KIO 2428/17

Sygn. akt: KIO 2428/17 WYROK z dnia 4 grudnia 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 listopada 2017 r. przez Odwołującego: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe PORTAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Uniwersytet Gdański z siedzibą w Gdańsku, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu – Uniwersytetowi Gdańskiemu z siedzibą w Gdańsku: 1.1 unieważnienie czynności odrzucenia ofert Odwołującego Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe PORTAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku 1.2 nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny oferty Odwołującego. 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Uniwersytet Gdański z siedzibą w Gdańsku i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe PORTAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od Zamawiającego na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo- Usługowe PORTAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku kwotę 7 988 zł 29 gr (słownie: siedem tysięcy dziewięćset osiemdziesiąt osiem złotych 29/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów dojazdu, noclegu oraz doręczeń związanych z wniesionym odwołaniem. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący:…………………………..…………… Sygn. akt KIO 2428/17 Uzasadnienie Uniwersytet Gdański z siedzibą w Gdańsku (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na sukcesywną dostawę środków czystości dla Uniwersytetu Gdańskiego, znak sprawy A 120-211-98/17/SS, zwane dalej „Postępowaniem”. Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17 sierpnia 2017 r. pod nr 572971- N-2017. W dniu 20 listopada 2017 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe PORTAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (dalej „Odwołujący”), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył odrzucenie jego oferty jako nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ). Zaskarżonym działaniom i zaniechaniom Odwołujący zarzucił naruszenie: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ. 2. Art. 7 ust. 1 Pzp przez nieprzestrzeganie zasad uczciwej konkurencji i równego dostępu wykonawców do zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienie czynności odrzucenia oferty, 2. Powtórzenie czynności oceny ofert, 3. Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania. W dniu 15 listopada 2017 r. Odwołujący został zawiadomiony o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp na skutek uznania, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ. W ocenie Odwołującego czynność ta była bezpodstawna i naruszyła jego interes, stąd wystąpiła konieczność wniesienia niniejszego odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W treści uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający podał, że w poz. 6 formularza cenowo-przedmiotowego (załącznik nr 1a do SIWZ) wymagał produktu: „Krążki do spłuczki kolor niebieski lub zielony, 1 szt. waga 40g”, natomiast zaoferowano krążek do spłuczki Chemis 50 g. W poz. 63 wymagał - „Proszek do prania, zawierający: 5-15% anionowe środki powierzchniowo czynne, 45% niejonowe środki powierzchniowo czynne, mydło, polikarboksylany, fosfoniany, zeolit, 1 szt., waga 1,4 kg” natomiast zaoferowano Proszek do prania E color, Henkel 1,5kg. Odwołujący wskazał, że zaoferowane środki miały parametry zgodne z wymaganymi przez Zamawiającego, a co za tym zakres świadczenia określony w SIWZ jest tożsamy z tym w ofercie Odwołującego. W rozdziale Il pkt. 12 SIWZ Zamawiający wymagał, aby Wykonawca zaoferował środki o określonych w specyfikacji wielkościach, tj. pojemnościach, ilościach w opakowaniach, wadze itp., chyba, że wskazana wielkość nie jest dostępna np. ze względu zaprzestanie produkcji środka w danej wielkości, co Wykonawca będzie w stanie udowodnić. Wykonawca nie mógł jednak sam dokonywać zmian ilości przeliczając je według swoich zaoferowanych wielkości. Odwołujący wykazując w odwołaniu zgodność swojej oferty z SIWZ wskazał, że może realizować przedmiot zamówienia z dołączonymi gratisami. Ich zaoferowanie Zamawiającemu nie jest sprzeczne z obowiązującymi przepisami, a treść SIWZ nie regulowała tej kwestii w żaden sposób. W tej sytuacji Odwołujący uznał, że dołączenie gratisów jest w pełni dopuszczalne i dla uatrakcyjnienia swojej oferty w dwóch jej pozycjach zaoferował produkty z gratisami (kostki do spłuczki i proszek do prania). Ponieważ Zamawiający w treści SIWZ nie wprowadził żadnych ograniczeń, co do dołączania gratisów do przedmiotu zamówienia Odwołujący podniósł, że jego oferta jest niesprzeczna, a zatem zgodna z opisem przedmiotu zamówienia. Jako dodatkowy argument na swoją korzyść Odwołujący podniósł, że przepisy prawa nie ograniczają swobody, co do oferowanych w celu uatrakcyjnienia sprzedaży przez przedsiębiorstwo towarów. Często stosowaną formą tego rodzaju uatrakcyjnienia jest sprzedaż zestawów lub pakietów promocyjnych (gadżet, prezent, różnego rodzaju gratisy w związku z reklamą towaru). Odwołujący jako przedsiębiorca również we własnym zakresie organizuje promocje celem reklamy produktu i wizerunku firmy jak i w celu otrzymania rabatu cenowego od obrotu, bo to kształtuje niższą cenę. Jest to tak popularne i naturalne, że każdy spotyka się z tym na co dzień np. w sklepach detalicznych. Właśnie z taką formą uatrakcyjnienia oferty zastosował w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący. Jego zdaniem problem i faktyczna niezgodność z SIWZ wystąpiłyby gdyby zaproponował np. proszek 1,4 kg, tak jak wymagał Zamawiający, z opisem na opakowaniu 1,3 kg + 100 g gratis. Odwołujący podniósł ponadto, że Zamawiający przez zaniechanie odrzucenia jako niezgodnych z SIWZ ofert wykonawców Drachma i FHU Arkan naruszył art. 7 ust. 1 Pzp. W poz. 50 formularza cenowo-przedmiotowego Zamawiający wymagał następującego produktu - „Płyn do WC, usuwający kamień i rdzę, dezynfekuje i myje, zawiera kwas glikolowy = 1%, kwas fosforowy 10%