KIO 2397/17

Sygn. akt: KIO 2397/17 WYROK z dnia 6 grudnia 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Brzeska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Multiconsult Polska Sp. z o.o. oraz M. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: N+parametric design M. N. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu oraz Współzamawiającego: Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Błogosławionego Ks. J. Popiełuszki z siedzibą we Włocławku przy udziale wykonawcy Pas-Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwania wykonawcy Pas-Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp o wyjaśnienia w zakresie spełniania warunku opisanego w Rozdziale VIII pkt 4.1. ppkt 1) SIWZ oraz wezwania wykonawcy Pas-Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie w trybie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp o wyjaśnienia celem udowodnienia, że udział w przygotowaniu postępowania wskazanej przez wykonawcę osoby nie zakłóci konkurencji z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu orzeczenia 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Pas-Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Multiconsult Polska Sp. z o.o. oraz M. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: N+parametric design M. N. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od wykonawcy Pas-Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie kwotę 18 600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Multiconsult Polska Sp. z o.o. oraz M. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: N+parametric design M. N. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu oraz koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu. Przewodniczący: …………………… Sygn. akt KIO 2397/17 U z a s a d n i e n i e Zamawiający – Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu oraz Współzamawiający: Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Błogosławionego Ks. J. Popiełuszki z siedzibą we Włocławku prowadzą w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2017 r., poz. 1579) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn: Wykonanie dokumentacji budowlano-wykonawczej dla zadania pn.: Podniesienie jakości usług zdrowotnych oraz zwiększenie dostępu do usług medycznych (adaptacja budynków nr 1, 2, 3, 4, 6, i 11 – głównego kompleksu szpitalnego) w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. bł. Ks. J. Popiełuszki we Włocławku. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Multiconsult Polska Sp. z o.o. oraz M. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: N+parametric design M. N. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie (zwani dalej: „Odwołującym”) w dniu 13 listopada 2017 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożyli odwołanie na wybór najkorzystniejszej oferty wykonawcy Pas-Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie, uznając że ww. wykonawcy powinien zostać wykluczony z postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1. Art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie z postępowania pomimo, że wykonawca ten wprowadził (w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa) Zamawiającego w błąd, przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej, 2. ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie z postępowania w związku z tym, że wykonawca ten przedstawił (w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa) informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego a powyższe miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, tj. na wybór oferty wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie jako najkorzystniejszej, 3. Art. 24 ust. 1 pkt. 19 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie pomimo że osoba skierowana przez wykonawcę Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie do realizacji zamówienia publicznego brała udział w przygotowaniu postępowania, co skutkowało zakłóceniem uczciwej konkurencji; 4. Art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz w zw. z art. art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie z postępowania, pomimo że wykonawca ten działając w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd tj. nie wskazał faktu, że osoba skierowana przez wykonawcę Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie do realizacji zamówienia publicznego brała udział w przygotowaniu postępowania, jak również nie dokonał samooczyszczenia, a powyższe miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, tj. na wybór oferty Pas Projekt jako najkorzystniejszej; 5. Art. 26 ust. 3 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie do złożenia dokumentu potwierdzającego okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp pomimo, że wykonawca ten w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, określonego w Rozdziale VIII pkt. 4.1. ppkt 1) SIWZ; 6. Art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami; W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Pas Projekt, ponownego badania i oceny ofert, wykluczenia wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie z postępowania, wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego. Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, innych dowodów, które zostały powołanie w treści odwołania, a także tych które zostaną przedłożone na rozprawie; obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, poniesionych przez Odwołującego. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym miało miejsce w dniu 13 listopada 2017 r. Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w dniu 15 listopada 2017 r. zgłosił przystąpienie wykonawca Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie (zwanego dalej: „Przystępującym”). Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest: „Wykonanie dokumentacji budowlano-wykonawczej dla zadania pn.: Podniesienie jakości usług zdrowotnych oraz zwiększenie dostępu do usług medycznych (adaptacja budynków nr 1, 2, 3, 4, 6, i 11 – głównego kompleksu szpitalnego) w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. bł. Ks. J. Popiełuszki we Włocławku”. /dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 1/. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (zwana dalej również: „SIWZ”) zawierała m. in. następujące postanowienia: Rozdział VIII „Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków”, Pkt 4: Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w tym okresie wykonał: - projekt budowlany i wykonawczy wraz z uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na budowę dla obiektu służby zdrowia o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 20 000 m2 w ilości minimum 1 projekt budowlany i wykonawczy dla tej samej inwestycji, - projekt budowlany i wykonawczy wraz z uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na budowę dla obiektu służby zdrowia o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 10 000 m2 w ilości minimum 1 projekt budowlany i wykonawczy dla tej samej inwestycji. /dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 8/. Zamawiający w dniu 29 sierpnia 2017 r. dokonał modyfikacji SIWZ w następujący sposób: „Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w tym okresie wykonał: - projekt budowlany i wykonawczy wraz z uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na budowę dla obiektu służby zdrowia o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 18 000 m2 w ilości minimum 1 projekt budowlany i wykonawczy dla tej samej inwestycji, - projekt budowlany i wykonawczy wraz z uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na budowę dla obiektu służby zdrowia o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 8 000 m2 w ilości minimum 1 projekt budowlany i wykonawczy dla tej samej inwestycji. /dokumentacja postępowania: Wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z dnia 29 sierpnia 2017 r./. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (zwana dalej również: „SIWZ”) zawierała m. in. następujące postanowienia: Rozdział VIII „Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków”, Pkt 4: Na potwierdzenie powyższego warunku Wykonawca powinien złożyć wykaz usług (załącznik nr 4 do SIWZ) potwierdzających, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; Ponadto, Zamawiający nie dopuszczał łączenia ww. usług w celu spełnienia warunku posiadanego doświadczenia zawodowego. Każda z wymienionych usług powinna być wykonana w ramach odrębnej umowy. /dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 8/. W dniu 6 października 2017 r. Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał wykonawcę Pas Projekt sp. z o. o. do uzupełnienia dokumentu JEDZ, tj. przedłożenia dla każdego z podmiotów trzecich, na zasoby których powołuje się wykonawca w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji, dokumentu JEDZ zawierającego odpowiednie informacje w części II sekcja A i B oraz w części III. /dokumentacja postępowania: Wezwanie do uzupełnienia z dnia 6 października 2017 r./. W odpowiedzi na złożone wezwanie wykonawca Pas Projekt sp. z o. o. z siedzibą w Nadarzynie przedłożył uzupełniony JEDZ oraz JEDZ dla MSA Sp. z o.o. Na potrzeby spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawca Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie powołał się na udostępnione mu zasoby innych podmiotów (podwykonawcy: MSA Sp. z o. o. - Cześć II C JEDZ Zależność od innych podmiotów). /dokumentacja postępowania: Uzupełnienie wykonawcy Pas Projekt sp. z o. o. z siedzibą w Nadarzynie /. Zamawiający zwrócił się w dniu 12 października 2017 r. na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do wykonawcy Pas Projekt, o złożenie wyjaśnień treści oferty, tj. wskazanie jak należy rozumieć udostępniony przez inny podmiot potencjał, który określa zakres realizowanego przez podwykonawcę zamówienia. /dokumentacja postępowania: Wezwanie do uzupełnienia z dnia 12 października 2017 r./. W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie udzielił Zamawiającemu odpowiedzi. /dokumentacja postępowania: Wyjaśnienia wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie z dnia 16 października 2017 r./. Następnie w dniu 16 października 2017 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie o przedłożenie, na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp dokumentów wskazanych w pkt. 11.2 i 11.3 SIWZ jak również dokumentów dla podmiotów, na których zasobach wykonawca polega, a które zostały wskazane szczegółowo w wezwaniu. /dokumentacja postępowania: Wezwanie Zamawiającego z dnia 16 października 2017 r./. W dniu 25 października 2017 r. wykonawca przedłożył Zamawiającemu stosowne dokumenty. /dokumentacja postępowania: Odpowiedź wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie z dnia 25 października 2017 r./. Wezwaniem z dnia 26 października 2017 r. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający zwrócił się do wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie o przedłożenie prawidłowo wypełnionego wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia (zgodnie z załącznikiem nr 3 do SIWZ), w zakresie wykazania wymaganego doświadczenia zawodowego tych osób. /dokumentacja postępowania: Wezwanie Zamawiającego z dnia 26 października 2017 r./. W odpowiedzi wykonawca Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie przedłożył nowy, uzupełniony o wymagane informacje wykaz osób, w którym jednocześnie zastąpił proponowane wcześniej osoby, tj. p. E. B. i p. R. S., dwiema nowymi osobami: p. E. S. oraz p. Z. N. . /dokumentacja postępowania: Odpowiedź wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie z dnia 30 października 2017 r./. W dniu 3 listopada 2017 roku Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Wybrana została oferta wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie uzyskując w przyjętych przez Zamawiającego kryteriach oceny ofert 100 pkt. dokumentacja postępowania: Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 3 listopada 2017 r./. Od niniejszej czynności Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Multiconsult Polska Sp. z o.o. oraz M. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: N+parametric design M. N. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie – wnieśli odwołanie w dniu 13 listopada 2017 r. /dokumentacja postępowania: Odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Multiconsult Polska Sp. z o.o. oraz M. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: N+parametric design M. N. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie z dnia 13 listopada 2017 r. /. Pismem z dnia 21 listopada 2017 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie, uwzględniając odwołanie w całości. /dokumentacja postępowania: Odpowiedź na odwołanie Zamawiającego z dnia 21 listopada 2017 r. /. W dniu 23 listopada 2017 r. wykonawca Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie - w odpowiedzi na uwzględnienie odwołania złożył oświadczenie w przedmiocie sprzeciwu. /dokumentacja postępowania: Protokół z postępowania z dnia 23 listopada 2017 r./. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie. Izba - oceniając zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp z uwagi, że osoba skierowana przez ww. wykonawcę do realizacji zamówienia brała udział w przygotowaniu postępowania - uznała, że zarzut ten potwierdził się w zebranym przez Izbę materiale dowodowym. Izba wzięła pod uwagę następujące okoliczności faktyczne i prawne: Bezspornym w niniejszej sprawie jest to, że Pani E. S. wykonywała w niniejszym postępowaniu po stronie Zamawiającego czynności związane z przygotowaniem postępowania. Bezspornym jest to, że była ona członkiem zespołu projektowego, który stworzył program Funkcjonalno-Użytkowy (dalej również: „PFU”), na podstawie którego miało być wykonane zamówienie objęte przedmiotem niniejszego postępowania. Poza sporem jest również to, że wykonawca Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie oświadczył w złożonym wykazie osób, iż dysponuje niniejszą osobą na podstawie umowy cywilnoprawnej. Niewątpliwie zatem Pani E. S. mogła – wobec wykonywania czynności związanych z przygotowaniem postępowania po stronie Zamawiającego – posiadać wiedzę stawiającą ją, a tym samym wykonawcę z którym łączyła ją umowa cywilnoprawna w sytuacji uprzywilejowanej, wobec innych wykonawców uczestniczących w tym postępowaniu. Nie budził również wątpliwości fakt, że Zamawiający nie występował do wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie o wyjaśnienia w trybie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp, celem umożliwienia wykonawcy udowodnienia, że udział wskazanej przez niego osoby w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Dokonując oceny niniejszego stanu faktycznego w pierwszej kolejności Izba wzięła pod uwagę treść przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp z uwzględnieniem zmian wprowadzonych ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r. Zgodnie z znowelizowanym przepisem art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Celem ww. przepisu było wyeliminowanie z postępowania podmiotów, które nabyły w trakcie uczestnictwa w przygotowaniu postępowania wiedzę, która może je stawiać w lepszej sytuacji w stosunku do pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Zauważenia wymaga, że wykluczenie wykonawcy za udział w przygotowaniu postępowania należy do obligatoryjnych przesłanek wykluczenia z postępowania (art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp). Powyższe oznacza, że Zamawiający w przypadku zaistnienia przesłanek wynikających z art. 24 ust. 1 ustawy Pzp - w tym również przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp - zobowiązany jest do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Istotne znaczenie w tej sprawie ma również treść przepisu ust. 10 art. 24 ustawy Pzp, zgodnie z którym w przypadkach o których mowa w ust. 1 pkt 19, przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji. Zatem Zamawiający, aby wykluczyć wykonawcę z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp w pierwszej kolejności musi dokonać analizy czy zostały spełnione następujące przesłanki. Po pierwsze Zamawiający musi stwierdzić istnienie udziału w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Czynnością związaną z przygotowaniem postępowania jest opisanie przedmiotu zamówienia, ustalenie jego wartości czy też sporządzenie specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W niniejszym stanie faktycznym nie budziło wątpliwości, że PFU na które powoływał się Odwołujący stanowił dokument opisujący to zamówienie, obejmujący swym zakresem opis wymaganego przez Zamawiającego zadania. W ocenie Izby nie można było zgodzić się z Przystępującym, który bagatelizował rolę Pani E. S. w przygotowaniu omawianej dokumentacji. Nadmienić należy, że w świetle art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp nie ma znaczenia czy udział w przygotowaniu postępowania przybierać będzie charakter czynności bezpośrednich czy pośrednich. Istotne znaczenie ma w ogóle sam udział w przygotowaniu postępowania po stronie Zamawiającego, co w niniejszej sprawie miało miejsce. Po drugie – co należy również podkreślić - Ustawodawca w sposób szeroki określił udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania, uznając że wykluczeniu podlega wykonawca, który samodzielnie brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, ale również wykonawca którego pracownik bądź inna osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług wykonywała takie czynności na rzecz Zamawiającego – co również miało miejsce w niniejszym stanie faktycznym, gdyż Panią E. S. łączyła z Przystępującym właśnie umowa cywilnoprawna. Zatem – biorąc pod uwagę treść niniejszego przepisu – stwierdzić należy, że dla wypełnienia przesłanek wynikających z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp nie ma znaczenia rodzaj łączącego wykonawcę stosunku umownego (w tym przypadku Przystępującego) z osoba wykonującą takie czynności (z Panią E. S.), co zostało w sposób bezpośredni wyartykułowane przez Ustawodawcę w niniejszym przepisie i stwierdzone w toku niniejszego postępowania odwoławczego. Ponadto – co jest istotne z punktu widzenia wykonawcy - skutkiem wypełnienia przesłanek wynikających z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp jest wykluczenie z postępowania, z zastrzeżeniem jednak że udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania musi zakłócać konkurencję. Wobec tego wykluczenie za udział w przygotowaniu postępowania nie może mieć miejsca, gdy spowodowane tym zakłócenie konkurencji może zostać wyeliminowane w inny sposób. W ocenie Izby dokonując dalszej analizy przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp można zatem dojść do wniosków, że udział wykonawcy lub osób pracujących na rzecz wykonawcy – i jednocześnie biorących udział w przygotowaniu postępowania po stronie Zamawiającego - stwarza postać domniemania, które może być – wobec treści art. 24 ust. 10 ustawy Pzp - obalone w wyniku wyjaśnień i dowodów złożonych przez wykonawcę w toku postępowania. Powyższe oznacza, że wykonawca nie może pozbawiony być możliwości złożenia takich wyjaśnień w toku postępowania. Niemniej jednak kierowane przez Zamawiającego wezwanie będzie miało przełożenie na rozkład ciężaru dowodu, a wykonawca – aby nie zostać wykluczonym z postępowania - będzie musiał wykazać zaistnienie wyjątkowych okoliczności niepowodujących zakłócenia konkurencji. W niniejszej sprawie Zamawiający nie zwracał się do wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie o złożenie wyjaśnień. Wykonawca nie otrzymał szansy wytłumaczenia, czy zaistniała sytuacja może zakłócić konkurencję. W ocenie Izby – biorąc pod uwagę treść art. 24 ust. 10 ustawy Pzp – wykluczenie wykonawcy za udział w przygotowaniu postępowania nie może przybrać charakteru czynności automatycznych. Zamawiający przed podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania powinien zapewnić mu możliwość wykazania, że jego udział nie zakłóci konkurencji, co oznacza że Zamawiający – w przypadku wypełnienia przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp, co zostało wykazane przez Odwołującego w niniejszej sprawie – zobowiązany jest do wezwania wykonawcy w trybie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp o wyjaśnienia celem przedstawienia dowodów, że wskazana przez niego osoba (przygotowująca postępowanie o udzielenie zamówienia) nie spowoduje w przedstawionych okolicznościach zakłócenia konkurencji, zatem wykonawca powinien otrzymać szansę przedstawienia swojego stanowiska w sprawie. Powyższe zostało potwierdzone w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE, który zwrócił uwagę, że sytuacja, w której jeden z wykonawców który przygotował dokumentację przetargową następnie bierze udział w postępowaniu na wykonanie robót budowlanych, które mają być zrealizowane na jej podstawie, może naruszać zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Tak więc osoba, na której spoczywał obowiązek wykonania prac o celach badawczych, eksperymentalnych, naukowych lub rozwojowych związanych z zamówieniem publicznym na roboty budowlane, dostawy lub usługi (zwana dalej „osobą wykonującą niektóre prace przygotowawcze”) niekoniecznie znajduje się, w odniesieniu do udziału w postępowaniu o udzielenie tego zamówienia, w jednakowej sytuacji z osobą, która takich prac nie wykonywała. Wobec tego, osoba uczestnicząca w wykonywaniu niektórych prac przygotowawczych może po pierwsze znajdować się w korzystniejszej sytuacji przy sporządzaniu swojej oferty z powodu informacji, które mogła uzyskać w przedmiocie danego zamówienia publicznego w trakcie wykonywania wspomnianych prac przygotowawczych. Wszyscy oferenci powinni mieć jednakowe szanse przy sporządzaniu treści ich ofert. Po drugie, wspomniana osoba może się znaleźć w sytuacji mogącej doprowadzić do konfliktu interesów w tym znaczeniu, że - jak słusznie podkreśla Komisja Wspólnot Europejskich – będąc oferentem w danym zamówieniu publicznym może ona, nawet w sposób niezamierzony, wywrzeć wpływ na jego warunki w sensie dla niej korzystnym. Sytuacja taka prowadziłaby do zniekształcenia konkurencji pomiędzy oferentami (wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z 3 marca 2005 r. w sprawach połączonych C-21/03 i C-34/03 Fabricom SA przeciwko Państwo Belgijskie). W tym samym wyroku Trybunał wskazał także, że automatyczna konieczność wykluczenia z postepowania takiego wykonawcy nie pozostawia osobie wykonującej niektóre prace przygotowawcze żadnej możliwości wykazania, że w jej szczególnym przypadku nie zaistniały problemy, o których mowa wyżej. Trybunał wskazał zatem, że należy umożliwić takiemu wykonawcy wykazanie, że w danym przypadku zdobyte przez nią doświadczenia nie mogły zniekształcić konkurencji. Przekładając powyższe na treść omówionych powyżej przepisów ustawy Pzp stwierdzić należy, że Ustawodawca nie zdecydował się na wykluczenie takiego wykonawcy, bez uprzedniego wezwania go do złożenia wyjaśnień i niewątpliwie automatyczne wykluczenie wykonawcy za udział w przygotowaniu postępowania prowadziłoby do złamania zasady proporcjonalności. Wobec powyższego w ocenie Izby zasadnym było w okolicznościach niniejszej sprawy nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy Pas- Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie w trybie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp o wyjaśnienia celem udowodnienia, że udział w przygotowaniu postępowania wskazanej przez niego osoby (Pani E. S.) nie zakłóci konkurencji. Dodatkowo Izba - nie zgodziła się z Przystępującym – uznając, że obowiązek wezwania w trybie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp należy do Zamawiającego i powyższa czynność powinna mieć miejsce w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie zaś na etapie postępowania odwoławczego. W konsekwencji złożone przez wykonawcę Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie wyjaśnienia i dowody powinny złożone być Zamawiającemu, co potwierdza treść art. 24 ust. 10 ustawy Pzp, z którego wynika że Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji. Zatem Izba nie mogła uznać dowodów złożonych przez wykonawcę Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie w toku postępowania odwoławczego, gdyż to Zamawiający zobowiązany jest wezwać wykonawcę Pas Projekt Sp. z o.o. z siedziba w Nadarzynie w trybie art. 24 ust. 10 ustawy do złożenia stosownych wyjaśnień i dowodów, następnie dokonania analizy złożonych dowodów i ewentualnego zamieszczenia stosownej informacji w protokole - bądź podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania, gdy wykonawca ten nie udowodni Zamawiającemu, że udział wskazanej przez niego osoby nie zakłóci konkurencji w niniejszym postępowaniu. Na marginesie zauważenia również wymaga, że udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania po stronie Zamawiającego objęty jest procedurą samooczyszczenia, co wynika z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Niemniej jednak Izba nie zgodziła się z Odwołującym, że wykonawca Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie zobowiązany był – przed wezwaniem o wyjaśnienia w trybie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp – do dokonania czynności samooczyszczenia. W ocenie Izby procedura wyjaśniająca – dająca wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania nie zakłóca konkurencji - została odrębnie uregulowana w przepisie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp, co oznacza że stanowi samodzielną podstawę dokonania czynności wezwania i nie jest ona w żaden sposób uzależniona i ograniczona procedurą samooczyszczenia (odrębnie uregulowaną w przepisie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp). Zatem Zamawiający niezależnie czy procedura samooczyszczenia miała miejsce, zobowiązany jest do kierowania wezwania w trybie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp, dając wykonawcy możliwość – przed wykluczeniem z postępowania – złożenia stosownych wyjaśnień, że udział takiego wykonawcy nie zakłóci konkurencji w danym postępowaniu. W konsekwencji Izba nakazała Zamawiającemu wezwania wykonawcy Pas-Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie w trybie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp o wyjaśnienia celem udowodnienia przez tego wykonawcę, że udział w przygotowaniu postępowania wskazanej przez niego osoby (Pani E. S.) nie zakłóci konkurencji. W ocenie Izby potwierdził się również zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Izba zgodziła się z Odwołującym, że żadna z informacji wskazanych przez Przystępującego w jego ofercie oraz składanych dokumentach nie potwierdzała wymogu Zamawiającego dotyczącej powierzchni użytkowej (będącej przedmiotem postawionego warunku udziału w postępowaniu). Zgodzić należało się z Odwołującym, że wykonawca Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie nie wykazał, że dokumentacja projektowa dotycząca Szpitala im. Ks. Anny Mazowieckiej w Warszawie spełnia wymagania Zamawiającego dotyczącej powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 8 000 m². Niemniej jednak Zamawiający wzywał wykonawcę w dniu 6 października 2017 r. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp o uzupełnienie dokumentu JEDZ (zawierającego odpowiednie informacje w części II sekcja A i B oraz w części III) – odnoszącego się do postawionego warunku w Rozdziale VIII pkt 4.1. ppkt 1) SIWZ. Ponadto Zamawiający w dniu 16 października 2017 r. zwrócił się do wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie o przedłożenie na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp dokumentów dotyczących postawionego warunku udziału a wykonawca w dniu 25 października 2017 r. w zakresie postawionego warunku w Rozdziale VIII pkt 4.1. ppkt 1) SIWZ złożył wykaz usług odnoszący się do obiektu Szpitala im. Ks. Anny Mazowieckiej w Warszawie oraz referencje, jednak ze złożonych dokumentów nie wynikał wymóg Zamawiającego odnoszący się do powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 8 000 m². Zatem wobec złożenia dokumentów przez wykonawcę Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie Izba uznała za zasadne będzie nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy Pas-Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp o wyjaśnienia w zakresie spełnienia warunku opisanego w Rozdziale VIII pkt 4.1. ppkt 1) SIWZ, to jest wezwanie o wyjaśnienia czy wskazane w złożonych dokumentach powierzchnie odnoszą się do wymaganej przez Zamawiającego powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 8 000 m². Izba nie mogła uznać dokumentu złożonego przez Przystępującego na rozprawie – poświadczenia z dnia 21 listopada 2017 r. – gdyż dokument ten nie został złożony przez wykonawcę w toku postępowania o udzielenie zamówienia i nie był przedmiotem badania Zamawiającego. Odnosząc się jeszcze do zarzutów Odwołującego – a dotyczących złożenia przez wykonawcę Pas Projekt Sp. z o.o. z siedziba w Nadarzynie nieprawdziwych informacji i naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz 17 ustawy Pzp, Izba uznała, że wobec konieczności wezwania wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie o złożenie wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 oraz art. 24 ust. 10 zarzuty te należało uznać za przedwczesne, zatem nie były one przedmiotem rozpoznania przed Krajową Izbą Odwoławczą w omawianej sprawie. Wobec powyższego, mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. Zatem, odwołanie podlega uwzględnieniu. W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba w punkcie 1 sentencji orzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. W punkcie 2 sentencji Izba orzekła o kosztach na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, zaś zgodnie z § 3 pkt 1 oraz pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), Izba wobec wniesionego sprzeciwu - na podstawie § 5 ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia - zasądziła od Przystępującego na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wniesionego wpisu oraz koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w łącznej kwocie 18.600 zł. Przewodniczący: …………………….