KIO 237/16, KIO 243/16

KIO 237/16, KIO 243/16 Sygn. akt: KIO 237/16 Sygn. akt: KIO 243/16 WYROK z dnia 10 marca 2016 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz Członkowie: Luiza Łamejko Ryszard Tetzlaff Protokolant: Paweł Puchalski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2016 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2016 r. przez: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: FB Serwis S.A. (lider), Cespa Compaňia Espaňola De Servicios Pŭblicos Auxiliares S.A. z siedzibą dla lidera: ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa (sygn. akt KIO 237/16), B. wykonawcę Remondis Sp. z o.o., ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa (sygn. akt KIO 243/16), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Łódź, ul. Piotrkowska 104, 90-926 Łódź KIO 237/16, KIO 243/16 przy udziale: A. wykonawcy Remondis Sp. z o.o., ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa (sygn. akt KIO 237/16), B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: FB Serwis S.A. (lider), Cespa Compaňia Espaňola De Servicios Pŭblicos Auxiliares S.A. z siedzibą dla lidera: ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa (KIO 243/16), zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala oba odwołania, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: FB Serwis S.A. (lider), Cespa Compaňia Espaňola De Servicios Pŭblicos Auxiliares S.A. z siedzibą dla lidera: ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa (sygn. akt KIO 237/16) oraz wykonawcę Remondis Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 243/16) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: FB Serwis S.A. (lider), Cespa Compaňia Espaňola De Servicios Pŭblicos Auxiliares S.A. z siedzibą dla lidera: ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa (sygn. akt KIO 237/16) oraz wykonawcę Remondis Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 243/16) tytułem wpisów od odwołań. KIO 237/16, KIO 243/16 Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący: ………………………………………. Członkowie: ………………………………………. ………………………………………. KIO 237/16, KIO 243/16 U z a s a d n i e n i e KIO 237/16 W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Miasta Łodzi – Sektor Bałuty i Sektor Widzew oraz odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Miasta Łodzi – Sektor Górna, Sektor Polesie i Sektor Śródmieście", prowadzonego przez Miasto Łódź – Urząd Miasta Łodzi (dalej „zamawiający”) w trybie przetargu nieograniczonego wykonawca – konsorcjum firm w składzie: FBSerwisS.A. (lider), ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa oraz CESPA COMPAÑIA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PÚBLICOS AUXILIARES S.A. (dalej “odwołujący”) wniósł odwołanie od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 2 zamówienia – sektor Widzew (dalej: „Część 2") oraz wobec zaniechania wykluczenia wykonawcy Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej także: „Remondis") z Części 2. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) [dalej „ustawa Pzp”]: 1. art. 24 ust. 2 pkt 2, poprzez zaniechanie wykluczenia Remondis z postępowania w Części 2, pomimo iż wykonawca ten nie wniósł wadium na pełny okres związania ofertą, gdyż w przedłożonych przez niego dokumentach gwarancji wadialnych wydanych przez TUZ Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych zastrzeżono, że podstawą zapłaty sumy gwarancyjnej będzie stanowić wyłącznie pisemne żądanie zapłaty otrzymane w okresie ważności gwarancji, a jednocześnie wskazano, iż gwarancje te automatycznie wygasają (a wszelkie roszczenia beneficjenta stają się bezskuteczne) w przypadkach, gdy upłynął termin związania ofertą oraz, gdy postępowanie o udzielenie zamówienia zostało unieważnione, co jest równoznaczne z zawężeniem zakresu odpowiedzialności gwaranta i ogranicza możliwość zatrzymania wadium: a) w przypadku zaistnienia zdarzeń uzasadniających takie zatrzymanie w przedostatnim i ostatnim dniu związania ofertą (18 marca 2016 r. godz. 16.00 – 19 marca 2016 r. godz. 24.00) albo tuż przed ewentualnym unieważnieniem postępowania, b) po unieważnieniu postępowania, a przed zwróceniem przez zamawiającego wadium na podstawie art. 46 ust. 1 ustawy Pzp, KIO 237/16, KIO 243/16 2. art. 90 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 4, poprzez wybór oferty Remondis jako oferty najkorzystniejszej, pomimo iż wykonawca ten winien zostać wykluczony, a jego oferta zostać uznana za odrzuconą. Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości, 2. nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Części 2 zamówienia, 3. nakazanie zamawiającemu wykluczenie Remondis z postępowania w obu częściach, względnie tylko w Części 2 zamówienia, 4. nakazanie zamawiającemu w ramach Części 2 dokonania ponownej oceny ofert oraz wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, 5. zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa według spisu, który – zapowiedział odwołujący – przedłożony zostanie na rozprawie. W odniesieniu do zarzutu zaniechania wykluczenia Remondis pomimo, iż wykonawca ten nie wniósł wadium zapewniającego możliwość zaspokojenia się przez zamawiającego w całym okresie związania ofertą odwołujący w pierwszej kolejności poczynił uwagi co do charakteru wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wskazał, że przepisy ustawy Pzp nie definiują pojęcia wadium, jednak mając na uwadze treść odesłania zapisanego w art. 14 tejże ustawy należy przyjąć za obowiązującą definicję wadium określoną w art. 704 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2014 r. poz. 121, ze zm.; dalej: „k.c."; por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 22 kwietnia 2010 r. sygn. akt I CSK 448/10), zgodnie z którym wadium stanowi wpłacana organizatorowi przetargu określona suma lub ustanawiane odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty, które pod rygorem niedopuszczenia do przetargu uczestnik przetargu ma obowiązek wnieść. Podał, że w doktrynie prawa cywilnego wskazuje się, że wadium w przetargu pełni zasadnicze funkcje: zabezpieczającą (stanowi zabezpieczenie zawarcia umowy) oraz kompensacyjną (wadium stanowi de facto zryczałtowane odszkodowanie na wypadek nie dojścia do celu procedury przetargowej (tak K. Kopaczyńska-Pieniak, komentarz do art. 704 k.c., A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Tom I. Część ogólna, LEX 2016), a nadto stanowi warunek udziału w postępowaniu (warunek formalny uczestnictwa) – jest przesłanką związania organizatora wobec tego uczestnika ogłoszeniem i warunkami przetargu, zaś w razie niewniesienia wadium organizator nie może dopuścić uczestnika do aukcji lub przetargu, może bez negatywnych konsekwencji prawnych nie reagować na dokonane przez KIO 237/16, KIO 243/16 niego czynności (tak prof. dr hab. P. Machnikowski, komentarz do art. 704 k.c., E. Gniewek, P. Machnikowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, Legalis 2016). Odwołujący podniósł, że na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych wadium pełni funkcję analogiczną – jest ono formą zabezpieczenia interesu prawnego zamawiającego w związku z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego z wykonawcą, który złożył ofertę najkorzystniejszą (J. Nowicki, komentarz do art. 45 ustawy PZP, A. Bazan, J.E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX 2016); nadto wadium stanowi warunek formalny udziału w postępowaniu – w przypadku jego żądania, niewniesienie wadium do upływu terminu związania ofertą oraz na przedłużony termin związania skutkuje obowiązkiem wykluczenia wykonawcy z postępowania na zasadzie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Stanął na stanowisku, że funkcja zabezpieczająca wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest nawet szersza niż w przetargu lub aukcji prowadzonych na podstawie przepisów k.c., ponieważ zabezpiecza także prawidłowy tok postępowania o udzielenie zamówienia i przeciwdziała tzw. zmowom przetargowym – zgodnie z art. 24 ust. 4a ustawy Pzp zamawiający zatrzymuje wadium w przypadku, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów lub pełnomocnictw z przyczyn leżących po jego stronie nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej lub gdy wykonawca nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Odwołujący przypomniał, że ustawodawca pozostawił do decyzji wykonawcy wybór, w jakiej formie (spośród form wymienionych w art. 45 ust. 6 ustawy Pzp) wniesie wadium w danym postępowaniu, czego uzasadnieniem jest założenie, że każda z takich form winna w równym stopniu zabezpieczać interesy zamawiającego. Podniósł, że wszystkie prawnie dopuszczalne formy wniesienia i ustanowienia wadium muszą stanowić dla zamawiającego takie samo zabezpieczenie, jak zabezpieczenie wniesione w pieniądzu (muszą stanowić surogat pieniądza) – niezależnie od formy, w jakiej zostanie w danym przypadku wniesione wadium, poziom zabezpieczenia interesu zamawiającego mierzonego jako szybkość i pewność zaspokojenia się z wadium powinien być tożsamy. Stwierdził na podstawie powyższego, iż wadium wnoszone w innej formie niż pieniądz, musi odpowiadać wysokim wymaganiom nie tylko co do wysokości i czasu jego wniesienia (przed terminem składania ofert), ale również co do pełnego zabezpieczenia interesu zamawiającego. Uzupełnił, że wadium nie wniesione przed terminem składania ofert, w wysokości niższej niż wymagana, w formie nieprzewidzianej przez ustawę, a także niezabezpieczające interesów zamawiającego w postaci możliwości uzyskania lub zatrzymania kwoty wadialnej we wszystkich okolicznościach jego przepadku (art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp) KIO 237/16, KIO 243/16 lub niezgodne z zasadami regulującymi wystawianie gwarancji bankowej winno być zakwalifikowane jako brak wniesienia wadium, będąc przesłanką wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp (uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 11 lipca 2013 r. sygn. akt X Ga 189/13). Podał, że w orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych utrwalone jest stanowisko, zgodnie z którym wadium wnoszone w formie innej niż pieniężna, musi obejmować cały okres związania ofertą, w którym to okresie musi całkowicie zabezpieczać interes zamawiającego (uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 24 marca 2011 r. sygn. akt 1CSK 448/11, uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 532/15; KIO 534/15, uzasadnienie wyroku z dnia 10 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 604/15, a także z dnia 24 kwietnia 2014 r. sygn. akt KIO 641/14, z dnia 11 czerwca 2013 sygn. akt KIO 1263/13, z dnia 8 kwietnia 2013 r. sygn. akt KIO 683/13, z dnia 21 stycznia 2013 r. sygn. akt KIO 2901/12; KIO 2905/12; KIO 2919/12, z dnia 23 stycznia 2015 r. sygn. akt KIO 10/15; KIO 16/15; KIO 22/15, uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 13 października 2005 r. sygn. IV Ca 468/05). Podsumował, że wadium musi dawać zamawiającemu pewność zaspokojenia w przypadku, gdy w jakimkolwiek momencie aż do upływu okresu związania ofertą zajdzie okoliczność skutkująca zatrzymaniem wadium na podstawie art. 46 ust. 4a lub 5 ustawy Pzp, a jakiekolwiek ograniczenie ww. możliwości zaspokojenia musi skutkować uznaniem wadium za nieprawidłowe i w konsekwencji winno prowadzić do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że wadium wniesione przez Remondis w obu częściach zamówienia, o których udzielenie wykonawca ten ubiega się (dwie gwarancje ubezpieczeniowe wydane przez TUZ Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych w Warszawie), interesu zamawiającego w całym okresie związania ofertą nie zabezpiecza, jak bowiem wynika z treści przedłożonych przez Remondis gwarancji wadialnych (wyjaśnił, że treść gwarancji dla obu części zamówienia jest w omawianym zakresie tożsama), pozostają one ważne od dnia 21 grudnia 2015 r. do 21 marca 2016 r. i tylko pisemne wezwanie do zapłaty otrzymane przez Gwaranta w okresie ich ważności będzie powodowało obowiązek wypłaty z tytułu gwarancji (pkt 5 i 6 obu gwarancji ubezpieczeniowych); po tym okresie gwarancje automatycznie wygasają, a wszelkie roszczenia Beneficjenta stają się nieskuteczne. Podniósł, że jednocześnie jednak termin ważności został przez Gwaranta istotnie ograniczony – zgodnie z pkt 8 ww. gwarancji, miały one wygasać również w przypadku, gdy m.in.: upłynął termin związania ofertą (pkt 8 ppkt 1 gwarancji) lub gdy postępowanie o udzielenie zamówienia zostało unieważnione (pkt 8 ppkt 3 obu gwarancji). KIO 237/16, KIO 243/16 W ocenie odwołującego takie określenie przesłanek powodujących automatyczne wygaśniecie gwarancji w przypadku unieważnienia postępowania lub upływu terminu związania ofertą w istocie prowadzi do nieuprawnionego zawężenia prawa zamawiającego do zaspokojenia się z ustanowionego wadium, ponieważ w praktyce oznacza to, że zamawiający nie będzie miał możliwości skutecznego dochodzenia zapłaty wadium w przypadkach, gdy: • przesłanki zatrzymania wadium wystąpią w końcowej części przedostatniego dnia lub dniu ostatnim okresu związania ofertą, • przesłanki zatrzymania wadium wystąpią w dniu, w którym ma miejsce unieważnienie postępowania przez zamawiającego – bezpośrednio przed takim unieważnieniem, a także w przypadku, gdy czynność unieważnienia postępowania zostanie przez zamawiającego unieważniona (cofnięta) po jej dokonaniu, w szczególności gdy zamawiający przed takim cofnięciem swojej decyzji nie dokona jeszcze „niezwłocznego" zwrotu wadium wykonawcom na zasadzie art. 46 ust. 1 ustawy Pzp. W zakresie braku możliwości zgłoszenia przez zamawiającego żądania zapłaty w związku ze zdarzeniem, które nastąpiłoby w ostatnim dniu związania ofertą Remondis odwołujący przyjął, że punktem odniesienia dla oceny, czy gwarancja wadialna obejmuje cały wymagany prawem okres, jest termin związania ofertą, w tym bowiem okresie (przez cały ten okres) gwarancja musi realizować funkcję zabezpieczającą, tj. zamawiający musi mieć zapewnioną możliwość zaspokojenia się z sumy gwarancyjnej w związku ze zdarzeniem określonym w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp nawet wówczas, gdyby takie zdarzenie miało miejsce w ostatnim dniu lub nawet ostatniej godzinie okresu związania ofertą. Podał, że w piśmiennictwie wskazuje się, że „termin gwarancji przetargowej powinien być związany z terminem wyznaczonym do wyboru oferty i podpisania umowy. Powinien przekraczać go o okres niezbędny do wezwania gwaranta do zapłaty sumy gwarancyjnej" (B. Andrzejuk, I. Heropolitańska, Gwarancje bankowe i ubezpieczeniowe, Część I, Rozdział 8, pkt 5.1.3.8, Lex 2016) i stwierdził, że tego warunku gwarancja ubezpieczeniowa przedstawiona przez Remondis nie spełnia – z treści pkt 5 i 6 obu gwarancji dokumentów gwarancyjnych dołączonych do oferty Remondis wynika, że tylko pisemne wezwanie otrzymane przez Gwaranta w terminie ważności powoduje obowiązek wypłaty z tytułu gwarancji, po tym terminie gwarancja powinna być zwrócona do Gwaranta, jednak niezależnie od tego, czy została ona zwrócona, zobowiązania Gwaranta wygasają automatycznie i całkowicie, a roszczenia beneficjenta stają się bezskuteczne z upływem tego terminu (pkt 6 obu gwarancji). Dodał, że wygasają one również (a więc także automatycznie i całkowicie) wraz z upływem terminu związania ofertą oraz unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Uznał, że w tym zakresie zaistnienie przesłanek unieważnienia postępowania oraz upływu terminu związania ofertą skraca okres ważności gwarancji ubezpieczeniowej wydanej KIO 237/16, KIO 243/16 przez TUZ Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych w Warszawie, powoduje ono bowiem zgodnie z pkt 8 obu dokumentów gwarancyjnych „również" wygaśnięcie (a więc wygaśnięcie gwarancji na takich samych zasadach, jak wygaśnięcie w przypadku upływu okresu ważności gwarancji określonego w pkt 5 gwarancji) i tym samym skutkuje tym, że wszelkie roszczenia zamawiającego jako beneficjenta stają się bezskuteczne. Wedle odwołującego przywołany automatyzm utraty ważności przez gwarancję w wymienionych przypadkach w powiązaniu z wymogiem doręczenia Gwarantowi pisemnego wezwania do zapłaty w okresie ważności gwarancji powoduje, że zamawiający, chcąc zaspokoić swe roszczenia z sumy gwarancyjnej, musiałby doręczyć wezwanie do zapłaty Gwarantowi (Gwarant musiałby je fizycznie otrzymać w formie pisemnej (nie zaś faksem czy drogą elektroniczną) wraz z dokumentami poświadczającymi podpisy osób umocowanych do reprezentowania zamawiającego (pkt 5 obu gwarancji) najpóźniej przed upływem terminu związania ofertą lub przed unieważnieniem postępowania – z chwilą bowiem zaistnienia ww. zdarzeń wadium wygaśnie, a wszelkie roszczenia zamawiającego wobec Gwaranta staną się bezskuteczne i tym samym nie będą mogły być skutecznie dochodzone. Odwołujący podniósł, że biorąc pod uwagę ograniczony czas pracy zamawiającego (zgodnie z informacją zamieszczoną w Biuletynie Informacji Publicznej Miasta Łodzi: poniedziałki, środy, czwartki i piątki godz. 8.00 – 16.00, wtorki godz. 9.00 – 17.00) oraz godziny otwarcia placówek Gwaranta (dni powszednie w godz. 8.00 – 16.00, soboty, niedziele i święta – zamknięte), cytowane zapisy gwarancji ubezpieczeniowych powodują, iż zamawiający pozbawiony jest możliwości uzyskania zapłaty sumy gwarancyjnej w sytuacji, w której przesłanka zatrzymania wadium nastąpiłaby w dniu, w którym upływa termin związania ofertą w godz. 16.00 – 24.00. Dodatkowo podkreślił, iż według stanu na dzień złożenia oferty oraz aktualnego na dzień wniesienia odwołania, termin związania ofertą upływa dnia 19 marca 2016 r. który to dzień jest sobotą – w sobotę żadna z placówek Gwaranta nie jest otwarta, co w praktyce wyłącza możliwość skutecznego doręczenia żądania zapłaty Gwarantowi w tym właśnie dniu. Podsumował, że zamawiający pozbawiony został możliwości zgłoszenia żądania zapłaty sumy gwarancyjnej z tytułu zdarzeń, które mogłyby nastąpić w okresie od dnia 18 marca co najmniej od godz. 16.00 do dnia 19 marca 2016 r. godz. 24.00. Wyjaśnił, że takie zdarzenie mogłoby wystąpić w szczególności wówczas, gdyby zamawiający żądał uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który upływa z końcem dnia 18 marca 2016 r.), co oznacza że wadium wniesione przez Remondis we wskazanym okresie nie pełni swojej podstawowej funkcji – dla tego okresu oferta Remondis nie jest zabezpieczona wadium. Odwołujący podniósł nadto, że nawet gdyby placówki Gwaranta były otwarte w soboty do godziny 24.00 to i tak zamawiający nie miałby pełnej możliwości doręczenia Gwarantowi żądania zapłaty powstałego w związku ze zdarzeniem, które zaistniałoby w ostatnich godzinach KIO 237/16, KIO 243/16 dnia, w którym upływa termin związania ofertą – jest nierealistyczne, aby miał on zapewnioną możliwość zareagowania na sytuację mającą miejsce późnym wieczorem (tym bardziej, że w tych godzinach i w tym dniu zamawiający nie pracuje), uzyskać podpisy właściwych reprezentantów zamawiającego, dołączyć do żądania zapłaty dokumenty potwierdzające umocowanie ww. osób i fizycznie doręczyć je Gwarantowi w formie pisemnej przed upływem terminu związania ofertą (w tym przypadku przed godz. 24.00 dnia 19 marca 2016 r.). Nawet przy przyjęciu tak nieprawdopodobnego założenia – wywodził odwołujący – rzeczywisty okres ochrony interesu zamawiającego realizowanej przez wadium wniesione przez Remondis zostałby ograniczony w stosunku do okresu wymaganego prawem (tj. całego terminu związania ofertą, aż do ostatniej jego minuty). Za własne przyjął stanowisko wyrażone w: • uzasadnieniu wyroku z dnia 2 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 532/15; KIO 534/15: „w świetle przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP poprawność wniesienia wadium na dzień składania ofert oznacza, że wadium winno być wniesione przed upływem terminu składania ofert i musi ono zabezpieczać interesy zamawiającego przez cały okres związania ofertą, a nie tylko na dzień wyboru oferty najkorzystniejszej. Przeciwne wnioski nie dałyby się pogodzić również z zasadą równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 p.z.p.) prowadziłyby bowiem do relatywnej oceny sprostania obowiązkom przez wykonawców w tym przedmiocie i usankcjonowania sytuacji, w której analogicznie traktowani byliby wykonawcy, którzy wnieśli wadium przed upływem terminu składania ofert i w sposób prawidłowy zabezpieczyli ofertę, jak i ci, którzy tego obowiązku nie udźwignęli na tym etapie postępowania, ale później jemu zadośćuczynili”, • uzasadnieniu wyroku z dnia 27 sierpnia 2013 r. sygn. akt KIO 1988/13: „Jeżeli z treści gwarancji wynika na przykład, że wymagana kwota zostanie wypłacona pod jakimikolwiek warunkami bądź też gwarancja dopuszcza możliwość skrócenia odpowiedzialności gwaranta przed upływem terminu, w jakim obowiązuje itp., przyjąć należy, że tak wniesione wadium nie spełnia swej roli jaką jest ochrona zamawiającego przed niesolidnym wykonawcą", • uzasadnieniu wyroku z dnia 2 września 2013 r. sygn. akt KIO 1998/13: „z treści gwarancji wynika, iż pomimo że ona sama jest ważna do 30 sierpnia 2013 r., prawo zamawiającego do zgłoszenia do banku żądania zapłaty wadium zostało ograniczone do 28 sierpnia 2013 r. Jest to niezgodne z wymaganiami dotyczącymi gwarancji, gdyż tym samym zamawiający nie może skutecznie dochodzić swoich praw do wadium w całym okresie związania oferta. A zatem okoliczność ta wpływa na zabezpieczenie oferty. W przypadku bowiem zgłoszenia żądania wypłaty 29 lub 30 sierpnia zamawiający, aż do chwili decyzji banku o dokonaniu wypłaty lub jej odmowie, nie może być pewien stanowiska banku.", KIO 237/16, KIO 243/16 • uzasadnieniu wyroku z dnia 1 września 2010 r. sygn. akt KIO 1782/10: „ustawa PZP wyraźnie nie określa w jakim terminie musi być zgłoszone żądanie wypłaty kwoty wynikającej z gwarancji. Niewątpliwie z celu gwarancji wadialnej wynika, że musi ona obejmować prawo do zgłoszenia żądania w związku ze zdarzeniem, które nastąpiło w okresie ważności gwarancji i wymóg ten gwarancja złożona przez Odwołującego spełnia. W ocenie Izby musi być to także termin, w którym Zamawiający działając bez zbędnej zwłoki będzie mógł zrealizować swoje uprawnienie nawet jeśli zdarzenie stanowiące podstawę żądania wypłaty wadium zaistnieje w ostatnim dniu ważności gwarancji." (Dodał, że w omawianym przypadku Izba uznała, że takim rozsądnym terminem na zgłoszenie żądania zapłaty był okres 3 dni po okresie ważności gwarancji – tyle czasu miał zamawiający na zgłoszenie roszczenia w rozpoznawanym przypadku), • uzasadnieniu wyroku z dnia 22 listopada 2010 r. sygn. akt KIO 2440/10: „z celu gwarancji wadialnej wynika, iż musi ona obejmować prawo do zgłoszenia żądania w związku ze zdarzeniem, które nastąpiło w okresie ważności gwarancji i wymóg ten gwarancja złożona przez przystępującego spełnia. W ocenie Izby musi to być także termin, w którym Zamawiający działając bez zbędnej zwłoki będzie mógł zrealizować swe uprawnienie, nawet jeśli zdarzenie stanowiące podstawę żądania wypłaty wadium zaistnieje w ostatnim dniu ważności gwarancji. (...) Jeśli zaś chodzi o termin, w jakim Zamawiający ma dostarczyć gwarantowi żądanie zapłaty, może on być podstawa do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu tylko wtedy, gdyby termin ten uniemożliwiał Zamawiającemu realizacje jego uprawnień wynikających z gwarancji, a wiec gdyby termin był nierealistyczny, • uzasadnieniu wyroku z dnia 27 stycznia 2015 r. w sprawie o sygn. akt KIO 14/15; KIO 19/15 Izba: „zarzut zasadny test również w zakresie ograniczenia terminu, w którym zamawiający może żądać zaspokojenia tej gwarancji. Wskazano w niej bowiem, że żądanie zapłaty należy złożyć w siedzibie PKO BP S.A. [...] najpóźniej do godziny 16.00 w ostatnim dniu terminu ważności gwarancji, tj. do 4 marca 2015 r. Dzień ten to środa, dzień roboczy. Oczywiste jest, że chociaż sama gwarancja powinna obowiązywać do północy ostatniego dnia jej obowiązywania, w rzeczywistości żądanie zapłaty należy złożyć w godzinach otwarcia banku, czy też tej placówki banku, za pośrednictwem której zamawiający swojego roszczenia będzie dochodził, a oddziały te co do zasady nie są otwarte do północy„. Uznał, że powyższe przesądza o tym, że Remondis na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp winien zostać z postępowania wykluczony. W zakresie nieuzasadnionego zawężenia odpowiedzialności Gwarant w przypadku unieważnienia postępowania stwierdził, że istotne ograniczenie odpowiedzialności Gwaranta stanowi dokonane w pkt 8 ppkt 3 gwarancji zastrzeżenie, że wygasa ona również w przypadku KIO 237/16, KIO 243/16 unieważnienia postępowania – zdaniem odwołującego okoliczność ta oznacza, że zamawiający, z chwilą dokonania czynności unieważnienia postępowania, utraci wszelkie przysługujące mu wobec Gwaranta roszczenia i nie będzie mógł już skutecznie dochodzić żadnych roszczeń np. w związku z ewentualnym nieuzupełnieniem przez wykonawcę Remondis dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Wedle odwołującego cytowany zapis gwarancji ubezpieczeniowej narusza funkcję zabezpieczającą, jaką winno pełnić wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i powoduje konieczność uznania, że wadium nie zostało przez Remondis w sposób prawidłowy wniesione. Podał, że w orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych takie zapisy w treści gwarancji bankowych są oceniane jako powodujące obowiązek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, na potwierdzenie czego przywołał stanowisko wyrażone w wyrokach: • z dnia 26 sierpnia 2013 r. KIO 1926/13 oraz z dnia 27 sierpnia 2013 r. sygn. akt KIO 1988/13: (poczynił uwagę, że ze względu fakt, iż oba te orzeczenia dotyczą identycznych w omawianym zakresie stanów faktycznych, jak ten, który ma miejsce w niniejszej sprawie – gwarancja ubezpieczeniowa oceniana przez Izbą zawierała tożsame zapisy swej treści i była wystawiona przez tego samego ubezpieczyciela „Aby gwarancja skutecznie zabezpieczała interesy zamawiającego dokument gwarancyjny winien zawierać zobowiązanie gwaranta w terminie ważności gwarancji do nieodwołalnej i bezwarunkowej zapłaty kwoty wadium na pierwsze żądanie zamawiającego uzasadnione oświadczeniem, że w przypadku ubezpieczającego (wykonawcy) zaszły okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy P.z.p. Termin ważności gwarancji powinien obejmować termin związania ofertą – wniosek z art. 85 ust. 4 w zw. z art. 24 ust 2 pkt 2 ww. ustawy. Ponadto dokumentnie powinien zawierać klauzul ograniczających w sposób nieuzasadniony odpowiedzialność gwaranta. Spełnienie tych warunków czyni umowę gwarancji stabilną, pozbawioną ryzyka kontraktowego, nie pozwalającą na uzależnienie odpowiedzialności gwaranta od jakiegokolwiek zdarzenia przyszłego i niepewnego. Tylko taka gwarancja zabezpiecza interesy zamawiającego i pozwala na skuteczne zaspokojenie jego roszczeń na wypadek zaistnienia przesłanek uzasadniających zatrzymanie wadium. W przypadku, gdy gwarancja zabezpieczająca wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie odpowiada powyższym warunkom, powstałe wątpliwości powinna rozstrzygać jej treść, ustalona na podstawie przyjętych reguł oświadczeń woli (art. 65 k.c.). I tak, jeżeli z treści gwarancji wynika na przykład, że wymagana kwota zostanie wypłacona pod jakimikolwiek warunkami bądź też gwarancja dopuszcza możliwość skrócenia odpowiedzialności gwaranta przed upływem terminu, w jakim obowiązuje itp., przyjąć należy, że tak wniesione wadium nie spełnia swej roli, jaką jest ochrona zamawiającego przed niesolidnym wykonawcą. W ocenie Izby zawarcie w treści gwarancji klauzuli o wygaśnięciu KIO 237/16, KIO 243/16 gwarancji w przypadku unieważnienia postępowania jest odstępstwem w kształtowaniu rezultatu zabezpieczenia, które zawęża zakres odpowiedzialności gwaranta - eliminuje możliwość zaspokojenia się przez zamawiającego z tego typu gwarancji w określonych okolicznościach, które mogą zaistnieć w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Wykonawcę, który złożył taka gwarancie, natężałoby zatem wykluczyć na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy P.Z.P. w konsekwencji czego jego oferta powinna być uznana za odrzuconą zgodnie z art. 24 ust 4 ustawy. Powyższe wynika z następujących okoliczności: W myśl art. 46 ust. 1 ustawy P.z.p. zamawiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ust 4a. Pozostałe przypadki i okoliczności zwrotu wadium dokonywanego przez zamawiającego określone zostały w ust. la i 2 tego artykułu. Zwrot wadium jest więc czynnością, której na podstawie przepisu ustawy dokonuje zamawiający. Natomiast ani wykonawca, ani też osoba trzecia (w tym przypadku gwarant) za pomocą czynności faktycznych i prawnych nie mogą samodzielnie, w sposób odmienny niż przewidziany w ustawie, dokonać określenia uprawnień i obowiązków zamawiającego w tym przedmiocie. Zawarcie w dokumencie gwarancji klauzuli o jej wygaśnięciu w przypadku unieważnienia postępowania, niesie faktyczny skutek zwrotu wadium, jednakże z tą zasadniczą różnicą, że to nie zamawiający tę czynność przeprowadza i nie ma na powyższe żadnego wpływu. Wygaśnięcie gwarancji następuje samoistnie i niejako automatycznie, z momentem ziszczenia się przesłanki faktycznej w postaci unieważnienia postępowania. Pozbawianie zamawiającego jakichkolwiek możliwości decyzyjnych w takim przypadku - w szczególności wynikającej z dyspozycji art. 46 ust. 1 ustawy P.z.p. oceny kwestii "niezwłoczności", a więc ustalenia dokładnego momentu zwrotu wadium dokonywanego przez zamawiającego - należy uznać za nieuprawnione. Zwrócić należy bowiem uwagę, że czynność unieważnienia postępowania - jak każda czynność zamawiającego - od momentu jej dokonania nie korzysta z przymiotu ostateczności i może zostać wzruszona w ramach środków ochrony prawnej. Zamawiający może również dokonać jej autokorekty (np. w okolicznościach opisanych w art. 180 ust. 1 i 2 P.z.p.). Tym samym w przypadku, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza nakazała unieważnienie takiej czynności postępowanie byłoby kontynuowane, natomiast oferta danego wykonawcy, pomimo nie zakończenia biegu terminu jej związania, na skutek zastosowania klauzuli o wygaśnięciu gwarancji nie byłaby już zabezpieczona wadium. Brak jest bowiem przesłanek do przyjęcia, iż unieważnienie czynności unieważnienia postępowania powoduje restytucję stanu prawnego wynikającego z gwarancji, która w związku z unieważnieniem postępowania wygasła. Tymczasem utrzymanie ważności wadium ma w takim przypadku o tyle istotne znaczenie, iż zamawiający, w toku na nowo podjętego postępowania, może przeprowadzać dalsze czynności, w tym np. wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. W przypadku, gdyby KIO 237/16, KIO 243/16 wówczas zaszły okoliczności, o których mowa w art. 46 ust 4a ustawy P.z.p., zamawiający nie mógłby dochodzić roszczenia z tytułu gwarancji, ponieważ roszczenie to już by nie istniało. Przy czym zamawiający nie mógłby również zażądać ponownego wniesienia wadium, gdyż ustawodawca nie przewidział w ustawie P.z.p. takiej możliwości. Zamawiający może żądać ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę, któremu zwrócono wadium na podstawie art. 46 ust. 1 ustawy P.z.p. wyłącznie w okolicznościach przewidzianych w ust. 3 tegoż artykułu, tj. w sytuacji, gdy w wyniku rozstrzygnięcia odwołania oferta tego wykonawcy została wybrana jako najkorzystniejsza. Uprawnienia tego nie można interpretować rozszerzająco poprzez możliwość żądania wniesienia wadium przez wszystkich pozostałych wykonawców, biorących udział w postępowaniu.", • z dnia 27 sierpnia 2013 r. sygn. akt KIO 1988/13: „Skład orzekający Izby w pełni podziela i powiela stanowisko w sprawie wykluczenia wykonawcy M. z udziału w postępowaniu, wyrażone w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 sierpnia 2013 r., sygn. akt: KIO 1926/13” (wyrok ten dotyczył identycznego stanu faktycznego - ten sam wykonawca przedłożył gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium o takiej samej treści, jak w przedmiotowym postępowaniu)"; uzupełnił, że w orzeczeniu Izba zwróciła uwagę na konieczność odróżnienia sytuacji, w której treść gwarancji przewiduje jej automatyczne wygaśnięcie na skutek podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania od takiej, gdy wystawca gwarancji jedynie zobowiązywał zamawiającego do jej zwrotu w przypadku unieważnienia. Odwołujący zaprezentował także swoje stanowisko odnośnie do braku możliwości ustalania zobowiązania Gwaranta w oparciu o oświadczenia niewynikające z treści dokumentu gwarancji, czyniąc to – jak podał – uprzedzając ewentualne próby polemiki Remondis. Odwołujący podniósł, że dla oceny prawidłowości wniesionego wadium nie mogą mieć znaczenia jakiekolwiek oświadczenia Gwaranta przedkładane na obecnym etapie procedury przetargowej lub odwoławczej, ponieważ zakres świadczenia Gwaranta wobec zamawiającego (beneficjenta gwarancji ubezpieczeniowej) jest definiowany wyłącznie przez załączony do oferty dokument gwarancyjny, toteż jakakolwiek próba dokonywania rozszerzającej wykładni tego dokumentu jest niedopuszczalna, gdyż stanowiłaby w istocie niedopuszczalną na tym etapie zmianę wadium, które musi być od samego początku prawidłowe i już w momencie jego wniesienia zabezpieczać ofertę przez cały okres związania jej treścią. Wskazał, że w orzecznictwie podnosi się, że gwarancja ubezpieczeniowa jest specyficzną umową, ukształtowaną przez praktykę i jako czynność ubezpieczeniowa znajduje głównie oparcie w zasadzie swobody umów (art. 3531 k.c.), a do jej zawarcia wymagane jest złożenie oświadczeń woli przez obie strony (gwaranta i beneficjenta), przy czym wola ta może zostać wyrażona przez każde zachowanie się, które ujawnia ją w sposób dostateczny, w szczególności może nastąpić przez złożenie przez beneficjenta żądania zapłaty, a nawet KIO 237/16, KIO 243/16 milcząco; do elementów przedmiotowo istotnych gwarancji należy określenie przedmiotu zobowiązania gwaranta, a więc wskazanie rezultatu, który gwarancja zabezpiecza, jak również uprawnienia, jakie z niej wynika przez podanie sumy gwarancyjnej, którą gwarant zobowiązuje się kontrahentowi zapłacić, jeżeli – z powodu niewykonania na jego rzecz określonego świadczenia przez inną osobę (dłużnika głównego) – złoży on gwarantowi żądanie zapłaty o określonej treści i w określonej formie oraz ewentualnie spełni inne formalne warunki zapłaty wskazane w umowie. Uznał, że – innymi słowy – treść tej umowy sprowadza się do zagwarantowania wypłaty przez gwaranta (ubezpieczyciela) na rzecz beneficjenta (gwarantariusza określonego świadczenia pieniężnego na wypadek zajścia określonego w gwarancji zdarzenia (uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 2009 r. sygn. akt I CSK 281/09). Odwołujący podniósł także, że charakter gwarancji ubezpieczeniowej nie został uregulowany przez ustawodawcę, niemniej jednak, jak zauważył Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 16 kwietnia 1996 r. sygn. akt II CRN 38/96, udzielana przez zakład ubezpieczeń „gwarancja samoistna, nazywana tak w piśmiennictwie fachowym w celu wyraźnego odróżnienia jej od pozostałych rodzajów gwarancji (np. od gwarancji przy sprzedaży, przy umowie o dzieło lub roboty budowlane – art. 577 i inne k.c., czy od tzw. gwarancji cedenta – art. 516 k.c.), a także od wszystkich innych postaci rękojmstwa oraz sposobów umacniania nienaruszalności i wykonalności zobowiązań, została ukształtowana w praktyce jako gwarancja „nieodwołalna, bezwarunkowa i na pierwsze żądanie", a więc umowa bardzo stabilna, pozbawiona ryzyka kontraktowego, nie pozwalająca na uzależnienie odpowiedzialności gwaranta od jakiegokolwiek zdarzenia przyszłego i niepewnego oraz zapewniająca wypłatę umówionej sumy od razu, bezzwłocznie po wezwaniu przez gwarantariusza. Podstawową jednak cechą charakterystyczną gwarancji samoistnej - czyniącą z niej chętnie wykorzystywany w obrocie typ umowy - pozostaje samodzielność zobowiązania gwaranta oraz oderwanie tego zobowiązania od stosunku podstawowego, będącego przyczyną udzielenia gwarancji, zobowiązanie gwaranta jest wiec abstrakcyjne w stosunku do gwarantariusza i niezależne od relacji zachodzących miedzy gwarantem a zleceniodawca oraz miedzy zleceniodawca a gwarantariuszem" (również uzasadnienie Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2010 r. sygn. akt V CSK 233/09, a także wyroku Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 28 kwietnia 2015 r. sygn. aktIACa 942/14 oraz Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 20 lutego 2015 r. sygn. akt VACa 604/14). Odwołujący podał, że abstrakcyjny, samoistny i nieakcesoryjny charakter gwarancji zapłaty opatrzonych klauzulami „bezwarunkowo" i „na pierwsze żądanie" przesądził Sąd Najwyższy w uchwale siedmiu sędziów z dnia 16 kwietnia 1993 r. III CZP 16/93, a następnie potwierdził w uchwale Pełnego Składu Izby Cywilnej Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 1995 r. sygn. akt III CZP 166/94 – obu tym uchwałom została nadana moc zasady prawnej (są KIO 237/16, KIO 243/16 wiążące dla składów orzekających Sądu Najwyższego również we wszelkich innych sprawach, odejście od uchwalonej zasady prawnej wymagałoby rozstrzygnięcia wydanego w pełnym składzie izby Sądu Najwyższego). Odwołujący wskazał, że zarówno w orzecznictwie, jak i w literaturze, nie budzi najmniejszych wątpliwości, iż możliwość stosowania art. 65 k.c. do wykładni treści gwarancji bakowych i ubezpieczeniowych podlega istotnym ograniczeniom: „ze względu na abstrakcyjność gwarancji, treść gwarancji musi być precyzyjna i jasna. Powinno się zatem używać sformułowań prawnych i ekonomicznych, co w razie sporu ułatwi interpretację treści gwarancji. Bowiem tg właśnie gwarancją, i tylko ona, będzie podstawą do ustalenia obowiązków i praw gwaranta oraz uprawnień beneficjanta” (M. Makowski, Gwarancja bankowa jako forma wniesienia wadium, kwartalnik Prawo zamówień publicznych nr 2/2008). Nadto wskazał, że „Standard oceny zgodności żądania zapłaty z gwarancją jest surowy, a wyznaczają go dwie zasady ogólne: zasada niezależności gwarancji (art. 5 Jednolitych Reguł dla Gwarancji Płatnych na Żądanie; dalej: „URDG 758") oraz zasady „dokumentowego" charakteru zobowiązania gwaranta (art. 6 i 7 URDG 758). Wynika z nich, że ocena dokonywana jest ściśle w odniesieniu do treści gwarancji i przedłożonych dokumentów oraz w oderwaniu od stosunku podstawowego. Analogicznie do przypadku akredytywy dokumentowej można tu mówić o zasadzie formalizmu. (...) Odmiennie niż w przypadku akredytywy, standard oceny przy gwarancji musi pozostać surowy i trudno dostrzec argumenty za jego luzowaniem, przez np. tolerowanie nieznacznych rozbieżności" (M. Olechowski, Reguły ICC dotyczące gwarancji płatnych na żądanie, Monitor Prawa Bankowego Marzec 2015, str. 73-74). Stwierdził, że w tym duchu wypowiedział się również Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 stycznia 1997 r., sygn. akt I CKN 37/96, OSP 1997, Nr 5, poz. 97, podnosząc, iż "istota gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu głównego, przesądza, że wyłącznie rozstrzygającymi o odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte w treści oświadczenia listu gwarancyjnego) skierowanego do beneficjanta gwarancji"; Sąd Najwyższy zwrócił także uwagę na konieczność ścisłego interpretowania postanowień gwarancji, wskazując jednocześnie, że „ryzyko gwaranta nie może obejmować okoliczności nieprzewidzianych w umowie stron". W ocenie odwołującego powyższa okoliczność powoduje, iż nie można wywodzić twierdzeń o zobowiązaniu gwaranta – w szczególności takich, które rozszerzałyby zakres jego obowiązków – z jakichkolwiek innych dokumentów, aniżeli treść gwarancji; zatem wszelkie dalsze oświadczenia ubezpieczyciela co do hipotetycznej wypłaty sumy gwarancyjnej beneficjentowi nawet po wygaśnięciu stosunku gwarancji nie mogą mieć żadnego znaczenia dla oceny prawidłowości wniesionego wadium jako nieobjęte treścią dokumentu, ponieważ pozostają bez jakiegokolwiek wpływu na to, czy ubezpieczyciel jest zobowiązany do zapłaty sumy gwarancyjnej. KIO 237/16, KIO 243/16 Uzupełnił, że teza ta jest całkowicie utrwalona w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: • „Zobowiązanie z gwarancji bankowej, które zostaje przez strony określone jako nieodwołalne i bezwarunkowe, jest zobowiązaniem abstrakcyjnym, tj. niezależnym od istnienia i ważności zobowiązania podstawowego, leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązania z tytułu gwarancji oraz samodzielnym (nieakcesoryjnym), którego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego zobowiązania. Ze względu na abstrakcyjność gwarancji, treść gwarancji musi być precyzyjna i jasna. Wyłącznie bowiem gwarancja jest podstawą do ustalenia obowiązków i praw gwaranta oraz uprawnień beneficjanta (wyrok z dnia 22 maja 2015 r. sygn. akt KIO 974/15, • „Podkreślić należy, że Zamawiający ocenia prawidłowość wadium na podstawie dokumentu potwierdzającego jego wniesienie, załączonego do oferty. W przypadku ustalenia na podstawie tego dokumentu, że wadium nie zabezpiecza oferty w wymagany sposób, nie ma obowiązku ani nawet możliwości opierania się na odmiennych twierdzeniach wykonawcy, czy na innych dokumentach, które nie zostały wraz z ofertą przedłożone. Wadliwy dokument gwarancji nie podlega uzupełnieniu po terminie składania ofert, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy p.z.p., nie jest to bowiem dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 tej ustawy. Również wyjaśnienia złożone przez ubezpieczyciela po terminie składania ofert nie mogą sanować błędnej gwarancji ubezpieczeniowej - jak stwierdziła bowiem Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku sygn. akt KIO/UZP 868/08, nie ma w ustawie p.z.p. podstaw prawnych pozwalających zamawiającemu na uznanie wyjaśnień ubezpieczyciela za wystarczające do zmiany warunków gwarancji. Z powyższego wynika, że Zamawiający powinien opierać się na treści dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium, w którym jasno wyrażony został zakres odpowiedzialności gwaranta i jej warunki, a wszelkie inne dokumenty i wyjaśnienia składane po upływie terminu składania ofert nie mogę mieć znaczenia ani dla decyzji Zamawiającego, ani dla rozstrzygnięcia sprawy przez Izbę. Wobec rygorystycznego traktowania przez ustawodawcę kwestii dotyczących wadium, wykonawca zobowiązany jest do dołożenia należytej staranności, aby potwierdzić prawidłowość wadium już w dniu składania ofert, a wszelkie błędy w tym zakresie obciążają wykonawcę. Izba wskazuje, że nie budzące wątpliwości zabezpieczenie zamawiającego wynikać musi z treści gwarancji bankowej, nie zaś z odrębnych od samej gwarancji następczych zapewnień banku - gwaranta. Ocena prawidłowości złożonego wadium następuje wyłącznie na podstawie złożonej gwarancji, na wstępnym etapie, po upływie terminu składania ofert. Konieczność oceny prawidłowości złożonego, a nie podlegającego uzupełnieniom wadium, na podstawie dokumentu gwarancyjnego oraz niezbędna pewność co do skorzystania z uprawnień z tytułu gwarancji nie może być uzależniona od stanowiska samego banku, który korzystnie lub nie dla zamawiającego, zinterpretuje - po terminie składania KIO 237/16, KIO 243/16 ofert - okoliczności obligujące bank do zapłaty kwoty wadium” (wyrok z dnia 19 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 63/12; KIO 66/12), • „Dokument gwarancyjny winien jednoznacznie wskazywać zobowiązanie gwaranta do wypłaty we wszystkich przypadkach określonych p.z.p., a brak w tym zakresie prowadzi do wniosku o nieprawidłowym zabezpieczeniu wadium. Błąd ten nie może być następnie uzupełniany. również w ramach autointerpretacji dokonanej przez gwaranta, ponieważ dokument gwarancji fest oceniany na dzień jego złożenia wraz z oferta” (wyrok z dnia 18 listopada 2010 r. sygn. akt KIO 2406/10). W świetle powyższego – uznał odwołujący – ewentualne próby wykazywania przez Remondis skuteczności wadium za pomocą dalszych oświadczeń ubezpieczyciela (gwaranta) lub poprzez dokonanie „życzliwej" i rozszerzającej wykładni dokumentu gwarancyjnego należy ocenić jako niedopuszczalne. Podsumował, że wadium wniesione przez wykonawcę Remondis było nieprawidłowe w dacie wniesienia oferty i brak ten nie może zostać w żaden sposób konwalidowany, ponieważ przepisy ustawy Pzp nie dopuszczają możliwości wyjaśniania dokumentu gwarancji wadialnej ani tym bardziej jego uzupełniania po dacie składania ofert toteż zarzut dotyczący obowiązku wykluczenia Remondis z postępowania jest uzasadniony i zasługuje na uwzględnienie. Dodał, że konsekwencją nieuzasadnionego zaniechania wykluczenia Remondis z postępowania jest nieprawidłowy wybór oferty tego wykonawcy w zakresie Części 2 zamówienia, zaś oferta wykonawcy wykluczonego, zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, jest uważana za odrzuconą. Na zakończenie stwierdził, że wymaga zasygnalizowania, że uwzględnienie odwołania będzie się również wiązało z koniecznością wykluczenia Remondis z postępowania w zakresie Części 1, w której to odwołujący złożył ofertę najkorzystniejszą. KIO 243/16 W tym samym postępowaniu wykonawca REMONDIS Sp. z o.o., ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie wobec: 1. zaniechania rzetelnego zbadania zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez konsorcjum wykonawców: FBSerwis S.A. oraz CESPA Compañía Española de Servicios Públicos Auxiliares S.A. (dalej “konsorcjum”) w zakresie rażąco niskiej ceny oraz zaniechania odtajnienia i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych wyjaśnień, pomimo że nie wystąpiły przesłanki do zastrzeżenia wszystkich informacji zawartych w tych dokumentach jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa kalkulacje, KIO 237/16, KIO 243/16 o których mowa w art. 9m ustawy z dnia 13 września 2013 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2013 r. poz. 1399 ze zm.) [dalej „ucpg”] o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zgodnie z którym prowadzący regionalną instalację do przetwarzania odpadów komunalnych jest obowiązany przedstawić kalkulację kosztów zagospodarowania odpadów komunalnych, 2. zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum złożonej na 1 Część zamówienia [sektor Bałuty] pomimo tego, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 3. zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum złożonej na 1 Część zamówienia (sektor Bałuty) pomimo, że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia, 4. zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum na 1 część zamówienia (sektor Bałuty) pomimo zaoferowania przekazywania odpadów do podmiotów nie będących instalacjami lub podmiotów/instalacji nieistniejących, nie spełniających wymagań z pkt I 3. Załącznika nr 1 do SIWZ (OPZ) oraz pomimo zaoferowania wykonywania przedmiotu zamówienia niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r., poz. 21 ze zm.) oraz przepisami ustawy ucpg, ewentualnie zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty w tym zakresie, 5. zaniechania wezwania konsorcjum do przedłożenia dokumentu pełnomocnictwa do złożenia oferty w imieniu konsorcjantów, co skutkowało dokonaniem wyboru jako najkorzystniejszej oferty nieważnie złożonej, a to wobec braku podpisu pod ofertą osoby upoważnionej do reprezentowania konsorcjum; konsekwencją czego było zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum na podstawie art. 89 ust 1 pkt 8 ustawy Pzp, tj. jako nieważnej na podstawie art 104 Kc, 6. dokonania dwukrotnego wezwania konsorcjum do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w zakresie tych samych okoliczności, czym naruszył zasadę równego traktowania wykonawców, 7. zaniechania należytego wykonania obowiązków kontrolnych w zakresie zbadania sytuacji podmiotowej wykonawców FBSerwis S.A. oraz CESPA Compañía Española de Servicios Públicos Auxiliares S.A., w szczególności posiadanych przez nich uprawnień do wykonywania działalności oraz potencjału technicznego oraz zaniechania wykluczenia konsorcjum, które nie spełnia warunków udziału w postępowaniu związanych z posiadaniem uprawnień do wykonywania działalności będącej przedmiotem zamówienia oraz nie dysponuje odpowiednim potencjałem technicznym, 8. zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum, której treść była niezgodna z treścią SIWZ ze względu na brak posiadania bazy magazynowo-transportowej KIO 237/16, KIO 243/16 niezbędnej do doświadczenia usług będących przedmiotem zamówienia odpowiadającej wymogom SIWZ wskazanym w art. 13 Opisu Przedmiotu Zamówienia, we wzorze Umowy stanowiącej Załącznik nr 8 do SIWZ oraz wymogom wynikającym z Rozporządzenia z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 poz. 122) (dalej „Rozporządzenie”), 9. zaniechania wykluczenia konsorcjum z postępowania wobec złożenia nieprawdziwych informacji dotyczących położenia bazy transportowo-magazynowej mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, 10. zaniechania wykluczenia z postępowania konsorcjum wobec nie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie niepodlegania wykluczeniu (nie wykazano, że konsorcjant CESPA Compañía Española de Servicios Públicos Auxiliares S.A nie zalegał z uiszczeniem podatków oraz z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne na dzień składania ofert) ewentualnie zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentu dotyczącego tej spółki potwierdzającego nie zaleganie z uiszczeniem podatków lub zaniechania wezwania do wyjaśnień złożonego dokumentu i jego tłumaczenia na język polski, 11. zaniechania wykluczenia konsorcjum, które nie wykazało braku podstaw do wykluczenia z postępowania, poprzez brak prawidłowej legalizacji dokumentów na dzień składania ofert, tj. brak dołączenia do tych dokumentów apostille z datą nie późniejszą niż na dzień składania ofert w sytuacji, gdy do czasu uzyskania apostille dokumenty pochodzące od organów Królestwa Hiszpanii nie mają waloru dokumentu i nie mogą być podstawą stwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania, 12. zaniechanie wykluczenia konsorcjum pomimo nieprawidłowego wniesienia wadium, 13. zaniechania wykluczenia konsorcjum z powodu przedłożenia dokumentów w nieprzepisanej prawem formie, 14. wyboru jako najkorzystniejszej dla 1 Zzęści zamówienia (sektor Bałuty) oferty konsorcjum podczas gdy podlega wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu z przyczyn wskazanych w zarzutach poprzednich, a zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej dla Części 1 zamówienia oferty odwołującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1. art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 96 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 9m ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminie oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.), poprzez zaniechanie rzetelnego zbadania zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez konsorcjum w zakresie rażąco niskiej ceny oraz zaniechanie KIO 237/16, KIO 243/16 odtajnienia i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych wyjaśnień, pomimo że nie wystąpiły przesłanki do zastrzeżenia wszystkich informacji zawartych w tych dokumentach jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa kalkulacje, o których mowa w art. 9m Ucpg, zgodnie z którym prowadzący regionalną instalację do przetwarzania odpadów komunalnych jest obowiązany przedstawić kalkulację kosztów zagospodarowania odpadów komunalnych, 2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 2, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum złożonej na 1 część zamówienia (sektor Bałuty) pomimo tego, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 3. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum S.A. na 1 część zamówienia (sektor Bałuty) pomimo, że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia, 4. art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum na 1 część zamówienia (sektor Bałuty] pomimo zaoferowania przez konsorcjum przekazywania odpadów do podmiotów nie będących instalacjami lub podmiotów/instalacji nieistniejących, nie spełniających wymagań z pkt I 3. Załącznika nr 1 do SIWZ (OPZ) oraz pomimo zaoferowania wykonywania przedmiotu zamówienia niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r., poz. 21 ze zm.) oraz przepisami ustawy ucpg; ewentualnie art. 87 ust. 1, poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty w tym zakresie, 5. art. 26 ust. 3, poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum do przedłożenia dokumentu pełnomocnictwa do złożenia oferty w imieniu konsorcjantów, co skutkowało dokonaniem wyboru jako najkorzystniejszej oferty nieważnie złożonej, a to wobec braku podpisu pod ofertą osoby upoważnionej do reprezentowania konsorcjum, czego konsekwencją było m.in. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w z w. z art. 104 Kc, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum, 6. art. 26 ust. 4 w zw. z art 7 ust. 1, poprzez dokonanie dwukrotnego wezwania konsorcjum do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 w zakresie tych samych okoliczności, czym zamawiający naruszył zasadę równego traktowania wykonawców, 7. art. 22 ust. 1 pkt 1 i pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1, poprzez zaniechanie należytego wykonania obowiązków kontrolnych w zakresie zbadania sytuacji podmiotowej wykonawców FBSerwis S.A. oraz CESPA Compañia Española de Servicios Públicos Auxiliares S.A., w szczególności posiadanych przez nich uprawnień do wykonywania działalności oraz potencjału technicznego oraz zaniechanie wykluczenia konsorcjum, które nie spełnia warunków udziału w postępowaniu związanych z posiadaniem KIO 237/16, KIO 243/16 uprawnień do wykonywania działalności będącej przedmiotem zamówienia oraz nie dysponuje odpowiednim potencjałem technicznym, a to ze względu na niedysponowanie spełniającą wymogi Rozporządzenia bazą transportowo-magazynową i uzyskanie wpisu do rejestru działalności regulowanej prowadzonej przez Prezydenta Miasta Łodzi w wyniku złożenia przez FBSerwis S.A. oświadczenia, o którym mowa w art. 65 usdg, niezgodne ze stanem faktycznym, 8. art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum, której treść była niezgodna z treścią SIWZ ze względu na brak posiadania przez Konsorcjum bazy magazynowo-transportowej niezbędnej do doświadczenia usług będących przedmiotem zamówienia odpowiadającej wymogom SIWZ wskazanym w pkt 13 Opisu Przedmiotu Zamówienia, we wzorze Umowy stanowiącej Załącznik nr 8 do SIWZ oraz wymogom wynikającym z Rozporządzenia, 9. art. 24 ust. 2 pkt 3, poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum z postępowania wobec złożenia nieprawdziwych informacji dotyczących położenia bazy transportowo- magazynowej mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, 10. art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 26 ust. 2a, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania konsorcjum wobec nie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie niepodlegania wykluczeniu (nie wykazano, że konsorcjant CESPA Compañía Española de Servicios Públicos Auxiliares S.A nie zalegał z uiszczeniem podatków oraz z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne na dzień składania ofert) ewentualnie art. 26 ust. 3, poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentu dotyczącego tej spółki potwierdzającego nie zaleganie z uiszczeniem podatków lub art. 26 ust. 4, poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień złożonego dokumentu i jego tłumaczenia na język polski, 11. art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 26 ust. 2a, poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum, które nie wykazało braku podstaw do wykluczenia z postępowania, poprzez brak prawidłowej legalizacji dokumentów na dzień składania ofert, tj. brak dołączenia do tych dokumentów apostille z datą nie późniejszą niż na dzień składania ofert w sytuacji, gdy do czasu uzyskania apostille dokumenty pochodzące od organów Królestwa Hiszpanii nie mają waloru dokumentu i nie mogą być podstawą stwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania, 12. art. 24 ust. 2 pkt 2, poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum pomimo nieprawidłowego wniesienia wadium, 13. art. 7 ust. 1, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji praż równego traktowania wykonawców, KIO 237/16, KIO 243/16 14. art. 7 ust. 3, poprzez udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, 15. art. 26 ust. 3, poprzez dopuszczenie dokumentów wskazujących na stan prawny na datę późniejszą niż termin składania ofert (klauzula apostille), 16. art. 26 ust. 3 w zw. z § 7 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, poprzez dopuszczenie dokumentów poświadczonych za zgodność z oryginałem w dacie późniejszej niż na dzień składania ofert, 17. art. 89 ust. 1 pkt 5, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum złożonej na 1 Część zamówienia (sektor Bałuty) pomimo tego, że wykonawcy powinni podlegać wykluczeniu z postępowania, 18. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej dla części 1 zamówienia oferty konsorcjum, podczas gdy podlega wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu z przyczyn wskazanych w zarzutach poprzednich, a zaniechanie wyboru jak najkorzystniejszej dla Części 1 zamówienia oferty odwołującego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1. odtajnienia i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez konsorcjum w zakresie rażąco niskiej ceny, 2. unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej dla Części 1 zamówienia (sektor Bałuty) oferty złożonej przez konsorcjum, 3. wykluczenia konsorcjum z postępowania, 4. odrzucenia oferty konsorcjum złożonej na 1 Część zamówienia (sektor Bałuty), 5. powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu dla Części 1 zamówienia z pominięciem oferty konsorcjum. Odwołujący wniósł także o zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu poniesionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, według rachunków przedstawionych na rozprawie. Dodatkowo odwołujący wniósł o o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z: 1. opinii biegłego sądowego lub autorytetu naukowego z zakresu rachunkowości i finansów, ewentualnie dodatkowo: ekonomiki, ekonomii i księgowości na okoliczność ustalenia minimalnych kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia, przewidywanych kosztów ponoszonych przez wykonawcę w ramach realizacji usługi objętej przedmiotowym zamówieniem oraz przewidywanych przychodów uzyskiwanych przez KIO 237/16, KIO 243/16 wykonawcę, a nadto, czy cena wskazana w ofercie złożonej przez konsorcjum obejmuje wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia w zakresie opisanym w SIWZ w wysokości pozwalającej co najmniej na nieponiesienie przez oferenta straty przy realizacji tego zamówienia, 2. opinii biegłego rewidenta lub autorytetu naukowego na okoliczność ustalenia minimalnych kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia, przewidywanych kosztów ponoszonych przez wykonawcę w ramach realizacji usługi objętej przedmiotowym zamówieniem oraz przewidywanych przychodów uzyskiwanych przez wykonawcę, której sporządzenie odwołujący – jak oświadczył – zamierza zlecić, 3. dokumentów wskazanych w treści odwołania na okoliczności szczegółowo opisane w uzasadnieniu. Odwołujący, z powołaniem się na § 27 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. z 2014, poz. 964] zwrócił się także z wnioskiem o odroczenie terminu rozprawy z uwagi na inną ważną przyczynę, tj. do czasu rozstrzygnięcia kontroli przeprowadzonej przed Głównym Inspektorem Ochrony Środowiska ws. bazy transportowo-magazynowej FB SERWIS S.A. z siedzibą w Warszawie położonej w miejscowości Ruszczyn, Gmina Kamieńsk na terenie ZZO Amest Kamieńsk w zakresie spełniania warunków rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U. z 2013 r. poz. 122) oraz o rozpoznanie odwołania w składzie 3 osobowym ze względu na złożoność problemu i konieczność przeanalizowania dokumentacji ekonomiczno-prawnej. Wykazując legitymacje do wniesienia odwołania odwołujący podał, że na Część 1 zamówienia wpłynęły 4 oferty, odwołujący zaś złożył drugą co do korzystności ofertę; gdyby w stosunku do konsorcjum zamawiający podjął wszystkie wymagane przepisami ustawy Pzp czynności i wykluczył konsorcjum lub odrzucił jego ofertę, oferta odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą. Oświadczył, że skarżąc zaniechanie czynności w postępowaniu i wybór oferty najkorzystniejszej na część 1 zamówienia zmierza do wyeliminowania konsorcjum i jego oferty z postępowania oraz uzyskania zamówienia. W odniesieniu do wniosku o odroczenie rozprawy odwołujący podał, że zamawiający w pkt 13 Opisu Przedmiotu Zamówienia oraz we wzorze Umowy stanowiącej Załącznik nr 8 do SIWZ określił wymóg posiadania przez wykonawcę bazy magazynowo-transportowej odpowiadającej wymogom wynikającym z Rozporządzenia z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U. 2013 poz. 122] – jednym z wymogów SIWZ sformułowanym KIO 237/16, KIO 243/16 w pkt 13 Opisu Przedmiotu Zamówienia lit. f. jest posiadanie przez wykonawcę bazy magazynowo-transportowej usytuowanej w mieście Łódź lub w odległości nie większej niż 60 km od granicy miasta. Podał nadto, że pismem z dnia 19 stycznia 2016 r. zamawiający wezwał konsorcjum do złożenia wyjaśnień odnośnie bazy transportowo-magazynowej, tj. do udzielenia informacji: czy wykonawcy dysponują bazą transportowo-magazynową w Łodzi lub jej okolicach, a jeśli tak – wezwał do wskazania jej nazwy, adresu i odległości od granic administracyjnych miasta Łodzi liczonej po drogach publicznych oraz podania, w jaki sposób wykonawca liczy odległość bazy od granic m. Łodzi. Uzupełnił, że czynność wezwania nie było kwestionowana przez konsorcjum w drodze przysługujących środków ochrony prawnej. Odwołujący wskazał, że według oświadczenia złożonego przez konsorcjum konsorcjum dysponuje bazą transportowo-magazynową położoną w gminie Kamieńsk, m. Ruszczyn na terenie instalacji: ZZO Amest Kamieńsk sp. z o.o. – geograficzne koordynaty: 51.242658 19.421988. Odwołujący wskazał również, że zamawiający powziął wątpliwości co do odległości bazy od granic administracyjnych m. Łodzi i przeprowadził w tym zakresie kontrolę, jednak – w ocenie odwołującego – zamawiający nie zweryfikował w sposób rzetelny wymogu odpowiedniej odległości bazy od granicy miasta, jak również nie zweryfikował, czy baza spełnia pozostałe wymogi określone w Rozporządzeniu. Odwołujący oświadczył, że informacje, które posiada wskazują, że baza transportowo- magazynowa wskazana przez konsorcjum nie spełnia wymogów Rozporządzenia. Podał, że w celu zapewnienia bezpieczeństwa ekologicznego oraz funkcjonalności bazy, należy zapewnić, aby: 1. teren bazy magazynowo-transportowej był zabezpieczony w sposób uniemożliwiający wstęp osobom nieupoważnionym, 2. miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów były zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu, 3. miejsca magazynowania selektywnie zebranych odpadów komunalnych były zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz zabezpieczone przed działaniem czynników atmosferycznych, 4. teren bazy magazynowo-transportowej był wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne (Dz. U. z 2012 r. poz. 145, 951 i 1513 oraz z 2013 r. poz. 21], 5. baza magazynowo-transportowa była wyposażona w: a] miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów, b] pomieszczenie socjalne dla pracowników odpowiadające liczbie zatrudnionych osób, c] miejsca do magazynowania selektywnie zebranych odpadów z grupy odpadów KIO 237/16, KIO 243/16 komunalnych, d] legalizowaną samochodową wagę najazdową – w przypadku, gdy na terenie bazy następuje magazynowanie odpadów. Oświadczył, że w związku z tym dniu 18 lutego 2016 roku złożył wniosek do Głównego Inspektora Ochrony Środowiska o przeprowadzenie w trybie pilnym kontroli bazy transportowo- magazynowej zadeklarowanej przez FB SERWIS S.A. z siedzibą w Warszawie w zakresie spełniania warunków rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U. z 2013 r, poz. 122), w szczególności w zakresie, w jakim baza umożliwia prowadzenie FB Serwis S.A. działalności regulowanej polegającej na odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Miasta Łodzi. Mając na względzie, iż – wedle odwołującego – wyniki przeprowadzonej kontroli będą miały decydujący wpływ na rozstrzygnięcie Izby, odwołujący wniósł o wyznaczenie rozprawy po otrzymaniu wyników kontroli. Stanął na stanowisku, że procedowanie przez Izbę bez stanowiska Głównego Inspektora Ochrony Środowiska byłoby przedwczesne i obarczone znacznym ryzykiem. Dodał, że nie ma wątpliwości, iż Izba musi orzekać w oparciu o pełny i w całości zgromadzony materiał dowodowy, a jednocześnie w takich uwarunkowaniach prawnych i faktycznych, które pozwalają na wydanie skutecznego i wiążącego wyroku. W odniesieniu do zarzutu zaniechania rzetelnego zbadania zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez konsorcjum w zakresie rażąco niskiej ceny oraz zaniechanie odtajnienia i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych wyjaśnień, pomimo że nie wystąpiły przesłanki do zastrzeżenia wszystkich informacji zawartych w tych dokumentach jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa kalkulacje, o których mowa w art. 9m ucpg, zgodnie z którym prowadzący regionalną instalację do przetwarzania odpadów komunalnych jest obowiązany przedstawić kalkulację kosztów zagospodarowania odpadów komunalnych odwołujący wskazał, że skoro skuteczność dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia zakazu udostępniania informacji w postaci zaktualizowania się ustawowego zakazu ich ujawniania, została uwarunkowana uprzednim stwierdzeniem, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to oczywiste jest, że potencjalny adresat tego zakazu, tj. zamawiający, zobowiązany jest zbadać, czy w konkretnej sytuacji wystąpiła omawiana przesłanka; jego obowiązkiem jest zbadanie, czy informacje objęte przez wykonawcę przedmiotowym zakresem zastrzeżenia zakazu ich udostępniania stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 1 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji KIO 237/16, KIO 243/16 Odwołując się do wyroku z 4 maja 2012 r., sygn. akt KIO 1016/12 wskazał, że "Zamawiający powinien dokonać analizy prawidłowości zastrzeżenia pewnych informacji z oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie tylko analizując określony dokument jako całość, ale jego poszczególne zwroty czy wyliczenia, które mogą stanowić tajemnice przedsiębiorstwa. Takimi informacjami zasadnie zastrzeżonymi mogą być np. tylko nazwa określonego partnera handlowego, istotne postanowienia porozumień partnerskich czy pewne dane stanowiące określoną uprawdopodobnioną co najmniej - wartość gospodarczą dla danego Wykonawcy. Tym samym każdy dokument nie musi, a wręcz nie może tak jak wskazany powyżej podlegać zastrzeżeniu w całości we wszystkich jego elementach, ale tylko w określonej części - w ściśle określonym elemencie". Odwołując się do wyroku z 5 marca 2012 r., sygn. akt KIO 331/12, KIO 333/12 wskazał nadto, że "nie ulega wątpliwości, że niektóre informacje zawarte w wnioskach czy też ofertach - dotyczące chociażby relacji handlowych z innymi podmiotami - często niechętnie są upublicznione przez wykonawców, ze względu na prowadzoną politykę firmy, jednak powyższy argument nie daje wykonawcy podstaw do zastrzegania takich informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba zauważyła, w szczególności na przykładzie przedmiotowego postępowania, że zastrzeganie informacji zawartych we wnioskach lub ofertach - stało się wielokrotnie - sposobem na pozbawianie konkurentów możliwości podważenia i zaskarżenia dokumentów i danych zawartych w złożonych wnioskach lub ofertach. Zamawiający zaś uchylając się od obowiązku rzetelnego zbadania takiego zastrzeżenia niejednokrotnie bezkrytycznie przyjmuje takie zastrzeżenia, nawet w przypadkach gdy wykonawca zastrzega wszystkie bądź większość informacji - co zdaniem Izby zasługuje na dezaprobatę i prowadzi do złamania podstawowej zasady, jaką jest zasada jawności". Zdaniem odwołującego nie sposób przyjąć, że zamawiający rzetelnie przeprowadził badanie skuteczności zastrzeżenia przez konsorcjum wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób wskazany w orzecznictwie Izby. Przypomniał, że zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Wskazał, że do uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa konieczne jest spełnienie kumulatywnie wszystkich trzech przesłanek z art. 11 ust. 4, tj.: • informacja musi być nieujawiona do wiadomości publicznej, • przedsiębiorca musi podjąć względem tej informacji niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, przy czym krokiem takim nie jest wyłącznie złożenie stosownego oświadczenia w trybie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, KIO 237/16, KIO 243/16 • konieczne jest wykazanie, że są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne – posiadające wartość gospodarczą, przy czym (za wyrokiem KIO z 11 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1529/13) chodzi tu o wskazanie konkretnych wartości. Podniósł, że po stronie wykonawcy zastrzegającego dane informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa obowiązek wykazania, że względem danej informacji zachodzą wskazane przesłanki do przyznania jej ochrony, w tym że sporna informacja ma wartość gospodarczą, że wykonawca podjął działania zmierzające do zachowania tych informacji w tajemnicy, wobec czego zamawiający nie może (chociażby z racji art. 7 ust. 1 ustawy Pzp) wyręczyć wykonawcy w wykazaniu, że pewne informacje dla konkretnego wykonawcy mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Stanął na stanowisku, że konsorcjum w toku badania i oceny ofert nie przedstawiło dowodu (co najmniej nie uprawdopodobniło), że dana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorca. Odwołujący oświadczył, że wobec braku wiedzy odnośnie zakresu, czy charakteru informacji objętych zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawców, nie może w pełni odnieść się do zgodności z prawem działań zamawiającego, niemniej uwzględniając specyfikę działalności wykonawców, jak i kierując się postanowieniami SIWZ oraz doświadczeniami co do sposobu kalkulacji ceny ofertowej, wskazał: "przepis art. 11 ust. 1 i 4 ustawy o zwalczaniu konkurencji wyklucza objęcie tajemnicą informacji, które osoba zainteresowana może uzyskać w zwykłej i dozwolonej formie" (tak wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 9 lutego 2012 r., sygn. akt I ACa 968/11) i dodał, że mówiąc o powszechności pewnych danych, wskazać należy także na okoliczność, że zgodnie z postanowieniami SIWZ po stronie wykonawcy istnieje obowiązek skierowania wszystkich odpadów do instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych wskazanych w złożonej ofercie, przy czym wykonawcy zobowiązani są do przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości zmieszanych odpadów komunalnych oraz odpadów zielonych bezpośrednio do instalacji wskazanych w Planie Gospodarki Odpadami Województwa Łódzkiego, przewidzianych dla IV regionu gospodarki odpadami komunalnymi oraz przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości selektywnie zebranych odpadów komunalnych do instalacji odzysku i unieszkodliwiania, zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r. poz.21 ze zm.) (pkt 1.3 OPZ0, te instalacje zaś – z racji charakteru prowadzonej działalności oraz art. 9m ucpg – stosują powszechnie dostępne cenniki, czy też oferują wykonanie usług zagospodarowania odpadów za identyczne ceny wszystkim zainteresowanym. KIO 237/16, KIO 243/16 Na tej podstawie odwołujący stwierdził, że wszyscy wykonawcy biorący udział w tym postępowaniu kalkulowali cenę ofertową za zagospodarowanie wskazanych odpadów komunalnych – poza własną instalacją RIPOK – według cen powszechnie znanych. Odwołujący podał, że FBSerwis S.A. przejął – według informacji podanej na stronie spółki – instalację Amest Kamieńsk, na potwierdzenie czego załączył zrzut ze strony FBSerwis S.A. Odwołujący zaznaczył, że stosownie do art. 9m ucpg wykonawca FBSerwis S.A. jako prowadzący regionalną instalację do przetwarzania odpadów komunalnych (RIPOK) jest obowiązany, na wniosek gminy lub podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, przedstawić kalkulację kosztów (nie tylko informację o cenie) zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania we własnej instalacji. Stwierdził, że na podstawie ww. przepisu ma zapewniony dostęp do informacji wskazujących na sposób kalkulacji przez konsorcjum ceny jednostkowej za zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych na jego instalacji, na potwierdzenie czego załączył uchwałę nr XIII/150/15 Sejmiku Województwa Łódzkiego z dnia 15 lipca 2015 r. W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum złożonej na 1 Część zamówienia (sektor Bałuty) pomimo tego, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia odwołujący wskazał, że pierwszym wskaźnikiem przy ocenie, czy ma się do czynienia z rażąco niską ceną, jest obowiązek porównywania ceny oferty do przedmiotu zamówienia, przy czym przez to ostatnie pojęcie należy rozumieć przede wszystkim wartość zamówienia – zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy Pzp jest to całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku VAT, ustalone z należytą starannością, co oznacza, że przy porównywaniu cen złożonych ofert zamawiający powinien tę wartość powiększyć o podatek VAT. Zdaniem odwołującego co do zasady, należy przyjąć, iż ustalenie wartości zamówienia dokonane przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania nastąpiło prawidłowo, przy przestrzeganiu wszelkich reguł i okoliczności obowiązujących w tej sprawie, a więc z należytą starannością, co oznacza, że zamawiający w pełni jest uprawniony do odnoszenia cen złożonych ofert do ustalonej wcześniej przez siebie wartości zamówienia. Odwołujący podał, że: • szacunkowa wartość zamówienia podstawowego dla sektora I (Bałuty) wynosi 65.262.924,00 zł netto, wartość ta powiększona o 8 % VAT wynosi 70.483.957,92 zł, • konsorcjum zaoferowało wykonanie zamówienia za 49.412.119,14 zł brutto – za cenę niższą o 30 % od wartości zamówienia, KIO 237/16, KIO 243/16 • cena ofertowa konsorcjum za 1 sektor (Bałuty] jest o 20 % niższa od średniej arytmetycznej wszystkich ofert złożonych na tę część zamówienia. Wedle odwołującego poprawność ustalenia przez konsorcjum ceny ofertowej na sektor Bałuty budzi wątpliwości nie tylko z uwagi na wynikające z dyspozycji art. 90 ust. 1 Pzp porównania. Uznał, że niezrozumiałe jest zastosowane przez konsorcjum zróżnicowanie cen ofertowych pomiędzy sektorem Bałuty a sektorem Widzew obrazujące, zdaniem odwołującego, duże niedoszacowanie sektora Bałuty. Wyjaśnił, że zamówienie zostało podzielone na 5 części: 1. sektor Bałuty – zamówienie na odbiór i zagospodarowanie odpadów, 2. sektor Widzew – zamówienie na odbiór i zagospodarowanie odpadów, 3. sektor Górna – zamówienie na odbiór odpadów, 4. sektor Polesie – zamówienie na odbiór odpadów, 5. sektor Śródmieście – zamówienie na odbiór odpadów. Na podstawie powyższego uznał, że porównywalnym do sektora Bałuty jest sektor Widzew. Wskazał, że na obsługę sektora Bałuty wpłynęły cztery oferty, na obsługę sektora Widzew dwie oferty (odwołującego i konsorcjum). W ocenie odwołującego znaczne niedoszacowanie sektora Bałuty przez konsorcjum obrazują tabele: BAŁUTY WIDZEW szacunkowa wartość zamówienia podstawowego 65.262.924,00 zł netto 45.084.288,00 zł netto kwota przeznaczona na realizację zamówienia 70.483.958,00 zł brutto 48.691.031,00 zł netto szacunkowa ilość odpadów do odebrania 144.387,00 Mg 99.744,00 Mg Ilość odpadów odebrana w 2014 r. 60 058,87 Mg 41 330,95 Mg Ilość odpadów odebrana od 01.09.2014 r. do 31.08.2015 r. 60 672,65 Mg 41 913,44 Mg procentowy udział odpadów niesegregowanych w 2014 r. 70,8 % 70,8 % KIO 237/16, KIO 243/16 ilość mieszkańców (wg danych Urzędu Statystycznego w Łodzi - ostatnie dane z 2013 r.] 203.307 osób 135.524 osób powierzchnia sektora 78,9 km2 90,5 km2 długość ulic sektora 487,0 km 449,3 km minimalna ilość pojazdów do obsługi sektora z funkcją kompaktującą 14 10 minimalna ilość pojazdów do obsługi sektora bez funkcji kompaktującej, w tym z dźwigiem HDS 4 4 minimalna ilość pojazdów do obsługi sektora z zabudową hakową lub bramową, w tym z dźwigiem HDS 3 3 cena zaoferowana przez Remondis sp. z o.o. 56.293.603,56 zł brutto 38.780.467,20 zł brutto cena zaoferowana przez FB Serwis S.A. i CESPA S.A. 49.412.119,40 zł brutto 40.557.905,28 zł brutto stawka za Mg zaoferowana przez Remondis 389,88 zł brutto 388,80 zł netto stawka za Mg zaoferowana przez FB Serwis S.A. i CESPA S.A. 342,22 zł brutto 406,62 zł brutto Odwołujący stwierdził nadto, że konsorcjum nie dokonało rozeznania w zakresie kosztów zagospodarowania odpadów na terenie województwa łódzkiego. Ocenił, że za długą listą instalacji, do których konsorcjum zobowiązuje się odwozić odebrane odpady nie stoi żadna weryfikacja cen zagospodarowania odpadów oraz, że lista jest w dużym stopniu przypadkowa. Zdaniem odwołującego odpowiedzi na zapytania przekazane przez odwołującego do podmiotów prowadzących w/w instalacje potwierdzają, że lista została stworzona bez jakichkolwiek zapytań dotyczących możliwości przyjęcia odpadów (mocy przerobowych), czy zapytań dotyczących cen zagospodarowania odpadów. Podniósł, że instalacja należąca do odwołującego przy ul. Swojskiej 4 w Łodzi również znalazła się na wskazanej liście, jednak żadne zapytanie dotyczące cen zagospodarowania odpadów nie zostało do odwołującego skierowane. KIO 237/16, KIO 243/16 Na potwierdzenie załączył oświadczenia prowadzących instalacje, korespondencję Remondis sp. o.o. ze spółką SITA. Wobec zastrzeżenia wyjaśnień dotyczących elementów cenotwórczych jako tajemnicy przedsiębiorstwa oraz biorąc pod uwagę powyższe odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczności wskazane w tezie dowodowej sformułowanej w petitum odwołania. W ocenie odwołującego biegły winien uwzględnić, że: • zgodnie z treścią SIWZ do odebrania w ramach zamówienia z dzielnicy Bałuty będzie szacunkowo 144.387,00 Mg odpadów przez 27 miesięcy co daje 5.347,66 Mg odpadów do odebrania miesięcznie; przy założeniu średnio 21 dni roboczych w miesiącu dziennie z dzielnicy Bałuty trzeba będzie wywieść około 254,65 Mg odpadów komunalnych, • w wykazie sprzętu załączonego do oferty konsorcjum zadeklarowało wykonywanie zamówienia przy pomocy śmieciarek o pojemności zabudowy 16m3 – małe samochody o dopuszczalnej ładowności 4,5 Mg odpadów, co oznacza, że konieczne będzie wykonanie około 56-57 kursów dziennie, • transportowanie odpadów do Kamieńska wymaga większej niż standardowa ilości pojazdów i osób do ich obsługi, ponieważ odległość powoduje możliwość wykonania de facto jednego kursu dziennie. W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum złożonej na 1 Część zamówienia (sektor Bałuty) pomimo, że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia odwołujący stwierdził, że odrzucenie oferty w tym zakresie jest uzasadnione wówczas, gdy zamawiający stwierdzi, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża interesowi lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W ocenie odwołującego, biorąc pod uwagę ustalenia i rozstrzygnięcia, co do wystąpienia rażąco niskiej ceny w ofercie konsorcjum, stwierdzić należy, że złożenie oferty przez konsorcjum stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Wskazał, że rywalizacja cenowa pomiędzy wykonawcami stanowi element funkcjonowania podmiotów gospodarczych na rynku, z których każdy ma prawo zaoferować swobodnie ustaloną cenę, która umożliwi mu wykonanie przedmiotu zamówienia, którego się podejmuje oraz zapewni mu możliwość dalszego funkcjonowania na rynku, jednak – wedle odwołującego – zaoferowana przez konsorcjum cena jest ceną dumpingową, utrudniającą KIO 237/16, KIO 243/16 innym wykonawcom możliwość złożenia konkurencyjnej oferty, na co – uznał odwołujący – wskazują dowody powołane na okoliczność zaoferowania przez konsorcjum wykonania zamówienia za cenę rażąco niską. W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum na 1 Część zamówienia (sektor Bałuty) pomimo zaoferowania przez konsorcjum przekazywania odpadów do podmiotów nie będących instalacjami lub podmiotów/instalacji nieistniejących, nie spełniających wymagań z pkt I 3. Załącznika nr 1 do SIWZ (OPZ) oraz zaoferowania wykonywania przedmiotu zamówienia niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r., poz. 21 ze zm.) oraz przepisami ustawy z dnia 13 września 2013 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2013 r. poz. 1399 ze zm,); ewentualnie zarzutu zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty w tym zakresie odwołujący podał, że w pkt I 3. Załącznika do SIWZ zawierającego opis przedmiotu zamówienia dla dzielnicy Bałuty zamawiający wskazał, że „Wykonawca usług odbierania i zagospodarowania odpadów jest obowiązany do przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości odpadów komunalnych do instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych wskazanych w złożonej ofercie, przy czym Wykonawca zobowiązany jest do przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości zmieszanych odpadów komunalnych oraz odpadów zielonych bezpośrednio do instalacji wskazanych w Planie Gospodarki Odpadami Województwa Łódzkiego, przewidzianych dla IV regionu gospodarki odpadami komunalnymi oraz przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości selektywnie zebranych odpadów komunalnych do instalacji odzysku i unieszkodliwiania, zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r. poz.21 ze zm.)". Podał, że konsorcjum zaoferowało przekazywanie odpadów odebranych od mieszkańców m. Łodzi do 13 punktów: 1. „ŁZUK Łódź, ul. Sanitariuszek 70/72, Łódź", 2. „Remondis sp. z o.o. ul. Swojska 4, Łódź” - to instalacja zastępcza dla regionu IV, 3. „Amest Kamieńsk sp. z o.o., Ruszczyn, gm. Kamieńsk" - to RIPOK dla regionu III i instalacja zastępcza dla regionu IV, 4. „MPO-Łódź Sp. z o.o., ul. Zamiejska 1, Łódź” - to instalacja zastępcza dla regionu IV, 5. „ZUK Sp. z o.o. Krośniewice, Franki gm. Krośniewice” - to instalacja zastępcza dla regionu IV, 6. „Eko-Region Sp. z o.o. Bełchatów - ZZO ul. Czapliniecka Bełchatów, 7. Juko Sp. z o.o. , ul. Topolowa 1, Piotrków Trybunalski- instalacja zastępcza dla regionu II – sortownia, KIO 237/16, KIO 243/16 8. ZUK HAK S. Burczyński, ul. Próchnika 26, Piotrków Trybunalski - to instalacja zastępcza dla regionu II – sortownia, 9. „Eneris Surowce SA Oddział w Tomaszowie Mazowieckim - to instalacja zastępcza dla regionu II – sortownia, 10. „MZK Sp. z o.o. ul. Psarskiego 3, Sulejów” - to instalacja zastępcza dla regionu II – sortownia, 11. „Stena Recykling Oddział Łódź, ul. Pojezierska 97, Łódź" to punkt skupu surowców wtórnych, 12. „Stena Recykling Oddział Warszawa, ul. Chełmżyńska 180, Warszawa" to punkt skupu surowców wtórnych, 13. „Eko-System L. F. Mostki, gm. Zduńska Wola" - to instalacja zastępcza dla regionu II. Odwołujący podniósł, że wymieniając na liście instalacji, do których zamierzali kierować odpady z terenu m. Łodzi punkty skupu surowców wtórnych (stena Recykling przy ul. Pojezierskiej w Łodzi oraz Stena Recykling przy ul. Chełmżyńskiej w Warszawie) zamiast instalacji odzysku i unieszkodliwiania konsorcjum zaoferowało wykonanie przedmiotu zamówienia niezgodnie z treścią SIWZ (z pkt I 3. załącznika do SIWZ), co winno prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł także, że obecnie nie istnieje instalacja o nazwie: „Eko-Region Sp. z o.o. Bełchatów przy ul. Czaplinieckiej Bełchatów. Eko-Region to RIPOK dla regionu II w miejscowości Dylów i Wola Kruszyńska. Oświadczył, że przy ul. Czaplinieckiej w Bełchatowie obecnie nie funkcjonuje żadna instalacja, zaś w Łodzi przy ul. Sanitariuszek 70/72 od 1 stycznia 2014 r. nie funkcjonuje także ŁZUK (Łódzki Zakład Usług Komunalnych) – obecnie pod tym adresem funkcjonuje Zakład Gospodarowania Odpadami i jest to instalacja zastępcza dla odpadów zielonych (kompostownia) dla regionu IV. Odwołujący podniósł, że wymieniając na liście instalacji, do których zamierzali kierować odpady z terenu m. Łodzi instalacje nieistniejące konsorcjum zaoferowało wykonanie przedmiotu zamówienia niezgodnie z treścią SIWZ (z pkt I 3. załącznika do SIWZ), co winno prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Na podstawie powyższego odwołujący uznał, że konsorcjum nie spełniło wymogu zamawiającego dotyczącego skonkretyzowania sposobu realizacji zamówienia przez podanie instalacji spełniających postawione w SIWZ wymagania, do których będzie dostarczało określone kategorie odpadów, co przesądza o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Dodał, że zaoferowanie przez konsorcjum przekazywania odpadów do w/w punktów narusza ponadto przepisy ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r., KIO 237/16, KIO 243/16 poz. 21 ze zm.) oraz przepisy ustawy z dnia 13 września 2013 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2013 r. poz. 1399 ze zm.). W odniesieniu do zarzutu zaniechania wezwania konsorcjum do przedłożenia dokumentu pełnomocnictwa do złożenia oferty w imieniu konsorcjantów, co skutkowało dokonaniem wyboru jako najkorzystniejszej oferty nieważnie złożonej, a to wobec braku podpisu pod ofertą osoby upoważnionej do reprezentowania konsorcjum, czego konsekwencją było m.in. zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tj. jako nieważnej na podstawie art. 104 Kc odwołujący podał, że z dokumentu protokołu zgromadzenia zarządu sporządzonego przez notariusza dotyczącego rzekomego udzielenia pełnomocnictwa spółce FB Serwis w 2013 r. wynika, że dnia 30 maja 2013 r. odbyło się „Zgromadzenie Zarządu spółki CESPA z udziałem wszystkich członków zarządu: Pana S.O. B., Pana F.J.G.C.M., Pana F.H.L.B. oraz Pana A.H.G.L." (str. 4 tłumaczenia protokołu), jednak z wyciągu z rejestru spółki załączonego do oferty wynika, że od kwietnia 2013 r. członkiem zarządu jest także J.I.G.N.. Pomimo, że dokument pełnomocnictwa wskazuje, że w zgromadzeniu Zarządu w dniu 30 maja 2013 r. uczestniczyli wszyscy członkowie zarządu – podniósł odwołujący – nie było wśród nich Pana N., tj. urzędującego członka zarządu od 5 kwietnia 2013 r. Ponadto – podniósł odwołujący – z przedłożonego aktualnego odpisu z rejestru handlowego wynika, że pan F.J.G.C.M. oraz A.H.G.L. zostali powołaniu do pełnienia funkcji członków zarządu po dniu podjęcia rzekomej uchwały (odpowiednia 23.05.2014 r. i 10.06.2013). Zdaniem odwołującego, powyższe budzi wątpliwości co do rzetelności złożonych dokumentów. Wyjaśnił, że wątpliwości co do rzetelności dokumentu pełnomocnictwa pojawiły się także po stronie zamawiającego, który dwukrotnie wzywał konsorcjum do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Stanął na stanowisku, że zarówno pierwsze wyjaśnienia konsorcjanta sprowadzające się – wedle odwołującego – do konstatacji jakoby forma notarialna dokumentów per se sanowała wszelkie w nich uchybienia, jak i drugie wskazujące – wedle odwołującego – na omyłkę pisarską w dokumentach niesłusznie zostały uznane przez zamawiającego za wystarczające. Zdaniem odwołującego wyjaśnienia można uznać za niekonsekwentne, a zamawiający zaniechał wezwania konsorcjum do przedłożenia dokumentu pełnomocnictwa do złożenia oferty w imieniu konsorcjantów, co skutkowało dokonaniem wyboru jako najkorzystniejszej oferty nieważnie złożonej, a to wobec braku podpisu pod ofertą osoby upoważnionej do reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. KIO 237/16, KIO 243/16 Wskazał, że pełnomocnictwo nie uzupełnione na wezwanie skutkowałoby koniecznością odrzucenia oferty konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tj. jako nieważnej na podstawie art 104 Kc. W odniesieniu do zarzutu dokonania dwukrotnego wezwania konsorcjum do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w zakresie tych samych okoliczności, czym zamawiający naruszył zasadę równego traktowania wykonawców odwołujący podał, że zamawiający dwukrotnie, tj. pismem z dnia 19 stycznia 2016 r. i z dnia 26 stycznia 2016 r. wzywał konsorcjum do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust 4 ustawy Pzp w zakresie tych samych okoliczności, tj. osób umocowanych do podpisania pełnomocnictwa w imieniu CESPA Compañía Española de Servicios Públicos Auxiliares S.A., czym zamawiający naruszył zasadę równego traktowania wykonawców. W odniesieniu do zarzutu zaniechania należytego wykonania obowiązków kontrolnych w zakresie zbadania sytuacji podmiotowej wykonawców FBSerwis S.A. oraz CESPA Compañía Española de Servicios Públicos Auxiliares S.A., w szczególności posiadanych przez nich uprawnień do wykonywania działalności oraz potencjału technicznego oraz zaniechanie wykluczenia konsorcjum, które nie spełnia warunków udziału w postępowaniu związanych z posiadaniem uprawnień do wykonywania działalności będącej przedmiotem zamówienia oraz nie dysponują odpowiednim potencjałem technicznym, a to ze względu na niedysponowanie spełniającą wymogi Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U. z 2013 r. poz. 122) bazą transportowo-magazynową i uzyskanie wpisu do rejestru działalności regulowanej prowadzonej przez Prezydenta Miasta Łodzi w wyniku złożenia przez FBSerwis S.A. oświadczenia, o którym mowa w art. 65 usdg, niezgodne ze stanem faktycznym odwołujący wskazał, co następuje. • brak posiadania uprawnień do wykonywania działalności będącej przedmiotem zamówienia, co stanowi naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że konsorcjum, na podstawie art. 22. ust 1 pkt 1) ustawy Pzp podlegało wykluczeniu z postępowania ze względu na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu związanych z posiadaniem uprawnień do wykonywania działalności będącej przedmiotem zamówienia. Wskazał, że w zakresie odbioru odpadów przepisy obowiązującego prawa nakładają na podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości wymóg posiadania uprawnień do wykonywania działalności – zgodnie bowiem z art. 9b ust. 1 i ust. 2 ucpg KIO 237/16, KIO 243/16 działalność w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości jest działalnością regulowaną i wymaga wpisu do rejestru. Podał, że warunki posiadania tych uprawnień zostały określone w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U. z 2013 r. poz. 122) – w § 2.1. jako jeden z wymogów w ramach prowadzonej działalności w zakresie odbioru odpadów zostało wymienione posiadanie bazy magazynowo-transportowej oraz wskazano warunki, jakie ta baza ma spełniać. Odwołujący przyznał, że wprawdzie w dniu 16 grudnia 2015 r. FB Serwis S.A. uzyskała wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, jednak – na podstawie pozyskanych przez odwołującego dowodów – zachodzą uzasadnione wątpliwości, czy zadeklarowana przez FB Serwis S.A. baza magazynowo-transportowa spełnia warunki postawione w ww. rozporządzeniu. W przekonaniu odwołującego zachodzą przesłanki do wykreślenia FB Serwis z rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Prezydenta Miasta Łodzi oraz do wydania decyzji na podstawie art. 71 ust. 1 pkt 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. 2004 nr 173 poz. 1807 ze zm.) o zakazie wykonywania przez FB Serwis S.A. z siedzibą w Warszawie działalności objętej wpisem, wobec złożenia przez przedsiębiorcę oświadczenia, o którym mowa w art. 65 tej ustawy, niezgodnego ze stanem faktycznym. Co do braków w wyposażeniu bazy magazynowo-transportowej odwołujący podał, że FB Serwis S.A. wskazała, iż na potrzeby realizacji zamówienia dysponuje bazą transportowo- magazynową położoną w okolicach Łodzi w gminie Kamieńsk – na terenie instalacji: ZZO Amest Kamieńsk sp. z o.o. – geograficzne koordynaty 51.242658 19.421988. W ocenie odwołującego informacje posiadane przez odwołującego wskazują, że baza transportowo-magazynowa konsorcjum nie spełnia wymogów Rozporządzenia – wskazany teren nie był wcześniej wykorzystywany jako baza transportowo-magazynowa w rozumieniu przepisów powołanego rozporządzenia, spółka FB Serwis korzysta z niego czasowo do momentu wybudowania bazy transportowo-magazynowej w Łodzi, co wraz z informacjami uzyskiwanymi przez odwołującego budzi wątpliwości, czy wskazana baza spełnia wymogi powołanego rozporządzenia, a tym samym czy uprawnia FB Serwis S.A. do prowadzenia na terenie Miasta Łodzi działalności regulowanej polegającej na odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Odwołujący stwierdził, że teren bazy magazynowo-transportowej nie jest zabezpieczony w sposób uniemożliwiający wstęp osobom nieupoważnionym, nie jest wyposażony w miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu, KIO 237/16, KIO 243/16 miejsca magazynowania selektywnie zebranych odpadów komunalnych zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz zabezpieczone przed działaniem czynników atmosferycznych, teren bazy magazynowo transportowej nie jest wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne (Dz. U. z 2012 r. poz. 145, 951 i 1513 oraz z 2013 r. poz. 21), baza nie spełnia także wymogów w zakresie wyposażenia w miejsca do magazynowania selektywnie zebranych odpadów z grupy odpadów komunalnych, legalizowaną samochodową wagę najazdową oraz brakuje tam punktu bieżącej konserwacji i napraw pojazdów oraz miejsca do mycia i dezynfekcji pojazdów. Odwołujący podniósł, że obraz mapy satelitarnej miejsca o wskazanych przez FB Serwis S.A. współrzędnych geograficznych wskazuje na teren nieutwardzony, na którym znajdują się tylko dwa małe budynki – załączył zrzut ekranu z serwisu www.google.maps. Odwołujący oświadczył, że w związku z wyżej przedstawionymi wątpliwościami skierował wniosek o przeprowadzenie kontroli przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska w Łodzi ws. zadeklarowanej bazy w zakresie spełniania warunków wyżej cytowanego rozporządzenia. Co do braku odpowiedniego usytuowania bazy magazynowo-transportowej odwołujący podał, że wymogiem koniecznym do wykonywania działalności polegającej na odbiorze odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości sprecyzowanym w rozporządzeniu oraz sformułowanym w pkt 13 Opisu Przedmiotu Zamówienia lit. f. jest posiadanie przez wykonawcę bazy magazynowo-transportowej usytuowanej w gminie, z której terenu odbiera te odpady, lub w odległości nie większej niż 60 km od granicy tej gminy, jak również prawidłowo wyposażonej (wymogi bezpieczeństwa ekologicznego). Ponieważ zadeklarowania przez FB Serwis baza położona jest na terenie gminy Kamieńsk kwestią sporną – wskazał odwołujący – jest spełnianie powyższego warunku. Podał, że sam zamawiający powziął wątpliwość, czy wskazana przez konsorcjum baza spełnia wymogi w zakresie odległości od granicy miasta i wystosował wezwanie do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. W przekonaniu odwołującego wyjaśnienia konsorcjum są niewystarczające i niewiarygodne. Ocenił, że z uzyskanego przez odwołującego materiału dowodowego wynika jednoznacznie, iż odległość bazy od granic administracyjnych Łodzi mierzona po drogach publicznych przekracza maksymalne 60 km. KIO 237/16, KIO 243/16 Podkreślił, iż pismem z dnia 24 grudnia 2015 roku zamawiający został poinformowany przez odwołującego o w/w/ okolicznościach. Załączył opinię geodety. Co do złożenia fałszywego oświadczenia przez FB Serwis S.A. odwołujący podał, że pismem z dnia 19 stycznia 2016 r. zamawiający wezwał konsorcjum do złożenia wyjaśnień ws. spełnienia warunku polegającego na posiadaniu odpowiedniej bazy magazynowo- transportowej, formułując jedno z pytań w następujący sposób: „W jaki sposób Wykonawca liczy odległość jaka dzieli granice Miasta Łodzi od bazy magazynowo - transportowej", w wyniku którego, konsorcjum – w piśmie z dnia 22 stycznia 2016 r. oświadczyło, że baza, którą posiada na potrzeby realizacji zamówienia położona jest w odległości mniejszej niż 60 km od granic miasta Łodzi. Odwołujący uznał, że z ustaleń odwołującego bezspornie wynika, że konsorcjum złożyło nieprawdziwe informacje. Dodał, że informacje te mogły mieć wpływ na wynik postępowania, gdyż dotyczyły spełniania przez wykonawcę warunków w zakresie wymaganego w SIWZ dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym. Uzupełnił, że taka czynność wykonawcy zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stanowi bezwzględną przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Co do braku weryfikacji spełniania warunków przedmiotowych wykonawcy – braku realizacji obowiązków kontrolnych zamawiającego odwołujący stanął na stanowisku, że biorąc po

[... tekst skrócony ...]