KIO 2394/13

Sygn. akt: KIO 2394/13 WYROK z dnia 24 października 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Ryszard Tetzlaff Jolanta Markowska Protokolant: Mateusz Michalec po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 23 października 2013 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 października 2013 r. przez wykonawcę ELTE GPS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Medyczna 13 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Małopolskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie, ul. Głowackiego 56, przy udziale wykonawcy Alumbrados Viarios Sociedad Anonima z siedzibą w Hiszpanii w Barcelonie, Passaige de la Plasmica s/n Nave 9 Cornella de Llobregat zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2394/13 po stronie zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 1 października 2013r., powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym dokonanie zaniechanej czynności odrzucenia oferty wykonawcy Alumbrados Viarios Sociedad Anonima z siedzibą w Hiszpanii w Barcelonie, Passaige de la Plasmica s/n Nave 9 Cornella de Llobregat na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy z uwagi na popełnienie przez tego wykonawcę błędu w obliczeniu ceny polegającego na zastosowaniu błędnej stawki podatku VAT na usługę administrowania systemami informatycznymi wraz ze zdalnym nadzorem nad poprawnością ich działania oraz bieżące utrzymanie i konserwacja urządzeń ITS umieszczonych w ramach projektu Zintegrowany System Sterowania Ruchem w Małopolsce przez okres 36 miesięcy, 2. kosztami postępowania obciąża Województwo Małopolskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie, ul. Głowackiego 56 i : 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ELTE GPS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Medyczna 13 tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od Województwa Małopolskiego – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie, ul. Głowackiego 56 na rzecz wykonawcy ELTE GPS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Medyczna 13 kwotę 18 600 zł. 00 gr (słownie : osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego tj. wpisu i zastępstwa prawnego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: …………… Członkowie: …………… ……………. Sygn. akt KIO 2394/13 1055/13 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zintegrowany system sterowania ruchem w Małopolsce zostało wszczęte przez zamawiającego Województwo Małopolskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie, ul. Głowackiego 56 ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31 maja 2013r. za numerem 2013/S 104- 178039. W dniu 1 października 2013r. zamawiający poinformował wykonawców o wyniku postępowania, w tym o wyborze oferty najkorzystniejszej tj oferty wykonawcy Alumbrados Viarios Sociedad Anonima z siedzibą w Hiszpanii w Barcelonie, Passaige de la Plasmica s/n Nave 9 Cornella de Llobregat (dalej wykonawca wybrany, przystępujący). Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazł się wykonawca ELTE GPS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Medyczna 13 (dalej odwołujący). W dniu 10 października 2013r. odwołujący wniósł pisemne odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 8 października 2013r. udzielonego przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 9 października 2013r. bezpośrednio na biuro podawcze. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że : 1. zamawiający uznał, iż przystępująca wykazała, iż spełniła warunki udziału w postępowaniu, pomimo że: 1.1 przystępująca w wykazie usług powołała się na przedsięwzięcia realizowane na rzecz innych podmiotów niż zarządcy dróg wojewódzkich, krajowych lub równoważnych zarządców dróg publicznych oraz przedstawiła referencję wystawione przez podmioty inne niż zarządcy dróg wojewódzkich, krajowych lub równoważnych zarządców dróg publicznych, co nastąpiło z naruszeniem pkt II.1.2.a. w zw. z pkt III. 1.2. SIWZ; 1.2 przystępująca w wykazie usług powołała się na przedsięwzięcie zrealizowane przez Saga System AS na rzecz Tiede Buss, który nie jest zarządcą dróg publicznych, nie wykazując równocześnie, że przedmiotem przedsięwzięcia był system komunikacji lub transportu o charakterze publicznym, co nastąpiło z naruszeniem pkt II.1.2.b. w zw. z pkt III. 1.2. SIWZ; 1.3 przystępująca przedstawiła referencję za usługę wykonaną w okresie dłuższym niż 3 lata, co nastąpiło z naruszeniem pkt III. 1.2. SIWZ; 1.4 przystępująca przedstawiła referencje za nadal wykonywane usługi lub dostawy, wydane wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu do składania ofert, co nastąpiło z naruszeniem § 1 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. 2013, poz. 231), zwanego dalej Rozporządzeniem; 1.5 przystępująca nie przedstawiła wymaganej przez pkt III.5 SIWZ homologacji w oryginale lub w kopii w sposób prawidłowy poświadczonej za zgodność z oryginałem, jak tego wymaga pkt III.6.1.SIWZ i § 7 ust. 1 Rozporządzenia; 1.6 przystępująca nie przedstawiła oświadczenia odwołującego wskazującego, że może polegać na jej wiedzy, doświadczeniu i potencjale technicznym, mimo iż z załączonej do oferty homologacji wynika, że zamierza ona wykonać zamówienie w oparciu o urządzenia produkcji odwołującego i świadczone przez odwołującego usługi, co oznacza nie dopełnienie wymogu przewidzianego w pkt II.2. SIWZ oraz art. 26 ust. 2b ustawy a w konsekwencji zarzucił, że: zamawiający nie wykluczył przystępującej z udziału w postępowaniu, mimo że nie wykazała ona spełnienia warunków udziału w tym postępowaniu określonych w pkt II. 1.2.SIWZ, tj. naruszenie art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013r. poz. 907 – dalej ustawy), a następnie nie odrzucił przedstawionej przez nią oferty, tj. naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 tejże ustawy; 2. zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, ponieważ nie odrzucił oferty przedstawionej przez przystępującą jako niezgodnej z SIWZ z tego względu, iż wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu; 3. zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia przystępującej z powodu podania przez ten podmiot nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania, a w konsekwencji naruszył art. 24 ust 4 ustawy i art. 89 ust. 1 pkt 5 tejże ustawy poprzez nieodrzucenie złożonej przez ten podmiot oferty; 4. zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującej jako niezgodnej z ustawą z tego względu, iż jej treść uległa zmianie już po upływie terminu do składania ofert, a więc z naruszeniem art. 84 ust. 1 ustawy, a także dlatego, że część dokumentów stanowiących element oferty nie spełnia wymogów przewidzianych w § 1 ust. 2 pkt 1 i § 7 ust. 1 Rozporządzenia; 5. zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, ponieważ nie odrzucił oferty przystępującej, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, albowiem: 5.1 przystępujący zaoferował sprzedaż towarów i wykonanie usług poniżej kosztów własnych; 5.2 przystępujący załączając do oferty homologację na sterownik ET-GPS-GSM SMOK N produkcji odwołującego - Spółki ELTE GPS sp. z o.o., czym dopuścił się konkurencji pasożytniczej; 6. zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, ponieważ zaniechał odrzucenia oferty przystępującej zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 7. zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy. ponieważ nie odrzucił oferty zawierającej błędne obliczenie ceny, 8. zamawiający naruszył art. 90 ust. 1 ustawy, ponieważ nie zwrócił się do przystępująca o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania i: 1.1 nakazanie unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty złożonej przez przystępującą jako oferty najkorzystniejszej; 1.2 nakazanie zamawiającemu powtórzenia procedury badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu; 1.3 nakazanie zamawiającemu wykluczenie przystępującej z udziału w postępowaniu; 1.4 nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty złożonej przez przystępującą; 1.5 nakazanie zamawiającemu wybór oferty przedstawionej przez odwołującego się jako oferty najkorzystniejszej, a jedynie z najdalej posuniętej ostrożności procesowej 1.6 nakazanie zamawiającemu czynności polegającej na zwróceniu się do przystępującej o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny i rozważenia, czy nie jest ona rażąco niska. 2. zasądzenia na rzecz odwołującego wszystkich kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego, wpisu od odwołania oraz innych uzasadnionych kosztów, które poniósł w związku z wniesieniem odwołania, załączając fakturę VAT obejmującą honorarium uregulowane przez odwołującego. W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że w w pkt II. 1.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej siwz) zawarto warunek, by wykonawca wykazał, że opracował w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu do składania ofert dla zarządcy dróg wojewódzkich, krajowych lub równoważnych zarządców dróg publicznych system informatyczny o architekturze klient -serwer oparty na fizycznym serwerze systemu i komunikacji z zewnętrznymi elementami systemu przez transmisję danych GSM z wykorzystaniem prywatnego punktu dostępu do sieci APN spełniającego warunki określone w tym przepisie. W pkt II.2 siwz wskazano, że wykonawca może polegać na wiedzy, doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych osób pod warunkiem, iż przedstawi pisemne zobowiązanie tych osób do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres wykonywania umowy. W pkt. III. 1.2. siwz zobowiązano wykonawcę do przedstawienia wykazu wykonanych głównych dostaw lub usług w okresie ostatnich trzech lat przed upływem składania ofert, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane wraz z załączeniem dowodów, czy zostały lub są wykonywane należycie. W pkt III.5. siwz wskazano, że wykonawca winien przedłożyć homologację dla urządzenia pojazdowego, które umieszczone będzie w pojazdach komunikacji zbiorowej. W pkt III.6.1. siwz przewidziano, że powyższe dokumenty winny być złożone w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. Jedną z ofert złożonych w postępowaniu była oferta wykonawcy przystępującego (oferta nr 3). Badając, czy oferta ta spełniła wymogi określone w przywołanych powyżej postanowieniach siwz, zamawiający zauważył, że przystępująca nie przedstawiła referencji potwierdzających spełnienie warunków w zakresie zarządzania komunikacją publiczną na poziomie lokalizacji przystanków i definiowania pomiędzy nimi tras oraz integracji systemów informatycznych lub danych pochodzących z tych systemów na poziomie bazy danych, a ponadto przedstawione referencję nie odnosiły się do funkcjonalności polegającej na dostępie do informacji znajdującej się na serwerze, a do których dostęp realizowany jest poprzez odczyt foto kodu (kodu QR) i nie zawierały informacji, że system dotyczył zarządcy dróg wojewódzkich, krajowych lub równoważnego zarządcy dróg publicznych. Oferta nie zawierała referencji potwierdzających spełnienie warunku określonego w pkt II.1.2.b. siwz oraz zawierała homologację, w której nie stwierdzono, aby spełniała wymagane przez zamawiającego parametry. W dniu 22 sierpnia 2013 r. zamawiający wezwał wykonawcę wybranego do złożenia brakujących dokumentów i złożenia wyjaśnień w odniesieniu do przedłożonych referencji. Wraz z odpowiedzią z dnia 2 września 2013 r. przystępująca przedłożyła nowy wykaz zrealizowanych usług z wyjaśnieniami oraz homologację na urządzenie ET-GPS-GSM SMOK N produkcji Spółki ELTE GPS. W następstwie złożenia wyjaśnień zamawiający uznał, że oferta przedstawiona przez przystępującą spełnia wymogi określone w SIWZ i wybrał ją jako najkorzystniejszą z ofert złożonych w postępowaniu. Na dowód odwołujący powołał ogłoszenie o zamówieniu publicznym z dnia 29 maja 2013 r.; Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia w sprawie nr ZDW-DI-3-271-39/13; pismo z dnia 22 sierpnia 2013 r. skierowane do przystępującej; odpowiedź przystępującej z dnia 2 września 2013 r. wraz z nową homologacja i nowym wykazem usług; zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 1 października 2013 r. W zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy, art. 24 ust. 4 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy odwołujący podniósł, że w nowym wykazie usług, mającym potwierdzać, że przystępująca spełnia wymogi określone w pkt II. 1.2 SIWZ, wykonawca wskazał m.in. na: - wykonanie usługi rejestracji obrazu z 86 kamer, umożliwiających zapis i transmisję obrazu do systemu wraz z określonymi informacjami na rzecz AERCO; - zarządzanie komunikacją (ponad 1200 autobusów) publiczną na poziomie lokalizacji przystanków i definiowaniu pomiędzy nimi tras na rzecz Tiede Buss AS; system polegający na dostępie do informacji znajdujących się na serwerze systemu, do których dostęp realizowany jest poprzez odczyt foto kodu QR na rzecz Departamentu Transportu Wielkiej Brytanii. Z dokumentacji załączonej do wykazu wynika, że: - AERCO nie jest zarządcą dróg publicznych, lecz przedsiębiorstwem, które wykonało przedsięwzięcie na zamówienie Ministerstwa Sprawiedliwości i Spraw Wewnętrznych Andory; - inwestycja realizowana przez Saga System AS (podmiot użyczający wiedzę, doświadczenie i potencjał techniczny Aluvisie) jest w trakcie realizacji, przy czym referencje zostały wystawione przez Tiede Buss AS 20 stycznia 2011 r., a więc na półtora roku przed upływem terminu zgłaszania ofert; - referencje za usługi wykonane przez Drakwell Ltd zostały udzielone przez TDC System, który deklaruje się jako wykonawca systemu dla Narodowego Departamentu Transportu, przy czym do wykazu nie dołączono referencji wystawionych przez Narodowy Departament Transportu. TDC System jest przedsiębiorstwem, a nie zarządcą dróg. Co więcej, z referencji wynika, że oprogramowanie firmy Drakwell zostało dostarczone ponad 5 lat temu, a ponadto w żadnym miejscu nie wskazano, że zostało ono opracowane na potrzeby wykonania przedsięwzięcia przez TDC System na rzecz Departamentu Transportu Wielkiej Brytanii. Wskazana w wykazie data - 4 czerwca 2013 r., jest datą wystawienia referencji, a nie wykonania usługi. Nie polega na prawdzie twierdzenie, że firma Drakwell Ltd wykonuje zlecenie zarządcy dróg publicznych (Departamentu Transportu Wielkiej Brytanii) (zob. s. 7 wyjaśnień przystępującej z 2 września 2013 r.): wynika to jednoznacznie z referencji wystawionych przez spółkę TDC System Ltd. Ponadto z informacji otrzymanych uzyskanych przez odwołującego wynika, że również Tiede Buss AS nie jest zarządcą dróg publicznych. Z certyfikatu załączonego do pisma z dnia 2 września 2013 r., nie wynika, iżby projekt odnosił się do systemu informatycznego dotyczącego transportu o charakterze publicznym zgodnie z wymogiem określonym w pkt II.1.2.b. siwz. Jako dowód odwołujący powołał nowy wykaz usług załączony do pisma z dnia 2 września 2013 r.; referencje udzielone przez AERCO z dnia 27 czerwca 2013 r.; referencje wystawione przez MSiSW Andory firmie AERCO z dnia 26 czerwca 2013 r.; oświadczenie o udzieleniu oświadczenia przez SAGA System AS z dnia 25 lipca 2013 r.; certyfikat realizacji projektu wystawiony przez Tiede Buss AS z dnia 20 stycznia 2011 r.; oświadczenie Drakwell Ltd o użyczeniu doświadczenia z 25 lipca 2013 r.; oświadczenie TDC Systems Ltd z dnia 4 lipca 2013 r. ; wydruk ze strony internetowej TDC System Ltd. Odwołujący wskazał, że 1. przystępująca nie wykazała, że opracowała dla zarządcy dróg publicznych system informatyczny o właściwościach wskazanych w pkt II.1.2.a. SIWZ. Żaden z podmiotów, na rzecz których działał wykonawca lub podmiot użyczający wiedzy i doświadczenia nie był zarządcą dróg publicznych. Tylko AERCO i TDC System Ltd wykonywały przedsięwzięcie na rzecz zarządcy dróg. Ponadto tylko w przypadku AERCO załączono referencje wystawione przez zarządcę dróg. Brak takich referencji w przypadku TDC System Ltd. Okoliczność ta jest o tyle zastanawiająca, że w przypadku AERCO zamawiający zażądał od wykonawcy referencji wystawionych przez zarządcę dróg. W tym miejscu należy wskazać, że z przywołanego postanowienia siwz-u jednoznacznie wynika, że system informatyczny miał być opracowany na rzecz zarządcy dróg, a nie podmiotów, które w oparciu o ten system wykonały przedsięwzięcie na rzecz zarządcy dróg. Już tylko z tego powodu należy stwierdzić, że wykonawca nie wykazał, iż dysponuje wiedzą i doświadczeniem stanowiącym warunek udziału w postępowaniu. Przeciwko akceptowaniu dostaw wykonanych jako podwykonawca podmiotu realizującego zamówienie na rzecz zarządcy dróg przemawia także treść pkt III. 1.2 siwz, z którego wynika, że przedstawiony przez wykonawcę dokument miał być wykazem „głównych dostaw i usług”. Podwykonawstwo trudno uznać za „główną dostawę i usługę”. 2. Referencje wystawione przez Tiede Buss AS nie wskazują, że Saga System AS administrowała informatycznym systemem zarządzania transportem lub komunikacją o charakterze publicznym, jak tego wymaga pkt II. 1.2.b. w zw. z pkt III. 1.2. siwz. 3. Referencje wystawione przez Tiede Buss AS w dniu 20 stycznia 2011 r. wskazują, że inwestycja wykonywana przez Saga System AS jest w trakcie realizacji („wartość kontraktu: ponad 1.000.000 NOK. Kontrakt w trakcie realizacji, kwota zależna od ilości i czasu”). Taki dokument nie spełnia wymogu przewidzianego w § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, stanowiącego, że w przypadku, w którym dostawa lub usługa jest nadal wykonywana, dokument winien być wydany nie wcześniej niż na 3 miesiące przed upływem terminu do składania ofert. Oczywistym jest, że w trakcie realizacji kontraktu po uruchomieniu inwestycji mogło dojść do licznych uchybień, stąd referencje wystawione przeszło na półtora roku przed datą składania ofert nie mogą stanowić adekwatnego dowodu, że dostawy lub usługi zostały wykonane należycie. 4. W końcu referencje wystawione przez TDC System Ltd dla Drakwell’s Ltd odnoszą się do dostawy oprogramowania przez Drakwell Ltd, które miało miejsce 5 lat temu, mimo że w pkt III. 1.2. siwz zastrzeżono, że wykaz miał obejmować główne dostawy i usługi z okresu 3 lat przed upływem terminu składania ofert. Ponadto należy wskazać, że wykonawca w piśmie z 2 września 2013 r. przedstawił nową homologację na oferowane przez siebie urządzenie, mające być umieszczone w pojazdach komunikacji zbiorowej. Jest to homologacja na urządzenie stanowiące produkt odwołującego (Spółki ELTE GPS sp. z o.o.). Odwołujący przyjmął ten fakt ze zdziwieniem i niezrozumieniem. Wskazał, że nigdy nie zobowiązał się wobec przystępującej do zbycia na jego rzecz urządzeń typu ET-GPS-GSM SMOK N, a to oznacza, że pod znakiem zapytania stoi możliwość wykonania przez przystępująca umowy zawartej wskutek wyboru jej oferty jako najkorzystniejszej. Ponadto należy wskazać, że korzystanie z sterownika ET-GPS-GSM SMOK N wymaga zaangażowania odwołującej Spółki ELTE GPS sp. z o.o. W dokumencie informacyjnym udzielenia homologacji wskazano wyraźnie, że do montażu sterownika zgodnie z warunkami określonymi w homologacji upoważniona jest wyłącznie ELTE GPS sp. z o.o., tj. odwołujący. Ponadto należy wskazać, że koniecznym jest stworzenie odpowiedniego oprogramowania umożliwiającego współpracę sterownika z informatycznym systemem zarządzania transportem zbiorowym, co będzie wymagało współpracy między odwołującym a przystępującą. Jako dowód odwołujący powołał pismo z dnia 2 września 2013 r. wraz z kopią homologacji poświadczonej za zgodność z oryginałem przez przedstawiciela przystępującej — w aktach postępowania; kopia oryginału homologacji poświadczona za zgodność z oryginałem przez pełnomocnika odwołującego. Podniósł, że w literaturze wskazuje się, że dysponowanie zasobami innego podmiotu może mieć miejsce w zakresie: wiedzy i doświadczenia, czyli dostępu do know-how, patentów, licencji itp.; potencjału technicznego - np. dysponowania narzędziami, wyposażeniem zakładu lub urządzeniami technicznymi, które są w posiadaniu innych podmiotów; osób zdolnych do wykonania zamówienia; zdolności finansowych - przedstawia środki na rachunku bankowym lub zdolność kredytową innego podmiotu (zob. W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, komentarz do art. 26 (w) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, WKP 2012). W kontekście powyższej wypowiedzi nie ulega wątpliwości, że przystępująca przedstawiając homologację na sterownik ET-GPS-GSM SMOK N, de facto zadeklarowała, że zamierza polegać na wiedzy, doświadczeniu i potencjale technicznym odwołującego, w szczególności w zakresie dostępu do urządzeń technicznych (sterownika), wyposażenia zakładu i osób zdolnych do wykonania zamówienia. W tych okolicznościach zgodnie z pkt II.2 siwz i art. 26 ust. 2b ustawy winna udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponowała zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie ELTE GPS Sp. z o.o. do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Obowiązku tego przystępująca nie wykonała, co więcej - wykonać nie mogła, ponieważ odwołująca się Spółka ELTE GPS Sp. z o.o. nigdy nie zamierzała współpracować z przystępującą w wykonaniu zamówienia. Na koniec tej części pisma należy wskazać, że homologacja na sterownik ET-GPS-GSM SMOK N załączona do pisma wykonawcy z dnia 2 września 2013 r. wedle oświadczenia przystępująca stanowi kopię poświadczoną za zgodność z oryginałem. § 7 ust. 1 Rozporządzenia wymaga, by dokumenty były składane w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. W wyroku KIO z 18 czerwca 2013 r., sygn. KIO 1308/13, wskazano, że „Kopia dokumentu może być wykonana z kopii pierwszej lub drugiej lub kolejnej danego dokumentu. Kopia nie musi być wykonana zawsze i wyłącznie z oryginału dokumentu. Poświadczenie za zgodność z oryginałem może być umieszczone na kolejnej kopii dokumentu. Poświadczenie takie potwierdza, że dana osoba składająca poświadczenie widziała oryginał i stwierdza zgodność treści kopii dokumentu z tym dokumentem, tj. z oryginałem”. W tym kontekście należy wskazać, że oryginał homologacji jest zdeponowany w sejfie odwołującego i nie jest udostępniany osobom postronnym. W szczególności nie został on udostępniony ani Panu A.F. Munoz JuarezJ.owiJ. ani innym przedstawicielom przystępującej. Nie jest więc możliwe, aby osoba, która poświadczyła kopię homologacji za zgodność z oryginałem, widziała oryginał i tym samym była władna do dokonania tej czynności. W związku z powyższym należy stwierdzić, że dokument załączony do pisma z dnia 2 września 2013 r. nie spełnia wymogów określonych w § 7 ust. 1 Rozporządzenia, jak również w pkt 111.6.1 SIWZ. Zdaniem pracowników odwołującego, którzy zapoznali się z homologacją załączoną do pisma z dnia 2 września 2013 r., jest to wydruk z pliku PDF, który jest standardowo udostępniany klientom ELTE GPS sp. z o.o. w związku z zawieraniem przez nich umów ubezpieczeniowych. Pieczątka na pierwszej stronie jest koloru delikatnie niebieskiego, tak jak w ww. pliku PDF. Na homologacji zamieszczonej przez przystępująca widać również (na prawej krawędzi pierwszej strony) pionową smugę po skanerze, taką samą jak w PDF. Jako dowody w tym zakresie odwołujący powołał przesłuchanie Prezesa Zarządu ELTE GPS sp. z o.o. w charakterze strony; przesłuchanie w charakterze świadka pracownika odwołującego Moniki PłoskonkiP., ul. Medyczna 13, 30-688 Kraków; kopia homologacji zawarta na pliku PDF; kopia homologacji poświadczona za zgodność z oryginałem przez przedstawiciela przystępującą - w aktach postępowania; kopia homologacji poświadczona za zgodność z oryginałem przez pełnomocnika odwołującego. Wziąwszy pod uwagę powyższe okoliczności odwołujący stwierdził, że przystępująca podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ nie wykazała, że spełniła warunki udziału w tym postępowaniu, a więc na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy, a przedstawiona przez nią oferta ulega odrzuceniu na podstawie art. 24 ust. 4 p.z.p oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 tejże ustawy. Co do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, to odwołujący podniósł, że w literaturze wskazuje się, że za element oferty w postępowaniach, w których składanie ofert nie jest poprzedzone wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, należy uznać również dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Dopiero z treści tych dokumentów można bowiem wywnioskować, czy oferta odpowiada wymaganiom udzielenia zamówienia (zawarcia umowy). Aby zamówienie mogło być udzielone (mogła być zawarta umowa), oferta musi odpowiadać wszystkim wymaganiom iwz, w szczególności potwierdzać, czy wykonawca spełnia w ogóle warunki udzielenia zamówienia. Bez takiego potwierdzenia w ofercie (warunków udzielenia zamówienia), nie mamy do czynienia z ofertą w pełni odpowiadającą definicji kodeksu cywilnego (zob. W. Dzierżanowski, J. Jurzykowski, M. Stachowiak, komentarz do art. 89 ustawy (w) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, op. cif). Powyższy pogląd znalazł swe potwierdzenie w uchwale SN z dnia 21 października 2005 r., sygn. III CZP 74/05, w uzasadnieniu której Sąd stwierdził, że informacje zawarte w dokumentach żądanych na podstawie rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, są elementem oferty. W przypadku składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy, chcąc złożyć ofertę niepodlegającą odrzuceniu, muszą uwzględniać wymagania ustawy oraz wymagania zamawiającego określone w siwz. Za takie należy przy tym uznać nie tylko wymagania, o których mowa w art. 36 ust. 1 pkt 16, zawarte w zamieszczanym w siwz wzorze umowy lub wskazanych tam istotnych postanowieniach umowy, ale również inne wymogi siwz, odnoszące się do treści oferty. Pojęcie oferty w prawie zamówień publicznych jest traktowane funkcjonalnie i odnosi się bądź to do samego oświadczenia woli, bądź łącznie do tego oświadczenia i składanych wraz z nim załączników. Z powyższych względów, ze względu na nieprawidłowości w dokumentacji stanowiącej załącznik do oferty, o których mowa była powyżej, w tym szczególności brak wykazania, że wykonawca spełnia w ogóle warunki udzielenia mu zamówienia, należy uznać złożoną przez niego ofertę za niezgodną z treścią SIWZ, a w konsekwencji za podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Odnośnie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, odwołujący zauważył, że przystępująca w ofercie i załączonych do nich dokumentach podała nieprawdziwe informacje. 1. Przede wszystkim zadeklarowała w wykazie usług załączonym do pisma z dnia 2 września 2013 r., że Drakwell Ltd wykonał zlecenie na rzecz zarządcy dróg publicznych, tj. Departamentu Transportu Wielkiej Brytanii, podczas gdy dokładna lektura referencji wskazuje, że podmiot ten jedynie dostarczył oprogramowania firmie TDC System Ltd, która dopiero wykonała przedsięwzięcie na rzecz zarządcy dróg publicznych. Również na s. 7 tegoż pisma przystępująca informowała zamawiającego, iż „Drakwell Ltd (...) realizowała programy umożliwiające dostęp do informacji (...) bezpośrednio na zlecenie zarządcy dróg publicznych, a to Narodowego departamentu Transportu Wielkiej Brytanii”. Ponadto w wykazie usług wskazano, że usługa została wykonana w dniu wystawienia referencji, chociaż z referencji wynika, że dostawa na rzecz TDC System Ltd nastąpiła 5 lat temu. 2. Za błędną informacje należy uznać przedstawienie poświadczonej za zgodność z oryginałem homologacji na sterownik ET-GPS-GSM SMOK N: w ten sposób przedstawiciel przystępującej zadeklarował, że widział oryginał tego dokumentu, co jest nieprawdą. 3. Nie odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy wyjaśnienia złożone w piśmie z dnia 2 września 2013 r. na s. 3, gdzie wskazano: „Jeżeli jednak zamawiający wymaga zastosowania konkretnego produktu firm, które tworzą tą samą grupę kapitałową a które to firmy uczestniczą w tym przetargu, załączamy na ww. produkt”. przystępująca załączyła homologację na sterownik ET-GPS-GSM N SMOK. Należy wskazać, że producent tego urządzenia, a więc odwołujący, nie tworzy grupy kapitałowej razem z przystępującym. Jako dowody odwołujący powołał przesłuchanie Prezesa Zarządu odwołującego w charakterze strony; pismo przystępującej z dnia 2 września 2013 r.; nowy wykaz usług załączony do pisma z dnia 2 września 2013 r.; referencje wystawione przed TDC System Ltd na rzecz Drakwell Ltd; Wskazał tak, że Sąd Okręgowy w Gliwicach w wyroku z dnia 11 IV 2011 r., sygn. XIX Ga 179/13 wskazał, że „dla oceny podstaw wykluczenia istotne znaczenie ma okoliczność, że informacja mająca rzeczywisty, realny wpływ na wynik postępowania jest obiektywnie niezgodna z rzeczywistą, w sposób nie budzący wątpliwości. Pojęcie >nieprawdziwych informacji< może być odnoszone tylko i wyłącznie do składanych w postępowaniu oświadczenia wiedzy, a nie do oświadczenia woli”. W związku z powyższym należy wskazać, że wskazane powyżej deklaracje przystępującej miały charakter oświadczeń wiedzy, odnosiły się bowiem do konkretnych stanów faktycznych, a nie woli, co więcej, ich podanie zapobiegło wykluczeniu przystępująca z udziału w postępowaniu, były więc to niewątpliwie dane istotne. Istnieją więc podstawy do wykluczenia przystępującej na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, a następnie odrzucenia przedstawionej przez nią oferty na podstawie art. 24 ust 4 ustawy i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy w zw. z art. 84 ust. 1 ustawy, § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia i § 7 ust. 1 Rozporządzenia, odwołujący podniósł, że w literaturze wskazuje się, że ofertą niezgodną z ustawą i podlegającą tym samym odrzuceniu będzie oferta, która w jakikolwiek sposób uchybia przepisom ustawy oraz aktów wykonawczych wydanych na jej podstawie (zob. W. Dzierżanowski, J. Jurzykowski, M. Stachowiak, komentarz do art. 89 ustawy (w) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, op. cit.). W związku z powyższym należy przywołać treść art. 84 ust. 1 ustawy, który stanowi, że „Wykonawca może, przed upływem terminu do składania ofert, zmienić lub wycofać ofertę”. Trzeba się zgodzić, iż „Z przepisu art. 84 ust. 1 ustawy wynika, że po upływie terminu składania oferty, za wyjątkiem sytuacji przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy, ingerencje w zawartość oferty są wykluczone” (wyrok KIO z 17 V 2013, KIO 1042/13). Odwołujący powołał treść art. 26 ust. 3 ustawy oraz wyrok KIO z 22 V 2013, sygn. KIO 1037/13, a także art. 51 unijnej dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz.UE Nr 134, str. 114) i na podstawie powyższego wywiódł, że wątpliwe jest powołanie się przez przystępującą w piśmie z 2 września 2013 r. na przedsięwzięcie wykonywane przez Drakwell Ltd na rzecz TDC System Ltd. oraz przez Saga System AS na rzecz Tiede Buss, gdyż wykonawca wybrany nie powołał się na powyższe przedsięwzięcia w pierwotnym wykazanie usług ani nie wskazał, że będzie korzystał z zasobów Drakwell Ltd i Saga System AS. Na dowód powyższego odwołujący powołał pierwotny wykaz usług załączony do oferty nr 3; wykaz usług załączony do pisma z dnia 2 września 2013 r. Odwołujący podniósł także, iż z orzecznictwa KIO wynika, że skorzystanie z tej procedury nie może doprowadzić do zmiany świadczenia, stanowiącego przedmiot oferty. I tak wyrok KIO z 4 VI2013, sygn. KIO 1207/13, wyrok KIO z 17 IV 2013, KIO 719/13, wyrok KIO z 4 VI 2013, sygn. KIO 1207/13. Odwołujący wskazał, że w pkt III.5. siwz wykonawca został zobowiązany do przedstawienia dokumentów „potwierdzających, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego”, czyli do przedstawienia homologacji na oferowane przez siebie urządzenia. Zauważył, że pierwotnie złożone homologacje nie spełniły oczekiwań zamawiającego, w związku z czym przystępująca złożyła homologację na sterownik ET-GPS-GSM SMOK N. Oznacza to, że zaoferowała zamawiającemu po upływie terminu do składania ofert, dostawę tego urządzenia, mimo że do czasu upływu tego terminu oferowała mu urządzenia innej marki, mianowicie te, do których odnosiły się pierwotnie przedstawione homologacje. Doszło więc, w ocenie odwołującego, do oczywistej obrazy art. 84 ust. 1 ustawy Potwierdza to także informacja zawarta w protokole z prac komisji przetargowej z dnia 1 października 2013 r., w którym stwierdzono, że: „Komisja uznała, że przedłożone z pierwotną ofertą homologacje nie zawierały informacji potwierdzających, że w skład homologowanych urządzeń wchodzą moduły komunikacji bezprzewodowej RFID/UHF. Przedłożona wraz z wyjaśnieniami homologacja dotyczy urządzenia, w skład którego wchodzą wszystkie wymagane przez zamawiającego elementy, wobec powyższego zamawiający przyjmuje przedłożoną wraz z wyjaśnieniami homologację dla urządzenia typu ET-GPS-GSM-SMOK N jako dla urządzenia, które wykonawca montował będzie w pojazdach komunikacji zbiorowej”. Jak dowody odwołujący powołał protokół z obrad komisji przetargowej w postępowaniu o nr ZDW-DI-3-271-39/13; pierwotna wersja oferty nr 3 -w aktach postępowania; pismo przystępująca z dnia 2 września 2013 r.; Ponadto za powód do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy, odwołujący uważa naruszenie przez przystępującą wymogów określonych w § 1 ust. 2 pkt 1 i § 7 ust. 1 rozporządzenia. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy odwołujący wskazał, że oferta złożona przez przystępującą stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z dwóch powodów: 1. Po pierwsze, przystępująca proponuje wykonanie dostawy poniżej kosztów własnych. W literaturze wskazuje się, że „Czynem nieuczciwej konkurencji jest sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów własnych. Jest to przesłanka inna od komentowanej poniżej przesłanki ceny rażąco niskiej” (zob. W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, komentarz do art. 89 ustawy (w) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, op. cit.). Okoliczność ta zostanie szerzej omówiona razem z uzasadnieniem kolejnego zarzutu. 2. Po drugie, przystępująca załączając do oferty homologację na urządzenie ET-GPS- GSM SMOK N produkcji odwołującej się Spółki ELTE GPS Sp. z o.o., dopuściła się konkurencji pasożytniczej. Zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest każde „działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”. W literaturze podkreśla się, że wyliczenie czynów nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 2 u.z.n.k. nie jest wyczerpujące i zachowania tam niewymienione a godzące w wartości ujęte w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. również mogą być uznane za czyny nieuczciwej konkurencji (w tym zakresie art. 3 ust. 1 u.z.n.k. pełni tzw. funkcję uzupełniającą względem art. 3 ust. 2 u.z.n.k., zob. J. Szwaja (w) Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Warszawa 2006, s. 135-137). Deliktem nieuczciwej konkurencji jest nie tylko sprzeczność z prawem, lecz również z dobrymi obyczajami (handlowymi). Zachowanie polegające na bezpośrednim czerpaniu korzyści materialnych lub pozamaterialnych poprzez przejęcie cudzego produktu (np. sterownika), którego wytworzenie wymaga znacznych nakładów organizacyjno-finansowych bez wątpienia godzi w interesy jego producenta. Warunkiem zakwalifikowania opisanego powyżej zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji jest fakt istnienia stosunku konkurencji pomiędzy naruszycielem, a pokrzywdzonym. W okolicznościach niniejszej sprawy nie ma wątpliwości, iż przystępująca i ELTE GPS są konkurentami, na co wskazuje chociażby ubieganie się przez te podmioty o udzielenie im tego samego zamówienia publicznego. Czynność przystępującej polegająca na udostępnianiu urządzenia produkcji odwołującego, bez porozumienia się z odwołującym, zakwalifikować należy jako tzw. konkurencję pasożytniczą (J. Szwaja (w) Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Warszawa 2006, s. 173). Tradycyjnie pasożytnictwo utożsamiane jest z nieuprawnionym wykorzystywaniem cudzej renomy - renomy firmy innego przedsiębiorcy, cudzego znaku towarowego czy też renomy cudzego produktu. W okolicznościach faktycznych niniejszego postępowania wskazuje na to posłużeniem się homologacją uzyskaną przez odwołującego, która potwierdza, że oferowany przez niego produkt spełnia wymagania zamawiającego, i tym samym potwierdza jego jakość. Ponadto pasożytnictwo może także polegać na wykorzystaniu cudzego wysiłku organizacyjno- finansowego na stworzenie danego urządzenia, uzyskania na ten produkt homologacji i wprowadzenia go na rynek. Możliwość uznania zachowania tego typu, za czyn nieuczciwej konkurencji, pomimo że nie wywołuje ono ryzyka wprowadzenia w błąd oraz nie godzi bezpośrednio w renomę przedsiębiorcy, którego dobra są przejmowane, została zaakceptowana w polskim orzecznictwie (zob. uchwała SN z 23 II 1995 r., sygn. III CZP 12/95). Uwzględniając powyższy judykat, zważywszy, że w orzecznictwie i literaturze za czyn nieuczciwej konkurencji uznano pasożytnicze naśladownictwo, polegające na niewprowadzającym w błąd wykorzystaniu cudzego wysiłku organizacyjnego i finansowego, to tym bardziej czynem nieuczciwej konkurencji będzie bezpośrednie przejmowanie cudzego produktu i oferowanie go na rynku innym podmiotom. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy oraz art. 90 ust. 1 ustawy odwołujący uważa, że zachodzi co najmniej poważne podejrzenie, że cena zaoferowana przez przystępująca jest rażąco niska, a nawet, iż cześć usług i dostaw zostanie zrealizowana poniżej kosztów. Wskazuje na to przede wszystkim porównanie cen zaoferowanych przez poszczególne podmioty biorące udział w postępowaniu za poszczególne elementy ich ofert. Należy wskazać, że proporcje te (porównanie dotyczy oferty przystępującej, odwołującego się i spółki Electronic Control System sp. z o.o.) prezentowały się następująco: - cena za opracowanie wdrożenie i uruchomienie systemu informatycznego system czasu przejazdu: u przystępującej :147.600,00 u odwołującego - 1.199.999,07, u ECS - 2.214.000,00 - cena za opracowanie, wdrożenie i uruchomienie systemu informatycznego system zarządzania dostępnością parkingu: u przystępującej 110.700,00, u odwołującego - 809.999,26, u ECS - 615.000,00 - cena za dostawę urządzeń ITS w ramach systemu zarządzania dostępnością parkingu: u przystępującej 275.520,00, u odwołującego - 749.997,42, u ECS - 1.222.005,00 - cena opracowania wdrożenia i uruchomienia systemu zarządzania transportem zbiorowym na linii Kraków-Zakopane: u przystępującej 469.679,00, u odwołującego — 1.749.997,26, u ECS - 1.238.610,00 - cena szkoleń użytkowników i administratorów: u przystępującej - 16.605,00, u odwołującej - 99.999,00, u ECS - 184.500,00 - cena za administrowaniem systemem: u przystępującej 177.120,00, u odwołującej - 749.999,88, u ECS - 1.550.931,60 Zdaniem odwołującego łatwo zauważyć, że cena żądana przez przystępującą jest odpowiednio: ośmiokrotnie, pięciokrotnie, dwa razy ponad dwukrotnie, sześciokrotnie i czterokrotnie mniejsza od ceny najbardziej do niej zbliżonej. Ta rażąca dysproporcja nie odnosi się tylko do jednego elementu zamówienia, lecz do zdecydowanej większości z nich: oznacza to, że brak jest miejsca na rekompensatę niskiej ceny jednego elementu wynagrodzeniem za wykonanie innego. Ponadto trudno uwierzyć w przewagę konkurencyjną przystępująca nad innymi oferentami aż w tak szerokim zakresie. Należy wskazać, że przywołane ceny cząstkowe determinują cenę całkowitą. Rodzi się poważne podejrzenie, że cena za co najmniej część elementów kształtuje się poniżej kosztów generowanych przez ich wykonanie. Za przykład może służyć wycena za dostawę i montaż urządzeń GPS/RFID. ELTE GPS za sterowniki swojej produkcji oczekuje zapłaty ceny w wysokości 539.999,52 zł, tymczasem przystępująca za to samo urządzenie oczekuje zapłaty ceny w wysokości 216.480,00 zł. Oznacza to, że oferuje je po cenie dwukrotnie mniejszej niż cena, po której będzie zmuszona je nabyć, a więc znacząco po niżej kosztów własnych. W kontekście powyższych okoliczności należy przywołać opinię Sądu Okręgowego w Katowicach, iż „przepisy ustawy nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny, mimo że pojęcie to zostało użyte przez ustawodawcę nie tylko w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, ale i w art. 90 ustawy Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i można przyjąć, że cena rażąco niska, to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego” (wyrok SO w Katowicach z 24 IV 2008, sygn. XIX Ga 128/08). Jako dowód odwołujący powołał oferty nr 1, 2 i 3 przedstawione w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia- w aktach postępowania; oraz opinia biegłego rzeczoznawcy w przedmiocie ustalenia, czy cena żądana przez przystępująca jest ceną rynkową, oraz ustalenia relacji ceny poszczególnych elementów składających się na przedmiot zamówienia do kosztów, które poniesie przystępująca w związku z ich dostawą; zobowiązanie przystępującej do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów jej oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz ich stosowną dokumentacją. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy odwołujący wskazał, że oferta przystępującej podlega odrzuceniu także z powodu błędnego określenia wysokości ceny. W pkt. V.5.1. siwz przewidziano, że oferta powinna zawierać cenę brutto. Przystępująca zastosowała przy obliczeniu cen 0% stawkę podatkową (zob. s. 9 pisma z dnia 2 września 2013 r.). Jak można się domyślać, zerowa stawka podatkowa została ustalona, ponieważ przedmiot dostawy został zakwalifikowany przez wykonawcę jako wewnątrzwspólnotowa dostawa towarów. Należy jednak wskazać, że siwz przewiduje, że przedmiotem zamówienia jest nie tylko dostawę towarów lecz także wykonanie usług, które nie są objęte zerową stawką podatkową. Pkt 1.2 wskazuje, że zadanie nr 2, objęte postępowaniem, polega na administrowaniu systemem, jego bieżącym utrzymywaniu i konserwacji dostarczonych uprzednio urządzeń przez okres 36 miesięcy. Już choćby z tego powodu przyjęcie zerowej stawki podatkowej jest wątpliwe, a tym samym określenie ceny dokonanej w ofercie należy uznać za niezgodne z pkt V.5.1. siwz. Należy odwołujący przypomniał, że przystępująca zobowiązała się dostarczyć urządzenie produkcji ELTE GPS, a więc urządzenie produkowane na terytorium Polski. Tego typu dostawę nie można uznać za wewnatrzwspólnotową dostawę towarów. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, bo gdyby zamawiający nie dopuścił się uchybień wskazanych w odwołaniu, oferta wniesiona przez przystępującej zostałaby odrzucona, a oferta odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący ma więc interes prawny w wniesieniu odwołaniu. Wskutek odmiennego rozstrzygnięcia poniósł także szkodę w postaci utraconych korzyści, które uzyskałby w razie udzielenia mu zamówienia w niniejszej sprawie. W dniu 10 października 2013r. zamawiający przekazał kopię odwołania drogą elektroniczną pozostałym wykonawcom i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 14 października 2013r. (13 października 2013r. niedziela – dzień ustawowo wolny od pracy) zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego wykonawca wybrany. Zgłoszenie zostało podpisane przez jedynego członka zarządu spółki, zgodnie z aktem notarialnym 12/2012 nr 530 i wyciągiem z Rejestru Handlowego w Barcelonie nr 63/33067495 karta B2579125. Wykonawca wybrany wskazał, że ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony do której przystępuje, gdyż jego oferta została wybrana, a ewentualne uwzględnienie odwołania prowadziłoby do zmiany tej decyzji zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Kopia przystąpienia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu do wiadomości. W dniu 22 października 2013r. przystępująca złożyła pismo procesowe, w którym wniosła: 1) o oddalenie odwołania w całości, 2) o zasądzenie od odwołującego na rzecz przystępującej kosztów postępowania według norm przepisanych. Wskazała, że odwołanie jest nieuzasadnione i nie zasługuje na uwzględnienie, a zatem powinno zostać oddalone w całości. Co do poszczególnych zarzutów zawartych w odwołaniu, przystępująca wskazała, co następuje: 1] Zarzut niepodjęcia czynności wykluczenia przystępującej z postępowania mimo, że nic wykazała ona spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, nie zasługuje na uwzględnienie. W przedmiotowym postępowaniu, zgodnie z postanowieniem pkt. II, 1,2.a siwz, zamawiający wymagał, by wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego wykazał się wiedzą i doświadczeniem w przedmiocie opracowania dla zarządcy dróg wojewódzkich, krajowych lub równoważnych zarządców dróg publicznych systemu informatycznego o architekturze i właściwościach szczegółowo opisanych w siwz. Wykonawca miał także wykazać się wiedzą i doświadczeniem w administrowaniu przez okres minimum 18 miesięcy systemem informatycznym o szczegółowo opisanych cechach, w przewidzianym w siwz zakresie. Uzasadniając brak wykazania przez spółkę przystępującą określonych powyżej warunków odwołujący podniósł, że powołała się ona na przedsięwzięcia realizowano na rzecz innych podmiotów, niż zarządcy dróg wojewódzkich krajowych lub równoważnych zarządców dróg. Zdaniem odwołującego świadczy o tym fakt, że w uzupełnionym wykazie usług przystępująca powołała się na przedsięwzięcia realizowane na rzecz, odpowiednio, TIEDE BUSS oraz AERCO, z których żaden nie jest zarządca, dróg publicznych, nie wykazując równocześnie, ze przedmiotem przedsięwzięcia były systemy komunikacji lub transportu o charakterze publicznym. Ponadto odwołujący wskazał, że z treści siwz jednoznacznie wynika, że system informatyczny miał być opracowany na rzecz zarządcy dróg, a nie na rzecz podmiotów, które w oparciu o ten system wykonywały przedsięwzięcie na rzecz zarządcy dróg. Przeciwko akceptowaniu dostaw w charakterze podwykonawcy ma wskazywać pkt. III. 1.2 SIWZ, z którego wynika, że dokument ma być wykazem „głównych dostaw lub usług" zaś podwykonawstwo nie może być uznane za główną dostawę lub usługę. Odwołujący ponosił również, że referencje wystawione przez Tiede BUSS AS w dniu 20 stycznia 2011 wskazują, że inwestycja jest w trakcie realizacji. Tymczasem § 1 ust. 2 pkt. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. (Dz. U. z 2013 r. poz. 231) w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (dalej w tekście: „Rozporządzenia o dokumentach" lub „Rozporządzenie") stanowi, że w odniesieniu do siada! wykonywanych dostaw lub usług okresowych lub ciągłych poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Odnosząc się do argumentacji odwołującego przystępująca wskazała, że w oparciu o treść postanowień pkt. II. 1.2.a siwz brak jest podstaw do przyjmowania, by wymagany system informatyczny miał być opracowany wyłącznie na rzecz zarządcy dróg, a nie podmiotów, które w oparciu o ten system wykonywały przedsięwzięcie na rzecz zarządcy dróg. Taka interpretacja nie znajduje oparcia w literalnym brzmieniu przywołanego postanowienia, które posługuje się sformułowaniem „(...) dla zarządcy dróg wojewódzkich, krajowych lub równoważnych zarządców dróg publicznych (....)". Użycie słów „dla zarządcy dróg" można i należy rozumieć jedynie jako wymóg wykonania systemu, którego użytkownikiem będzie rzeczony zarządca dróg. Wynika to z konieczności wykładania postanowień siwz przy oparciu się na ich literalnym brzmieniu, obiektywnie, oraz przy zachowaniu reguły rozstrzygania niejednoznacznych zapisów siwz na korzyść wykonawcy. W braku wyraźnego zastrzeżenia, że wykonanie systemu informatycznego w charakterze podwykonawcy jest niedopuszczalne, tego rodzaju doświadczenie musi być potraktowane jako spełnieniu warunku. Należy mieć również na względzie, że na nabycie przez wykonawcę wiedzy i doświadczenia rozumianych jako zespół faktycznych umiejętności nabytych podczas realizacji dostawy bądź usługi, mc ma wpływu sytuacja prawna w jakiej znajdował się ów wykonawca, tzn. czy występował on w charakterze wykonawcy czy też podwykonawcy. Z punktu widzenia właściwości i wymagań funkcjonalnych danego systemu informatycznego, mającego służyć zarządcy dróg, jest obojętne, czy zostanie on zrealizowany przez podwykonawcę czy przez głównego wykonawcę. Argument odwołującego, że podwykonawstwo nie może być potraktowane jako „główna dostawa lub usługa" musi być również uznany za chybiony. Rozporządzenie o dokumentach posługuje się pojęciem głównych dostaw lub usług w powiązaniu z możliwością badania w postępowaniu zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia (art 22 ust. 5 ustawy zdanie 2), i w takim rozumieniu zostało użyte przez zamawiającego w siwz. Według przystępującej z całą pewnością należy stwierdzić, że Rozporządzenie o dokumentach spod pojęcia „główne dostawy lub usługi" nie wyłącza świadczeń, które były realizowane w charakterze podwykonawstwa. Nie zasługuje na uznanie również twierdzenie odwołującego jakoby referencje wystawione przez Tiede BUSS AS w dniu 20 stycznia 2011 nie mogły być uwzględniono ze względu na to, że zostały wystawione wcześniej niż na 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, choć dotyczą usługi będącej w trakcie realizacji. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że Rozporządzenie w § 1 ust. 2 pkt. 1 wymóg powyższy stawia jedynie w odniesieniu do dokumentu poświadczenia. Natomiast zgodnie z § 9 ust. 2. Rozporządzenia o dokumentach, w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wszczynanych w okresie 12 miesięcy od dnia jego wejścia w życie, wykonawca, w miejsce poświadczeń, o których mowa w § 1 ust. 2 pkt. 1 Rozporządzenia, może przedkładać dokumenty potwierdzające należyte wykonanie- dostaw lub usług oraz wykonanie robót budowlanych zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i ich prawidłowe ukończenie, określone w § 1 ust. 1 pkt, 2 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz, 1837). Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt. 3 przywołanego Rozporządzenia z 2009 roku, w celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ustawy, wykonawca składa „dokument potwierdzający, że te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie." Przy czym wymienione wyżej dyspozycje me stawiają wymogu, by w odniesieniu do dostaw łub usług będących w loku realizacji, dokument taki, np. referencji musiał być wystawiony nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływom terminu składania ofert. 2} Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy w związku z brakiem wykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przystępujący uważa, że nie można uznać za słuszny argumentu odwołującego, jakoby w postępowaniach, w których składanie ofert nie jest poprzedzone wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, za element oferty można było uznać, także dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Ocena zgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia opiera się na porównaniu treści zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia, z treścią wyrażonego w siwz opisu potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku realizacji zamówienia. Z niezgodnością treści oferty z treścią siwz ma się do czynienia wówczas, gdy zaoferowany przedmiot dostawy nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego. Niezgodność oferty z. siwz w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy odnosi się do aspektu treści merytorycznej oferty, nie zaś do dokumentów podmiotowych. Zaprezentowane tu stanowisko musi być jasne także w kontekście relacji art. 89 ust. 1 pkt. 2 z art.. 87, w którym sformułowano (ust. 1) kategoryczny zakaz prowadzenia negocjacji między zamawiającym a wykonawcą, jak również nakaz poprawiania przez, zamawiającego omyłek w ofercie nie powodujących istotnych zmian w jej treści. Nie budzi wątpliwości, że normy te odnoszą się do treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie oświadczeń wiedzy, które składane są na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. 3] Zarzut zaniechaniu wykluczenia spółki przystępującej i zaniechania odrzucenia oferty z uwagi na brak przedstawienia przez przystępującą oświadczenia pochodzącego od odwołującego, które wskazywałoby, że spółka przystępująca może polegać na wiedzy, doświadczeniu i potencjale technicznym odwołującego, mimo że z. załączone homologacji wynika, że zamierza ona wykonać zamówienie w oparciu o urządzenia produkcji odwołującego. Wbrew twierdzeniom odwołującego przystępująca nie deklarowała, że zamierza polegać na wiedzy, doświadczeniu i potencjale technicznym odwołującego. Odwołujący zdaje się nie rozróżniać tu dwóch sytuacji; pierwszej, w której wykonawca, zmierzając do wykazania spełnienia warunku dotyczącego potencjał u technicznego postawionego przez zamawiającego oświadcza, że polega na zdolności technicznej innego podmiotu (art. 26 ust. 2b ustawy), oraz sytuacji drugiej, w której wykonawca jedynie deklaruje wykonanie zamówienia z użyciem środków technicznych i urządzeń spełniających normy określone w opisie przedmiotu zamówienia, do czego jest uprawniony, choćby były one produkowane przez innego niż wykonawca producenta. W kontekście powyższego należy zauważyć, że nie może być mowy o pierwszej z przedstawionych sytuacji: zamawiający w siwz. nie postawi! żadnych wymagań w zakresie dotyczącym wykazania przez wykonawcę dysponowaniem odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia pkt II.1.3 siwz. Zamawiający nie dokonywał więc oceny spełniania takiego warunku, a wykonawca nie był zobowiązany do przedstawiania w tym względzie jakichkolwiek dokumentów, w tym dokumentów stanowiących dowody, o których mowa w art. 26 ust. 2 b) ustawy. Nie powinno natomiast, zdaniem przystępującej, ulegać wątpliwości, że wykonawca może wykonać przedmiot zamówienia z użyciem urządzeń spełniających normy określone w siwz, niezależnie od tego, od jakiego producenta pochodzą, w szczególności niezależnie od togo, czy zostały one wyprodukowane przez wykonawcę. Deklaracja wykonawcy, że użyje w tym celu dostępnego na rynku produktu pochodzącego od innego przedsiębiorcy, nie może być uznana ani za „poleganie na cudzym potencjale technicznym" ani za naruszenie jakichkolwiek przepisów prawa zamówień publicznych. 4) Zarzut nieodrzucenia oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji polecającej no przedstawieniu przez Spółkę ALUVISA homologacji na urządzenie produkcji odwołującego, W opisywanej wyżej sytuacji, według przystępującej, nie może być mowy o sugerowanej przez odwołującego konkurencji pasożytniczej. Przystępująca wskazała, że mianem tzw. konkurencji pasożytniczej określa się w doktrynie sprzeczne z dobrymi obyczajami sięganie do cudzego miejsca rynkowego w celu wykorzystania go do budowy własnej pozycji" (H. Nowińska, M. du Vail, Komentarz, s. 68). Za przedmiot ochrony uznaje się wkład organizacyjno-finansowy, dokonywany przez uczciwych przedsiębiorców w celu zapewnienia sobie odpowiednio wysokiej pozycji na rynku (M. Poźniak-Niedziolska, Ewolucja prawa własności intelektualnej w dobie współczesnej, PiP 2002, z. 10, s. 13). Działaniami stanowiącymi pasożytniczą konkurencję mogą być np. działania, polegające na wykorzystaniu wszelkich, przede wszystkim niechronionych prawami wyłącznymi, osiągnięć konkurenta, w celu przejęcia jego udziału w rynku (P. Nowińska, M. du Vall, Komentarz, s. 69.}. Mogą to być np. oznaczenia odróżniające, koncepcje itd. [por. wyrok SN z dnia 21 czerwca 2006 r. II CSK 34/06, Rzeczpospolita 2006, 5 lipca, s. C2), Istotnym elementem konkurencji pasożytniczej jest: bezprawne naśladownictwo gotowego efektu pracy konkurenta i to według dającego się rozpoznać celowego systemu (takie rozumienie tego pojęcia zostało przejęte z niemieckiego (Rufausbeutung) i francuskiego (concurrence parasitaire). Tymczasem, zdaniem przystępującej, w niniejszej sprawy nie może być mowy o występowaniu pod jej stronie zamiaru systemowego naśladownictwa gotowego efektu pracy odwołującego się konkurenta. Przystępująca, przedstawiając w toku postępowania homologację na sterownik KT-GPS-CSM-SMOK N, ani nie podszywa się pod odwołującego, ani nie naśladuje jego wyrobu, ani nie deklaruje, by urządzenie to było wytworem wyłącznie swojej myśli technicznej. Nie narusza również żadnego prawa wyłącznego na to urządzenie. Ewentualne wykorzystanie przez wykonawcę w toku realizacji zamówienia takiego urządzenia, które jest dostępne na rynku, nie może zostać uznane za jakikolwiek czyn nieuczciwej konkurencji, podobnie jak skorzystanie przez wykonawcę z szeregu innych przedmiotów czy urządzeń technicznych wyprodukowanych przez producentów innych przez wykonawca (samochodów, urządzeń elektronicznych, urządzeń pomocniczych, śrub, gwoździ, znaków VMS, stacji meteorologicznych, kamer CCT itp.). Należy mieć również na względzie, że zamawiający nigdzie nie postawił warunku, by urządzenia wykorzystywane do realizacji zamówienia miały być wyprodukowane jedynie przez wykonawcę. Wskazać również należy, że wbrew twierdzeniom odwołującego sterownik może być montowany nie tylko przez odwołującego, lecz również samodzielnie przez podmioty nabywające sterownik, o czym świadczy choćby treść standardowej oferty odwołującego w tym przedmiocie: Jako dowód przystępująca przedstawiła ofertę odwołującego w przedmiocie montażu sterownika W związku z powyższym nie może się ostać zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy poprzez nieodrzucenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji. 5) Zarzut dotyczący nieodrzucenia oferty ze względu na zmianę treści oferty po upływie terminu do składania ofert nie jest również zasadny. Homologacja stanowiła potwierdzenie, że oferowane przez wykonawcę usługi są zgodne z wymaganiami zamawiającego, tj. stanowiła dokument., o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt. 2 ustawy. Zgodnie z poglądami wyrażonymi choćby w orzeczeniu Krajowej izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2013 r. KIO 487/13, dokumenty takie nie stanowią treści oferty, lecz jej potwierdzenie, a tym samym ich przedłożenie przez wykonawcę nie może być w ogóle traktowane jako ingerencja w treść oferty. Tym samym przedłożenie takich dokumentów przez wykonawcę nie mogło stanowić zmiany treści oferty. Należy zwrócić uwagę na fakt, że wykonawca przedkładał jedynie ogólny formularz ofertowy, w którym potwierdzał możliwość wykonania zamówienia zgodnego ze .specyfikacją zamawiającego. W toku postępowania żaden z wykonawców nie wypełniał specyfikacji technicznej oferowanego rozwiązania ani me podawał konkretnego modelu urządzenia, które znajdzie zastosowanie w loku realizacji zamówienia, deklarując jedynie, że zastosuje urządzenie spełniające normy wskazane przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. Homologacja była jedynie potwierdzeniem tak rozumianej treści oferty. Skoro zamawiający uznał, że pierwotnie przedłożona przez wykonawcę homologacja nie stanowi wystarczającego potwierdzenia spełniania przez oferowano usługi wymagań zawartych w siwz, prawidłowo wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, a przystępujący prawidłowo homologację taką przedłożył, nie dokonując nawet najmniejszej zmiany w treści oferty. W tym kontekście nie jest również trafny zarzut, w myśl którego uzupełniające przedłożenie homologacji naruszało zasadę wyrażoną w przywołanym orzeczeniu KIO z. 22.05.2013 r. sygn. KIO 1037/12), zgodnie z którą uzupełnienie dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy dotyczyć może jedynie przedłożonych już we wniosków czy ofercie dokumentów, czyli może nastąpić jedynie w zakresie wyłącznie wykazywanych zadań. W istocie bowiem uzupełnienie dokumentów przez wykonawcę nastąpiło właśnie w zakresie wykazanych już pierwotnie zadań - odniosło się bowiem do wykazanych już pierwotnie w treści oferty (i w żadnym zakresie niezmienionych) wymagań dotyczących oferowanego urządzenia. Zmianie uległa więc nie treść oferty, lecz dokument ją potwierdzający. 6) Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia ofety z uwagi na niespełnienie przez cześć dokumentów stanowiących element oferty wymagań określonych w § 7 ust. 1 Rozporządzenia również nie jest zasadny. Poświadczona kopia homologacji spełnia wymagania § 7 ust. 1 Rozporządzenia i nie ma najmniejszych podstaw, by kwestionować jej skuteczność. Przystępująca zauważyła, że odwołujący nie twierdzi nawet, by przedstawiona przez wykonawcę poświadczona kopia budziła wątpliwości co do jej prawdziwości, lub też by miała być nieczytelna - a tylko i wyłącznie takie okoliczności mogłyby stanowić dla zamawiającego podstawę do zażądania oryginału lub poświadczonej notarialnie kopii dokumentu (§ 7 ust. 3 Rozporządzenia). Co więcej, z treści samego odwołania wynika, że nie ma najmniejszych nawet wątpliwości co do tego, że przedłożona kopia dokumentu odzwierciedla w sposób absolutnie pewny oryginalny dokument homologacji - bowiem zgodnie z twierdzeniami odwołania przedłożona przez wykonawcę kopia stanowi właśnie dokładne odwzorowanie oryginału. Należy mieć na względzie, że istotą potwierdzenia kopii za zgodność z oryginałem jest udzielenie przez uprawnioną osobę poświadczającą gwarancji co do togo, ze kopia sianowi dokładne odwzorowanie dokumentu oryginalnego, niezależnie od tego, jakie jest źródło przekonania osoby poświadczającej o takim stanie rzeczy. Wbrew twierdzeniom odwołującego dla poświadczenia dokumentu za zgodność nie jest wymagane, by poświadczający dysponował oryginałem dokumentu poświadczanego: zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 30 czerwca 2010 r,, KIO/UZP 1161/10: Poświadczenie za zgodność z oryginałem jest oświadczeniem wiedzy, które wskazuje, iż składającemu je podmiotowi znany jest. oryginał dokumentu w takim stopniu, że może poświadczyć, że przedłożono kopio jest z nim tożsama, tym samym dokumentem tym nic musi dysponować. Należy podnieść dodatkowo, że przepisy prawa zamówień publicznych nie nakładają na zamawiającego żadnego obowiązku badania, skąd osoba poświadczająca kopię bierze pewność o zgodności poświadczanej kopii z oryginałem. W toku postępowania zamawiający ma jedynie zbadać, czy kopia została poświadczona została przez osobę uprawnioną i czy nie zachodzą przesłanki określone w § 7 ust. 3 Rozporządzenia, zamawiający me może odmówić uznania poświadczonej kopii za wystarczającą, jeżeli spełnia ona przesłanki określone w § 7 ust. 1, a jednocześnie nie zachodzą przesłanki określone w § 7 ust. 3 Rozporządzenia. Zgodnie z wyrokiem KIO 2246/11 z dnia 26.10.2011: zamawiający winien jedynie zbadać, czy przedłożony dokument został poświadczony przez taką osobę (takie osoby), a pozytywny wynik takiego badania jest: wystarczający do uznania, że dokument :został złożony we właściwej formie 7) Zarzut zaniechania czynności odrzucenia oferty przez przystępującą w związku z zaoferowaniem przezeń oferty z rażąco niską ceną, także nie jest zasadny. Pojęcie rażąco niskiej ceny nic zostało normatywnie zdefiniowane na gruncie ustawy, ale na podstawie dorobku doktryny i orzecznictwa należy uznać, że za rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia powinna być uznana cena niewiarygodna, nierealistyczna w porównaniu z cenami rynkowymi podobnych zamówień, odbiegająca od cen przyjętych, wskazująca na fakt realizacji poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, robót budowlanych (por. wyrok SO w Radomiu z 14.2.2006 r„ IV Ca 28/06, niepubl.; wyrok SO w Warszawie z 1.8.2005 r., V Ca 887/05 (tak: Paweł Granecki Prawo zamówień publicznych. Komentarz 2009) a jednocześnie realizacja zamówienia za te kwotę mogłoby grozić jego niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem (podobnie: W. Dzierżanowski Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz 3 Wydanie Jerzykowski, Dzierżanowski, Stachowiak). Z wszelką pewnością oceniając czy oferta danego wykonawcy nie zawiera ceny rażąco niskiej należy odnosić ją do całości przedmiotu zamówienia. Jako punkt odniesienia do stwierdzenia, czy mamy do czynienia z rażąco niską ceną, należy przede wszystkim traktować wartość przedmiotu zamówienia ustalona przez zamawiającego powiększona o podatek VAT. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 wyraźnie bowiem wskazuje, iż chodzi o odniesienie ceny do przedmiotu zamówienia. W chwili oceny ofert, jedynym obiektywnym wyznacznikiem tego, czy cena może być uznana za rażąco niską jest wartość zamówienia z podatkiem VAT. (www.uzp.gov.pl ). Jednocześnie, pośrednio elementem takim mogą być ceny zawarte w ofertach pozostałych uczestników postępowania. Powyższe wyznaczniki nie są traktowane jako przesądzające o uznaniu oferty jako podlegającej odrzuceniu, a są jedynie sygnałem do wdrożenia procedury o której mowa w art. 90 ustawy. Odwołujący ponosząc zarzut złożenia przez przystępującą oferty z ceną rażąco niską, nie odnosi się do kwoty za całość przedmiotu zamówienia ale jedynie do wybranych elementów kalkulacyjnych. Tymczasem cena zaoferowana przez przystępującą odbiega zaledwie o ok. 7 % od wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego oraz o ok. 20% od średniej arytmetycznej pozostałych dwóch, droższych ofert, które pozostają w rozsądnej relacji do szacunkowej wartości zamówienia. Tym samym, nie można nawet utrzymywać, by było uzasadnione choćby wzywanie przystępującej do złożenia wyjaśnień czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tym bardziej zaś nie zasługuje na uwzględnienie postulat odwołującego, by ofertę przystępującej odrzucić nawet bez wzywania do wyjaśnień. Zgodnie ze stanowiskiem ETS nie jest możliwe odrzucanie w postępowaniu o zamówienie ofert uznanych za rażąco niskie, bez stworzenia wykonawcy możliwości wykazania rzetelności oferty. Pogląd ten jest respektowany także w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej zgodnie z którym każdą decyzję o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy musi poprzedzać przeprowadzenie procedury określonej art. 90 ust. 2 ustawy. 8) zarzut zaniechania odrzucenia oferty z uwagi na błędne obliczenie ceny oraz zarzut zaniechania wezwania przystępującej do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny jest nietrafny. Odwołujący opiera swoje wywody w tym względzie na zakwestionowaniu możliwości zastosowania zerowej stawki VAT, która została zastosowana w ofercie przystępującej. Zdaniem odwołującego zastosowanie zerowej stawki VAT nie było możliwe z tego względu, że oprócz dostaw wykonanie zamówienia obejmuje inne świadczenia, w tym również usługi, co do których istnieją odmienne reguły podatkowe. Odwołujący zapomina tu jednak o podstawowej regule znajdującej zastosowanie w prawie podatku od towarów i usług, wielokrotnie wyrażanej w orzecznictwie ETS i reprezentowanej w orzecznictwie polskich organów podatkowych. Zgodnie z wyżej powołaną regułą, choć co do zasady każde świadczenie (dostawa towarów bądź usługa) dla celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne, jednak w sytuacji gdy jedno świadczenie obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia kilka czynności, świadczenie to nie powinno być sztucznie dzielone dla celów podatkowych. Zatem, z ekonomicznego punktu widzenia świadczenia nie powinny być dzielone dla celów podatkowych wówczas, gdy tworzyć będą jedno świadczenie kompleksowe, obejmującą kilka czynności pomocniczych. Jeżeli jednak w skład świadczenia wchodzić będą czynności, które nie służą wyłącznie wykonaniu czynności głównej, zasadniczej, lecz mogą mieć również charakter samoistny, to wówczas nie ma podstaw dla traktowania ich jako elementu świadczenia kompleksowego. Takie stanowisko znalazło swoje odzwierciedlenie m. in. w interpretacji Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 9 maja 2012 r., IBPP4/443-72/12/LG Stąd też zawarte w świadczeniu głównym wewnątrzwspónotowej dostawy towarów odrębne usługi i dostawy, składające się wspólnie na kompleksowe świadczenie wykonawcy, me mogą mieć znaczenia dla zastosowania zerowej stawki VAT. Zerowa stawka podatku została określona w sposób prawidłowy. Nie powinno być również sporne, że samo doliczenie przez zamawiającego do przedstawionej w ofercie ceny kwoty podatku od towarów i usług, który zamawiający miałby obowiązek wpłacić zgodnie z obowiązującymi przepisami, miało swoje umocowanie w art. 91 ust. 3a ustawy. Zabieg taki jest dokonywany jedynie w celu umożliwienia porównania ofert, a jego dokonanie nie może w ogóle być traktowane w kategoriach błędnego określenia ceny, gdyż nie stanowi on zabiegu zmieniającego wysokość ceny. W dniu 22 października 2013r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych. Zamawiający stwierdził, że po zapoznaniu się z treścią wniesionego odwołania oraz dokonaniu szczegółowej analizy zarzutów podniesionych przez odwołującego w kontekście zapisów siwz, obowiązującego orzecznictwa oraz poglądów doktryny i literatury przedmiotu, wniesione przez odwołującego odwołanie jest nieuzasadnione i nie zasługuje na uwzględnienie, a na oddalenie w całości. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów podał: 1. Zarzut zaniechania przez zamawiającego czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia złożonej przez niego oferty z uwagi na niewykazanie przez przystępującego spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący podnosił, że przystępujący powołał się na przedsięwzięcia realizowane na rzecz innych podmiotów niż zarządcy dróg wojewódzkich, krajowych lub równoważnych zarządców dróg, tj. odpowiednio TIEDE BUSS AS, TDC SYSTEM Ltd, oraz AERCO, z których żaden nie jest zarządcą dróg publicznych, nie wykazując równocześnie, że przedmiotem przedsięwzięcia były systemy komunikacji lub transportu o charakterze publicznym. Odwołujący stwierdził, iż z treści SIWZ jednoznacznie wynika, że system informatyczny miał być opracowany wyłącznie na rzecz zarządcy dróg, a doświadczenie w charakterze podwykonawcy nie powinno zostać uwzględnione z uwagi na cz. III pkt 1.2. SIWZ, z którego wynika, iż przedkładany dokument ma być wykazem głównych dostaw lub usług, zaś podwykonawstwo nie może być uznane za główną dostawę lub usługę. Odwołujący ponosił również, że referencje wystawione przez TIEDE BUSS AS w dniu 20 stycznia 2011 r. wskazują, że inwestycja jest w trakcie realizacji, a zatem referencje te wystawione zostały niezgodne z § 1 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (zwanego dalej Rozporządzeniem o dokumentach) z uwagi na termin ich wystawienia. Odnosząc się do powyższych zarzutów zamawiający wskazał należy, iż w przedmiotowym postępowaniu, zgodnie z postanowieniem cz. li. pkt 1,2. lit. a siwz, zamawiający wymagał, by wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego wykazał się wiedzą i doświadczeniem w zakresie opracowania dla zarządcy dróg wojewódzkich, krajowych lub równoważnych zarządców dróg publicznych, systemu informatycznego o architekturze klient serwer oparty na fizycznym serwerze systemu i komunikacji z zewnętrznymi elementami systemu poprzez transmisje danych GSM z wykorzystaniom prywatnego punktu dostępu do sieci (APN), zawierającego co najmniej następujące właściwości: • dotyczy zarządzania urządzeniami rejestracji obrazu w ilości, co najmniej 75 sztuk, umożliwiających zapis i transmisje obrazu do systemu, wraz z informacjami takimi jak: prędkość poruszania się pojazdu, czas i miejsce (rejestracji obrazu) z wykorzystaniem technologii GSM, z bezwzględnym szyfrowaniem zapisanych danych uniemożliwiających ich odczyt poza systemem, umożliwiając określenie czasu przejazdu na określonych zdefiniowanych w systemie odcinkach; • dotyczy zarządzania komunikacją publiczną na poziomie lokalizacji przystanków i definiowania pomiędzy nimi tras a także generowania rozkładów jazdy i ich dynamicznej prezentacji na poziomie, co najmniej aplikacji realizowanej z wykorzystaniem przeglądarki internetowej; • posiada funkcjonalność polegającą na dostępie do informacji znajdujących się na serwerze systemu, a do których dostęp realizowany jest poprzez odczyt foto kodu (kodu QR), w konsekwencji umożliwia bieżący dostęp do informacji z wykorzystaniem urządzenia mobilnego; • integruje systemy informatyczne lub dane pochodzące z tych systemów na poziomie bazy danych i umożliwia wizualizację danych w środowisku graficznym typu CAD lub GIS jako wynik zapytań kierowanych do bazy danych. Zgodnie natomiast z zapisem cz. II. pkt 1.2. lit. b siwz wykonawca miał także wykazać się wiedzą i doświadczeniem w zakresie administrowania przez okres minimum 18 miesięcy systemem informatycznym dotyczącym transportu lub komunikacji o charakterze publicznym, o architekturze systemu typu klient serwer opartym na fizycznym serwerze systemu i komunikacji z zewnętrznymi elementami systemu poprzez transmisje danych GSM, gdzie zakres administrowania kompletnego systemu obejmuje co najmniej następujące czynności: • zdalny nadzór nad poprawnością działania aplikacji tworzących system opartych o bazę danych, w której gromadzone są dane pozyskiwane automatycznie, na podstawie których na bieżąco wykonywane są ich analizy, • nadzorowanie poprawności pracy co najmniej 25 urządzeń mobilnych, • nadzorowanie poprawności pracy co najmniej 5 tablic emitujących treści dynamiczne. Z żadnego zapisu siwz nie wynika, aby wykonawca nie mógł wykazać się doświadczeniem w wykonanych usługach i dostawach wykonanych w podwykonawstwie. Wręcz przeciwnie, w cz, lI pkt 2 siwz (zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy) wprost wskazano, iż wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zmówienia. Również z żadnego przepisu ustawy - Prawo zamówień publicznych ani aktów wykonawczych nie wynika zakaz dokumentowania wymaganego przez zamawiającego doświadczenia w ramach zamówień wykonanych w podwykonawstwie. Koresponduje to także z zasadą dopuszczalności wykonywania zamówień publicznych z udziałem podwykonawców wyrażoną w art. 36 ust. 5 ustawy - cz. I pkt 9 SIWZ). Termin główna dostawa lub usługa użyty w Rozporządzeniu o dokumentach odnosi się do zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w odniesieniu do jego rzetelności, efektywności, kwalifikacji i doświadczenia w zakresie odpowiadającym warunkom określonym przez zamawiającego, natomiast nie dotyczy i nie przesadza o tym, od jakiego podmiotu pochodzi potwierdzenie wykonania danej usługi lub dostawy. Z tych względów brak jest podstaw do przyjmowania, aby wymagany system informatyczny miał być opracowany bezpośrednio na rzecz zarządcy drogi, Użycie w treści siwz sformułowanie dla zarządcy (...) należy rozumieć literalnie jako wymóg wykonania systemu, którego docelowym użytkownikiem będzie wskazany w siwz zarządca drogowy. W konsekwencji stwierdzić należy, iż brak wyraźnego zastrzeżenia w siwz, iż niedopuszczalne jest wykonanie systemu informatycznego o właściwościach określonych przez zamawiającego w charakterze podwykonawcy powoduje, że tego rodzaju doświadczenie musi zostać uznane jako spełniające określone przez zamawiającego warunki. Chodzi bowiem o sprawdzenie w postępowaniu, czy wykonawca ma faktyczną wiedzę i doświadczenie umożliwiające mu zrealizowanie danego zamówienia (czyli odpowiednie umiejętności faktyczne i doświadczenie), na co nie ma wpływu okoliczność, czy takie doświadczenie nabył jako wykonawca czy też jako podwykonawca. Odnośnie referencji wystawionych przez TDC SYSTEM Ltd. na oprogramowanie DRAKEWELL należy wskazać, że zgodnie z zapisem cz. II. pkt 1.2. siwz zamawiający oczekiwał wykazania się doświadczeniem w zakresie dwóch elementów przedmiotu zamówienia - wykonania systemu oraz administrowania systemem. Zgodnie z cz. II. Pkt 1.2. oraz cz. III pkt 1.2. siwz wykonawca miał wykazać się w kontekście wskazanego warunku wykonaniem wskazanych wyżej usług w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert. Z referencji załączonych do przedstawionego w ramach uzupełnienia Wykazu Usług wynika, iż oprogramowanie DRAKEWELL było użytkowane (w tym administrowane) przez ostatnie pięć lat ~ do dnia 4 czerwca 2013 r, W związku z powyższym brak jest podstaw dla twierdzenia o niespełnianiu przez przedmiotową usługę wymogów określonych w siwz. Nie zasługuje na uznanie również twierdzenie odwołującego, jakoby referencje wystawione przez TIEDE BUSS AS w dniu 20 stycznia 2011 r. nie mogły być uwzględnione ze. względu na to, że zostały wystawione wcześniej niż na 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, a dotyczą usługi będącej w trakcie realizacji. W tym miejscu zamawiający zwrócił uwagę, że zgodnie z cz. III pkt 1.2. siwz oraz zapisem § 1 ust. 2 pkt. 1 Rozporządzenia o dokumentach wymóg powyższy stawiany jest jedynie w odniesieniu do dokumentu poświadczenia, o którym mówi to rozporządzenie. Natomiast zgodnie z § 9 ust. 2 Rozporządzenia o dokumentach (tak też w przywołanym zapisie siwz - cz. III pkt 1.2.) w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wszczynanych w okresie 12 miesięcy od dnia jego wejścia w życie wykonawca w miejsce poświadczeń, o których mowa w § 1 ust 2 pkt 1 Rozporządzenia, może przedkładać dokumenty potwierdzające należyte wykonanie dostaw lub usług oraz wykonanie robót budowlanych zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i potwierdzające ich prawidłowe ukończenie, określone w § 1 ust 1 pkt 2 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Zgodnie natomiast z § 1 ust. 1 pkt. 3 przywołanego wyżej Rozporządzenia, w celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust, 1 ustawy wykonawca składa dokument potwierdzający, że te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dyspozycje te nie stawiały wymogu, by w odniesieniu do dostaw lub usług będących w trakcie realizacji dokument taki, czyli np. referencje, musiał być wystawiony nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. W zakresie spełniania wymogu siwz określonego w cz. II pkt 1.2. lit. b w związku z cz, III pkt 1.2., dotyczącego warunku wykazania przez wykonawcę doświadczenia w zakresie administrowania systemem informatycznym dotyczącym zarządzania transportem lub komunikacją o charakterze publicznym, wskazuje się, iż spełnienie przez przystępującego powyższego wymogu wynika zdaniem zamawiającego z przedłożonego przez przystępującego Wykazu Usług oraz referencji, a także jego oświadczenia zawartego w formularzu oferty, jak również złożonego przez niego oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nadmienia ponadto, iż odwołujący nie przedstawił w zakresie przedmiotowego zarzutu żadnego dowodu, ani nie uprawdopodobnił nawet, że systemy, których administratorem był przystępujący na rzecz TIEDE BUSS AS i SAGA SYSTEM A/S nie dotyczyły transportu lub komunikacji o charakterze publicznym. Mając na uwadze powyższe nieuzasadniony jest zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, a w konsekwencji również brak jest uzasadniania dla zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 4 ustawy i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy. 2. Zarzut zaniechania przez zamawiającego czynności wykluczenia przystępującego oraz odrzucenia złożonej przez niego oferty z uwagi na brak przedstawienia przez przystępującego oświadczenia pochodzącego od odwołującego, które wskazywałoby, że może on polegać na wiedzy, doświadczeniu i potencjale technicznym odwołującego, mimo że z załączonej homologacji wynika, że zamierza ona wykonać zamówienie w oparciu o urządzenia produkcji odwołującego. Zamawiający wskazał, iż wbrew twierdzeniom odwołującego, z oferty przystępującego wraz z uzupełnieniem nie wynika, że zamierza on polegać na wiedzy, doświadczeniu i potencjale technicznym odwołującego. Zamawiający nie żądał w siwz wykazania się przez wykonawcę dysponowaniem odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (cz. II pkt 1.3. siwz: warunek dotyczący dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia - zamawiający nie precyzuje w tym zakresie szczególnych wymagań). W konsekwencji wykonawca nie był zobowiązany do przedstawienia w tym zakresie jakichkolwiek dokumentów, w tym także tych, o których mowa w art. 26 ust, 2b ustawy. Oczywistym jest także, że wykonawca może wykonać przedmiot zamówienia z użyciem urządzeń spełniających wymagania określone w siwz przez zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy) niezależnie od producenta tych urządzeń i taka sytuacja nie oznacza polegania na potencjale technicznym podmiotu trzeciego w ramach wykazania spełnienia warunku dotyczącego dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym w oparciu o art. 26 ust. 2b ustawy. Mając na uwadze powyższe zamawiający uważa, że nie naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy oraz art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy. W konsekwencji powyższego nieuzasadniony jest również zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, gdyż niezgodność treści oferty z treścią siwz w rozumieniu tego przepisu dotyczy treści merytorycznej oferty, a nie dokumentów podmiotowych dotyczących wykonawcy. 3. Zarzut zaniechania przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji polegający na przedstawieniu przez przystępującego homologacji na urządzenie produkcji odwołującego. W świetle stanowiska przystępującego brak jest podstaw do przyjęcia, iż doszło do popełnienia przez przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji poprzez przedstawienie w ramach złożonej przez niego oferty homologacji na urządzenie ET-GPS-GSM-SMOK N. Przystępujący przedstawiając w toku postępowania homologację na sterownik ET-GPS- GSM-SMOK N ani nie podszywa się pod odwołującego, ani nie naśladuje jego wyrobu, ani nie deklaruje, by urządzenie to było wytworem wyłącznie swojej myśli technicznej. Nie narusza również żadnego prawa wyłącznego na to urządzenie. Ewentualne wykorzystanie przez przystępującego w toku realizacji zamówienia takiego urządzenia, które jest ogólnie dostępne na rynku, nie może zostać uznane za jakikolwiek czyn nieuczciwej konkurencji, podobnie jak skorzystanie przez przystępującego z szeregu innych przedmiotów czy urządzeń technicznych wyprodukowanych przez producentów innych przez przystępujący (np, samochodów, urządzeń elektronicznych, urządzeń pomocniczych, śrub, gwoździ itp,). Należy mieć również na względzie fakt, iż zamawiający w żadnym zapisie siwz nie postawił warunku, by urządzenia wykorzystywane do realizacji zamówienia miały być wyprodukowane jedynie przez określonego wykonawcę. W związku z powyższym zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, w ocenie zamawiającego, również nie znajduje potwierdzenia. 4. Zarzut zaniechania przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego ze względu na zmianę treści oferty po upływie terminu do składania ofert. Nie jest również zasadny zarzut, w myśl którego w wyniku przedłożenia przez przystępującego (na żądanie zamawiającego wystosowane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy) przywołanej homologacji na urządzenie ET-GPS-GSM-SMOK N, miało dojść do naruszenia przepisów ustawy poprzez niedozwoloną zmianę treści oferty po upływie terminu do składania ofert, Wskazana w cz. III pkt 5 SIWZ homologacja miała stanowić potwierdzenie, że oferowane przez wykonawcę usługi są zgodne z wymaganiami zamawiającego, tj. stanowiła dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy. Zgodnie z poglądami wyrażonymi choćby w orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2013 r. (KIO 487/13) dokumenty takie nie stanowią treści oferty, lecz jej potwierdzenie, a tym samym ich przedłożenie przez wykonawcę nie może być w ogóle traktowane jako ingerencja w treść oferty. Tym samym przedłożenie takich dokumentów przez wykonawcę nie mogło zatem stanowić zmiany treści oferty. Należy zwrócić uwagę na fakt, że przystępujący w ramach złożenia oferty przedłożył jedynie ogólny formularz ofertowy, w którym potwierdzał możliwość wykonania zamówienia zgodnego ze specyfikacją zamawiającego. W toku postępowania żaden z wykonawców nie wypełniał specyfikacji technicznej oferowanego rozwiązania, ani nie podawał konkretnego modelu urządzenia (sterownika GPS), które znajdzie zastosowanie w toku realizacji zamówienia, a deklarując jedynie, że zastosuje urządzenie spełniające normy wskazane przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. Przedłożona homologacja była jedynie potwierdzeniem tak rozumianej treści oferty. Zamawiający uznawszy, że pierwotnie przedłożona przez przystępującego homologacja nie stanowi wystarczającego potwierdzenia spełniania przez oferowane usługi wymagań zawartych w siwz, wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, a wykonawca przedłożył taką homologację nie dokonując żadnej zmiany w treści oferty. W tym kontekście nie jest również trafiony sformułowany przez odwołującego zarzut, w myśl którego uzupełniające przedłożenie homologacji naruszało zasadę wyrażoną w przywołanym w odwołaniu orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z 22 maja 2013 r. (KIO 1037/12), zgodnie z którą uzupełnienie dokumentów w trybie art. 26 ust 3 ustawy dotyczyć może jedynie przedłożonych już w ofercie dokumentów, czyli może nastąpić jedynie w zakresie wyłącznie wykazywanych zadań. W istocie bowiem uzupełnienie dokumentów przez wykonawcę nastąpiło właśnie w zakresie wykazanych już pierwotnie zadań - odniosło się bowiem do wykazanych już pierwotnie w treści oferty (i w żadnym zakresie niezmienionych) wymagań dotyczących oferowanego urządzenia. Zmianie uległa więc nie treść oferty, lecz dokument ją potwierdzający. W związku z powyższym zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy, zdaniem zamawiającego, również nie jest uzasadniony. 5, Zarzut zaniechania przez zamawiającego czynności wykluczenia przystępującego oraz odrzucenia złożonej przez niego oferty z uwagi na niespełnienie przez część dokumentów stanowiących element oferty wymagań określonych w § 7 ust. 1 Rozporządzenia o dokumentach. Zamawiający wskazał, iż na gruncie ustawy - Prawo zamówień publicznych nie posiada żadnych uprawnień, ani instrumentów pozwalających mu na zbadanie czy lub skąd osoba poświadczająca kopie za zgodność z oryginałem posiada informację o zgodności poświadczanej kopii z oryginałem. Zamawiający nie może odmówić uznania poświadczonej kopii za wystarczającą na gruncie postępowania, jeżeli spełnia ona przesłanki określone w § 7 ust. 1, a jednocześnie nie zachodzą przesłanki określone w § 7 ust. 3 Rozporządzenia (złożona kopia dokumentu jest nieczytelna lub budzi wątpliwości co do jej prawdziwości). Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 października 2011 r. (KIO 2246/11) Zamawiający winien jedynie zbadać, czy przedłożony dokument został poświadczony przez taką osobę (takie osoby), a pozytywny wynik takiego badania jest wystarczający do uznania, że dokument został złożony we właściwej formie. W przypadku dokumentu homologacji przedłożonego przez przystępującego w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem nie zachodziły żadne okoliczności wskazane w § 7 ust. 3 Rozporządzenia o dokumentach, zatem zamawiający nie miał podstawy do nieprzyjęcia tego dokumentu w ramach wypełnienia wymogu określonego w cz. III pkt 5 siwz. W związku z powyższym zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust, 2 pkt 3 ustawy, a w konsekwencji również art. 24 ust 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, zamawiający uważa, za niezasadny, 6. Zarzut zaniechania przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego w związku z zaoferowaniem przez niego oferty z rażąco niską ceną oraz wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający zdecydowanie nie podziela stanowiska odwołującego, jakoby przystępujący złożył ofertę z rażąco niską ceną. Jakkolwiek pojęcie rażąco niskiej ceny nie zostało normatywnie zdefiniowane na gruncie ustawy, to na podstawie dorobku doktryny i orzecznictwa należy uznać, że za rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia powinna być uznana cena niewiarygodna, nierealistyczna w porównaniu z cenami rynkowymi podobnych zamówień, odbiegająca od cen przyjętych, wskazująca na fakt realizacji poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, robót budowlanych, a jednocześnie realizacja zamówienia za tę kwotę mogłoby grozić jego niewykonaniem iub nienależytym wykonaniem. Z wszelaką pewnością zamawiający oceniając czy oferta danego wykonawcy nie zawiera ceny rażąco niskiej należy odnosi ją do całości przedmiotu zamówienia. Jako punkt odniesienia do stwierdzenia, czy ma do czynienia z rażąco niską ceną, należy przede wszystkim traktować wartość przedmiotu zamówienia ustaloną przez zamawiającego powiększoną o podatek VAT. Przepis art, 89 ust. 1 pkt 4 ustawy wyraźnie bowiem wskazuje, iż chodzi o odniesienie ceny do przedmiotu zamówienia. W chwili oceny ofert jedynym obiektywnym wyznacznikiem tego, czy cena może być uznana za rażąco niską jest wartość zamówienia z podatkiem VAT, Jednocześnie, pośrednio elementem takim mogą być ceny zawarte w ofertach pozostałych uczestników postępowania. Powyższe wyznaczniki nie są traktowane jako przesądzające o uznaniu oferty jako podlegającej odrzuceniu, a są jedynie przesłanką do wdrożenia procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ustawy. Należy w tym miejscu zwrócić uwagę, że odwołujący ponosząc zarzut złożenia przez przystępującego oferty z ceną rażąco niską, nie odnosi się do kwoty za całość przedmiotu zamówienia, ale jedynie do wybranych elementów kalkulacyjnych składających się na kwotę łączną. Tymczasem cena zaoferowana przez przystępującego odbiega zaledwie o ok. 7 % od wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego oraz o ok. 20 % od średniej arytmetycznej pozostałych dwóch droższych ofert, które pozostają w rozsądnej relacji do szacunkowej wartości zamówienia. Tym samym nie można nawet utrzymywać, by uzasadnionym było choćby wzywanie przystępującego do złożenia wyjaśnień, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tym bardziej zaś nie zasługuje na uwzględnienie postulat odwołującego, by ofertę przystępującego odrzucić nawet bez wzywania do złożenia takich wyjaśnień. Zgodnie ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości nie jest możliwe odrzucanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ofert uznanych za rażąco niskie bez stworzenia wykonawcy możliwości wykazania rzetelności oferty. Pogląd ten jest respektowany także w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym każdą decyzję o odrzuceniu oferty na podstawie art, 89 ust. 1 pkt 4 ustawy musi poprzedzać przeprowadzenie procedury określonej art. 90 ustawy (np, wyrok KIO z 18 czerwca 2012 r. KIO 1053/12). W związku z powyższym zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, w ocenie zamawiającego, również nie zasługuje na uwzględnienie. 7. Zarzut zaniechania przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego z uwagi na błędne obliczenie ceny oferty. W ocenie zamawiającego zupełnie nietrafny jest zarzut, w myśl którego oferta złożona przez przystępującego zawierać miała błędy w obliczeniu ceny i tym samym winna była ulec odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy. Odwołujący opiera swoje wywody w tym względzie na zakwestionowaniu możliwości zastosowania zerowej stawki VAT, która została zastosowana w ofercie przystępującego. Zdaniem odwołującego zastosowanie zerowej stawki VAT nie było możliwe z tego względu na fakt, iż oprócz dostaw wykonanie zamówienia obejmuje również inne świadczenia, w tym usługi, co do których istnieją odmienne reguły podatkowe. Odwołujący wydaje się jednak zapominać w tym zakresie o podstawowej regule znajdującej zastosowanie w prawie podatku od towarów i usług, wielokrotnie wyrażanej w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości i reprezentowanej w orzecznictwie polskich organów podatkowych. Reguła ta mówi, że choć co do zasady każde świadczenie (dostawa towarów bądź usługa) dla celów opodatkowania podatkiem VAT powinno być traktowane jako odrębne i niezależne, to w sytuacji, gdy jedno świadczenie obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia kilka czynności, świadczenie to nie powinno być sztucznie dzielone dla celów podatkowych. Zatem z ekonomicznego punktu widzenia świadczenia nie powinny być dzielone dla celów podatkowych wówczas, gdy tworzyć będą jedno świadczenie kompleksowe, obejmujące kilka czynności pomocniczych. Jeżeli jednak w skład świadczenia wchodzić będą czynności, które nie służą wyłącznie wykonaniu czynności głównej, zasadniczej, lecz mogą mieć również charakter samoistny, to wówczas nie ma podstaw dla traktowania ich jako elementu świadczenia kompleksowego. Takie stanowisko znalazło swoje odzwierciedlenie m. in. w interpretacji Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 9 maja 2012 r. (IBPP4/443-72/12/LG). Wobec powyższego zawarte w świadczeniu głównym wewnątrzwspólnotowej dostawy towarów odrębne usługi i dostawy, składające się wspólnie na kompleksowe świadczenie przystępującego, nie mogą mieć znaczenia dla zastosowania zerowej stawki VAT. Zerowa stawka podatku została zatem określona w ramach oferty przystępującego w sposób prawidłowy. Nie powinno być również sporne, że samo doliczenie przez zamawiającego do przedstawionej w ofercie ceny kwoty podatku VAT, który zamawiający miałby obowiązek wpłacić zgodnie z obowiązującymi przepisami, miało swoje umocowanie w art. 91 ust, 3a ustawy. Zabieg taki jest dokonywany jedynie w celu umożliwienia porównania ofert, a jego dokonanie nie może w ogóle być traktowane w kategoriach błędnego określenia ceny, gdyż nie stanowi on zabiegu zmieniającego wysokość ceny, W związku z powyższym zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, zdaniem zamawiającego również jest nieuzasadniony. Podsumowując powyższe, zamawiający jednoznacznie stwierdza, iż złożone odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ żaden ze sformułowanych przez odwołującego zarzutów naruszenia przez zamawiającego w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wymienionych w odwołaniu przepisów ustawy nie znajduje potwierdzenia w zapisach siwz oraz poglądach prezentowanych przez doktrynę i orzecznictwo. W związku z tym zamawiający wnosi o oddalenie wniesionego odwołania w całości jako nieuzasadnionego z punktu widzenia norm ustawy oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Odwołujący na rozprawie złożył pisemną replikę wobec stanowisk zamawiającego i przystępującej i podniósł, że do zarzutu nieprawdziwych informacji, czynu nieuczciwej konkurencji jako oferowania cen dumpingowych, zaniechania wezwania do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy i zmiany oferty po upływie terminu składania ofert zamawiający i przystępująca nie odnieśli się i w tym zakresie podtrzymał argumentację zawartą w odwołaniu. W zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia przystępującej podniósł, że o zakazie wykazywania doświadczenia opartego o podwykonawstwo świadczy brzmienie warunku udziału w postępowaniu tj. wymóg, aby system był opracowany dla zarządcy dróg. Podtrzymał argumentację związaną z dostawą przez Drakwell oprogramowania w okresie wcześniejszym niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert, udostępnione doświadczenie dotyczyło wyłącznie dostawy, a nie korzystania z systemu, czy administrowania. Co do Saga Systems, to ani z referencji, ani z oświadczeń przystępującej nie wynika, że Tiede Buss wykonywało usługę na rzecz zarządcy drogi, jak to zrobiono dla AERCO, nie można zatem uznać, że Saga System SA była podwykonawcą zarządcy dróg publicznych. Przystępująca nie mogła być administratorem systemu informatycznego na rzecz Tiede Buss i Saga System AS, bo w tym zakresie korzysta z doświadczenia i wiedzy Saga System. W ocenie odwołującego przystępująca nie usunęła wyjaśnieniami wątpliwości, co do tego czy spełnia warunki udziału w postępowaniu. Co do zarzutu braku oświadczenia o korzystaniu z doświadczenia i wiedzy odwołującego, to odwołujący podkreślił, że skoro przystępująca zamierza skorzystać z jego urządzenia, to musi je nabyć u odwołującego i zlecić zamontowanie przez pracowników odwołującego, a to spełnia przesłanki korzystania z wiedzy i doświadczenia innego podmiotu. Co do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty przystępującej jako oferty stanowiącej konkurencję pasożytniczą, to przystępująca w sposób nieuprawniony wykorzystała renomę urządzenia stanowiącego produkt odwołującego, a więc renomę cudzego produktu, posługując się uzyskaną przez odwołującego homologacją. Przystępująca wykorzystała wysiłek organizacyjno-finansowy ELTE GPS na stworzenie danego urządzenia, uzyskanie na ten produkt homologacji i wprowadzenia go na rynek. Sterownik nie jest powszechnie dostępny na rynku, a jedynym podmiotem, który go oferuje jest odwołujący. W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty z uwagi na zmianę jej treści, to wprawdzie wykonawcy nie byli zobowiązani podać typu urządzenia, które miało być zamontowane w pojazdach komunikacji publicznej, le w pkt III.5 siwz postanowiono, że wykonawca ma przedłożyć zaświadczenie, że dostarczone produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym – homologację na urządzenie, które umieszczane będzie w pojazdach komunikacji zbiorowej. Z protokołu Komisji Przetargowej z 1 października 2013r. wynika, że załączone do oferty homologacje nie potwierdzały, że w skład urządzeń wchodzą moduły ko

[... tekst skrócony ...]