowe” data zakończenia prac całości przypada na 31.12.2015 r., co tym samym - potwierdza fakt nieukończenia całej inwestycji w ramach realizowanego jeszcze kontraktu (zamówienia). Innymi słowy, w ocenie odwołującego Acciona, brak jest podstaw do twierdzenia, by spełniony został określony w siwz wymóg, według którego ma to być „budowa zakończona protokołem odbioru końcowego". Zdaniem odwołującego interpretacja opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku winna być dokonywana ściśle. Skoro intencją zamawiającego było potwierdzenie spełniania wymogu polegającego na wykazaniu się zakończeniem budowy protokołem odbioru końcowego, nie można stwierdzić, by za wystarczające w rzeczonym przypadku można było uznać wykazanie się częściowym wykonaniem inwestycji, w odniesieniu do którego wydano co najwyżej protokół/ły częściowy/e. Mając powyższe na uwadze, zdaniem odwołującego Acciona, warunek nie został tu spełniony i wskazany wykonawca podlega tu wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy, z zastrzeżeniem uprzedniego wezwania tego wykonawcy do dokonania uzupełnienia w trybie art. 26 ust.3 ustawy. W dniu rozprawy odwołujący złożył pismo procesowe, w którym podtrzymał zarzuty i żądania zawarte w odwołaniu. Na rozprawie zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W dniu rozprawy przystępujący Astaldi złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. Sygn. akt KIO 2443/15 W dniu 9 listopada 2015r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Inżynieria Rzeszów ZUE: INŻYNIERIA RZESZÓW Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie, ul. Podkarpacka 59 A oraz ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, ul. Kazimierza Czapińskiego 3 wnieśli odwołanie w zakresie zadania 1 wobec: czynności wykluczenia odwołującego Inżynieria z postępowania, czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust 2 pkt. 4 ustawy; wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu, złożonej przez wykonawcę GULERMAK AGIR SANAYI INSAAT VE TAAHHUT ANONIM SIRKETI, zwanego w dalszej treści niniejszego odwołania „Gulermak”, który także nie wykazał, iż nie wystąpiły wobec niego przesłanki wykluczenia z postępowania, czym naruszono przepisy art 7 ust 1, art 89 ust 1 pkt. 2 i 8, art 24 ust 2 pkt. 4 ustawy; zaniechaniu czynności odrzucenia oferty złożonej przez Gulermak z uwagi na okoliczność, że została podpisana przez osobę wadliwie umocowaną co powoduje, iż treść oferty nie odpowiada treści SIWZ oraz że oferta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, czym naruszono art 7 ust. 1, art 89 ust 1 pkt. 2 i 8 ustawy w zw. z art. 104 kc; zaniechaniu wykluczenia Gulermak z uwagi na fakt, że wykonawca ten nie wykazał iż nie wystąpiły wobec niego przesłanki wykluczenia z postępowania, czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1, art. 24 ust,2 pkt. 4 ustawy; alternatywnie, zaniechaniu wezwania na wyjaśnienia treści złożonej oferty, wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia z postępowania z powodu okoliczności, o których mowa w punktach 2,3 i 4 zarzutów odwołania, czym naruszono przepisy art 87 ust. 1, art. 26 ust. 3 i ust.4 ustawy; zaniechaniu czynności wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TORPOL SA, Publiczna Spółka Akcyjna KYJIVMETROBUD, TINES ENGINEERING Sp. z o.o., zwanych w dalszej treści odwołania „Konsorcjum Torpol” do wyjaśnienia oraz uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej koniecznej do realizacji zamówienia, czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1, art 26 ust. 3 i ust 4 ustawy zaś w przypadku nie uzupełnienia dokumentów, zaniechaniu wykluczenia tego wykonawcy z postępowania w trybie przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy. Odwołujący Inżynieria wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, a także czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; odrzucenia oferty złożonej przez Gulermak oraz wykluczenia tego wykonawcy z postępowania; alternatywnie, wezwania Gulermak do wyjaśnienia treści oferty oraz wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia Gulermak z postępowania; wezwania Konsorcjum Torpol do wyjaśnienia oraz uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej koniecznej do realizacji zamówienia, zaś w przypadku ich nieuzupełnienia, wykluczenia tego wykonawcy z postępowania; powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród nie podlegających odrzuceniu ofert złożonych przez wykonawców nie podlegających wykluczeniu z postępowania. W dniu 29 października 2015 roku zamawiający przekazał odwołującemu zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, a także o wykluczeniu odwołującego z postępowania. Odwołujący Inżynieria w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 21 ust 2 pkt. i ustawy na skutek bezprawnego wykluczenia odwołującego z postępowania wskazał, że podstawa jego wykluczenia było nie złożenie wraz z ofertą ani w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia, dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia z postępowania podmiotu, który udostępnił odwołującemu wiedzę i doświadczenie niezbędne do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie uzasadnił szczegółowo z jakiej przyczyny uznał, że dokumenty takie powinny zostać złożone. Wskazał na zapis punktu 6.4 siwz, który powinien być zgodny z treścią zapisu punktu III. 6.4) ogłoszenia o zamówieniu o treści wprowadzonej zmianą ogłoszenia opublikowaną w Dzienniku Unii Europejskiej Dz.U./S S139 22/07/2015 255618- 2015-PL), w którym obowiązek dostarczenia takich dokumentów został zgodnie z obowiązującym prawem ograniczony wyłącznie do sytuacji, w których podmiot udostępniający oświadczył, że będzie realizował część zamówienia. Zgodnie z treścią oświadczenia podmiotu udostępniającego potencjał wiedzy i doświadczenia (zobowiązania do udostępnienia zasobów), podmiot ten nie będzie realizował żadnej części zamówienia. Przeciwnie, potencjał wiedzy i doświadczenia zostanie przekazany poprzez fachowe doradztwo pracowników skierowanych przez podmiot udostępniający do „pomocy” przy realizacji zamówienia. Udostępnienie wiedzy i doświadczenia musi wiązać się z realnym udziałem w realizacji zamówienia co nie oznacza, że udział ten zawsze będzie miał charakter podwykonawstwa. Odwołujący Inżynieria wskazał, na treść art. 26 ust. 2b ustawy. Nie każdy podmiot udostępniający swój potencjał jako tzw. „osoba trzecia” musi wykonywać określoną część zamówienia choć regułą jest uznanie, iż musi mieć miejsce faktyczny udział w realizacji zamówienia w jakimkolwiek charakterze. Zgodnie z ustalonym stanowiskiem doktryny, różnica pomiędzy osobami trzecimi a podwykonawcami sprowadza się do tego, iż osoby trzecie jedynie udostępniają potencjał wykonawcy, natomiast podwykonawcy realizują część zamówienia. Ratio legis art. 26 ust. 2b ustawy dotyczy sytuacji, w której wykonawca uczestniczący w postępowaniu przetargowym nie musi spełniać samodzielnie wszystkich postawionych w nim warunków i ma prawo powołać się na cudzy potencjał przy czym, aby skutecznie udostępnić swój potencjał podmiot trzeci nie musi brać udziału w wykonaniu przedmiotu zamówienia w jakimkolwiek charakterze. Korzystając z zasobu podmiotu trzeciego wykonawca może wykonać przedmiot zamówienia samodzielnie. Nie można w tej sytuacji uznać za uprawniony pogląd, iż aby skutecznie udostępnić swój potencjał osoba trzecia musiałaby brać udział w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy. Przekazanie potencjału musi mieć charakter faktyczny, pozwalający na realne wykorzystanie wiedzy i doświadczenia w toku inwestycji. Złożenie ogólnego oświadczenia, bez wykazania, w jaki sposób udostępnienie wiedzy i doświadczenia nastąpi, byłoby z całą pewnością niewystarczające do stwierdzenia, że wykonawca skutecznie wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Nie mniej, idąc za tezą z Wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 25 lipca 2011 r sygn. akt XII Ga 315/11, za wystarczające dla potwierdzenia dysponowania zasobami należy uznać oświadczenie zawierające wskazanie sposobu wykorzystania zasobów przy realizacji zamówienia poprzez doradztwo lub szkolenie. Podobnie wypowiadała się Izba w wyrokach : wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 08 marca 2011 r, KIO 356/11) sygn. akt: KIO 424/11, KIO 2237/13, KIO 2667/13, KIO 510/11, KIO 1687/12, KIO 1562/11, KIO 2854/12, KIO 1683/11, KIO 1237/11. Odwołujący Inżynieria wskazał, że zamawiający nie oparł wykluczenia o zarzut nie wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia rozumiany jako „nie zaliczenie” odwołującemu udostępnionych zasobów. Zapis ogłoszenia i siwz, który stał się podstawą wykluczenia Odwołującego z postępowania został oparty na przepisie § 3 ust. 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Przepis ten przewiduje możliwość żądania dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia podmiotów udostępniających potencjał wyłącznie w sytuacji, gdy podmioty te miałyby realizować część zamówienia. Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 marca 2015 roku, Sygn. Akt KIO 360/15, odwołujący podniósł, że art. 2 pkt. 9b ustawy stanowi, że umowa o podwykonawstwo to umowa w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego. Z art. 36 ust. 4 i 5 ustawy wynika, że za podwykonawstwo należy uznać wykonanie całości lub części przedmiotu zamówienia przez podmiot inny, niż wykonawca. Podwykonawstwo jest zatem bezpośrednią realizacją części zamówienia przez podmiot nie będący wykonawcą. Doradztwa w realizacji zamówienia nie można uznać za realizację konkretnej części tego zamówienia. Nie dotyczy ono bowiem żadnej z opisanych w dokumentacji technicznej (w tym przypadku PFU) konkretnej usługi projektowej ani roboty budowlanej. Co nie mniej istotne, podmiot udostępniający potencjał w przypadku uzyskania zamówienia przez odwołującego Inżynieria, nie wystąpiłby jako przedsiębiorstwo lecz jedynie wydelegowałby pracownika, który przekazywałby „na bieżąco” wiedzę i doświadczenie. Nie istnieje zatem żadna część zamówienia, której realizację dałoby się przypisać podmiotowi udostępniającemu potencjał. Pogląd odwołującego znajduje wsparcie w najnowszym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej np. w wyroku z dnia 30 czerwca 2015 roku, Sygn. akt KIO 1305/15. Zamawiający, w ocenie odwołującego Inżynieria, błędnie przyjął, że odwołujący był zobowiązany do dostarczenia dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia z postępowania podmiotu udostępniającego zasobu wiedzy i doświadczenia. Czynność zamawiającego podjęta z naruszeniem prawa nie może wywoływać negatywnych skutków po stronie wykonawcy. Zamawiający, zdaniem Inżynieria, potraktował odwołującego z wyjątkową surowością. Położył przy tym wiele kreatywnej staranności poszukując przyczyny, dla której mógłby wykluczyć odwołującego z postępowania. Tymczasem względem innych wykonawców, szczególnie wobec wybranego wykonawcy Gulermak zamawiający całkowicie zaniechał badania i wyjaśniania oferty, a także wzywania do wyjaśnień i uzupełnień złożonych dokumentów. W rażącym stopniu naruszono zasadę równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Na marginesie powyższych rozważań należy stwierdzić, że nawet jeżeli pomiędzy końcową treścią punktu 6.4 siwz a obowiązującą w dniu oznaczonym jako termin do złożenia ofert treścią punktu III.6.4 ogłoszenia o zamówieniu wystąpiła rozbieżność, Zamawiający nie może z tego tytułu wywodzić negatywnych dla wykonawcy skutków w postaci wykluczenia z postępowania. W przedmiocie warunków udziału w postępowaniu wiążąca może być wyłącznie treść ogłoszenia o zamówieniu (przed treścią siwz). W przeciwnym przypadku postępowanie należałoby unieważnić jako dotknięte nieusuwalną wadą prawną W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Gulermak w trybie art. 89 ust. 1 pkt. 2 i 8 ustawy z uwagi na fakt, że została podpisana przez osobę wadliwie umocowaną alternatywnie zaniechania wyjaśnienia treści załączonej do oferty Uchwały Zarządu w kontekście uprawnienia członków Zarządu do mocowania pełnomocników nie wymienionych w karcie wzorów podpisów załączonej do uchwały, to jest naruszenia przepisu art. 87 ust. 1 ustawy. Oferta, a także wszystkie dokumenty złożone wraz z ofertą zostały podpisane przez Pana Mustafa Tuncer. Na stronach 7 - 9 oferty, zamieszczono pełnomocnictwo dla Pana Tuncer, podpisane przez prawidłowo umocowanych członków zarządu Gulermak. Na stronach 10 - 37 oferty Gulermak zamieszczono tłumaczenie na język polski uchwały Zarządu Gulermak z dnia 06 lutego 2015 roku numer 2015/07W sprawie „Przyjęcia Regulaminu Wewnętrznego”. Uchwała ta została opublikowana w Dzienniku Rejestru Handlowego Turcji nr 8757 z dnia 12 lutego 2015 roku na stronie 43. Na stronie 11 oferty, znajduje się treść tłumaczenia art. 3 Uchwały pod tytułem „Podstawowe zasady w: podstawowe zasady delegowania praw i obowiązków określono poniżej: a. Do udzielania pełnomocnictwa dotyczącego działalności Spółki uprawniony jest tylko Zarząd Spółki. Jeśli osoby, które otrzymały upoważnienie od Zarządu w tym regulaminie nie są wymienione we wzorze podpisów, nie można poprzez sporządzenie pełnomocnictwa tych zadań przekazać żadnej osobie ani ze Spółki ani spoza niej.” Z powyższego wynika wprost, że uprawnienie Zarządu Spółki Gulermak do udzielania pełnomocnictw dotyczących działalności tej Spółki zostało ograniczone wyłącznie do osób, które zostały wymienione we wzorze podpisów. W przeciwnym razie czynność umocowania jest niedopuszczalna. Tłumaczenia „Wzorów podpisów” zostały zamieszczone na stronach 44 - 62 zaś ich treść w języku tureckim wraz z kopiami własnoręcznych podpisów na stronach 63 - 72 oferty Gulermak. W karcie wzorów podpisów nie umieszczono Pana Mustafa Tuncer. Zatem uprawnionym jest pogląd, że Zarząd Gulermak nie mógł (ze skutkiem dla osób trzecich) poprzez sporządzenie pełnomocnictwa załączonego do oferty, przekazać Panu Mustafa Tuncer umocowania do prowadzenia spraw związanych z działalnością Gulermak, do których z całą pewnością zalicza się składanie oświadczeń woli. Co istotne, zdaniem odwołującego Inżynieria uchybienia tego nie da się sprostować. Każda uchwała, która zdążałaby do sanowania tej wady, musiałaby zostać podjęta po dacie wniesienia odwołania, a co za tym idzie po dacie złożenia przez Pana Tuncer oświadczenia woli w imieniu Gulermak. Nie można ze skutkiem dla niniejszego postępowania powstałej wady naprawić. Zgodnie z treścią punktu 10.5 SIWZ „Wszystkie strony oferty wraz z załącznikami muszą być podpisane; za podpisanie uznaje się własnoręczny podpis z pieczątką imienną przez osobę upoważnioną do reprezentowania zgodnie z zasadami reprezentacji Wykonawcy, właściwymi dla formy organizacyjnej Wykonawcy lub przez ustanowionego pełnomocnika*. Z uwagi na fakt, że pełnomocnictwo dla Pana Mustafa Tuncer zostało wydane z przekroczeniem zakresu umocowania osób działających w imieniu mocodawcy należy uznać, że cała oferta Gulermak nie została podpisana przez osobę umocowaną. Nie może zatem wywoływać skutku po żadnej ze stron. Oferta Gulermak jest niezgodna z treścią punktu 10.Z SIWZ i podlega odrzuceniu w trąbie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy. Z treści punktu 10.5 siwz wynika również, że Zamawiający nie wyraził zgody na działanie pełnomocników wykonawców bez umocowania. Powyższe usuwa możliwość potwierdzenia czynności dokonanej przez Pana Mustafa Tuncer przez Zarząd Gulermak. Zatem zastosowanie znajdzie przepis art. 104 zd. 1 kc. Czynność złożenia oferty w imieniu Gulermak została wykonana przez Pana Tuncer bez umocowania. Jest to czynność nieważna z mocy prawa. Oferta Gulermak jest nieważna na podstawie art. 104. kc i podlega odrzuceniu w trybie art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy. W przypadku gdyby Krajowa Izba Odwoławcza nie uznała faktu braku umocowania za udowodniony, odwołujący Inżynieria wskazał na naruszenie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy z uwagi na zaniechanie wezwania Gulermak do wyjaśnienia treści zapisów omawianej Uchwały Zarządu, Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 2 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia Gulermak z postępowania na skutek nie wykazania, że wobec tego podmiotu nie wystąpiły przesłanki wykluczenia z postępowania, alternatywnie naruszenia przepisów art. 26 ust 3 i 4 ustawy na skutek zaniechania wezwania Gulermak do wyjaśnień i uzupełnień dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia z postępowania odwołujący Inżynieria podniósł, że w ofercie Gulermak, na stronach 103 - 104 znajduje się Zaświadczenie z Internetowego Urzędu Podatkowego prowadzonego przez Dyrekcję Departamentu Przychodów Ministerstwa Finansów Republiki Turcji. Z treści zaświadczenia wynika, że Gulermak nie zalega z opłacaniem podatków na terenie Turcji. W treści zaświadczenia zawarto wykaz urzędów podatkowych z terenu Turcji, które potwierdziły składaną informację. Nie ulega zatem wątpliwości, że Gulermak potwierdził niezaleganie z podatkami i opłatami na terenie Turcji. Składając ofertę, Gulermak pominął powszechnie na rynku znany fakt, że posiada on działający oddział w Polsce. Oddział ten został zarejestrowany w Rejestrze Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego prowadzonym przez Sąd Rejonowy dla Miasta Stołecznego Warszawy XII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego, pod numerem 0000333102. Posiada polski numer NIP: 1070014195, jest zatem odrębnym (od Spółki Gulermak w Turcji) podatnikiem na terenie Polski. Jako dowód odwołujący Inżynieria powołał kopię odpisu pełnego z Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego Gulermak oddział w Polsce Oczywiście samo posiadanie oddziału w Polsce nie stanowi jeszcze ani o powstaniu odrębnej tożsamości podatkowej ani o tym, że oddział taki prowadzi czynną działalność na terenie Polski, co może przynieść skutek w postaci powstania obrotu, przychodu czy zysku. Również powstanie i sposób obliczania zysku jest uzależniony od ustroju wewnętrznego spółki i jej sposobu rozliczania się z Oddziałem w Polsce, a także od rządzących tymi procesami reguł nadrzędnych. Reguły te zapisano w Umowie pomiędzy Rządem RP a Rządem Republiki Turcji o unikaniu podwójnego opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i majątku (Dz. U. z 1997 r. nr 11, poz. 58) (umowy). Zgodnie z treścią artykułu 5 ust. 1 umowy, „Zakład” oznacza stałą placówkę, poprzez którą całkowicie lub częściowo prowadzona jest działalność gospodarcza przedsiębiorstwa. W ust. 2 zapisano, że określenie "zakład" obejmuje w szczególności: b) filię; g) plac budowy, prace budowlane lub instalacyjne, lecz tylko wtedy, gdy trwają one dłużej niż 12 miesięcy. W ust. 4 zapisano: Bez względu na postanowienia ustępów 1 i 2, jeżeli osoba inna aniżeli niezależny przedstawiciel, do którego mają zastosowanie postanowienia ustępu 5 działa w umawiającym się Państwie w imieniu przedsiębiorstwa drugiego umawiającego się Państwa i jeżeli posiada ona i zwyczajowo wykonuje w tym państwie pełnomocnictwo do zawierania umów w imieniu przedsiębiorstwa, to uważa się, że to przedsiębiorstwo posiada zakład w tym Państwie w zakresie wszelkiej działalności prowadzonej przez daną osobę na rzecz przedsiębiorstwa, chyba że działalność tej osoby jest ograniczona do czynności wymienionych w ustępie 3, które, jeżeli wykonywane są za pośrednictwem placówki, nie powodują przekształcenia tej placówki w zakład na podstawie postanowień tego ustępu. Oddział Gulermak w Polsce w rozumieniu powyższych zapisów jest filią. Stanowi zatem Zakład w rozumieniu artykułu 5 ust. 1 Umowy. Także art. 4a pkt. 11 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych (UPDOF) sytuuje oddział zagranicznej osoby prawnej jako „Zakład”. Usytuowanie oddziału zagranicznej osoby prawnej jako Zakładu, statuuje powstanie obowiązków podatkowych tej osoby prawnej w Polsce. Zdaniem odwołującego Inżynieria, fakt że wykonawca Gulermak posiada w Polsce Oddział, odpowiadający definicji zakładu zawartej zarówno w Umowie jak i UPDOP, nakłada na takiego Wykonawcę obowiązek składania w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego zaświadczeń o nie zaleganiu z opłacaniem podatków i opłat na terenie Polski. Zaświadczenia takie wydaje Naczelnik Urzędu Skarbowego właściwy dla siedziby Oddziału. Podgląd odwołującego nie został oparty jedynie na fakcie, że Oddział Gulermak w Polsce posiada status podatnika. Oddział ten osiąga zyski z działalności na terenie Polski. Jest zatem zobowiązany do zapłaty w Polsce podatku dochodowego od osób prawnych. Kwestię zysku przedsiębiorstw opisuje Artykuł 7 umowy 1. Zyski przedsiębiorstwa Umawiającego się Państwa podlegają opodatkowaniu tylko w tym Państwie, chyba ze przedsiębiorstwo prowadzi działalność w drugim Umawiającym się Państwie poprzez położony tam zakład. Jeżeli przedsiębiorstwo wykonuje działalność w ten sposób, zyski przedsiębiorstwa mogą być opodatkowane w drugim Państwie, jednak tylko w takiej wysokości, w jakiej mogą być przypisane temu zakładowi. 2. Z uwzględnieniem postanowień ustępu 3, jeżeli przedsiębiorstwo Umawiającego się Państwa wykonuje działalność w drugim Umawiającym się Państwie poprzez położony tam zakład, to w każdym Umawiającym się Państwie należy przypisać temu zakładowi takie zyski, jakie mógłby on osiągnąć, gdyby wykonywał taką samą lub podobną działalność w takich samych lub podobnych warunkach jako samodzielne przedsiębiorstwo i był całkowicie niezależny w stosunkach z przedsiębiorstwem, którego jest zakładem. 3. Przy ustalaniu zysków zakładu dopuszcza się odliczenie wydatków ponoszonych dla tego zakładu, włącznie z kosztami zarządzania i ogólnymi kosztami administracyjnymi, niezależnie od tego, czy powstały w tym Państwie, w którym zakład jest położony, czy gdzie indziej. Każdy osiągnięty przez Oddział Gulermak w Polsce zysk będzie podlegał opodatkowaniu podatkiem dochodowym od osób prawnych (CIT). Zgodnie z treścią sprawozdania finansowego, Rachunek Zysków i strat, wiersz K: „Zysk brutto”, Oddział Gulermak w Polsce osiągnął za 2014 rok, zysk w kwocie: 161461 221,11 PLN, słownie złotych: sto sześćdziesiąt jeden milionów czterysta sześćdziesiąt jeden tysięcy dwieście dwadzieścia jeden 11/100. Zgodnie z zapisem w wierszu L: „Podatek dochodowy", z tytułu podatku dochodowego od osób prawnych Gulermak był zobowiązany do zapłaty kwoty 32 194 291,96 PLN, słownie złotych: trzydzieści dwa miliony sto dziewięćdziesiąt cztery tysiące dwieście dziewięćdziesiąt jeden 96/100. Pomimo tego faktu, Gulermak zaniechał złożenia zaświadczenia o niezaleganiu z opłacaniem podatków w Polsce. Zamawiający nie dążył do uzyskania odpowiedzi na pytanie, czy Gulermak nie podlega wykluczeniu w trybie art. 24 ust. 1 pkt. 2 ustawy. Dokonał wyboru oferty tego wykonawcy nie wzywając go do uzupełnienia, albo przynajmniej wyjaśnienia faktu nie złożenia zaświadczenia o niezaleganiu z opłacaniem podatków w Polsce. Gulermak wykonywał i nadal wykonuje roboty budowlane na rzecz zamawiającego. Zamawiający posiada zatem wiedzę o istnieniu Oddziału Gulermak w Polsce a także o tym, że Oddział ten prowadzi realną działalność operacyjną. Bierność zamawiającego nie znajduje zatem żadnego wytłumaczenia. Nie może zamawiający tłumaczyć swojej bierności ograniczeniami zakresu możliwych do żądania dokumentów podmiotu zagranicznego, płynącymi z Rozporządzenia w sprawie dokumentów. Ograniczenie dotyczy bowiem zakresu żądań zamawiającego. Nie dotyczy zakresu faktycznych obowiązków wykonawcy, który wiedząc o tym, że prowadzi działalność na terenie Polski i co więcej, że osiąga zysk, winien był w celu wykazania braku podstaw wykluczenia z postępowania - dożyć zaświadczenie obejmujące teren działalności Oddziału w Polsce. Analogiczną argumentację odwołujący Inżynieria przytoczył w zakresie braku potwierdzenia niezalegania ze składkami na ubezpieczenie społeczne i powszechne ubezpieczenie zdrowotne. Podobnie jak to miało miejsce w przypadku zaświadczenia o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat, tak również w przypadku zaświadczenia o niezaleganiu we wpłatach na ubezpieczenie społeczne, (strona 100-101 oferty Gulermak) zostało wydane na podstawie informacji cyt. „z terenu całej Turcji”. Odwołujący Inżynieria podniósł, że Gulermak może posiadać na terenie Polski status pracodawcy. Podmiot ten prowadzi na terenie Polski rozległą działalność gospodarczą. W treści rachunku zysków i strat pod literą B: „Koszty działalności operacyjnej” w punkcie VI: „ Ubezpieczenia społeczne i inne świadczenia”, za okres 2014 roku wpisano kwotę: 1 471 007,72 PLN, słownie złotych: jeden milion czterysta siedemdziesiąt jeden tysięcy siedem 72/100. Nie wiadomo czy środki te (i inne należne ewentualnie za 2015 rok) zostały zapłacone. Odwołujący Inżynieria wskazał, że Gulermak winien był złożyć zaświadczenie Oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych właściwego dla siedziby Oddziału Gulermak w Polsce potwierdzając brak zaległości w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne i powszechne ubezpieczenie zdrowotne lub że podmiot ten nie jest zarejestrowany jako płatnik składek. Odwołujący Inżynieria zarzucił także zaniechanie wykluczenia wykonawcy wybranego pomimo braku potwierdzenia. że wobec Gulermak nie wystąpiły przesłanki wykluczenia z postępowania, o których mowa w przepisach art. 24 ust 1 pkt. 8 i 11 ustawy. Wśród dokumentów złożonych wraz z ofertą Gulermak, na stronach 112 - 115 zamieszczono zaświadczenia o niekaralności Członków Zarządu Gulermak wraz z ich tłumaczeniem na język polski. Zaświadczenia te dotyczą dwóch członków Zarządu Gulermak: Pana Kemal Tahir Gulleryuz a także Pana Necdet Demur. Osoby te zostały wskazane w treści Uchwały Zarządu Spółki Gulermak (tłumaczenie od str. 10 oferty) jako upoważnione do podpisu tzw. „Grupy A” (strona 36 oferty). Przy nazwiskach tych osób widnieją zapisy: „Prezes Zarządu, Zastępca Prezesa Zarządu”. Powyższe wydaje się sugerować, że w skład zarządu Gulermak wchodzą wyłącznie te dwie osoby. Do oferty nie załączono żadnych dokumentów, z których treści mogłaby wyniknąć odmienna informacja. W szczególności nie załączono do oferty odpisu aktualnego z Rejestru Handlowego dla Spółki Gulermak. Lektura tego dokumentu dałaby możliwość ustalenia, czy w skład Zarządu Gulermak wchodzą inne, niż to wydaje się wynikać z załączonej do oferty Uchwały - osoby. Odwołujący Inżynieria załączył do odwołania kopię pełnego odpisu z Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego Gulermak Oddział w Polsce. Wypis ten jest datowany na dzień 9 września 2015 roku. W Dziale 2, Rubryka 1 - Organ uprawniony do reprezentowania zagranicznego Przedsiębiorcy pod Lp. 1 w podpunkcie 1 „Nazwa organu uprawnionego do reprezentowania podmiotu”, w kolumnie „Zawartość” wpisano „Zarząd”. W podrubryce 1 „Dane osób wchodzących w skład organu”, wskazano imiona i nazwiska sześciu osób (Lp. od 1 do 6). Osoba uwidoczniona pod Lp. 3 została wykreślona zmianą o numerze wpisu 4, która została wpisana do Rejestru w dniu 25 października 2011 roku. W zakresie składu zarządu Gulermak nie została wprowadzona żadna więcej zmiana. Ostatnia (w ogóle) zmiana wpisu do KRS (o numerze 9) miała miejsce w dniu 14 lipca 2014 roku. Nie dotyczyła ona składu Zarządu. Jako Zarząd Gulermak uwidoczniono następujące osoby: - Necdet Demir, - Kemal Tahir Gulleryuz, - Uguray Ozdemir, - Cengiz Bakan, - Ali Engin Oguz Oprócz wymieniowych już wcześniej Panów Kemal Tahir Gulleryuz oraz Necdet Demir, w treści uchwały załączonej do oferty figuruje Pan Ali Engin Oguz - jako Dyrektor ds. finansowych upoważniony do podpisu „Grupy B”. W uchwale nie figurują następujące osoby: - Uguray Ozdemir, - Cengiz Bakan. Osoby te mogą pozostawać w składzie Zarządu Spółki pomimo, że Uchwałą Zarządu nie przekazano im żadnych konkretnych zadań w tej uchwale wymienionych. Odwołujący Inżynieria zwrócił uwagę na fakt, że załączona do oferty Gulermak uchwała w sprawie trybu i zasad pracy Zarządu Spółki oraz delegowania uprawnień, nie obejmuje wyznaczenia członków Zarządu, lecz ustala strukturę wewnętrzną Zarządu Spółki, ogólne zasady zarządzania, itp. kwestie (str. 11 oferty Gulermak). Zdaniem odwołującego, wartość dowodowa załączonego do odwołania odpisu z KRS Oddziału Gulermak w Polsce jest wysoka. Wypis ten zawiera bowiem aktualne informacje dotyczące nie tylko samego Oddziału, ale przede wszystkim Spółki Gulermak. Oddział przedsiębiorcy zagranicznego nie posiada bowiem odrębnej osobowości (podmiotowości) prawnej a źródłem jego aktywności jest osobowość prawna przedsiębiorcy zagranicznego. Powyższe znajduje również potwierdzenie w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (przykładowo wyrok NSA z dnia 18 marca 2011 r., sygn. akt II FSK 1773/09) w uzasadnieniu którego wskazano, iż „Na gruncie u.s.g.d. nie można zatem wywieść odrębności prawnej oddziału od spółki, którego separacja od "centrali" Spółki polega tylko na funkcjonalnym i przestrzennym wydzieleniu składników siły produkcyjnej. Odrębność taka nie przekłada się jednak na odrębność prawną, co wynika z definicji legalnej zawartej w art. 5pkt 4 u.s.d.g.” Oddział zagranicznej osoby prawnej w Polsce w tym także Oddział Gulermak w Polsce, jest integralną częścią tej zagranicznej osoby prawnej. Nie posiada odrębnego organu zarządzającego. Zatem skład zarządu spółki zagranicznej uwidoczniony w KRS oddziału w Polsce jest składem zarządu tej spółki zagranicznej, a nie samego oddziału. Odwołujący uważa za udowodnioną okoliczność, że według zapisów pełnego odpisu z Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego Gulermak Oddział w Polsce, skład Zarządu Gulermak jest szerszy niż tylko dwie osoby, wobec których złożono wraz z ofertą zaświadczenie o niekaralności. Podobnie jak w przypadku zaświadczeń o niezaleganiu w opłacaniu podatków i opłat, a także zaświadczeń o niezaleganiu w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne i powszechne ubezpieczenie zdrowotne, Zamawiający nie podjął żadnych czynności wyjaśniających ani nie wezwał Gulermak do uzupełnienia brakujących dokumentów. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy TORPOL do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej niezbędnej do wykonania zamówienia. W celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia to jest posiadania zdolności kredytowej w kwocie co najmniej 150 min PLN, (punkt III.2.2) ppkt. 1 ogłoszenia o zamówieniu, punkt 5.3.4) ppkt. 2 siwz) Konsorcjum Torpol załączyło dwa zaświadczenia: 1) Zaświadczenie wydane w dniu 17 czerwca 2105 roku przez Bank Handlowy w Warszawie zawierające potwierdzenie posiadania zdolności kredytowej na kwotę 105 mln PLN; 2) Zaświadczenie wydane w dniu 09 lipca 2015 roku przez Bank Zachodni WBK SA w Poznaniu, zawierające: - potwierdzenie posiadania zdolności kredytowej na kwotę 100 mln PLN; - potwierdzenie osiąganego salda na rachunkach w kwocie 24 090 116,92 PLN; - zawiadomienie, że Torpol SA korzysta z instrumentów kredytowych. Zamawiający oceniając spełnienie warunku zdolności kredytowej prawdopodobnie zastosował błędne działanie polegające na zsumowaniu kwot zdolności kredytowej wynikających z opinii różnych banków. Wykonanie takiego działania jest, według odwołującego Inżynieria, błędem metodologicznym. Odwołujący zauważył, że zdolność kredytowa określana w różnych bankach stanowi "tą samą" zdolność do zaciągnięcia kredytu, bowiem zgodnie z art. 70 ust 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe przez zdolność kredytową rozumie się zdolność do spłaty zaciągniętego kredytu wraz z odsetkami w terminach określonych w umowie. Kredytobiorca jest obowiązany przedłożyć na żądanie banku dokumenty i informacje niezbędne do dokonania oceny tej zdolności. W praktyce banki przyjmują różne metody wyznaczania zdolności kredytowej klientów. Stosowane są metody opisowe, punktowe, finansowe, analiza dyskryminacyjna, metoda CAMPARIICE, metoda 5C/6C. Z uwagi na ważność zagadnienia na szczególną uwagę zasługują analiza wskaźnikowa oraz analiza dyskryminacyjna. Mając na uwadze analizę wskaźnikową, punktem wyjścia są podstawowe dokumenty wymagane przez bank do oceny zdolności kredytowej przedsiębiorstwa, tzn.: bilanse z ostatnich lat wraz z rachunkami zysków i strat, rachunek przepływów środków pieniężnych, czyli cash flow, plany finansowe, dane dotyczące liczby, wartości i warunków zawartych transakcji, dane dotyczące rozpoczętych inwestycji, stan zadłużenia w innych instytucjach kredytowych, spis stojących do dyspozycji banku zabezpieczeń. Odwołujący dodał, że przy ocenie wiarygodności kredytowej bank może korzystać z wielu źródeł informacji, m.in. z wywiadów (sam kredytobiorca, chcąc uzyskać kredyt, udziela bankowi wielu informacji na temat swoich powiązań gospodarczych, podaje też adresy innych osób, u których bank może zasięgnąć informacji), informacji innych banków na temat solidności kredytobiorcy, przebiegu spłaty dotychczas zaciągniętych kredytów, rozmiarów i rozwoju działalności gospodarczej, informacji dostarczanych przez wywiadownie gospodarcze (ich zaletą jest ocena danej firmy na tle wyników i perspektyw branży). Banki mogą także korzystać z danych instytucji ubezpieczeniowych, uwierzytelnionych wyciągów z różnego rodzaju rejestrów. Co istotne i często spotykane - bank może dokonać na miejscu u kredytobiorcy lustracji stanu obiektów, maszyn, urządzeń itp. Istotną okolicznością jest fakt, że każdy z banków wystawiających opinię opierał się na informacjach o tym samym podmiocie (możliwe jest, że na różnym zestawie tych informacji, co zależy od przyjętej przez bank metody oceny zdolności kredytowej). W każdym przypadku bank, zdaniem odwołującego Inżynieria, nie brał pod uwagę, że spółka może w tym samym czasie zaciągnąć kredyt na znaczną kwotę w innym banku, zaś taka informacja znacząco wpływa na ocenę zdolności kredytowej. Zdaniem odwołującego Konsorcjum Torpol wykazało się posiadaniem zdolności kredytowej w kwocie 105 mln PLN co wynika z informacji z Banku Handlowego a także że posiada środki na rachunku w kwocie 24 090 116,92 PLN co wynika z informacji z BZ WBK. Wskazana w treści informacji z BZ WBK zdolność kredytowa na kwotę 100 mln może zostać potraktowana bądź to jako informacja o zmniejszeniu zdolności kredytowej Torpol SA o 5 mln PLN w stosunku do stanu z dnia wydania opinii przez Bank Handlowy, bądź uznana za pozostającą bez znaczenia w ocenie zdolności kredytowej Konsorcjum Torpol. Nie można bowiem tych dwóch informacji ze sobą sumować. Gdyby jednak przyjąć pogląd odmienny, że takie zdolności są „sumowalne” odwołujący Inżynieria wskazał, że odrębną kwestią pozostaje ustalenie, jaką rzeczywiście zdolnością kredytową wynikającą z opinii z dnia 09 lipca 0215 roku wydanej przez Bank Zachodni WBK, dysponuje na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia Konsorcjum Torpol. Z jednej bowiem strony opinia zawiera informację, że Torpol SA dysponuje zdolnością kredytową w wysokości 100 mln PLN. Z drugiej jednak strony opinia zawiera informację, że Torpol SA korzysta z usług kredytowych. Takie zaciągnięte już kredyty, których wolumen nie jest na obecnym etapie jeszcze znany, wpływają na wysokość ustalonej przez bank zdolności kredytowej w istocie rzeczy podtrzymując ją na określonym poziomie, lecz faktycznie zmniejszają możliwości wykorzystania zdolności kredytowej dla realizacji przedmiotowego zamówienia. Odwołujący Inżynieria na poparcie swoich twierdzeń przywołał wyrok z dnia 19 stycznia 2015 roku Sygn. akt KIO 2797/14. W ocenie odwołującego Inżynieria zamawiający powinien był wezwać Konsorcjum Torpol do wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w kwocie co najmniej 150 mln PLN. W przypadku nieuzupełnienia dokumentów. zamawiający winien jest wykluczyć Konsorcjum Torpol w trybie art.24 ust. 2 pkt. 4 ustawy. Interes odwołującego Inżynieria w uzyskaniu zamówienia polega na tym, że złożył ofertę nie podlegającą odrzuceniu wykazując przy tym prawidłowo spełnianie warunków udziału w postępowaniu w tym także brak podstaw wykluczenia z postępowania, a wykonanie przez zamawiającego żądań odwołania może doprowadzić do uzyskania zamówienia przez odwołującego, W obecnym stanie sprawy odwołujący może ponieść szkodę, wynikającą z możliwości nieuzyskania zamówienia, a tym samym nie otrzymania wynagrodzenia w wysokości wynikającej z oferty złożonej przez odwołującego. W dniu rozprawy zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący Gulermak złożył w dniu rozprawy pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości. Sygn. akt KIO 2452/15 W dniu 9 listopada 2015r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: spółki TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu (61-052), ul. Mogileńska 10G, Publicznej Spółki Akcyjnej „KYJIWMETROBUD" z siedzibą w Kijowie (01601), ul. Prorizna 8 oraz spółki Tines Engineering sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (30-212), ul. Królowej Jadwigi 192 wnieśli odwołanie w zakresie zadania 1 i zarzucili zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy w związku z zaniechaniem wezwania wykonawcy Gulermak do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia ewentualnie zaniechaniu wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów mających potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu w tym zakresie, 2) zaniechaniu wezwania Gulermak do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, 3) wyborze oferty Gulermak jako oferty najkorzystniejszej. Powyżej wskazanym czynnościom zarzucono naruszenie: 1) art. 26 ust. 3 ustawy w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 2 ustawy poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Gulermak do uzupełnienia dokumentów w zakresie wskazanym w uzasadnieniu niniejszego odwołania, pomimo, iż wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, 2) ewentualnie art. 26 ust. 4 ustawy w zw. z art. 22 ust 1 pkt. 2 ustawy poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Gulermak do wyjaśnienia dokumentów w zakresie wskazanym w uzasadnieniu niniejszego odwołania, pomimo, iż wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, 3) art. 90 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy Gulermak do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny w sytuacji, gdy zachodzi uzasadnienie, że jest ona rażąco niska, 4) art. 7 ust. 1 ustawy przez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji. Odwołujący Torpol wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) uwzględnienia odwołania; 2) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Gulermak i powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie wskazanym w niniejszym odwołaniu. Oferta odwołującego Torpol uzyskała 91,01 pkt. i w związku z tym została sklasyfikowana na drugiej pozycji wśród ofert niepodlegających odrzuceniu w postępowaniu. Oferta Gulermak została natomiast uznana za najkorzystniejszą. Na skutek zaniechania przez zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany na gruncie ustawy, odwołujący Torpol, który spełnił wszystkie warunki udziału w postępowaniu, złożył ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę, której nie można zarzucić rażąco niskiej ceny, został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego kosztem wykonawcy Gulermak, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz którego cena nosi znamiona rażąco niskiej. W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą [dalej jako: „KIO"] zasadności niniejszego odwołania, a następnie po dokonaniu przez zamawiającego żądanych czynności, odwołujący Tropol może uzyskać przedmiotowe zamówienie. W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Gulermak z postępowania mimo niewykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia odwołujący Torpol powołał pkt. 5.3.2. siwz i podniósł, że wykonawca Gulermak w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie przedstawił w swojej ofercie wykaz wykonanych robót budowlanych wraz z dokumentami mającymi potwierdzać należyte wykonanie zamówienia opisanego pod pozycją nr 2 wykazu. W wykazie tym wskazane zostało: a) zamówienie przedmiotem, którego był projekt i budowa II linii metra od stacji „Rondo Daszyńskiego" do stacji „Dworzec Wileński" w Warszawie, zrealizowane według wykazu w okresie od 28.10.2009 r. do 30.09.2014 r. na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa (pozycja nr 1 Wykazu), którego wykonawcą byli wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Astaldi S.p.A., Gulermak, Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. (dalej jako „Konsorcjum AGP"), b) zamówienie przedmiotem, którego były roboty budowlane linii metra Kadikoy-Kartal oraz dostawa, montaż i przekazanie do eksploatacji systemów elektro-mechanicznych, zrealizowane w okresie od 06.03.2008 r. do 02.10.2012 r. na rzecz Urzędu Miejskiego w Stambule (pozycja nr 2 Wykazu), którego wykonawcą byli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Astaldi S.p.A., Mak-Yol Ins. San. Turz. Ve Tic.A.S. oraz Gulermak (dalej jako „Konsorcjum AMG"). Zamawiający w toku oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie wyartykułował jakichkolwiek wątpliwości, co do wskazanych powyżej zamówień i nie wyraził swojego stanowiska co do tego czy ww. zamówienia spełniają warunki udziału w postępowaniu postawione przez zamawiającego (protokół z postępowania nie zawiera jakiegokolwiek wezwania do wyjaśnienia treści oferty czy też wezwania do uzupełnienia dokumentów). W dokumentacji postępowania, będącej załącznikiem do udostępnionego w trybie art 96 ust. 3 ustawy protokołu, nie wskazano przy tym, które ze wskazanych zamówień (robót budowlanych) zamawiający zakwalifikował jako potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu, i na jakich podstawach ocena ta została oparta. Odwołujący Tropol wskazał, że celem weryfikacji zdolności wykonawców jest dopuszczenie do postępowania wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania przedmiotu przyszłej umowy oraz wyeliminowanie wykonawców, co do których zachodzi prawdopodobieństwo, że nie będą zdolni do prawidłowej realizacji zamówienia. Wskazał konsekwencje wadliwego określenia mechanizmów weryfikacji podmiotowej dla postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący Torpol zakwestionował prawidłowość oceny spełniania warunku wiedzy i doświadczenia na podstawie zamówienia zrealizowanego na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa (pozycja nr 1 Wykazu). Odwołujący Torpol podniósł, że z udostępnionych mu dokumentów dotyczących realizacji przedmiotowego zamówienia nie wynika należyte wykonanie tegoż zamówienia, ani fakt jego zakończenia na dzień składania ofert, co w ocenie Odwołującego Torpol uniemożliwiało zamawiającemu zaliczenie tego zamówienia jako potwierdzającego spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia. Przede wszystkim dokumentacja udostępniona odwołującemu Torpol potwierdza w sposób niepodważalny, że roboty budowlane objęte zamówieniem w ogóle nie zostały zakończone na dzień składania ofert, a tym samym zgodnie treścią w/w przepisu zamówienie takie nie może potwierdzać spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w realizacji robót budowlanych. Ponadto skoro roboty nie zostały zakończone, to trudno mówić o ich prawidłowym ukończeniu, tak jak wymaga tego przepis. Istotne dla oceny prawidłowości realizacji robót budowlanych objętych przedmiotowym zamówieniem w kontekście wytycznych określonych w § 1 ust. 1 pkt. 2 Rozporządzenia ws. dokumentów są następujące okoliczności: - umowa na projekt i budowę II linii metra od stacji „Rondo Daszyńskiego" do stacji „Dworzec Wileński" w Warszawie podpisana została 28.10.2009 r. i w § 2 określała terminy wykonania Przedmiotu Zamówienia w rozbiciu na poszczególne etapy, z jednoczesnym wskazaniem terminu Zakończenia Realizacji Przedmiotu Zamówienia oznaczonym na 48 miesięcy od daty zawarcia Umowy (dowód nr 1), - w treści Ogólnych Warunków Umowy ("OWU"), stanowiących załącznik nr 1 do umowy, zdefiniowane zostały pojęcia „Terminu Wykonania Przedmiotu Zamówienia lub jego Części1', „Daty Zakończenia Realizacji Przedmiotu Zamówienia lub Części Robót Budowlanych", „Wady Istotnej” oraz „Wady Nieistotnej", a także zawarte zostały postanowienia istotne w kontekście dokonywanego odbioru końcowego (dowód nr 2), - aneksem nr 7 z dnia 30.09.2013 r. przedłużony został termin realizacji zamówienia do dnia 30.09.2014 r. (dowód nr 3), - w dniu 26.06.2015 r. podpisany został protokół odbioru końcowego robót, będący odpowiedzią na zgłoszenie wykonawcy z dnia 30.09.2014 r., w którym wskazano, że przedmiot zamówienia ma wady (dowód nr 4), - w dniu 01.10.2015 r. sporządzony został protokół ze spotkania w sprawie sprawdzenia usunięcia wad nieistotnych stwierdzonych w Protokole Odbioru Końcowego Centralnego Odcinka II linii Metra w Warszawie z dnia 26.06.2015 r. (dowód nr 5). Odwołujący |Torpol podniósł, że z protokołów posiedzeń komisji przetargowej dotyczących postępowania, nie wynika czy ww. dokumenty zostały przez komisję wzięte pod uwagę. Co za tym idzie, nie można ocenić na jakiej podstawie i w oparciu o jakie dokumenty uznano, że sporne roboty budowlane opisane w ramach pozycji nr 1 Wykazu, należy uznać za spełniające wymagania zamawiającego. Abstrahując od okoliczności, przedstawionych poniżej w ramach niniejszego pisma, z gruntu dyskwalifikujących to zamówienie jako potwierdzające posiadanie przez wykonawcę Gulermak wiedzy i doświadczenia w zakresie realizacji robót budowlanych, istotny jest więc fakt, że akceptacja tego zamówienia, czyli uznanie przez zamawiającego, że spełnia ono postawione przez siwz warunki, nie znajduje uzasadnienia w jakimkolwiek dokumencie stanowiącym załącznik do protokołu postępowania. W żadnym z dokumentów dotyczących spornych robót budowlanych nie zawarto pozytywnej oceny ich realizacji przez kompetentne osoby/podmioty, mogące zakwalifikować je jako „prawidłowo ukończone”. W każdym razie Odwołującemu takiego dokumentu nie udostępniono. W zakresie braku usunięcia wad w wyznaczonym terminie, odwołujący Torpol podniósł, że termin na usunięcie tych wad przypadał po upływie terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu, a nadto nie został dotrzymany i zgodnie z protokołem z dnia 01.10.2015 r. na ten dzień istniało nadal szereg nieprawidłowości koniecznych do usunięcia. Zgodnie z ww. protokołem, na dzień 30.09.2015 r. Komisja stwierdziła usunięcie jedynie części wad pkt. II protokołu jednoznacznie wskazując na brak usunięcia do tego dnia 32 wad wskazanych w Protokole Odbioru Końcowego pkt. III protokołu. Innymi słowy, na dzień składania ofert w przedmiotowym Postępowaniu, tj. na dzień 10.08.2015 r., roboty budowlane wskazywane przez wykonawcę w ramach pozycji nr 1 Wykazu nie zostały jeszcze prawidłowo ukończone, co potwierdza jednoznacznie dokumentacja realizowanych robót prowadzona przez zamawiającego. Dodatkowo te same wady, które zgłoszone zostały w Protokole Odbioru Końcowego były zgłoszone już w protokołach odbiorów częściowych, poprzedzających zgłoszenie do odbioru końcowego. Wynika to wprost z Części II pkt. 10 Protokołu Odbioru Końcowego, gdzie wskazane zostało, że „stwierdzone nieistotne wady, które mogą być usunięte przez Oddającego po niniejszym odbiorze końcowym zostały wyszczególnione w protokołach odbiorów częściowych". Powyższe oznacza więc, że pomimo kilkukrotnego wyznaczania Konsorcjum AGP terminu na usunięcie wad, wykonawca ten nadal nie dokonał ich usunięcia. Pomimo, że procedura odbioru, w trakcie której przecież wykonawca usuwał te wady, trwała aż 8 miesięcy, i tak w Protokole Odbioru Końcowego Konsorcjum AGP wyznaczono kolejny termin na ich usunięcie. Pomimo wyznaczenia kolejnego terminu, termin ten i tak nie został dochowany. Interpretując odwołujący Torpol wskazał, że zakres pojęcia „prawidłowo ukończone", do którego odwołuje się Rozporządzenie ws. dokumentów, jednoznacznie wskazuje się, że dopuszczalna jest co prawda sytuacja, w której wykonawcy legitymują się robotami budowlanymi, które przyjęte zostały przez inwestora z zastrzeżeniami, ale tylko przy wykazaniu, że do dnia składania ofert zidentyfikowane w protokole usterki zostały usunięte. Taka interpretacja koresponduje zresztą z kodeksową regulacją umów o roboty budowlane, zgodnie z którą inwestor ma obowiązek odbioru robót budowlanych, jeśli nie zostaną w nich stwierdzone wady istotne. Wystąpienie innego rodzaju wad, pomimo że nie może stanowić usprawiedliwienia dla odmowy dokonania odbioru robót, nie oznacza ich akceptacji, a co za tym idzie nie świadczy o ich prawidłowym ukończeniu. Roboty są bowiem prawidłowo ukończone, kiedy wszystkie wady zostaną usunięte. Jak wskazuje się jednolicie w orzecznictwie sądów powszechnych wystąpienie wad nieistotnych, które nie zostaną usunięte w wyznaczonym dodatkowym terminie świadczy o nienależytym wykonaniu zobowiązania. Tak przykładowo w wyroku Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 21 marca 2014 r. (sygn. akt I ACa 842/13). Takie stanowisko jednolicie przyjmuje również Krajowa Izba Odwoławcza oceniając dowody mające potwierdzać wykonanie robót budowlanych i wskazując, że w przypadku robót przyjętych z zastrzeżeniami, koniecznym jest przedłożenie protokołów usunięcia usterek, potwierdzających dokonanie tego usunięcia do dnia składania ofert. Tylko łączne przedłożenie dowodów w tym zakresie, potwierdzających stan na dzień składania ofert, potwierdzałoby bowiem, zdaniem Izby, fakt należytego wykonania zamówienia, w sposób zgodny z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowego ich ukończenia np. wyrok KIO z dnia 4.11.2013 r. sygn. akt KIO 2457/13.. Odwołujący Torpol w zakresie poz. 1 wykazu wskazał także na niezachowanie terminu wykonania przedmiotu zamówienia. Zgodnie z podpisanym aneksem nr 7 termin realizacji przedmiotu zamówienia został wydłużony i określony na dzień 30.09.2014 r. Odpowiednio w pkt. 1.33 oraz pkt. 1.35 OWU Zamawiający zdefiniował jednocześnie pojęcia „Terminu Wykonania Przedmiotu Zamówienia lub jego Części" oraz „Datę Zakończenia Realizacji Przedmiotu Zamówienia lub Części Robót Budowlanych", które wskazują na moment będący podstawą oceny terminowości wykonanych prac. Przez pojęcie Terminu Wykonania Przedmiotu Zamówienia lub jego Części rozumie się okres uzgodniony w umowie na wykonanie Przedmiotu Zamówienia lub jego części (etapu, grupy robót), wraz z przeprowadzeniem prób końcowych i rozruchu Przedmiotu Zamówienia, uzyskaniem koniecznych uzgodnień i pozwoleń, do których uzyskania zobowiązany jest Wykonawca liczony od daty zawarcia Umowy do Daty Zakończenia Realizacji Przedmiotu Zamówienia lub jego Części. „Data Zakończenia Realizacji Przedmiotu Zamówienia lub Części Robót Budowlanych" to z kolei data doręczenia Kierownikowi Kontraktu KZ przez Kierownika Kontraktu KW pisemnego powiadomienia o zakończeniu realizacji Przedmiotu Zamówienia lub jego części i zgłoszenia do odbioru końcowego lub częściowego, dokonanego na podstawie wpisu Kierownika Budowy w dzienniku budowy o zakończeniu Przedmiotu Zamówienia lub jego części (etapu, grup robót), w wyniku którego został dokonany Odbiór Końcowy Przedmiotu Zamówienia lub Częściowy Przedmiot Zamówienia protokołem Odbioru Końcowego lub Odbioru Częściowego. 2. Wskazane w OWU definicje odnoszące się do terminowości prac są więc ze sobą wzajemnie sprzężone w tym znaczeniu, że przed zgłoszeniem robót budowlanych do odbioru końcowego, wykonawca obciążony był wykonaniem wszystkich elementów definiujących zachowanie Terminu Wykonania Przedmiotu Zamówienia lub jego Części, a jednocześnie odbiór końcowy uzależniony był od stosownej decyzji Kierownika Budowy w tym zakresie. Termin wykonania zamówienia ustalony na podstawie zawartej umowy, z uwzględnieniem jej zmian, zostałby zachowany, zdaniem odwołującego Torpol, gdyby do dnia 30.09.2014 r. Konsorcjum AGP zgłosiło pisemnie gotowość do oddania robót, która poprzedzona powinna zostać taką kwalifikacją dokonaną przez Kierownika Budowy wyrażoną w odpowiednim wpisie do dziennika budowy. Przed tym zgłoszeniem Konsorcjum AGP powinno jednocześnie przeprowadzić próby końcowe i rozruch Przedmiotu Zamówienia oraz uzyskać konieczne uzgodnienia i pozwolenia, zdefiniowane w pkt. 1.33 OWU. Konieczność przeprowadzenia uprzedniego rozruchu przedmiotu zamówienia akcentowana jest dodatkowo w pkt. 8.15. OWU, który warunkuje możliwość przystąpienia do Odbioru Końcowego właśnie od dokonania tej czynności. Nie później niż ze zgłoszeniem robót do odbioru końcowego należało również przedłożyć wszelkie uzgodnienia, opinie i oświadczenia właściwych organów niezbędne dla uzyskania pozwolenia na użytkowanie [pkt. 8.16 OWU), co zdaniem odwołującego Torpol mieściło w sobie również konieczność przedłożenia świadectw dopuszczenia do eksploatacji dla budowli, urządzeń lub pojazdów kolejowych. Zgodnie z Protokołem Odbioru Końcowego zgłoszenie formalnie nastąpiło w wymaganym terminie (w dniu 30.09.2014 r.), nie mniej jednak do tego dnia nie zostały dopełnione wszystkie wymogi określone w OWU, umożliwiające dokonanie takiego zgłoszenia. Nie zostały też wykonane wszystkie prace, które zgodnie z udostępnioną odwołującemu dokumentacją były następnie kontynuowane, pomimo dokonania formalnego zgłoszenia ich zakończenia. O braku podstaw do zgłoszenia robót do odbioru końcowego, a co za tym idzie niezasadnym uznaniu ich za ukończone świadczą m.in. następujące okoliczności: - zgodnie z wpisami w dziennikach budowy, do dnia 30.09.2014 r., nie doszło do zakończenia robót we wszystkich elementach składających się na realizację przedmiotu zamówienia. W odniesieniu do Wentylatorni Szlakowej V13 kierownik budowy stwierdził wykonanie prac dopiero dnia 03.10.2014 r. (dowód nr 6). Podobnie w przypadku stacji metra C-13 Centrum Nauki Kopernik (dowód nr 7), - do dnia dokonania zgłoszenia odbioru robót nie został przeprowadzony rozruch przedmiotu zamówienia, który zgodnie z oświadczeniem wykonawcy został przeprowadzony dopiero dnia 03.03.2015 r. (dowód nr 8), a więc już w trakcie dokonywanego odbioru i po formalnym zgłoszeniu robót do odbioru, - do dnia dokonania zgłoszenia odbioru robót nie uzyskano niezbędnych świadectw dopuszczenia do eksploatacji co potwierdza pismo zamawiającego skierowane do Konsorcjum AGP dnia 29.12.2014 r. (dowód nr 9). Z treści tego dokumentu wynika też pośrednio, że próby eksploatacyjne, które powinny być wykonane w terminie realizacji zamówienia zostały zrealizowane już po zgłoszeniu do odbioru końcowego (świadectwa tymczasowe zezwalające na dokonanie wymaganych prób wydane bowiem zostały po dacie zgłoszenia robót do odbioru), - po zgłoszeniu zakończenia prac dokonywano kolejnych odbiorów częściowych, co pozostaje w sprzeczności nie tylko ze specyfiką procesu budowlanego, standardowymi rozwiązaniami funkcjonującymi na rynku, ale przede wszystkim pozostaje w sprzeczności z treścią umowy. Zgodnie z dokumentem o nr C-AGP-MTW-4429/15/mw (dowód nr 10), Konsorcjum AGP zgłosiło systemy całoliniowe do odbioru częściowego dopiero 25 lutego 2015 r., a więc w okresie znacznie późniejszym od zgłoszenia odbioru końcowego, co pozostaje w oczywistej sprzeczności i potwierdza uchybienie terminowi wykonania prac, które w sposób oczywisty (i potwierdzony oświadczeniami samego wykonawcy) nie zostały zakończone do dnia 30.09.2014 r. - posiadane przez odwołującego fotokopie pozwoleń na użytkowanie dla 15 różnych obiektów są datowane pomiędzy 05.02.2015r. a 27.02.2015 r., czyli po ponad 4-5 miesiącach po zgłoszeniu zakończenia robót Uwzględniając praktykę budowlaną w zakresie odbiorów PSP, PIS, PIP oraz PINB (tu WINB) odbiory powinny zamknąć się w terminie 1-1,5 miesiąca, w umowie na ten cel przewidziano okres 1 miesiąca. Oznacza to, że Konsorcjum AGP, wbrew swojej deklaracji z 30.09.2014 r., kiedy roboty budowlane zgłoszone zostały do odbioru końcowego, nie było gotowe do tych odbiorów przez co najmniej 3 miesiące, a na niektórych obiektach nawet 4 miesiące. 4. W konsekwencji, Konsorcjum AGP w dniu 30.09.2014 r. w sposób nieuprawniony dokonał zgłoszenia robót do odbioru. W związku z tym, w ocenie odwołującego Tropol, nie można było uznać, że do dnia 30.09.2014 r. wykonawca zrealizował przedmiot zamówienia, a tym samym, że terminowo zrealizował ciążące na nim zobowiązanie umowne. W tym aspekcie odwołujący Torpol podkreślił, że oceniając prawidłowość wykonania robót budowlanych, bierze się pod uwagę także terminowość wykonania prac - tak KIO w wyroku z dnia 24 listopada 2009 r. (sygn. akt KIO 1432/19). Powyższe w ocenie odwołującego Torpol ewidentnie świadczy o rażącym uchybieniu terminu wykonania świadczenia. W kontekście oceny spełniania warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu ma to z kolei dominujące znaczenie, gdyż badanie potencjału wykonawcy powinno mieć charakter rzeczywisty i należy brać pod uwagę całokształt okoliczności w sprawie. Odwołujący Torpol zwrócił także uwagę na ilość i skala zidentyfikowanych wad, wyszczególniona przez zamawiającego w liście wad, dotyczących odrębnie każdego z elementów składających się na realizowany przedmiot zamówienia, wskazuje, że wady które zaistniały w toku realizacji przedmiotowych robót budowlanych nie miały charakteru wad o charakterze nieistotnym, zgodnie z definicją wskazaną w OWU oraz kodeksową regulacją w tym zakresie. W pkt. 1.38 OWU wyraźnie wskazano bowiem, że wadą istotną jest wada w rozumieniu pkt. 1.37. OWU, uniemożliwiająca użytkowanie i korzystanie z Przedmiotu Zamówienia lub jego części, zgodnie z jego przeznaczeniem wynikającym z Przedmiotu Zamówienia

[... tekst skrócony ...]