KIO 242/13

Sygn. akt: KIO 242/13 WYROK z dnia 15 lutego 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Mateusz Michalec po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lutego 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie: CZ.P.B.P. Przemysłówka S.A. (Lider Konsorcjum) oraz Termo-Klima MK Sp. z o.o. Sp. komandytowa z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Pułaskiego 25, 42-200 Częstochowa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiających prowadzących wspólnie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Konsorcjum w składzie: Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Krakowski Szpital Specjalistyczny im. Jana Pawła II z siedzibą w Krakowie i Szpital Wojewódzki im. Św. Łukasza SP ZOZ z siedzibą w Tarnowie, w imieniu którego działa Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie Sp. z o.o., os. Złotej Jesieni 1, 31-826 Kraków przy udziale wykonawcy ERBUD S.A., ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie: CZ.P.B.P. Przemysłówka S.A. (Lider Konsorcjum) oraz Termo-Klima MK Sp. z o.o. Sp. komandytowa z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Pułaskiego 25, 42-200 Częstochowa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie: CZ.P.B.P. Przemysłówka S.A. (Lider Konsorcjum) oraz Termo-Klima MK Sp. z o.o. Sp. komandytowa z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Pułaskiego 25, 42-200 Częstochowa tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie: CZ.P.B.P. Przemysłówka S.A. (Lider Konsorcjum) oraz Termo-Klima MK Sp. z o.o. Sp. komandytowa z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Pułaskiego 25, 42-200 Częstochowa na rzecz zamawiających prowadzących wspólnie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Konsorcjum w składzie: Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Krakowski Szpital Specjalistyczny im. Jana Pawła II z siedzibą w Krakowie i Szpital Wojewódzki im. Św. Łukasza SP ZOZ z siedzibą w Tarnowie, w imieniu którego działa Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie Sp. z o.o., os. Złotej Jesieni 1, 31-826 Kraków kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 242/13 U z a s a d n i e n i e Zamawiający prowadzący wspólnie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Konsorcjum w składzie: Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Krakowski Szpital Specjalistyczny im. Jana Pawła II z siedzibą w Krakowie i Szpital Wojewódzki im. Św. Łukasza SP ZOZ z siedzibą w Tarnowie, w imieniu którego działa Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie Sp. z o.o. (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Poprawę efektywności energetycznej poprzez wprowadzenie systemów energii odnawialnej oraz modernizacja instalacji grzewczych”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Zamawiający prowadzą niniejsze postępowanie na podstawie art. 16 ust. 1 ustawy Pzp. W oparciu o wskazany przepis podmioty zamawiające wyznaczyły spośród siebie Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie Sp. z o.o. jako podmiot odpowiedzialny za przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w imieniu i na rzecz wszystkich podmiotów. Regulacja w tym zakresie znalazła się w umowie Konsorcjum zawartej pomiędzy wskazanymi podmiotami w dniu 30 listopada 2012 r. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 7 grudnia 2012 r. pod nr 2012/S 236-388542. W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie: CZ.P.B.P. Przemysłówka S.A. (Lider Konsorcjum) oraz Termo-Klima MK Sp. z o.o. Sp. komandytowa z siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Częstochowie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 4 lutego 2013 r. złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Złożone odwołanie dotyczy czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej. Informacja o tej czynności została przekazana Odwołującemu w dniu 25 stycznia 2013 r. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 4 lutego 2013 r. Zamawiający o złożonym odwołaniu poinformował wykonawców pismem z dnia 4 lutego 2013 r., przekazując im jego kopię. Wykonawca ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”) w dniu 7 lutego 2013 r. złożył zgłoszenie przystąpienia do przedmiotowego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba po przeprowadzeniu czynności formalno prawnych związanych z wniesionym odwołaniem postanowieniem z dnia 7 lutego 2013 r. skierowała odwołanie do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 15 lutego 2013 r. Uwzględniając pisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego: I. Stanowisko Odwołującego Odwołanie zostało wniesione wobec czynności Zamawiającego podjętych w toku prowadzonego postępowania, tj.: • czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego, tj. naruszenia przepisów art. 7 ust. 1, art. 7 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp; • zaniechania czynności Zamawiającego - odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”), tj. naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 art. 7 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o: 1. unieważnienie czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego; 2. nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 3. nakazanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego; 4. nakazanie dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert nieodrzuconych, złożonych przez nie wykluczonych z postępowania wykonawców. W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł następujące okoliczności. Wskazał, że Zamawiający dokonując wyboru oferty Przystępującego naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Podkreślił, że zgodnie z wytycznymi Zamawiającego zawartymi w Rozdziale I, część pierwsza, punkt 8.6 SIWZ, Przystępujący zamieścił w treści swojej oferty Harmonogram robót (rzeczowo - finansowy) (dalej: „Harmonogram”), wykonany na druku załącznika numer 1B do SIWZ. W treści Harmonogramu Przystępujący określił zakres i termin wykonania niezbędnych prac w poszczególnych kategoriach zamówienia. Wskazał kwoty za poszczególne elementy robót z rozbiciem na miesiące. Tymczasem w Rozdziale I Część pierwsza punkt 8.3. SIWZ Zamawiający ustalił, że płatności dla Wykonawcy będą dostosowane do Harmonogramu w taki sposób, aby zachować 3 miesięczny system rozliczeniowy. W treści oferty Przystępujący wskazał zaś miesięczne okresy rozliczeniowe - kwoty płatności tam wskazane dotyczą każdego miesiąca z osobna. Wskazał również na postanowienia punktu 8.2, gdzie zapisano, że Harmonogram realizacji inwestycji zakładał będzie możliwość odbierania przedmiotu zamówienia w podziale na etapy wykonanych robót. Mając na uwadze zapisy punktu 8.2 oraz 8.3 SIWZ według Odwołującego Przystępujący zaoferowawszy realizację zamówienia z podziałem na etapy jednomiesięczne z płatnościami za te miesięczne etapy w wysokościach wskazanych w treści Harmonogramu, złożył ofertę, której treść nie odpowiada treści SIWZ. Jednocześnie też Odwołujący wskazał, że obowiązek dokonywania kwartalnych odbiorów i związanych z nimi rozliczeń znajduje swoje odzwierciedlenie w treści Wzoru umowy. Przywołał zapisy § 7 ust. 5 oraz § 8 Wzoru umowy, gdzie wskazano na obowiązki Zamawiającego w zakresie odbioru robót odnoszące się do trzymiesięcznych okresów rozliczeniowych. Według niego umieszczenie w treści Wzoru umowy, zapisów wynikających wprost z punktu 8 SIWZ wiąże Harmonogram składany wraz z ofertą z treścią umowy w sposób bezpośredni i powoduje, że w zakresie terminów trzymiesięcznych odbiorów i kwartalnych okresów rozliczeniowych, brak jest możliwości wprowadzania zmian, na które mógłby ewentualnie powoływać się Zamawiający broniąc swojego wyboru oferty najkorzystniejszej. Podkreślił, że Zamawiający nie wskazał możliwości zmiany umowy w zakresie kwartalnych odbiorów i płatności. Ponadto Odwołujący wskazał na zapisy Rozdziału I Część pierwsza punkt 8.5, gdzie Zamawiający ustalił że w treści Harmonogramu rzeczowo-finansowego wykonawcy mieli zawrzeć: - co do pkt 8.5.3 – informację o terminach uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie i - co do pkt 8.5.4, że opracowując projekt harmonogramu rzeczowo - finansowego Wykonawca musi wziąć pod uwagę ostateczny termin uzyskania uzgodnień i pozwoleń na użytkowanie. Podkreślił, że w treści Harmonogramu złożonego w ofercie Przystępującego nie wskazano terminów uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie - nie wzięto pod uwagę ostatecznego terminu uzyskania uzgodnień i pozwoleń na użytkowanie. Odwołujący zwrócił uwagę na to, że w treści SIWZ Zamawiający wielokrotnie nawiązuje do Harmonogramu, nadając mu istotne znaczenie kreacyjne względem warunków umowy. Wskazał, że w Rozdziale I, Część Pierwsza SIWZ, Zamawiający zawarł liczne zapisy wskazujące, że Harmonogram znajdując odzwierciedlenie w sposobie realizacji umowy posiada istotne znaczenie jako treść oferty. Powołał się na: - pkt 17, gdzie Zamawiający wskazał, że Harmonogram robót (rzeczowo - finansowy) realizacji przedmiotowej inwestycji dla poszczególnych zadań (1,2,3,4) zamieszczony został w Rozdziale I SIWZ jako załącznik 1 B - wzór. - pkt 18, gdzie Zamawiający postanowił, że w ramach realizacji przedmiotu umowy zakłada 3 miesięczne okresy rozliczeniowe do 20-go dnia miesiąca zamykającego okres rozliczeniowy. Wspomniane okresy rozliczeniowe nie są równe kwartalnym okresom kalendarzowym i nie obejmują okresu pierwszego, tj. styczeń - luty 2013. - część 2 ZAKRES PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA, gdzie w pkt 2.9.2 Zamawiający postanowił, że: „Roboty budowlano montażowo instalacyjne wraz z dostawą, montażem i uruchomieniem wyposażenia i/lub urządzeń i/lub aparatury i przeszkoleniem personelu muszą być realizowane jednocześnie we wszystkich obiektach Szpitalnych, odpowiednio dla zakresów zadań nr 1,2,3,4 uwzględnionych w harmonogramie robót.” - pkt 5 REALIZACJA PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA, gdzie Zamawiający zamieścił postanowienie zawarte w pkt 5.2 - Termin wykonania zamówienia zadania nr 1, 2,3,4 wraz z dostarczeniem, wyposażeniem, montażem i rozruchem urządzeń przewidzianych w dokumentacji projektowej oraz przeszkoleniem personelu Zamawiającego musi być zgodny z harmonogramem robót przygotowanym dla każdego Szpitala oddzielnie. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący powołał się na orzecznictwo KIO, tj.: wyrok w sprawie KIO 1929/12, wskazując, że dokument wstępnego harmonogramu robót stanowi treść oferty oraz wyrok w sprawie: KIO 1257/12 oraz w sprawach: KIO 72/12, KIO 74/12, wskazując, że bez znaczenia jest okoliczność, że Harmonogram będzie podlegał uszczegółowieniu na późniejszym etapie i jako taki nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Na poparcie swojego stanowiska jako dowody w sprawie wskazał na dokumenty znajdujące się w dokumentacji niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj.: pismo Zamawiającego z dnia 25 stycznia 2013 r., SIWZ, ofertę Przystępującego. W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. II. Stanowisko Zamawiającego Zamawiający złożył do akt sprawy pisemną odpowiedź na odwołanie (pismo z dnia 11 lutego 2013 r.), w której wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, że opracowując treść Załącznika 1 B - Harmonogram robót (rzeczowo-finansowy) - wzór uwzględniał zakres i termin wykonania niezbędnych prac w poszczególnych kategoriach zamówienia. Harmonogramowi, załączanemu do oferty, nadał charakter wstępny, a o charakterze harmonogramu decyduje zapis pkt. 8.6. SIWZ, wskazujący, że „Wykonawca wraz z ofertą przetargową złoży projekt harmonogramu rzeczowo-finansowego odpowiednio dla danego zadania nr 1, nr 2, nr 3, nr 4." Analizując SIWZ Zamawiający stwierdzi, że Zamawiający wskazał, że do oferty dołącza się „projekt" harmonogramu, zaś już po podpisaniu umowy, Wykonawca przedstawi harmonogram ostateczny, zgodnie z którym realizowane będzie zamówienie. Przywołał postanowienia SIWZ: a) Rozdział I, CZĘŚĆ 1 Instrukcja dla wykonawców (IDW), Część 1 Wstępne postanowienia, w ust. 9 SIWZ, co wskazuje, że nie przedstawiony w ofercie harmonogram jest podstawą do stwierdzenia, czy inwestycja przebiega terminowo, lecz harmonogram, w którym Zamawiający jest uprawniony do dokonania poprawek, a po uzgodnieniu treści z Wykonawcą, Zamawiający zatwierdza tak powstały harmonogram. b) Rozdział I, CZĘŚĆ 1 Instrukcja dla wykonawców (IDW), Część 8 Harmonogram robót (rzeczowo-finansowy), w ust. 8.1. SIWZ, w oparciu o który Zamawiający dokonuje wyraźnego rozróżnienia pomiędzy projektem harmonogramu, zawartym w ofercie, a zatwierdzonym harmonogramem, na podstawie którego realizowane jest zamówienie. c) Rozdział I, CZĘŚĆ 1 Instrukcja dla wykonawców (IDW), Część 8 Harmonogram robót (rzeczowo-finansowy), w ust. 8.6. SIWZ, gdzie Zamawiający konsekwentnie rozróżnia, że harmonogramy złożone wraz z ofertą, a dotyczące zadania nr 1, nr 2, nr 3, nr 4, stanowią jedynie projekt, a zatem mają charakter wstępny. d) Rozdział II, CZĘŚĆ 2 Załącznik nr 6, WZÓR umowy w sprawie zamówienia publicznego, w § 3 ust. 2 SIWZ, gdzie Zamawiający wprowadza rozróżnienie, projektu harmonogramu, zawartego w ofercie, od ostatecznego harmonogramu, przedkładanego najpóźniej w dniu zawarcia umowy. e) Rozdział I, CZĘŚĆ 1 Instrukcja dla wykonawców (IDW), Część 12 Dokumentacja, gdzie Zamawiający wskazuje, że do obowiązków wykonawcy należy też opracowanie i przekazanie Zamawiającemu m.in.: Harmonogramu robót oprócz pozostałych dokumentów. Z powyższego wynika, że harmonogram, na podstawie którego zamówienie będzie realizowane, jest dokumentem, który zostanie opracowany w ramach wykonania umowy, a nie dokumentem, który już jest sporządzony, w ramach dokumentacji ofertowej. f) Rozdział II, CZĘŚĆ 2 Załącznik nr 6, WZÓR umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdzie w § 6 ust. 6 lit. d) SIWZ, Zamawiający wskazuje na obowiązek opracowania i przekazania Zamawiającemu następujących dokumentów: Harmonogram robót i innych dokumentów. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący niewłaściwie interpretuje pojęcia „projekt harmonogramu" i stwierdza jego niezgodność z SIWZ oraz wnosi o odrzucenie oferty danego wykonawcy. Tymczasem, konieczność zmiany (przedłożenia nowego) projektu harmonogramu najpóźniej w dniu zawarcia przedmiotowej umowy z danym wykonawcą oznacza, iż projekt harmonogramu nie ma znaczenia ostatecznego, a tym samym harmonogram ten nie stanowi w istocie treści oferty. Wskazał na art. 140 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Skoro więc Zamawiający żąda złożenia ostatecznego harmonogramu już po zawarciu umowy, to należy stwierdzić, iż harmonogram ten może ulec zmianie w stosunku do pierwotnego harmonogramu, zawartego w ofercie. Nie może zatem stanowić oferty, gdyż sprzeciwiałoby się to przepisowi art. 140 ust. 1 ustawy Pzp i nie może być podstawą do odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający podkreślił, że przytoczone przez Odwołującego orzecznictwo, zawierające odmienną od prezentowanej przez Zamawiającego wykładnię art. 89 ust. 2 w związku z art. 140 ust. 1 ustawy Pzp, stanowi wyjątek od ugruntowanej linii orzeczniczej, z którą to zgodne jest stanowisko Zamawiającego. Na potwierdzenie swojego stanowiska Zamawiający przywołał orzecznictwo KIO i ZA oraz SO, w tym wyroki w sprawach: w sprawie o sygn. akt: sygn. akt UZP/ZO/0-2199/0, wskazujący na wstępny (orientacyjny) charakter harmonogramu z brakiem skutku odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp a) w sprawie o sygn. akt: sygn. akt: KIO/UZP 1349/09, wskazując na to, że niegodność treści oferty z treścią SIWZ powinna skutkować odrzuceniem oferty; b) w sprawie o sygn. akt: KIO 34/10, wskazując, że skoro Zamawiający z góry zastrzega, że rzeczywisty harmonogram będzie ustalony dopiero po podpisaniu umowy, a harmonogram, który ma być dołączony do oferty wyraźnie nazywa w PFU „wstępnym". Zgodnie natomiast z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp; c) w sprawie o sygn. akt: KIO 1095/11, sygn. akt: KIO 1109/11, wskazując że postanowienia wstępnego harmonogramu rzeczowo-finansowego nie stanowią i stanowić nie mogą podstawy do odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp; d) sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 434/10, wskazując że możliwość zmiany harmonogramu po zawarciu umowy z danym wykonawcą oznacza, iż harmonogram ten nie stanowi w istocie treści oferty i nie może być podstawą do odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp; e) sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 1326/09, wskazując, że za istotną treść oferty należy przyjąć te zobowiązania wykonawcy, przyjęte w ofercie, które są określone w sposób skonkretyzowany i niezmienny". Powołał się również na orzeczenie Sądu Okręgowego w Gliwicach w sprawie o sygn. akt: X Ga 23/07/za, w którym wskazano, że formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy, poparte orzecznictwem KIO w sprawach: KIO/UZP 318/08, KIO/UZP 1421/09, KIO 2441/10, KIO 664/11, KIO 832/11, KIO 665/12. Zamawiający podniósł, że zgodnie z postanowieniami Rozdziału I, CZĘŚCI 1 Instrukcja dla wykonawców (IDW), Części 8 Harmonogram robót (rzeczowo-finansowy), w ust. 8.4. SIWZ, wykonawcy zobowiązani byli do uwzględnienia w harmonogramie ma być dokładnie określony zakres i termin wykonania niezbędnych prac w poszczególnych kategoriach zamówienia, zgodnie z wzorem, tj. załącznikiem 1B SIWZ, zatem, harmonogram składany wraz z ofertą miał być zgodny ze wzorem Zamawiającego, czyli de facto sporządzony na wzorze zawartym w załączniku 1B do SIWZ. Wzór ten został sporządzony w oparciu o miesięczne podziały czasowe, jak w załączniku nr 1 do odwołania. Zwrócił uwagę, że Przystępujący złożył w ofercie harmonogram na wzorze Zmawiającego, uwzględniając w całości wymagania w nim zawarte. Harmonogram złożony przez Przystępującego wraz z ofertą jest więc zgody z treścią SIWZ. Firma ta uwzględniła również warunek, że płatności za realizację zamówienia będą następowały z zachowaniem trzy (3) miesięcznego okresu rozliczeniowego, poprzez złożenie w formularzu ofertowym, w ust. 2 oświadczenia, że przyjmuje warunki i terminy płatności oraz uwzględniając ust. 6 Formularza ofertowego oświadczenie o zapoznaniu się z treścią załączonego do SIWZ wzoru umowy. Wszystkie te okoliczności stanowią dowód bezpośredni na zgodność oferty Przystępującego z treścią SIWZ. Podkreślił, że Odwołujący pomija ustępy SIWZ, które odnoszą się do tego, że ostateczny harmonogram płatności będzie ukazywał trzy (3) miesięczne terminy rozliczeniowe, a nie jedno (1) miesięczne, jak to ukazuje harmonogram wstępny (Rozdział I, CZĘŚĆ 1 Instrukcja dla wykonawców (IDW), Część 8 Harmonogram robót (rzeczowo-finansowy), w ust. 8.3. SIWZ). Podkreślił, że Zamawiający w treści SIWZ w większości przypadków nie posługuje się terminem „projekt harmonogramu", ani nie stosuje nomenklatury „harmonogram ostateczny. Co do pkt 8.5.3 i 8.5.4 SIWZ to Zamawiający nie używa terminu „musi zawrzeć" lecz „musi uwzględniać", co oznacza, że wskazane okoliczności winny być przez wykonawcę wzięte pod uwagę. Przystępujący wziął pod uwagę omawiane terminy i złożonym projekcie harmonogramu uwzględniła okresy niezbędne do uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie oraz uzyskania uzgodnień i pozwoleń na użytkowanie. W toku rozprawy Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko, wnosząc o oddalenie odwołania, a także o zasądzenie na jego rzecz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. III. Stanowisko Przystępującego Przystępujący złożył do akt sprawy pisemną odpowiedź na odwołanie (pismo z dnia 14 lutego 2013 r.), w której wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu swojego stanowiska Przystępujący zwrócił uwagę na zakres zobowiązania (przedmiotu zamówienia), jak i sposobu jego wyrażenia i potwierdzenia w ofercie w świetle postanowień SIWZ, której zapisy – zgodnie z wyrokiem KIO w sprawie KIO 868/10, są wiążące od momentu jej udostępnienia. W tym zakresie powołał się także na art. 701 § 3 Kodeksu cywilnego. Jego zdaniem udostępnienie SIWZ jest czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych w SIWZ. Podkreślił, że Zamawiający w swoim dokumencie przetargowym nie wymagał w ofercie dokładnego i wiążącego opisania terminów płatności w projekcie harmonogramu, który wykonawca był obowiązany dołączyć do oferty. Kompleksowe dookreślenie tego dokumentu (a więc nie tylko w zakresie płatności) miało nastąpić dopiero na etapie podpisania umowy, z tym zastrzeżeniem że dodatkowo i obligatoryjnie taki dokument musi być zatwierdzony przez Zamawiającego i nawet tak zatwierdzony harmonogram również ulega zmianom, choćby tym przewidzianym w załączniku nr 7 pkt 1.3 czy 2.3. Wskazał na definicję pojęcia harmonogramu, według słownika języka polskiego, jako opis kolejności i czasu trwania poszczególnych jego etapów, przedstawiany często w postaci wykresu, co oznacza, że harmonogram nie pokazuje płatności zamawiającego. Podkreślił, że Zamawiający nadał charakter wstępny harmonogramowi załączanemu do oferty. Przywołał postanowienia SIWZ na potwierdzenie tej tezy: Rozdział I, CZĘŚĆ 1 Instrukcja dla wykonawców (IDW), Część 8 Harmonogram robót (rzeczowo-finansowy), w ust. 8.1., Rozdział I, CZĘŚĆ 1 Instrukcja dla wykonawców (IDW), Część 8 Harmonogram robót (rzeczowo-finansowy), w ust. 8.6.; Rozdział I, CZĘŚĆ 1 Instrukcja dla wykonawców (IDW), Część 1 Wstępne postanowienia, w ust. 9; Rozdział I, CZĘŚĆ 1 Instrukcja dla wykonawców (IDW), Część 12 Dokumentacja budowy i forma dokumentacji powykonawczej, w ust. 12.2; Rozdział II, CZĘŚĆ 2 Załącznik nr 6, WZÓR umowy w sprawie zamówienia publicznego, w § 3 ust. 2; Rozdział II, CZĘŚĆ 2 Załącznik nr 6, WZÓR umowy w sprawie zamówienia publicznego, w § 6 ust. 6 lit. d). Z powyższego wynika, że Zamawiający konsekwentnie również we wzorze umowy wskazuje, że harmonogram ostateczny nie jest opracowywany i składany wraz z ofertą. Skoro w świetle powyższego harmonogram ten nie stanowi treści oferty, to – zdaniem Przystępującego - nie będzie ewentualnie miał zastosowania art. 140 ust. 1 ustawy Pzp, stanowiący że zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Jeżeli więc projekt harmonogramu nie stanowi oferty, jego ocena nie może się odbywać na zasadzie zgodności z SIWZ i z konsekwencjami odrzucenia oferty wykonawcy. Nadto zauważył, że harmonogram ten, żeby być wiążący dla stron musi także być zaakceptowany przez Zamawiającego. Zamawiający skorzysta więc ze swojego imperium narzucając w tym względzie swoje stanowisko wykonawcy przed podpisaniem umowy. Wskazał także na oświadczenie zawarte w formularzu oferty o wynagrodzeniu ryczałtowym, o akceptacji warunków i terminów płatności, a także o braku zastrzeżeń do SIWZ i projektu przyszłej umowy. Z ostrożności procesowej Przystępujący wskazał jednak, że gdyby nawet uznać (z czym się Przystępujący nie zgadza), że rzeczony projekt harmonogramu będzie obowiązywał także po podpisaniu, to dokument ten zawiera wszelkie dane, aby każda ze stron mogła sprawdzić jaka wartość płatności należy się wykonawcy w dowolnym okresie, w tym 3 miesięcznym. Do powzięcia tej wiedzy nie jest potrzebna zmiana oświadczenia wykonawcy, ale wyłącznie kalkulator, zatem i z tego punktu widzenia nie jest nawet konieczne wyjaśnienie treści oferty, czy jej jakiekolwiek poprawienie. Zauważył, że w przedmiotowej sprawie Zamawiający nie musiał zwracać się do Przystępującego o wyjaśnienie treści harmonogramu w trybie art. 87 ust. 1 zd.1 ustawy Pzp na tle treści oferty, bowiem istotne znaczenie dla treści oferty miały jedynie te drugie oświadczenia. Brak także byłoby ewentualnie podstaw prawnych do skorzystania przez Zamawiającego z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, skoro nie występowały w harmonogramie omyłki, czy błędy wpływające na treść samej oferty. Przystępujący odnosząc się do orzecznictwa wskazanego przez Odwołującego podkreślił, iż harmonogramy załączone do oferty nie mają w świetle postanowień SIWZ charakteru stanowczego, a jedynie charakter pomocniczy i jako takie nie mogą stanowić podstawy do ewentualnego odrzucenia oferty ze względu na niezgodność z treścią SIWZ. Nie mamy w tym przypadku do czynienia z niezgodnością z SIWZ bowiem wszystkie dane źródłowe są podane poprawnie i podlegają obróbce w dowolny matematyczny sposób, czyli że strona może na podstawie tych danych wskazać dowolny okres rozliczenia i otrzymać prawidłowy do tak zadanego pytania wynik. Zatem treść harmonogramu Przystępującego nie pozostaje w sprzeczności z wzorem przekazanym przez Zamawiającego, innymi postanowieniami SIWZ, czy też oświadczeniami w ofercie. Przystępujący na poparcie swojego stanowiska przywołał orzecznictwo KIO wyroki w sprawach: KIO/UZP 211/09, KIO/UZP 1689 /09, KIO/UZP 1691 /09, KIO 1724/10; KIO/UZP 549/09; KIO/UZP 1338/09; KIO/UZP 1689/09, KIO/UZP 1691/09; KIO/UZP 1689/09, KIO /UZP 1691/09; KIO/UZP 1528/09; KIO 1491/10, KIO 2674/12, KIO 1058/12, wskazując m.in. oferta, że oferta zawierająca nieścisłości i błędy w zakresie harmonogramu rzeczowo - finansowego nie podlega odrzuceniu; zamawiający może poprawić ofertę w zakresie braku harmonogramu stosując art. 87 ust. 1 ustawy bądź nawet art. 26 ust. 3. Przystępujący podniósł, że skoro Zamawiający opisał harmonogram jako projekt (czyli ma charakter wstępny), a doprecyzowanie tego harmonogramu i swoją akceptację zastrzegł przed zawarciem umowy, to co do zasady harmonogramy przedstawione przez wszystkich wykonawców na etapie złożenia oferty, nie mogą stanowić podstawy do automatycznego odrzucenia, czyli bez ewentualnej procedury naprawczej, jeżeli jest konieczna. Z najdalej idącej ostrożności procesowej Przystępujący odwołał się także do wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 23 lutego 2007 r. w sprawie o sygn. akt: X Ga 23/07/za, wskazując, że formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp, stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy. Przystępujący poddał też weryfikacji treść projektu harmonogramu złożonego przez Odwołującego, wskazując na postanowienia Rozdziału I, CZĘŚĆ 1 Instrukcja dla wykonawców (IDW), Część 8 Harmonogram robót (rzeczowo-finansowy), w ust. 5.4. SIWZ, podczas gdy Odwołujący wskazał w harmonogramie, że uzyska pozwolenie na użytkowanie w czternastym (14) miesiącu, podczas gdy z przytoczonego ustępu SIWZ wynika, że decyzję tę należy uzyskać w terminie ośmiu (8) miesięcy, od daty zawarcia umowy. Podkreślił, że płatności Odwołującego w zadaniu nr 2 przypadają na miesiąc 12 i 13 oraz 15 i 16, czyli są to płatności miesięczne, a nie trzymiesięczne. W tym przypadku Zamawiający również nie wyciągnął konsekwencji w stosunku do Odwołującego, słusznie uznając, że sprostuje tę deklarację o ile uzna to za potrzebne na etapie uzgodnienia treści harmonogramu przed podpisaniem przedmiotowej umowy. Zamawiający zatem prowadząc niniejsze postępowanie dał dowód równego traktowania wykonawców i obiektywizmu. Przystępujący podkreślił, że Odwołujący pominął treść Rozdziału I, CZĘŚCI 1 Instrukcja dla wykonawców (IDW), Części 8 Harmonogram robót (rzeczowo-finansowy), w ust. 8.4. SIWZ, w oparciu o które to postanowienia SIWZ wykonawcy zobowiązani byli do uwzględnienia, że w harmonogramie robót (rzeczowo- finansowym) ma być dokładnie określony zakres i termin wykonania niezbędnych prac w poszczególnych kategoriach zamówienia, zgodnie z wzorem tj. załącznikiem 1B SIWZ. Przystępujący, stosując się do tych postanowień sporządził w zaufaniu do Zamawiającego projekt harmonogramu zgodnie ze wzorem przekazanym przez niego, który był podzielony na okresy miesięczne. Przystępujący jednak w ofercie wyraźnie oświadczył, iż przyjmuje warunki i terminy płatności (ust. 2) oraz, że zapoznał się z treścią załączonego do SIWZ wzoru umowy i w przypadku wyboru oferty zawrze z Zamawiającym umowę sporządzoną na podstawie tego wzoru (ust. 6). Na marginesie Przystępujący zauważył, że Odwołujący myli lub celowo wprowadza w błąd co do terminów odbiorów, bowiem Zamawiający przewidywał okresy trzy miesięczne, a nie jak czasami wskazuje Odwołujący kwartalne, rozróżnienie pojęć ma jednak znaczenie w tej sprawie. Przystępujący podkreślił także, że Zamawiający w żadnym miejscu SIWZ nie wskazał ile środków może przekazać na tę inwestycję w roku 2013 r., a ile w roku 2014 r. i tylko ten fakt powoduje, że projekt harmonogram pozostanie wstępną oceną wykonawcy, gdyż bez tych podstawowych danych nie może być wiążący. Zwrócił także uwagę na to, że Zamawiający w żadnym miejscu SIWZ nie wskazał w jakiej kolejności mają być realizowane poszczególne obiekty (1-4), zatem misternie układane terminy w projekcie harmonogramu mogą ni jak się mieć do informacji przekazanej wybranemu wykonawcy przed podpisaniem umowy. W ocenie Przystępującego Zamawiający nakładając na wykonawców przygotowanie wstępnego harmonogramu, chciał uzyskać orientację jak wykonawcy widzą realizację inwestycji, a następnie tę wiedzę skonfrontować z własnymi potrzebami dotyczącymi kolejności realizacji obiektów oraz z możliwościami finansowymi w poszczególnych latach. Przystępujący podniósł, że w Rozdziale I, CZĘŚĆ 1 Instrukcja dla wykonawców (IDW), Część 8 Harmonogram robót (rzeczowo-finansowy), czy w ust. 8.3. SIWZ, Zamawiający zobowiązał wykonawcę do uwzględnienia a nie do zawarcia terminu uzyskania decyzji - taki też charakter ma np. pkt 8.5 czy 8.5.4. SIWZ. Przystępujący ponad oświadczenia zawarte w ofercie zapewnił, że zgodnie z tym wymogiem, wziął pod uwagę (tzn. uwzględnił czas tych czynności w cyklu realizacji i koszt tego działania) omawiane terminy i w złożonym projekcie harmonogramu uwzględnił okresy niezbędne do uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie oraz uzyskania uzgodnień i pozwoleń na użytkowanie. W toku rozprawy Przystępujący podtrzymał swoje stanowisko wyrażone piśmie procesowym i wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących odrzuceniem odwołania w całości. W drugiej kolejności Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia po stronie Zamawiającego dokonanego przez wykonawcę ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie. Izba zweryfikowała wypełnienie w tym względzie wymogów formalnych skutecznego zgłoszenia przystąpienia, określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp i stwierdziła ich wypełnienie przez wskazanego wykonawcę. Izba ustaliła również, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania. W tym przypadku Odwołujący, podnosząc zarzuty wobec czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej oraz wobec zaniechania odrzucenia oferty, którą Zamawiający uznał za najkorzystniejszą, w dostateczny sposób wykazał swój uszczerbek w uzyskaniu zamówienia, stosownie do regulacji art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zaskarżone czynności Zamawiającego bowiem w sposób bezpośredni pozbawiały Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego. Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu, uznała je za niezasadne. W tym zakresie Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy złożone odwołanie w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu w dniu 7 grudnia 2012 r. W Rozdziale I pkt 8 SIWZ Zamawiający określił wymagania odnośnie Harmonogramu robót (Rzeczowo-finansowego). Jako załącznik nr 1B do SIWZ Zamawiający określił wzór Harmonogramu. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w terminie na składanie ofert wpłynęły dwie oferty: oferta Odwołującego i oferta Przystępującego. Do oferty Przystępującego dołączono sporządzony na załączniku nr 1B do SIWZ Harmonogram. Zamawiający w dniu 25 stycznia 2013 r. poinformował o wynikach niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Wskazana czynność została zaskarżona w trybie odwołania aktualnie rozpoznawanego przez Izbę. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia faktyczne Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że nie zachodzi zarzucana w odwołaniu niezgodność oferty Przystępującego z treścią SIWZ. W ocenie Izby całokształt postanowień SIWZ przywoływanych przez Odwołującego wskazuje na to, że do ofert składanych w niniejszym postępowaniu należało dołączyć wyłącznie projekt harmonogramu (pkt 8.1, pkt 8.5.4, pkt 8.6 Rozdziału I SIWZ), a dopiero najpóźniej z datą zawarcia umowy wybrany w postępowaniu wykonawca miał przedłożyć Zamawiającemu zaktualizowany harmonogram robót (pkt 8.7 Rozdziału I SIWZ), który również na etapie realizacji zamówienia w miarę potrzeb oraz postępu robót miał być także aktualizowany przez wykonawcę (pkt 8.8. Rozdziału I SIWZ). Zamawiający konsekwentnie w postanowieniach SIWZ posługuje się określeniem „projekt harmonogramu”, wskazując na dokument załączany do oferty w postępowaniu przez wykonawców, bądź określeniem „harmonogram”, odnosząc się do dokumentu, który miał zostać sporządzony przez wybranego w postępowaniu wykonawcę i modyfikowany na etapie realizacji zamówienia. Na etapie składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający oczekiwał od wykonawców sporządzenia projektu harmonogramu w oparciu o jego wzór przewidziany w Załączniku n1 1B do SIWZ. Załącznik ten określony przez Zamawiającego przewidywał w zestawieniu tabelarycznym wyszczególnienie określonych działań w ramach każdego z czterech zadań objętych przedmiotem zamówienia, do których należało przypisać w podziale miesięcznym (od 1 do 2) kwoty i ich sumę na sfinansowanie zamówienia. Przygotowany przez Zamawiającego wzór harmonogramu nie przewidywał konieczności wyszczególnienia w jego treści graficznie, czy też w inny, szczególnie wyodrębniony sposób, tak 3 miesięcznego systemu rozliczeniowego (odbioru robót i płatności wynagrodzenia), jak i terminów uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie i ostatecznego terminu uzyskania uzgodnień i pozwoleń na użytkowanie. Wskazane elementy powinny być uwzględnione przy sporządzeniu wskazanego harmonogramu, ale bez konieczności ich wyszczególniania. Tym samym zatem Przystępujący, sporządzając projekt harmonogramu i dołączając go do swojej oferty, opracował ten dokument zgodnie z wymogami SIWZ określonymi przez Zamawiającego. Odwołujący nie wykazał, aby wskazane elementy projektu harmonogramu w ofercie Przystępującego nie były czy też nie mogły być uwzględnione w ramach załączonego do oferty dokumentu. W tym zatem zakresie nie można mówić o jakiejkolwiek niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ. U podstaw takiego twierdzenia i ustalenia Izby stoją dwie okoliczności istotne dla niniejszego postępowania o zamówienie publiczne - po pierwsze to, że Zamawiający nie nadał wymaganemu w ofercie dokumentowi rangi istotnej treści oświadczenia woli wykonawcy stanowiącego zakres świadczenia objętego niniejszym zamówieniem (ten zakres zostanie uściślony dopiero we właściwym dokumencie harmonogramu sporządzonym najpóźniej z momentem podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego), po drugie to, że w treści dokumentu projekt harmonogramu załączonego do oferty Przystępującego nie można stwierdzić jakichkolwiek niegodności z treścią SIWZ. Zgodzić należy się z Odwołującym, że dokument harmonogramu rzeczowo – finansowego stanowi zakres przedmiotu świadczenia, wskazujący na oświadczenie woli wykonawcy co do istoty realizacji zamówienia (treść oferty), który to dokument jako taki nie podlega uzupełnianiu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Można stwierdzić, że powyższe stanowi pewien standard w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Nie można jednak w każdym przypadku przy ocenie tego dokumentu w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pominąć konkretnych postanowień SIWZ odnośnie tego dokumentu, w których Zamawiający każdorazowo w sposób bardziej lub mniej szczegółowy określić wymogi co do niego. W niniejszym postępowaniu – jak wskazano – Zamawiający w postanowieniach SIWZ przewidział, że dokument ten nie ma charakteru dokumentu, który określa zakres świadczenia. Dokument projektu harmonogramu wymagany przez Zamawiającego dla niniejszego postępowania miał za zadanie jedynie rozbicie poszczególnych kwot z ceny ofertowej na wyszczególnione przez Zamawiającego samodzielnie zadania z podziałem miesięcznym, co będzie mogło być zweryfikowane przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego. W niniejszym postępowaniu o zamówienie publiczne wzór harmonogramu przygotowany przez Zamawiającego dla wykonawców nie wymagał od wykonawców wskazania poszczególnych dat, w jakich konkretne zadania będą realizowane i rozliczane, czy też wyszczególnienia terminów w których miało nastąpić pozyskania określonych uzgodnień i pozwoleń na użytkowanie. Skoro takich wymogów SIWZ nie przewidywała od wykonawców nie można oczekiwać, aby w przedłożonych wraz z ofertą harmonogramach uwzględniali takie wymogi. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że przywołane w odwołaniu naruszenie określonych przepisów ustawy Pzp nie potwierdziło się. Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołującego stosownie do wyniku postępowania. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła: − stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie 20 000 zł oraz − stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 2) lit b) wskazanego rozporządzenia koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3 600 zł. Przewodniczący: ………………………