KIO 2365/16 KIO 2367/16 KIO 2376/16

Sygn. akt: KIO 2365/16 KIO 2367/16 KIO 2376/16 WYROK z dnia 9 stycznia 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Paweł Trojan Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz Anna Packo Protokolant: Rafał Komoń Sylwia Jankowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 3 i 4 stycznia 2017 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej A. w dniu 15 grudnia 2016 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia FOXYTECH Spółka z o.o., ul. Wokulskiego 11, 58-100 Świdnica oraz NINGBO SANXING MEDICAL & ELECTRIC Co. Ltd Mingguang North Road 1166, 315191 Jiangshan Town, Yinzho District, Ningbo, Chińska Republika Ludowa (sygn. akt KIO 2365/16), B. w dniu 16 grudnia 2016 r. przez wykonawcę ZPA Smart Energy a.s. z siedzibą w miejscowości Trutnov, Střední Předmĕstí, Komenského 821, 541 01 Republika Czeska (sygn. akt KIO 2367/16); C. w dniu 16 grudnia 2016 r. przez wykonawcę APATOR S.A., ul. Gdańska 4a lok. C4, 87- 100 Toruń (sygn. akt KIO 2376/16), w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – TAURON Dystrybucja S.A., ul. Jasnogórska 11, 31-358 Kraków w trybie przetargu ograniczonego pn.: „Dostawa statycznych bezpośrednich 1 – fazowych i 3 – fazowych liczników energii elektrycznej (postępowanie nr 2)" A. przy udziale wykonawcy Apator S.A., ul. Gdańska 4a lik. C4, 87-100 Toruń zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2365/16 po stronie Zamawiającego; przy udziale wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ELGAMA Spółka z o.o., ul. Plac Kombatantów 2, 58-100 Świdnica oraz UAB ELGAMA- ELEKTRONIKA, ul. Visioriu 2, Wilno, Litwa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2365/16 po stronie Zamawiającego; B. przy udziale wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia FOXYTECH Spółka z o.o., ul. Wokulskiego 11, 58-100 Świdnica oraz NINGBO SANXING MEDICAL & ELECTRIC Co. Ltd Mingguang North Road 1166, 315191 Jiangshan Town, Yinzho District, Ningbo, Chińska Republika Ludowa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2367/16 po stronie Zamawiającego; przy udziale wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ELGAMA Spółka z o.o., ul. Plac Kombatantów 2, 58-100 Świdnica oraz UAB ELGAMA- ELEKTRONIKA, ul. Visioriu 2, Wilno, Litwa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2367/16 po stronie Zamawiającego; przy udziale wykonawcy APATOR S.A., ul. Gdańska 4a lok C4, 87-100 Toruń zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2367/16 po stronie Zamawiającego; C. przy udziale wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia FOXYTECH Spółka z o.o., ul. Wokulskiego 11, 58-100 Świdnica oraz NINGBO SANXING MEDICAL & ELECTRIC Co. Ltd Mingguang North Road 1166, 315191 Jiangshan Town, Yinzho District, Ningbo, Chińska Republika Ludowa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2376/16 po stronie Zamawiającego; orzeka: 1. oddala odwołania o sygn. akt KIO 2365/16, KIO 2367/16 oraz KIO 2376/16; 2. kosztami postępowania obciąża Odwołujących się wykonawców i: A. W zakresie odwołania o sygn. akt KIO 2365/16 1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia FOXYTECH Spółka z o.o., ul. Wokulskiego 11, 58- 100 Świdnica oraz NINGBO SANXING MEDICAL & ELECTRIC Co. Ltd Mingguang North Road 1166, 315191 Jiangshan Town, Yinzho District, Ningbo, Chińska Republika Ludowa tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia FOXYTECH Spółka z o.o., ul. Wokulskiego 11, 58-100 Świdnica oraz NINGBO SANXING MEDICAL & ELECTRIC Co. Ltd Mingguang North Road 1166, 315191 Jiangshan Town, Yinzho District, Ningbo, Chińska Republika Ludowa na rzecz zamawiającego - TAURON Dystrybucja S.A., ul. Jasnogórska 11, 31-358 Kraków kwotę w wysokości 3 839 zł 87 gr (słownie: trzy tysiące osiemset trzydzieści dziewięć złotych i osiemdziesiąt siedem groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa przed Izba oraz kosztów dojazdu na posiedzenie z udziałem Stron. B. W zakresie odwołania o sygn. akt KIO 2367/16 1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ZPA Smart Energy a.s. z siedzibą w miejscowości Trutnov, Střední Předmĕstí, Komenského 821, 541 01 Republika Czeska tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od wykonawcę ZPA Smart Energy a.s. z siedzibą w miejscowości Trutnov, Střední Předmĕstí, Komenského 821, 541 01 Republika Czeska na rzecz zamawiającego - TAURON Dystrybucja S.A., ul. Jasnogórska 11, 31-358 Kraków kwotę w wysokości 3 839 zł 87 gr (słownie: trzy tysiące osiemset trzydzieści dziewięć złotych i osiemdziesiąt siedem groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa przed Izba oraz kosztów dojazdu na posiedzenie z udziałem Stron. C. W zakresie odwołania o sygn. akt KIO 2376/16 1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę APATOR S.A., ul. Gdańska 4a lok C4, 87-100 Toruń tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od wykonawcy APATOR S.A., ul. Gdańska 4a lok C4, 87-100 Toruń na rzecz zamawiającego - TAURON Dystrybucja S.A., ul. Jasnogórska 11, 31-358 Kraków kwotę w wysokości 3 839 zł 87 gr (słownie: trzy tysiące osiemset trzydzieści dziewięć złotych i osiemdziesiąt siedem groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa przed Izba oraz kosztów dojazdu na posiedzenie z udziałem Stron. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2015 poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: ……………………………………… Członkowie: ………………………………………. ………………………………………. U z a s a d n i e n i e do wyroku z dnia 9 stycznia 2017 r. w sprawach o sygn. akt KIO 2365/16, KIO 2367/16 oraz KIO 2376/16 Zamawiający – TAURON Dystrybucja S.A., ul. Jasnogórska 11, 31-358 Kraków prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa statycznych bezpośrednich 1 – fazowych i 3 – fazowych liczników energii elektrycznej (postępowanie nr 2)" z podziałem na dwie części postępowania (dostawa liczników jednofazowych – zadanie nr 1 i dostawa liczników trójfazowych – zadanie nr 2). Izba ustaliła, iż postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6 lipca 2016 r. pod numerem 2016/S 128-230958. Odwołanie o sygn. akt KIO 2365/16 W dniu 06.12.2016 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej, w tym m.in. o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zakresie zadania nr 1 i 2. Odwołujący w dniu 15.12.2016 r. złożył odwołanie od: 1. czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Systemy Pomiarowe ELGAMA Sp. z o.o. oraz UAB „ELGAMA-ELEKTRONIKA" (dalej „Konsorcjum El gam a"), jako najkorzystniejszej w części nr 1 Postępowania oraz oferty Apator S.A. (dalej „Apator") w części nr 2 Postępowania; 2. zaniechania przez Zamawiającego czynności wezwania Odwołującego w części nr 1 Postępowania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia próbki oferowanego licznika o tabliczce znamionowej zgodnej z zatwierdzonym w certyfikacie MID wzorem; 3. zaniechania przez Zamawiającego czynności wezwania Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia okoliczności omyłkowego braku przetłumaczenia pełnej treści Certyfikatu badania typu WE: 0120/SGS0254 w części nr 2; 4. czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania w części nr 2 Postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp; Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i błędną wykładnię w części nr 1 Postępowania i zaniechanie wezwania Odwołującego w części nr 1 Postępowania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia próbki oferowanego licznika o tabliczce znamionowej zgodnej z zatwierdzonym w certyfikacie MID wzorem, pomimo tego, że próbka oferowanego licznika złożona wraz z ofertą Odwołującego nie zawiera nieprawdziwych informacji (wskutek ich podania czy zatajenia), a więc Zamawiający winien wezwać Odwołującego do uzupełnienia tego dokumentu; 2. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 45 ust. 2 lit. g Dyrektywy 2004/17/WE z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (dalej „Dyrektywa") poprzez jego niewłaściwą interpretację i błędne zastosowanie i wykluczenie Odwołującego z Postępowania w części nr 2 Postępowania z powodu podania rzekomo nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik Postępowania, pomimo tego, że Odwołujący nie złożył (wskutek podania lub zatajenia) jakichkolwiek nieprawdziwych informacji, które mogłyby lub miałyby wpływ na wynik Postępowania; 3. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie czynności wyjaśnienia w części nr 2 Postępowania okoliczności omyłkowego braku przetłumaczenia pełnej treści Certyfikatu badania typu WE: 0120/SGS0254, pomimo tego, że Zamawiający nie posiadał jakichkolwiek informacji pozwalających na przyjęcie, iż Odwołujący jest winny poważnego wprowadzenia Zamawiającego w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji, wymaganych na mocy Dyrektywy. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości poprzez nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Elgama w części nr 1 i czynności wyboru oferty Apator w części nr 2, jako najkorzystniejszych; 2. unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w części nr 1 Postępowania i wezwania Odwołującego w części nr 1 Postępowania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia próbki oferowanego licznika o tabliczce znamionowej zgodnej z zatwierdzonym w certyfikacie MID wzorem; 3. unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w części nr 2 Postępowania i wezwania Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień w zakresie okoliczności omyłkowego braku przetłumaczenia pełnej treści Certyfikatu badania typu WE: 0120/SGS0254; 4. powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Wniosek o zasądzenie kosztów Ponadto, Odwołujący wnosi o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Interes odwołującego w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że naruszenie przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp ma istotny wpływ na wynik Postępowania, bowiem gdyby Zamawiający nie naruszył wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp i nie wykluczył Odwołującego z Postępowania, oferta Odwołującego byłaby najkorzystniejsza w części nr 1 i części nr 2 Postępowania. Oferta Odwołującego jest bowiem najkorzystniejszą ofertą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, która została złożona przez wykonawcę, który nie podlega wykluczeniu z Postępowania w obu częściach Postępowania. Wskazał ponadto, że w części nr 1 Postępowania Odwołujący złożył w dniu 02.12.2016 r. skargę do Sądu Okręgowego w Krakowie na wyrok KIO z dnia 7.11.2016 r. (sygn. akt KIO 1942 i KIO 1952/16) i w związku z tym nadal ma możliwość uzyskania zamówienia w tej części Postępowania. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia polega na tym, że Odwołujący oferuje wykonanie zamówienia w niniejszym Postępowaniu w obu częściach, a w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania uzyska je - w części nr 1 może je uzyskać w przypadku uwzględnienia złożonej przez niego skargi na wyrok KIO, co jest wysoce prawdopodobne. Z kolei naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może wyrządzić Odwołującemu szkodę w postaci utraconych korzyści - przychodów z nieuzyskanego zamówienia zarówno w części nr 1, jak i części nr 2 Postępowania. Jak wskazuje się w orzecznictwie sądów okręgowych „Aktualne brzmienie przepisu (art. 179 p.z.p.) jako podstawą wniesienia środka ochrony prawnej wskazuje posiadanie przez podmiot interesu. Powyższe, zdaniem Odwołującego, stanowi poszerzenie zakresu stosowania art. 179 p.z.p., bowiem jako podstawę wystąpienia np. ze skargą nie wskazuje już «interesu prawnego», jak to miało miejsce dotychczas, ale jedynie wskazuje na potrzebę posiadania interesu. Oznacza to, że może to być także interes faktyczny. Nie musi on zatem wynikać z przepisów prawa materialnego, czy też być chroniony przez prawo. Nadal jednak musi to być interes w uzyskaniu konkretnego zamówienia, a nie interes hipotetyczny przewidywany w przyszłości. Zatem jak wskazał Odwołujący skoro nadal ma faktyczne i realne szanse na uzyskanie zamówienia w części nr 1 Postępowania, to przysługuje mu interes we wniesieniu odwołania i usunięciu naruszeń ustawy Pzp dokonanych przez Zamawiającego zarówno w części nr 1 jak i części nr 2 Postępowania, a które mogą pozbawić go w przyszłości uzyskania zamówienia. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że jego interes prawny wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. UZASADNIENIE I. Stan faktyczny Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy Pzp, z podziałem na część nr 1 i część nr 2 pod nazwą: „Dostawa statycznych bezpośrednich 1-fazowych i 3- fazowych liczników energii elektrycznej (Postępowanie nr 2)", znak sprawy 2016/TD- CN/CN UZA/02780/S (dalej „Postępowanie"). Dowód: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia w Postępowaniu (wyciąg). Do upływu terminu składania ofert Odwołujący złożył ofertę w części nr 1 i części nr 2. Zaś w dniu 5.10.2016 r. Zamawiający poinformował wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze, w części nr 1 zamówienia, oferty wykonawcy ZPA Smart Energy a.s. z siedzibą w Trutnov (Dalej „ZPA Smart Energy") oraz o sklasyfikowaniu na drugiej pozycji rankingu ofert oferty Odwołującego, zaś oferty Konsorcjum Elgama na pozycji 3, natomiast w części nr 2 o wyborze oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej oraz sklasyfikowaniu na drugiej pozycji rankingu ofert oferty ZPA Smart Energy, zaś oferty Apator na pozycji 3. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 5.10.2016 r. W dniu 14.10.2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „KIO") wpłynęły odwołania wniesione przez Konsorcjum Elgama w części nr 1 Postępowania oraz przez Apator w części nr 2 Postępowania. W dniu 7.11.2016 r., KIO wydała wyrok w sprawach połączonych (sygn. akt KIO 1942/16 i KIO 1952/16), uwzględniła w części odwołanie Konsorcjum Elgama oraz Apator i nakazała Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie badania i oceny ofert w części nr 1 i części nr 2, a także między innymi w odniesieniu do Odwołującego: 1. w części I wykluczenie Odwołującego z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ na wynik postępowania w zakresie właściwości oferowanego licznika; oraz 2. w części II wezwanie Odwołującego w trybie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, do złożenia próbki oferowanego licznika o tabliczce znamionowej zgodnej z zatwierdzonym w certyfikacie MID wzorem. W uzasadnieniu wyroku KIO wskazała, iż część zarzutów Konsorcjum Elgama była zasadna. W pierwszej kolejności, w odniesieniu do postawionego w odwołaniu zarzutu zaniechania wezwania Odwołującego przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia próbki oferowanego licznika o tabliczce znamionowej zgodnej z zatwierdzonym w certyfikacie MID wzorem oraz związanego z nim zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ na wynik postępowania w zakresie właściwości oferowanego licznika KIO wskazała, że: „Nie była sporna między stronami i Konsorcjum F [tj. Odwołującego - przyp. Odwołujący] okoliczność braku tłumaczenia na str. 116 oferty Konsorcjum F pouczenia zawartego na str. 126 oferty („The contents in the dashed boxes are changeable depending on the meter variant") ani przedstawione przez Odwołującego jego tłumaczenie. Zgodnie z nim treści oznaczone obramowaniem z linii przerywanych mogą się różnić w zależności od wariantu licznika. A contrario przyjąć należało, że treści, które na tabliczce znamionowej próbki licznika nie są oznaczone w ten sposób muszą być zgodne ze schematami (wzorami) tabliczek znamionowych zamieszczanych w treści Certyfikatu MID, co powinno zostać uwzględnione przez Zamawiającego na etapie badania i oceny oferty Konsorcjum F. Za przyjęciem tego poglądu przemawia, po pierwsze, okoliczność, że Certyfikat MID jest dokumentem potwierdzającym zgodność typu urządzenia z wymogami normy, a zatem dotyczy więcej niż jednego konkretnego wariantu (modelu) przyrządu pomiarowego. Oczywiste wydaje się, że mogą się one od siebie różnić nie tylko właściwościami technicznymi, ale również informacjami na tabliczkach znamionowych (na których notabene zawarte są m./n. dane o tychże właściwościach). Tym niemniej muszą pozostawać zgodne z Certyfikatem MID, jako dokumentem potwierdzającym, że modele te, będące wariantami przebadanego typu urządzeń, spełniają właściwe im wymagania norm(y). (...) W konsekwencji skład orzekający doszedł do przekonania, że skoro tabliczka znamionowa na próbce licznika przedstawionej przez Konsorcjum F różniła się od jej wzorca uwidocznionego w Certyfikacie MID w zakresie informacji o normach i piktogramu (zob. str. 15 odwołania), to jego oferta jest w ten sposób niezgodna z SIWZ. (...) Izba odmówiła wiarygodności dowodowi DPK7 [tj. opracowania Odwołującego dotyczącego różnic pomiędzy informacjami prezentowanymi na tabliczkach znamionowych próbek liczników, a wynikającymi z załączonych do nich Certyfikatów MID w ofertach innych wykonawców, w tym Konsorcjum Elgama i Apator - [przyp. Odwołujący] stwierdzając; że zmierzał on do usprawiedliwienia omówionej powyżej sprzeczności w ofercie Konsorcjum F przez wskazanie analogicznych różnic pomiędzy tabliczkami znamionowymi liczników innych wykonawców, a wzorami opisanymi w przedstawionych przez nich certyfikatach. Należy jednak zauważyć, że u podstaw zarzutu legła treść złożonego przez Konsorcjum F Certyfikatu MID, a konkretnie - nieprzetłumaczonej klauzuli odnoszącej się do zakresu zmian dopuszczalnych w obrębie tabliczki znamionowej. Z omawianego dowodu nie wynika czy, a jeśli tak, to w jaki sposób kwestia ta została ujęta w certyfikatach innych wykonawców. Ponadto, omawiane na str. 2 opracowania fragmenty treści Certyfikatu MID odwołującego APATOR S.A. wprost posługują sie pojęciem „przykładu" tabliczki znamionowej, które to nie zostało użyte w Certyfikacie MID złożonym przez Konsorcjum F. Następstwem potwierdzenia się tego zarzutu musiało być uchylenie czynności Zamawiającego polegających na badaniu i ocenie oferty Konsorcjum F, które - w omówionym powyżej zakresie - przeprowadzone zostało wadliwie. Izba odstąpiła jednak od nakazywania Zamawiającemu dokonania czynności zmierzających do sanowania opisanej powyżej kwestii, jako że potwierdził się jednocześnie zarzut złożenia nieprawdziwych informacji, a uzupełnieniu w trybie przepisu art. 26 ust 3 Pzp nie podlegają dokumenty niemi dotknięte W konsekwencji, KIO uznała także, iż Odwołujący złożył rzekomo nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik Postępowania: „Wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisu art. 24 ust 2 pkt 3 Pzp nastąpić może wyłącznie w razie łącznego ziszczenia się dwóch przesłanek - złożenia nieprawdziwych informacji oraz ich rzeczywistego lub potencjalnego wpływu na wynik takiego postępowania. Odnośnie pierwszej z przesłanek wyjaśnić należy - bez konieczności szczegółowej analizy poglądów doktryny i judykatury, jako że kwestia ta została już dotąd omówiona w sposób kompleksowy i wyczerpujący - że nieprawdziwa informacja to taka, która jest niezgodna z istniejącym stanem rzeczy. Innymi słowy jest to informacja wprowadzająca jej adresata w błąd z uwagi na fakt, że wywołuje u niego mylne postrzeganie rzeczywistości. Nie ulega wątpliwości składu orzekającego, że owo wprowadzenie w błąd może nastąpić zarówno przez przekazanie informacji nieprawdziwej w podanym powyżej znaczeniu, jak i w następstwie zaniechania przekazania (ukrycia, zatajenia) informacji prawdziwej (zgodnej z rzeczywistością). Oba te przypadki należy zatem odnosić do pojęcia złożenia nieprawdziwych informacji. Przypomnieć również trzeba, że złożeniu nieprawdziwych informacji nie musi towarzyszyć umyślność działania, wystarczy bowiem działanie niedbałe, tj. z pominięciem należytej staranności określanej w przypadku wykonawcy będącego podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą, z uwzględnieniem zawodowego charakteru tej działalności (zob. art. 355 § 2 K.c.). W kwestii drugiej z przesłanek skład orzekający zauważa, że należy wiązać ją przede wszystkim z uzyskaniem lub możliwością uzyskania zamówienia publicznego w wyniku posłużenia się nieprawdziwymi informacjami. Jak wskazał Odwołujący okoliczności stanu faktycznego przedmiotowej sprawy dały Izbie podstawy do przyjęcia, że co najmniej w wyniku niedbalstwa (choć brak tłumaczenia istotnego, zdaniem składu orzekającego, fragmentu dokumentu, korespondująca z argumentacją Konsorcjum F o możliwości wprowadzania zmian w treści tabliczki znamionowej przekraczających zakres wynikający z treści nieprzetłumaczonego pouczenia, wskazywać może na działanie intencjonalne), wyrażającego się nieprzetłumaczeniem Certyfikatu MID w pełnym zakresie (zob. str. 116 i 126 oferty Konsorcjum F), Zamawiający został wprowadzony w błąd co do właściwości oferowanych przez Konsorcjum F liczników (zgodności próbki oferowanego licznika z Certyfikatem MID). W ocenie Odwołującego chybiona była argumentacja Zamawiającego, który braku złożenia nieprawdziwych informacji upatrywał w nieusunięciu nieprzetłumaczonej klauzuli z anglojęzycznej wersji Certyfikatu MID. Wydaje się, że zmierzała ona do wykazania braku możliwości wprowadzenia Zamawiającego w błąd, mimo iż kwestia ta nie ma znaczenia dla ustalenia zaistnienia omawianej przesłanki, ponieważ nieprawdziwość informacji na charakter obiektywny. Skład orzekający uznał również, że w przedmiotowym stanie faktycznym ziściła się druga przesłanka dotycząca możliwego wpływu na wynik Postępowania. Należy ją bowiem, jak wspomniano, do możliwości uzyskania zamówienia, która, zwłaszcza wobec niepewnego losu oferty sklasyfikowanej na miejscu pierwszym, istniała. W konsekwencji Izba nakazała wykluczenie Konsorcjum F z Postępowania, o czym orzeczono w pkt. 1.1.4 sentencji wyroku". Ponadto KIO wskazała w uzasadnieniu wyroku, iż także część zarzutów Apator była zasadna. W odniesieniu do postawionego w odwołaniu zarzutu zaniechania wezwania Odwołującego przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia próbki oferowanego licznika o tabliczce znamionowej zgodnej z zatwierdzonym w certyfikacie MID wzorem KIO wskazała, że: „Zarzut potwierdził się, bowiem tabliczka znamionowa umieszczona na próbce licznika jest niezgodna z jej wzorem z Certyfikatu MID w zakresie pominięcia wskazania wszystkich norm zamieszczonych na zatwierdzonym certyfikatem wzorze, nieskonkretyzowania normy 50470 i piktogramów (zob. str. 10-11 odwołania). Przyczyny uwzględnienia przedmiotowego zarzutu zostały omówione przy rozstrzyganiu o analogicznym zarzucie z odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1942/16, do których to rozważań Izba odsyła.(...) W konsekwencji', mając na uwadze brak zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji, Izba uwzględniając odwołanie unieważniła wybór oferty Konsorcjum F, badanie i ocenę ofert i nakazała Zamawiającemu wezwanie Konsorcjum F do uzupełnienia dokumentu w postaci próbki oferowanego licznika o tabliczce znamionowej zgodnej z zatwierdzonym w Certyfikacie MID wzorem, o czym orzeczono w pkt 2.1.1. - 2.1.3. sentencji wyroku. (...) Ergo, w sprawie o sygn. akt KIO 1942/16 Izba nakazała wykluczenie Konsorcjum F. z Postępowania z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji i mimo, że w sprawie o sygn. akt KIO 1652/16 stan faktyczny przedstawiał się identycznie, to jednak odwołujący APATOR S.A. zarzutu związanego z nieprawdziwymi informacjami nie postawił, wobec czego Izba, po myśli przepisu art. 192 ust. 7 Pzp, nie mogła co do niego orzekać. Izba, nie będąc wprawdzie związana żądaniami odwołania, nie uznała za zasadne poprzestanie wyłącznie na uwzględnieniu odwołania i unieważnieniu czynności opisanych w pkt. 2.1.1. i 2.1.2., jako że mogłoby to sugerować Zamawiającemu ocenę prawdziwości informacji zawartych w ofercie Konsorcjum F., której to Zamawiający - prowadząc Postępowanie zgodnie z przepisami Pzp - powinien dokonać samodzielnie". Z powyższym wyrokiem i jego uzasadnieniem nie zgodził się Odwołujący i w dniu 2 grudnia 2016 r. złożył skargę do Sądu Okręgowego w Krakowie. Dowód: - skarga na wyrok KIO sygn. akt KIO 1942/16 i KIO 1952/16, wyrok KIO sygn. akt KIO 1942/16 i KIO 1952/16 z dnia 7.11.2016 r. W dalszej części uzasadnienia wskazano, ze wcześniej, bo w dniu 16.11.2016 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia: 1. próbki oferowanego licznika 3-fazowego typu SX330-D2B31-RIFOPN o tabliczce znamionowej zgodnej z zatwierdzonym wzorem zawartym w Certyfikacie MID złożonym wraz z Ofertą; 2. protokołu z badania mocy licznika 3-fazowego, o którym mowa w pkt. 3.3.1.7. SIWZ, wykonanego przez niezależne od Wykonawcy laboratorium, spełniającego wymaganie pkt 1.50 Załącznika nr 13 do SIWZ. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 16.11.2016 r. Odwołujący w dniu 23.11.2016 r. uzupełnił żądane dokumenty. Dowód: pismo Odwołującego z dnia 23.11.2016 r. Następnie w ramach uzasadnienia zostało wskazane, że ponadto, z ostrożności, w dniu 06.12.2016 r. - przed uzyskaniem rozstrzygnięcia Postępowania od Zamawiającego - Odwołujący pismem z dnia 5.12.2016 r. przedłożył Zamawiającemu tłumaczenie Certyfikatu MID zawierające tłumaczenie na język polski zdania: „The contents in the dashed boxes are changeable depending on the meter variant". Jednocześnie wskazał, że przeoczenie przetłumaczenia wskazanego fragmentu wynikało z niezamierzonego działania pracownika Odwołującego i stanowi omyłkę. Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 20 maja 2016 r. (sygn. akt KIO 780/16) „Zamawiający, zamiast negować możliwość skorzystania z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, powinien uzupełniony przez wykonawcę z własnej inicjatywy wykaz poddać ocenie i zakomunikować wykonawcy wyniki tej oceny". Dowód: pismo Odwołującego z dnia 05.12.2016 r. W dniu 6 grudnia 2016 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z Postępowania w części nr 1 i części nr 2 na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z powodu podania nieprawdziwych informacji, mających wpływ na wynik Postępowania. W odniesieniu do części nr 1 wskazał, że: Zamawiający wykluczył z udziału w postępowaniu w/w Wykonawcę na podstawie ( art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi na fakt, że złożył nieprawdziwe informacje) mające wpływ lub mogące mleć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Zgodnie z pkt 3.3.1 SIWZ Zamawiający wymagał, aby „(...) oferowane Iiczniki spełniały wymagania określone w Opisie Przedmiotu Zamówienia stanowiącym* Załącznik nr 12 do SIWZ (dla Zadania 1). Na potwierdzenie spełniania powyższego) zgodnie z pkt 3.3.1.6 SIWZ Wykonawca zobowiązany była załączyć do oferty: „kserokopię Certyfikatu zgodności z wymaganiami zasadniczymi (MID) wraz z załącznikami wydanego przez uprawnioną Jednostkę notyfikującą zgodnie i z Dyrektywą 2014/32/UE Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej z dnia i 26.02.2014 roku w sprawie Urządzeń pomiarowych (Dz. Urz. UE L, 96)”. Wykonawca wraz z ofertą dostarczył Certyfikat zgodności z wymaganiami zasadniczymi (MID) w wersji anglojęzycznej oraz Jego tłumaczenie na język polski, W treści przetłumaczonego Certyfikatu MID Wykonawca pominął Istotne zdanie (str. 116 oferty - opis pod rysunkiem) o treści: .Zawartość oóf zaznaczonych przerwana Unia fest: zmienna w zależności od wariantu licznika”, które to zdanie w wersji anglojęzycznej' znajduje się na str. 126 oferty {„The contents in the dashed boxes are changeable^ depending on the meter variant"). Nieprzettumaczony na język polski tekst dotyczy możliwości wprowadzenia zmian w treści tabliczki znamionowej licznika. Fakt stwierdzenia braku tłumaczenia powyższego fragmentu Certyfikatu MID (pouczenia) wskazuje na co najmniej niedbalstwo Wykonawcy, wskazywać też może na działanie intencjonalne wprowadzające Zamawiającego w błąd, co do właściwości oferowanych przez Wykonawcę liczników w zakresie zgodności próbki oferowanego licznika z Certyfikatem MID. Mając powyższo na uwadze, działając na podstawie wyroku Krajowej izby Odwoławczej z dnia 7 listopada 2016 r. w sprawie KIO 1942/16 oraz KIO 1952/16 (odwołania rozpatrywane łącznie), Wykonawcę należało wykluczyć z postępowania na podstawie art* 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp* Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 6.12.2016 r. W części nr 2 Zamawiający powtórzył powyższe uzasadnienie, pomimo, że wyrok KIO z dnia 07.11.2016 r. odnosił się w zakresie nakazania Zamawiającemu wykluczenie Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 24 sut. 2 pkt 3 ustawy Pzp wyłącznie do części nr 1 Postępowania. II. Uzasadnienie zarzutów 1. Przedwczesne wykluczenie Odwołującego w części nr 1 Postępowania; W tej części Postępowania Zamawiający wykluczył Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w ślad za sentencją wyroku KIO z dnia 7.11.2016 r. (sygn. akt KIO 1942/16). Niemniej jednak, zdaniem Odwołującego, przed ewentualnym wykluczeniem go z Postępowania, Zamawiający winien wezwać Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia: 1. próbki oferowanego licznika 1-fazowego typu SX300-D1B31-TIFOPN o tabliczce znamionowej zgodnej z zatwierdzonym wzorem zawartym w Certyfikacie MID złożonym wraz z Ofertą; 2. protokołu z badania mocy licznika 1-fazowego, o którym mowa w pkt. 3.3.1.7. SIWZ, wykonanego przez niezależne od Wykonawcy laboratorium, spełniającego wymaganie pkt 1.50 Załącznika nr 13 do SIWZ. Jak wskazał Odwołujący należy bowiem zauważyć, iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO, w przypadku stwierdzenia podania przez wykonawcę nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania, niedopuszczalne jest wzywanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, które zawierają rzeczone nieprawdziwe informacje. Należy jednak zauważyć, że sam dokument w postaci próbki oferowanego przez Odwołującego licznika nie zawiera jakichkolwiek „nieprawdziwych informacji", a brak przetłumaczonego zdania „The contents in the dashed boxes are changeable depending on the meter variant" znajduje się w Certyfikacie MID. W konsekwencji, niezależnie od tego czy Zamawiający uznał, że Odwołujący podał nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik Postępowania, winien on wezwać Odwołującego do uzupełnienia powyżej wskazanych dokumentów - jako, że nie zawierają one jakichkolwiek nieprawdziwych informacji, a art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie pozwala Zamawiającemu na zrezygnowanie z jego zastosowania w tym przypadku. 2. Nieprawdziwe informacje - część nr 2 Postępowania Zdaniem Zamawiającego podane przez Odwołującego „nieprawdziwe informacje" to brak przetłumaczenia w certyfikacie MID jednego zdania „The contents in the dashed Bowes are changable depending on the meter variant" co oznacza „Treść w zakreskowanych blokach jest zmienna w zależności od wariantu licznika", bowiem zdaniem Zamawiającego z treści tego zdania należy wywodzić, że tabliczka znamionowa na liczniku energii musi być zgodna ze wzorem znajdującym się w Certyfikacie MID, a brak jego przetłumaczenia wprowadzał Zamawiającego w błąd co do właściwości licznika energii w tym zakresie. Zamawiający wskazał, że wyklucza Odwołującego z Postępowania działając na podstawie wyroku KIO sygn. akt KIO 1942/16 i KIO 1952/16. W ocenie Odwołującego Zamawiający pominął oczywisty fakt, że KIO nie nakazała Zamawiającemu wykluczyć Odwołującego z Postępowania w części nr 2, ale jedynie w części nr 1. Wyrok KIO wiąże Zamawiającego jedynie w zakresie określonym w sentencji wyroku. Ponadto, KIO nawet w uzasadnieniu wyroku nie wskazała na konieczność wykluczenia Odwołującego z Postępowania w części nr 2 i pozostawiła tę kwestię do samodzielnego rozstrzygnięcia Zamawiającego. Co więcej, w ocenie Odwołującego, sytuacja taka, nie zwalnia Zamawiającego z oceny tej sytuacji w świetle obowiązujących przepisów prawa, a także dalszych czynności mających miejsce w Postępowaniu. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje, mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Złożenie nieprawdziwych informacji jest stanem faktycznym i polega na rozbieżności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę a rzeczywistym stanem rzeczy. W niniejszej sprawie, taka sytuacja nie ma miejsca. Po pierwsze, jak wskazano w uzasadnieniu odwołania, Odwołujący złożył pełną i zgodną z rzeczywistością informację - treść certyfikatu MIP jest kompletna i prawdziwa oraz zawiera treść „The contents in the dashed boxes are chanaable depending on the meter variant która jedynie omyłkowo nie została przetłumaczona, ale niewątpliwie została podana w sposób prawdziwy. Omyłkowy brak przetłumaczenia tego fragmentu z pewnością nie może także stanowić „podania informacji", bowiem jest to omyłkowe nieprzetłumaczenie już podanych informacji (w języku angielskim), co nie wypełnia hipotezy art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, iż wbrew twierdzeniom Zamawiającego, wskazany omyłkowo nieprzetłumaczony fragment nie wskazuje na brak jakiejkolwiek możliwości zmiany treści tabliczki znamionowej w stosunku do przykładu wskazanego w certyfikacie MID, ale jedynie wskazuje, że treść w zakreskowanych blokach jest zmienna. Nie można z tego wywodzić twierdzenia przeciwnego, że niedopuszczalne są jakiekolwiek inne zmiany na tabliczce znamionowej licznika energii. Przykłady tabliczek znamionowych próbek liczników energii dostarczonych przez innych wykonawców, w tym Apator S.A. i Konsorcjum Elgama wskazują, że także w ich przypadku występują znaczne różnice w treści przykładowych tabliczek znamionowych określonych w certyfikatach MID i tabliczek znamionowych zamieszczonych na próbkach liczników energii przedłożonych w Postępowaniu. Dowód: Zestawienie występujących różnic w przykładach tabliczek znamionowych wskazanych przez Wykonawców w certyfikatach MID a tabliczkami znamionowymi umieszczonymi na dostarczonych Zamawiającemu próbkach liczników energii Zdaniem Odwołującego przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp wymaga materialnego ustalenia; czy podane przez wykonawcę informacje rzeczywiście i obiektywnie nie są prawdziwe. Nieprawdziwe informacje nie polegają na błędnej interpretacji czy kwalifikacji faktów, które są ujawniane lub znane zamawiającemu. Złożona informacja uznana za nieprawdziwą musi mieć rzeczywisty, realny wpływ na wynik postępowania i być niezgodna z rzeczywistością w sposób niebudzący żadnych wątpliwości (tak wyrok KIO 350/11 i KIO/UZP 59/10). W wyroku z IV Ca 683/12, niepubl., Sąd Okręgowy w Warszawie uznał, że nie każda informacja nieprawdziwa musi być przyczyną wykluczenia wykonawcy, dlatego konieczne jest badanie przez zamawiających, czy podanie niezgodnych z rzeczywistością informacji było świadomym działaniem wykonawcy, czy stanowiło np. zwykłą pomyłkę jego pracownika. W przypadku braku wykazania, iż podanie przez wykonawcę informacji, które nie są zgodne z rzeczywistością, było świadomym i celowym działaniem wykonawcy, zamawiający nie jest uprawniony do wykluczenia wykonawcy na podstawie wskazanego przepisu. Takiej analizy i ewentualnej oceny brak było w/w wyroku KIO o sygn. akt KIO 1942/16. Brak takiej analizy, refleksji i oceny także u Zamawiającego. W ocenie Odwołującego złożenie nieprawdziwej informacji, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ze skutkiem w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania, to czynność dokonana przez wykonawcę w sposób zamierzony, tj. z winy umyślnej, nie zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa (tak wyrok KIO 552/14). Wykluczając wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp należy bezspornie wykazać, że składane w postępowaniu oświadczenia lub dokumenty zawierają nieprawdziwe informacje, a ich złożenie jest wynikiem zamierzonego, zawinionego działania wykonawcy, nie zaś wynikiem niezrozumienia treści ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Jeżeli ze stanu faktycznego wynika, że wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej wierze, to nie sposób uznać, że jego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd (tak wyrok KIO 2196/12). Podobne stanowisko zostało wyrażone w wyrokach KIO 590/12, KIO 600/12, KIO 491/12, KIO 267/12. Odwołujący wskazał, że wbrew mylnemu zapatrywaniu KIO - co skutkowało wydaniem także wadliwego wyroku - przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wymaga dogłębnego zbadania doktryny i judykatury - czego KIO nie dokonało, uznając brak takiej konieczności. W dalszej części uzasadnienia wskazano, że jak Odwołujący wykaże poniżej, właśnie absolutna większość judykatury opowiada się za przyjęciem, że nie każda nieprawdziwa informacja podana przez wykonawcę, skutkuje wykluczeniem go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ale tylko taka, którą wykonawca celowo podał, mając świadomość jej nieprawdziwości, z zamiarem wprowadzenia w błąd zamawiającego i tym sposobem uzyskania zamówienia. Następnie wskazał, że jednocześnie, w wyroku wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1942/16 dotyczącym części nr 1 Postępowania KIO nie wskazała także na przyczyny przyjęcia, że hipotezą art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest objęta także taka sytuacja, w której wykonawca nie podaje informacji, które gdyby były znane, to miałyby wpływ na wynik postępowania. Także wbrew zapatrywaniu KIO, iż „złożeniu nieprawdziwych informacji nie musi towarzyszyć umyślność działania, wystarczy bowiem działanie niedbałe, tj. z pominięciem należytej staranności określanej w przypadku wykonawcy będącego podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą, z uwzględnieniem zawodowego charakteru tej działalności (zob. art. 355 § 2 K.c.)" przeważająca część orzecznictwa sądów okręgowych, a także interpretacja Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wskazuje wręcz na zupełnie odmienny pogląd judykatury i doktryny. W wyroku KIO z dnia 14 maja 2014 r. (sygn. akt KIO 859/14) wskazano, że „nawiązanie przez ustawodawcę, w treści przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy PZP, do złożenia (podkreślenie Izby) nieprawdziwych informacji, które - odwołując się do terminologii prawa karnego - charakteryzuje czynność sprawczą wykonawcy świadczy, jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., sygn, akt VI Ca 683/12, o tym, że jest to czynność "dokonana z winy umyślnej, nie zaś w wyniku błędu, czy niedbalstwa...]". Dalej wskazano, że jak wskazał Sąd Okręgowy w Szczecinie, Wydział II Cywilny Odwoławczy w wyroku z dnia 25.01.2013 r. (sygn. akt II Ca 1285/12), rozpatrując skargę Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, którą tym wyrokiem uwzględnił: „Sąd Okręgowy podziela prezentowany zarówno w orzecznictwie jak też w literaturze pogląd, iż na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 cytowanej ustawy wykluczeniu z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia podlega jedynie taki wykonawca, który umyślnie przekazuje w postępowaniu nieprawdziwe informacje, mając świadomość szkodliwego skutku swego zachowania i celowo do niego zmierzając, albowiem ustawodawca dopuszcza uzupełnienie prawidłowych dokumentów i poprawienie oferty jeżeli przedstawione informacje nieprawdziwe mają charakter błędu lub omyłki - z założenia więc działania nieumyślnego (zob. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Włodzimierz Dzierżanowski, Jarosław Jerzykowski', Małgorzata Stachowiak). (...) Wprawdzie przepis art. 45 ust.2 lit. g dyrektywy wskazuje, iż przesłanka wykluczenia jest fakultatywna, co oznacza iż państwa członkowskie nie mają obowiązku ich transpozycji do krajowego porządku prawnego, jednakże w przypadku ich przyjęcia zaproponowanej w dyrektywie konstrukcji, jej zastosowanie powinno odzwierciedlać cei regulacji zaproponowanej przez ustawodawcę unijnego. Prawo wspólnotowe ustanawia w ten sposób granice dla pewnych metod wykładni stosowanych w krajowym systemie prawnym, a wymaganie spójnej wykładni wyklucza interpretację prawa krajowego w sposób odmienny od wykładni zgodnej z dyrektywą. Tym samym, literalne brzmienie omawianego przepisu nie jest wystarczające do prawidłowego odczytania zawartej w nim normy prawnej. Jednocześnie Sąd Okręgowy podziela również prezentowany zarówno w orzecznictwie jak też w literaturze pogląd, iż powyższa wykładnia wymienionego przepisu, wydanego w celu transpozycji do krajowego porządku prawnego przepisu art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r, w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (DzM.UEX.2004.134.114 z późn. zm.), uwzględniać powinna cele regulacji prawodawcy unijnego. W myśl wymienionego przepisu dyrektywy z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji, wymaganych na mocy niniejszej sekcji dyrektywy. W związku z przystąpieniem Polski do Unii Europejskiej procesy udzielania zamówień publicznych przez polskich zamawiających zostały również poddane zasadom przyjętym w prawie unijnym. Państwa członkowskie zobowiązały się do stosowania zasady pierwszeństwa prawa unijnego, co oznacza że w razie sprzeczności pomiędzy normami krajowymi a normami unijnymi organy stosujące prawo powinny wybrać przepis prawa unijnego. Uzasadnieniem dla takiego działania jest autonomiczność unijnego porządku prawnego oraz konieczność jego jednolitego stosowania we wszystkich państwach członkowskich. W przypadku, gdy dane przepisy nie mogą być bezpośrednio stosowane przez sądy krajowe (przykładowo niektóre przepisy dyrektyw) są one zobowiązane do takiej wykładni prawa krajowego, która będzie starała się uwzględniać cele prawa unijnego (Aleksandra Sołtysińska Komentarz do dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi. Europejskie prawo zamówień publicznych. Kraków 2006) W realiach niniejszej sprawy; wykładnia przedstawiona przez odwołującego w piśmie z 15 stycznia 2013 r., stanowiącym załącznik do protokołu rozprawy, dotycząca jedynie modelowej instytucji odpowiedzialności cywilnej prawa krajowego, opartej na zasadzie winy, jako podstawa wykluczenia wykonawcy w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3 pkt ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 20lOr. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) jest sprzeczna z zasadą wykładni ścieśniającej przepisów o charakterze sankcyjnym. W świetle powyższych rozważań, akcentując przy tym doniosłość działania w interesie publicznym Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w Warszawie, polegającą m.in. na dążności do zapewnienia jednolitego stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, przy uwzględnieniu orzecznictwa sądów i Trybunału Konstytucyjnego, wykładni prounijnej przepisów prawa krajowego mających zastosowanie w systemie zamówień publicznych, Sąd Okręgowy - uznając zasadność zarzutów skargi -orzekł zgodnie z postulowanym w skardze rozstrzygnięciem. Jak wskazał Odwołujący analogicznie orzekł Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie, IV Wydział Cywilny-Odwoławczy w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. akt IV Ca 683/12), także na skutek wniesionej skargi przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, którą to skargę SO uwzględnił: „Sąd Okręgowy podziela pogląd, że celem regulacji zawartej w art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp jest wyeliminowanie z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego takich wykonawców, którzy świadomie świadcząc nieprawdę wprowadzają w błąd Zamawiającego co do informacji mających znaczenie dla wyniku prowadzonego postępowania, nie jest natomiast takim celem eliminowanie z postępowania wykonawców, którzy omyłkowo czy nieświadomie podali informacje niezgodne z rzeczywistością - i których zamiarem nie było wprowadzenie w błąd Zamawiającego. Nie można zrównywać pozycji wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje wskutek błędu lub popełnił omyłkę w złożonej ofercie (jak wykonawcy w sprawie niniejszej) z pozycją wykonawcy, który świadomie zawarł w ofercie informacje nieprawdziwe z zamiarem wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Z całą pewnością nie było celem ustawodawcy wprowadzenie obowiązku automatycznego wykluczenia z postępowania każdego wykonawcy, który podał nieprawdziwe informacje - bez względu na przyczyny". Podobnie SO w Warszawie Wydział V Cywilny - Odwoławczy w wyroku z dnia 14 maja 2015 r. (sygn. akt V Ca 408/14). Odwołujący wskazał na wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi, X Wydział Gospodarczy z dnia 23 lipca 2010 r. (sygn. akt X Ga 163/10), w którym stwierdził on, że „Nie kwestionując poglądu, zgodnie z którym świadome podanie nieprawdziwych informacji przez wykonawcę zwalnia zamawiającą z obowiązku wzywania takiego wykonawcy do złożenia określonych dokumentów w trybie art. 26 ust 3 PZP, wskazać należy, że istota problemu w tym zakresie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy można w okolicznościach sprawy przypisać konsorcjum umyślne podanie nieprawdy. W sprawie brak jest jednak podstaw do wyciągania takiego wniosku. Pamiętać bowiem należy, że spór dotyczy tłumaczeń dokumentów w oryginale sporządzonych w języku obcym. Oznacza to, że zarówno hiszpański uczestnik konsorcjum, jak i polski lider konsorcjum, mogli nie mieć kwalifikacji do skonfrontowania treści obu dokumentów (oryginału i jego tłumaczenia na język polski). Nadto przeciwko uznaniu, że konsorcjum świadomie złożyło nieprawdziwe informacje przemawia okoliczność - na którą zasadnie powołuje się przeciwnik skargi - że z faktu załączenia oryginału dokumentu można wysnuwać przypuszczenie, że nie było intencją konsorcjum wprowadzenie zamawiającej w błąd (załączając oryginał umożliwiła przecież zamawiającej weryfikacje treści tłumaczenia). Dodatkowo Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że orzecznictwo wyraziło pogląd zgodnie z którym niezgodność tłumaczenia z oryginałem dokumentu nie musi oznaczać, że wykonawca podał nieprawdziwe informacje (vide teza z uzasadnienia wyroku KIO wydanego w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 1214/10, niepubl.)". Podobnie w stosunku do błędów i braków w tłumaczeniu dokumentów wypowiadała się jednoznacznie KIO. W wyroku z dnia 8 maja 2014 r. (sygn. akt. KIO 797/14) wskazała, że „Zarzut złożenia nieprawdziwych informacji w przedmiotowym postępowaniu przez Konsorcjum MARO, Odwołujący wywodził z tego, iż zachodziła rozbieżność pomiędzy treścią oryginału dokumentu w postaci poświadczenia należytego wykonania usług na rzecz Apple Computers z 17.10.2012 r., sporządzonego w języku angielskim, a treścią przedłożonego w postępowaniu tłumaczenia tego dokumentu na język polski. Odwołujący wskazał, że w wersji przetłumaczonej na język polski m.in. bezpodstawnie wstawiono frazę w nawiasie, sugerującą, iż przedmiotem usług była dostawa i montaż mebli MARO, podczas gdy w żaden sposób nie wynikało to z wersji oryginalnej. W ocenie Odwołującego oznacza to manipulowanie treścią przedkładanych dokumentów i jest działaniem nagannym. Na potwierdzenie istnienia rozbieżności pomiędzy wersją oryginalną dokumentu a jego tłumaczeniem Odwołujący przedłożył w toku rozprawy tłumaczenie przysięgłe fotokopii poświadczenia, o którym mowa powyżej. (...) Niemniej jednak; w ocenie Izby, nie stanowi to potwierdzenia złożenia nieprawdziwych informacji w postępowaniu. W doktrynie wskazuje się, że wykluczenie związane z przedkładaniem fałszywych informacji w toku postępowania o udzielenie zamówienia ma miejsce, jeżeli spełnione są łącznie dwie przesłanki: wykonawca przedstawił nieprawdziwe informacje oraz informacje te mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania. Nieprawdziwe informacje to takie, które nie są zgodne ze stanem faktycznym, odbiegają od rzeczywistości. (...) Z kolei Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia z dnia 11 kwietnia 2013 r. [sygn. akt: XIX Ga 179/13] wskazał, że wykluczenie wykonawcy z powodu złożenia nieprawdziwych informacji może nastąpić jedynie wówczas, gdy zamawiający jest w stanie dokonać weryfikacji nieprawdziwości podanych przez wykonawcę informacji, a także w sytuacji jednoznacznego stwierdzenia tej nieprawdziwości. Dla oceny podstaw wykluczenia istotne znaczenie ma okoliczność, że informacja mająca rzeczywisty, realny wpływ na wynik postępowania jest obiektywnie niezgodna z rzeczywistą, w sposób nie budzący wątpliwości. Pojęcie "nieprawdziwych informacji" może być odnoszone tylko / wyłącznie do składanych w postępowaniu oświadczeniu wiedzy, a nie do oświadczenia woli. Odnosząc się do okoliczności niniejszej sprawy wskazać należy, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że informacje złożone przez Konsorcjum MARO w przedmiotowym postępowaniu nie są zgodne ze stanem faktycznym. Fakt, że tłumaczenie dokumentu w postaci poświadczenia należytego wykonania usług na rzecz Apple Computers (na język polski) nie stanowi pełnego odzwierciedlenia treści tego dokumentu w wersji oryginalnej, nie oznacza, że dokument ten zawiera informacje odbiegające od rzeczywistości. W wersji oryginalnej dokumentu w ogóle nie występowała fraza: „dostawa i montaż mebli MARO". Fraza ta została bezpodstawnie dodana w tłumaczeniu dokumentu na język polski, jednak nie przesądza to o tym, że tłumaczenie zawiera nieprawdziwe informacje". Wreszcie w kolejnym wyroku KIO z dnia 2 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO 1214/10) dotyczącym nieścisłości w tłumaczeniu Izba wskazała, że „W rozpoznanej sprawie istotę sporu stanowi dodana część zdania w tłumaczeniu dokumentu z dnia 12 marca 2010 r. na język polski, która nie została zamieszczona w wersji oryginalnej dokumentu. Część ta została uznana za informację nieprawdziwą, w sytuacji, gdy w ocenie zamawiającego, oryginalny dokument nie zawierał informacji nieprawdziwej. Oceniając ustalenia KIO uznała, że wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z powodu niezgodności tłumaczenia zaświadczenia z oryginałem nie jest tożsame z wykluczeniem z powodu złożenia nieprawdziwych informacji". W świetle powyższego, jak wskazał Odwołujący, aby można było zarzucić jemu podanie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik Postępowania, należałoby udowodnić ponad wszelką wątpliwość, że Odwołujący celowo i świadomie nie dokonał tłumaczenia omawianego fragmentu tekstu, z zamiarem wprowadzenia Zamawiającego w błąd i uzyskaniem w ten sposób zamówienia (co zresztą przy jednoczesnym podaniu tych informacji w języku angielskim i tak nie mogłoby skutkować wykluczeniem Odwołującego z Postępowania). Taka okoliczność nie została jednak udowodniona, a okoliczność, że Odwołujący nie usunął z angielskojęzycznej treści Certyfikatu MID treści „The contents in the dashed boxes are changeable depending on the meter variant" potwierdza, że nie zamierzał on wprowadzić Zamawiającego w błąd, a jego działanie miało charakter niezamierzony i nieświadomy. Gdyby bowiem Odwołujący działał w sposób zamierzony, usunąłby także angielskojęzyczny fragment, co w konsekwencji doprowadziłoby przecież do tego, że także sam wykonawca Konsorcjum Elgama nie zidentyfikowałby tej treści i nie postawił zarzutu podania przez Odwołującego nieprawdziwych informacji. Razi okoliczność, że Zamawiający nie podjął nawet próby zmierzenia się z wyjaśnieniem intencji i zamiarów Odwołującego. Co więcej warto podkreślić, że z faktu załączenia oryginału dokumentu przez Odwołującego można wysnuwać wniosek, że nie było intencją Odwołującego wprowadzenie Zamawiającego w błąd (załączając oryginał umożliwił przecież Zamawiającemu weryfikację treści tłumaczenia). Mając na uwadze, że kwestionowany nieprzetłumaczony fragment ten znajduje się na dole strony i stanowi część obszernego dokumentu, nie można byłoby zarzucić Odwołującemu nawet niedbalstwa - jak to twierdzi Zamawiający - ale co najwyżej nieostrożność, przy sprawdzaniu tłumaczenia, za co nie można z pewnością stosować wobec wykonawców tak daleko idących sankcji, jak wykluczenie z postępowania. Należy wyjaśnić, że do omyłki w tłumaczeniu certyfikatu MID doszło, gdy pracownik Odwołującego P. G. dokonywał tłumaczenia na potrzeby złożenia oferty na podstawie projektu certyfikatu MID, który nie zawierał fragmentu: „The contents in the dashed boxes are changeable depending on the meter variant", które to zdanie pojawiło się dopiero w ostatecznej treści certyfikatu MID. Dowód: wyjaśnienia Odwołującego w osobie prokurenta p. P. G. . W dalszej części uzasadnienia Odwołujący wskazał na to, że nie wprowadził on w błąd Zamawiającego, co do właściwości liczników energii, ale co najwyżej stworzył wątpliwości w zakresie wymaganej treści tabliczki znamionowej licznika energii. Zakres informacji określonych w certyfikacie MID, które są wiążące, nie determinuje dyskrecjonalnie jednostka notyfikowana, ale wynika on z pewnością z przepisów prawa - te zaś znane są profesjonalnym podmiotom, jak Zamawiający i wykonawcy uczestniczący w Postępowaniu. Co za tym idzie, jeżeli tabliczka znamionowa na liczniku energii powinna odpowiadać wzorom wskazanym w certyfikatach MID, to winno to wynikać z treści Dyrektywy 2014/32/UE, a nie treści certyfikatu. Zamawiający i inni wykonawcy powinni więc mieć pełną świadomość które informacje w certyfikacie MID są wiążące, a które nie, niezależnie od fragmentarycznych i wyrwanych z kontekstu zdań certyfikatów MID, ale w oparciu o przepisy prawa. Należy nadto wskazać, że Zamawiający nie wziął także pod uwagę tej też okoliczności, że wskutek uzupełnienia - w wykonaniu wyroku KIO z dnia 7.11.2016 r. (sygn. akt KIO 1952/16) - próbki oferowanego przez Odwołującego licznika energii oferta Odwołującego w części nr 2 Postępowania jest w pełni zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ. Dostarczona przez Odwołującego próbka licznika energii odpowiada bowiem treści Certyfikatu MID w części nr 2 Postępowania. W konsekwencji, należy wskazać, iż wskutek zmiany okoliczności po wydaniu przez KIO wyroku z dnia 7.11.2016r. (sygn. akt KIO 1952/16), polegających na uzupełnieniu przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZD. próbki oferowanego licznika zawierającej tabliczkę znamionową zgodną z Certyfikatem MID, rzekome nieprawdziwe informację - polegające na braku przetłumaczenia zdania w certyfikacie MID - nie mogą mieć i nie mają jakiegokolwiek wpływu na wynik Postępowania w części nr 2. Należy bowiem zauważyć, iż w okolicznościach powstałych wskutek wykonania przez Zamawiającego wyroku KIO z dnia 7.11.2016 r., w części nr 2 Postępowania brak tłumaczenia zdania zawartego w Certyfikacie MID nie ma znaczenia na ocenę oferty Odwołującego uwzględniającej uzupełnienie jego Oferty zgodnie z wyrokiem KIO. Podsumowując należy wskazać, iż: 1. Odwołujący nie podał jakiejkolwiek nieprawdziwej informacji. Certyfikat MID został załączony do oferty w całości i zawiera cała treść, a brak przetłumaczenia jednego fragmentu zdania z ponad 150 stronicowego dokumentu nie może być poczytywane, jako podanie nieprawdziwej informacji (nawet nie może być poczytywany, jako niepodanie informacji), a z pewnością nie, jako poważne wprowadzenie w błąd; 2. Zamawiający nie wykazał, iż omyłkowy brak tłumaczenia był świadomym działaniem Odwołującego, a w szczególności biorąc pod uwagę, iż skoro sama treść certyfikatu została w całości dostarczona, to niewątpliwe jest, że zamiarem Odwołującego nie było sfałszowanie dokumentu - brak ów powinien był być łatwo zauważalny dla samego Zamawiającego i innych wykonawców uczestniczących w Postępowaniu 3. Wskutek wykonania przez Zamawiającego wyroku KIO z dnia 7.11.2016r. (sygn. akt KIO 1952/16) i wezwaniu Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia próbki oferowanego licznika energii zawierającej tabliczkę znamionową o treści zgodnej ze wzorem wskazanym w Certyfikacie MID - które wezwanie Odwołujący wykonał - rzekome nieprawdziwe informacje w postaci braku tłumaczenia jednego zdania w Certyfikacie MID - nie mają i nie mogą mieć jakiegokolwiek wpływu na wynika Postępowania w części nr 2. Sąd Okręgowy w Toruniu, Wydział VI Gospodarczy w wyroku z dnia 6 grudnia 2012 r. (sygn. akt VI Ga 134/12) wskazał ponadto, że „Nie powinno być wątpliwości, że funkcją art. 24 ust. 2 pkt. 3 p.z.p. jest wyeliminowanie z udziału w postępowaniu wykonawcy, który poprzez podanie nieprawdziwych informacji, mających na celu wprowadzenie zamawiającego w błąd, daży do uzyskania korzystnego dla siebie wyniku postępowania. Jak trafnie podnosi skarżący przesłanek z art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp. nie można interpretować w oderwaniu od art. 45 ust. 2 "g" dyrektywy 2004/i8/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (DZ.U. U.E. nr 134, poz. 114 z późn. zm.), zgodnie z którym z udziału w postępowaniu można wykluczyć każdego z wykonawców, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji wymaganych dyrektywą. Wprowadzenie w błąd musi mieć przy tym charakter umyślnego działania ze strony wykonawcy. Niewątpliwie dokonana w zaskarżonym wyroku KIO wykładnia art. 24 ust. 2 pkt. 3 p.z.p. jest nie tylko niezgodna z dyrektywą 2004/18/WE, a więc z prounijną wykładnią przepisów krajowych, ale także z jego literalnym brzmieniem i w odniesieniu do kolejnej podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust 2 pkt. 4 p.zp. Przepis art. 24 ust. 2 pkt. 3 p.z.p. znajdzie zastosowanie wyłącznie w sytuacji, gdy zamawiający będzie w stanie w sposób jednoznaczny dowieść, że złożona przez wykonawcę w konkretnych okolicznościach informacja jest nieprawdziwa i jako taka została świadomie złożona przez ubiegającego sie o zamówienie / art. 6 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p./. Pozyskaniu stosownej wiedzy w tym kierunku, zdaniem Odwołującego, służyć powinno postępowanie wyjaśniające przeprowadzone w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. Dokonując oceny dokumentów i oświadczeń zawartych w ofercie zamawiający powinien w pierwszej kolejności wykluczyć zaistnienie błędnej interpretacji istotnych warunków zamówienia lub omyłki wykonawcy i ocenić, czy omyłka ta wpływa/może wpływać /na wynik postępowania". Ponieważ Zamawiający wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp nie zwrócił się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień w zakresie okoliczności omyłkowego braku przetłumaczenia pełnej treści Certyfikatu badania typu WE: 0120/SGS0254, mimo złożonych w tej kwestii w dniu 6 grudnia 2016 r. wyjaśnień przez Odwołującego i przyjął bezpodstawnie, iż Odwołujący świadomie nie dokonał wspomnianego tłumaczenia, naruszył tym samym nie tylko art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 45 ust. 2 lit g) Dyrektywy, ale także art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. W konsekwencji, Zamawiający nie wykazał zaistnienia wobec Odwołującego ziszczenia się przesłanek wskazanych w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i tym samym wykluczając Odwołującego z Postępowania w części nr 2 na tej podstawie, naruszył przepisy ustawy Pzp. Odwołujący wskazuje przy tym, że uwzględnienie przez Zamawiającego całości zarzutów niniejszego odwołania stosownie do art. 186 ust. 2 ustawy Pzp przed otwarciem rozprawy, umożliwi usunięcie występującej wady postępowania, a KIO będzie uprawniona do umorzenia postępowania odwoławczego. Zamawiający, zgodnie z art. 186 ust. 6 pkt. 2 lit. b) ustawy Pzp nie będzie zaś obciążony kosztami postępowania odwoławczego. Zasadne byłoby więc uwzględnienie zarzutów niniejszego odwołania przez Zamawiającego w całości w odpowiedzi na odwołanie, jeszcze zanim KIO merytorycznie rozpatrzy sprawę na rozprawie. Odwołanie o sygn. akt KIO 2367/16 W dniu 06.12.2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1 i 2. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16.12.2016 r. w formie pisemnej przez wykonawcę ZPA Smart Energy a.s. zarzucając Zamawiającemu I. W zakresie Zadania 1 oraz Zadania 2 (liczniki 1. fazowe oraz 3. fazowe) zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3, art. 25 ust.2 oraz 29 ust. 1 i 2 Ustawy PZP oraz innych przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia niniejszego odwołania, poprzez bezpodstawne dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, w sytuacji nieprawidłowej oceny spełnienia wymagań określonych w pkt. 1.1., 1.17, 1.2 oraz 1.3 Załącznika nr 12 do SIWZ w zakresie Zadania nr 1 oraz 1.1., 1.17, 1.2 oraz 1.3 Załącznika nr 13 do SIWZ w zakresie Zadania nr 2. Zamawiający przyjął błędnie, że Odwołujący nie wykazał warunków spełnienia udziału w postępowaniu, zarzucając Odwołującemu naruszenie w/w pkt. SIWZ mimo, iż dostarczone przez Odwołującego, w wymaganym terminie do składania ofert, jakoż i w ramach wezwania do uzupełnienia dokumentów i wyjaśnień z dnia 16.11.2016 r., przedstawione dokumenty i wyjaśnienia były i są zdaniem Odwołującego zgodne z wymogami SIWZ, co Odwołujący poniżej uzasadnia w ramach niniejszego odwołania. II. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu w zakresie Zadania 1 oraz Zadania 2: a. Unieważnienie czynności wyboru oferty spółki Konsorcjum wykonawców: Systemy pomiarowe ELGAMA sp. z o.o. i UAB „ELGAMA - ELEKTRONIKA” w zakresie Zadania nr 1 oraz unieważnienia decyzji odrzucenia oferty Odwołującego. b. Unieważnienie czynności wyboru oferty firmy Apator S.A. w zakresie Zadania nr 2 oraz unieważnienia decyzji odrzucenia oferty Odwołującego. c. Dokonania czynności poprawnej interpretacji przedłożonych dokumentów w świetle zapisów Ustawy PZP oraz SIWZ. d. Dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu. III. Jednocześnie Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przedłożenie dowodów wskazanych w treści odwołania, jak również zobowiązania Zamawiającego do przedłożenia na rozprawie oryginalnej dokumentacji przetargowej. IV. Interes Odwołującego w złożeniu odwołania wynika z faktu naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy PZP, co w konsekwencji doprowadziło do utraty zamówienia przez Odwołującego, a tym samym osiągnięcia przewidywanych korzyści. Odwołujący jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia, gdyż w tym celu złożył swoją ofertę w postępowaniu. Oferta złożona w postępowaniu przez Odwołującego została odrzucona. Niezgodne z przepisami Ustawy PZP działania i zaniechania Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie zamówienia. W konsekwencji prowadzi to do poniesienia przez Odwołującego szkody w postaci braku zysku stanowiącego wynagrodzenie za wykonanie zamówienia. Uwzględnienie odwołania będzie skutkować wyborem oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i uzyskaniem przedmiotowego zamówienia. Ponadto, należy wskazać na występujący pomiędzy naruszeniem przez Zamawiającego przepisów Ustawy PZP a poniesieniem szkody przez Odwołującego związek przyczynowo-skutkowy. Skutkiem zaskarżonych czynności i zaniechań Zamawiającego jest uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. II.l. Odwołujący w ramach uzasadnienia prawnego wskazał, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego w zakresie Zadania 1 zamówienia w ramach ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 06.12.2016 r. uzasadniając faktem, iż treść złożonej oferty nie odpowiada treści SIWZ. II. 1.1. Zamawiający uzasadnił, iż „zgodnie z wymaganiem pkt 1.17 Załącznika 12 do SIWZ: „Liczniki muszą posiadać minimalną temperaturę pracy < - 40 °C>>. Jednym z dokumentów, który miał potwierdzić spełnienie powyższego wymagania miał być dostarczony wraz z ofertą Certyfikat zgodności z wymaganiami zasadniczymi (MID). W dostarczonym przez Wykonawcę Certyfikacie MID (str. 141 i 149 oferty) zawarto informację „Licznik mierzy przy temperaturze - 40 °C prawidłowo, jednak dane na wyświetlaczu nie są czytelne. Mogą one zostać pozyskane z wyświetlacza przez interfejs optyczny lub przy temperaturze wyższej (>30 °C) Zapis ten jednoznacznie wskazuje, że wyświetlacz LCD stanowiący integralną część licznika nie spełnia przedmiotowego wymagania. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentu poprzez dostarczenie Certyfikatu MID potwierdzającego spełnienie przez wszystkie komponenty próbki licznika (w tym również przez wyświetlacz LCD) przedmiotowego wymagania, Wykonawca dostarczył jedynie oświadczenie Czeskiego Instytutu Metrologii, nie będąc jednak Certyfikatem MID. Mając powyższe na uwadze, oferta Wykonawcy nie spełnia wymagania określonego w pkt. 1.17 Załącznika nr 12 do SIWZ i z tej przyczyny podlega odrzuceniu." II. 1.2. Odnośnie uzasadnienia Zamawiającego przedstawionego w punkcie II.l.l. Odwołujący oświadcza, iż przedstawiony licznik w pełni odpowiada wymogom punktu 1.17 Załącznika nr 12 do SIWZ, gdyż Odwołujący spełnił go poprzez dostarczenie próbki licznika ZE114 w pełni funkcjonującym również przy temperaturze -40°C, przy czym dany fakt potwierdza także Certyfikat MID przedłożony w ramach oferty. Podany tekst: „Licznik mierzy przy temperaturze -40°C prawidłowo, jednak dane na wyświetlaczu nie są czytelne. Mogą one zostać pozyskane z wyświetlacza przez interfejs optyczny lub przy temperaturze wyższej (>-30°C)“ dotyczy tylko nierozliczeniowych danych wyświetlacza, których wyświetlenie nie jest wymagane żadną normą, jak również nie jest wymagane podanie takiego uzupełnienia w Certyfikacie MID. Ten dodatkowy tekst jest w Certyfikacie MID podany wyłącznie w ramach dobrowolnej decyzji Odwołującego. Dnia 16.11.2016 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów o Certyfikat MID potwierdzający spełnienie badań wszystkich komponentów licznika (w ramach tego również wyświetlacza LCD). Dane wymaganie nie można było dosłownie spełnić, gdyż w ramach w/w wezwania Zamawiający podał, iż: „Przypominam jednocześnie, iż zgodnie z art. 26 ust. 3 Ustawy PZP, złożone na wezwania Zamawiającego dokumenty powinny potwierdzać spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. “ Odwołujący zaznacza, iż brzmienie Certyfikatu MID możliwe jest zmienić tylko przed jego sporządzeniem, nie ze skutkiem wstecznym. Z tego powodu zostało sporządzone dodatkowe oświadczenie Czeskiego Instytutu Metrologicznego (wydawca Certyfikatu MID dla przedstawionych liczników) o funkcjonalności wyświetlacza przy temperaturze >-40°C, a to na podstawie dodatkowych badań. Odwołujący w załączniku do niniejszego odwołania również załącza protokół 14/2016 z dnia 21.11.2016 z pomiarów danego typu licznika w temperaturze -40°C, z którego wynika, iż wszystkie istotne dane metrologiczne są przy takiej temperaturze wyraźnie czytelne. Dane badanie zostało na podstawie uwag Zamawiającego sporządzone w laboratorium Odwołującego i potwierdza spełnienie wymogu Zamawiającego w punkcie 1.17 Załącznika 12 do SIWZ: „ Liczniki muszą mieć minimalną temperaturę pracy <-40 °C". Zamawiający może sobie dany fakt zweryfikować na wszystkich przedłożonych próbkach, które zostały dotychczas w ramach postępowania przedłożone. Ten fakt Zamawiający dotychczas nie wziął pod uwagę. Na marginesie Odwołujący wskazał, iż sam Zamawiający w ramach swej pisemnej odpowiedzi na w/w odwołania spółki Konsorcjum wykonawców: Systemy pomiarowe ELGAMA sp. z o.o. i Zamknięta Spółka Akcyjna UAB „ELGAMA - ELEKTRONIKA” z dnia 17.10.2016 oraz spółki Apator S.A. z dnia 17.10.2016 stwierdził, że „temperatura pracy wyświetlacza LCD nie ma żadnego znaczenia dla należytego wykonania pomiarów przez licznik Podkreślił', że gdyby parametr pracy samego wyświetlacza był dla Zamawiającego istotny, zostałby on dodatkowo sprecyzowany w wymaganiach technicznych (jest to powszechna praktyka spotykana na rynku). Zamawiający celowo przewidział wymóg konieczności odczytu i programowania liczników przy użyciu urządzeń mobilnych, co nawet przy nie wyświetlającym prawidłowo wyświetlaczu LCD daje możliwość odczytu rejestrów licznika. Zaoferowany licznik posiada tą funkcjonalność. Zamawiający zwrócił również uwagę, że gdyby temperatura pracy wyświetlacza LCD była istotna dla pracy licznika jako takiego, to jednostka certyfikująca z pewnością wydałaby Certyfikat MID na ograniczony zakres temperatury pracy licznika, albo nie wydałaby certyfikatu wcale. Z powszechnych względów Zamawiający uznał, iż zaoferowany licznik spełnia warunki stawiane w zakresie temperatury pracy licznika. “ (wyrok KIO z dnia 07.11.2016, sygn. 1942/16 1952/16). Odwołujący nadmienia, iż ocena oferty Zamawiającego z podanych powyżej powodów jest błędna. Dowód: Protokół nr 14/2016 z dnia 21.11.2016 wraz z tłumaczeniem na język polski II. 1.3. Zamawiający dalej nadmienił, iż zgodnie z wymaganiem pkt 1.2 i 1.3 Załącznika 12 do SIWZ: „Liczniki muszą posiadać aktualny Certyfikat zgodności z wymaganiami zasadniczymi (MID) wraz z załącznikami wydany przez uprawnioną jednostkę notyfikującą zgodnie z Dyrektywą 2014/32/UE Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej z dnia 26.02.2014 roku w sprawie urządzeń pomiarowych (Dz. U. UE L.96)”, jak również: „Liczniki muszą być dopuszczone do obrotu i użytkowania na podstawie oceny zgodności z wymaganiami zasadniczymi (MID). Dostarczona wraz z ofertą próbka licznika nie posiadała na listwie zaciskowej zacisku „ 5" pomimo tego, że na listwie umieszczony był opis, w którym miejscu zacisk ten powinien się znajdować, a schematy podłączenia licznika i fotografie licznika zamieszczone w Certyfikacie MID uwidaczniały jego istnienie. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia próbki licznika o konfiguracji zacisków zgodnej ze schematem podłączeń prezentowanym w Certyfikacie MID, Wykonawca dostarczył licznik doposażony w zacisk „5”, w którym jednak konfiguracja zacisków na listwie odbiega od konfiguracji zacisków, na podstawie której licznik uzyskał Certyfikację MID. Dla listwy zaciskowej z „ dorobionym *’ przez Wykonawcę w uzupełnionej próbce zaciskiem „ 5" nie przeprowadzono badania wytrzymałości elektrycznej izolacji, co dodatkowo wskazuje na niespełnienie przez próbkę licznika wymagania pkt. L1 Załącznika nr 12 do SIWZ, tj. wykonania zgodnie z normą PN-EN 50470-1. Mając powyższe na uwadze, oferta Wykonawcy nie spełnia wymagania określonego w pkt 1.2, 1.3 oraz 1.1 Załącznika nr 12 do SIWZ i z tej przyczyny podlega odrzuceniu. “ II. 1.4. Względem punktu II.1.3. niniejszego odwołania Odwołujący przedstawia, iż licznik ZE114.Dx certyfikowany jest w wariancie z zaciskami zagiętymi (składanymi) zgodnie z Dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/32/UE w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do udostępniania na rynku przyrządów pomiarowych (implementowana w Republice Czeskiej Rozporządzeniem nr. 120/2016 Sb.), i do którego został wydany przez Czeski Instytut Metrologiczny w Brnie certyfikat TCM 221/14 - 5232 z dnia 15.07.2016. Zacisk nr. 5 jest tylko zaciskiem pomocniczym, przy czym jego obecność czy nieobecność nie ma żadnego wpływu na funkcjonowanie licznika. Jak wskazano w dalszej części uzasadnienia wymogi opisane w pkt 1.1, 1.2 i 1.3 Załącznika nr 12 do SIWZ Odwołujący spełnił dostarczeniem próbki licznika ZE114 z zabudowanym zaciskiem nr 5, który jest połączony wewnętrznie z zerowymi zaciskami nr 4 i 6 według podanego schematu podłączenia usytuowanego na przednim panelu licznika, zgodnie ze schematem podłączenia podanego w Certyfikacie MID. Ponieważ w porównaniu z pierwotnie przedłożonymi próbkami podłączenie licznika nie zmieniło się, izolacja zgodnie z EN 50470-1 roz. 7.3 jest z tego powodu bezpodstawna. Dla danych twierdzeń dodatkowo załączamy protokół nr 8551- PT-E0152-15 z dnia 06.08.2015 z badań izolacji liczników, które są jednakowej konstrukcji w konfiguracji z zaciskami dla przełączania taryf. W ramach badań zostało wykorzystane napięcie 8 kV, przy czym taka wartość jest wyższa, aniżeli wymaga norma nr EN 50470-1. Zaciski dla przełączania taryf umieszczone są w miejscu, gdzie znajduje się zacisk nr 5 na przedłożonych próbkach i podczas badań izolacji podłączone są na jednakowy potencjał. Przedstawione próbki nie zawierają żadne pomocnicze zaciski z napięciem referencyjnym niższym lub jednakowym 40V, dlatego parametry badania dla takiej konfiguracji licznika nie różnią się i są zgodne z przedłożonymi Certyfikatami MID. Nawiasowo zaznaczam, iż Zamawiający w ramach swej pisemnej odpowiedzi na w/w odwołania spółki Konsorcjum wykonawców: Systemy pomiarowe ELGAMA sp. z o.o. i Zamknięta Spółka Akcyjna UAB „ELGAMA - ELEKTRONIKA” z dnia 17.10.2016 oraz spółki Apator S.A. z dnia 17.10.2016 między innymi stwierdził, że: „analiza załączonych do oferty dokumentów prowadzi do wniosku, iż zacisk nr 5 jest funkcjonalnością o charakterze dodatkowym. Nie był od elementem wymaganym przez Zamawiającego, niemniej jednak Zamawiający w SJWZ nie wykluczał takiej funkcjonalności. Stąd też brak powyższego elementu w przedłożonym próbnym liczniku nie powoduje, że oceniany licznik nie spełnia wymogów> SIWZ. “ (wyrok KIO z dnia 07.11.2016, sygn. 1942/16 1952/16). Odwołujący podał, iż ocena oferty Zamawiającego z podanych powyżej powodów jest błędna. Dowód: Protokół nr 8551-PT-E0152-15 z dnia 06.08.2015 wraz z tłumaczeniem s. 41-48 na język polski II.2. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego w zakresie Zadania 2 zamówienia w ramach ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 06.12.2016 r. uzasadniając faktem, iż treść złożonej oferty nie odpowiada treści SIWZ 11.2.1. W danym zakresie postępowania Zamawiający uzasadnił, iż zgodnie z wymaganiem pkt 1.17 Załącznika 13 do SIWZ: „Liczniki muszą posiadać minimalną temperaturę pracy < - 40°C”. Jednym z dokumentów, który miał potwierdzić spełnienie powyższego wymagania miał być dostarczony wraz z ofertą Certyfikat zgodności z wymaganiami zasadniczymi (MID). W dostarczonym przez Wykonawcę Certyfikacie MID (str. 159 i 167 oferty) zawarto informację: „Licznik mierzy przy temperaturze - 40°C prawidłowo, jednak dane na wyświetlaczu nie są czytelne. Mogą one zostać pozyskane z wyświetlacza przez interfejs optyczny lub przy temperaturze wyższej (>30°C). ” Zapis ten nie spełnia przedmiotowego wymagania. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentu poprzez dostarczenie Certyfikatu MID potwierdzającego spełnienie przez wszystkie komponenty próbki licznika (w tym również przez wyświetlacz LCD) przedmiotowego wymagania, Wykonawca dostarczył jedynie oświadczenie Czeskiego Instytutu Metrologii, nie będące jednak Certyfikatem MID. Mając powyższe na uwadze, oferta Wykonawcy nie spełnia wymagania określonego w pkt. 1.17 Załącznika nr 13 do SIWZ i z tej przyczyny podlega odrzuceniu." 11.2.2. Odnośnie w/w Odwołujący podaje, iż przedstawiony licznik w pełni odpowiada wymogom punktu 1.17 Załącznika nr 13 do SIWZ, gdyż Odwołujący spełnił go poprzez dostarczenie próbki licznika ZE314 w pełni funkcjonującym również przy temperaturze -40°C, przy czym dany fakt potwierdza także Certyfikat MID przedłożony w ramach oferty. Podany tekst: „Licznik mierzy przy temperaturze -40°C prawidłowo, jednak dane na wyświetlaczu nie są czytelne. Mogą one zostać pozyskane z wyświetlacza przez interfejs optyczny lub przy temperaturze wyższej (>-30°C')“ dotyczy tylko nierozliczeniowych danych wyświetlacza, których wyświetlenie nie jest wymagane żadną normą, jak również nie jest wymagane podanie takiego uzupełnienia w Certyfikacie MID. Ten dodatkowy tekst jest w Certyfikacie MID podany wyłącznie w ramach dobrowolnej decyzji Odwołującego. Dnia 16.11.2016 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów o Certyfikat MID potwierdzający spełnienie badań wszystkich komponentów licznika (w ramach tego również wyświetlacza LCD). Dane wymaganie nie można było dosłownie spełnić, gdyż w ramach w/w wezwania Zamawiający podał, iż: „Przypominam jednocześnie, iż zgodnie z art. 26 ust. 3 Ustawy PZP, złożone na wezwania Zamawiającego dokumenty powinny potwierdzać spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. “ Odwołujący zaznacza, iż brzmienie Certyfikatu MID możliwe jest zmienić tylko przed jego sporządzeniem, nie ze skutkiem wstecznym. Z tego powodu zostało sporządzone dodatkowe oświadczenie Czeskiego Instytutu Metrologicznego (wydawca Certyfikatu MID dla przedstawionych liczników) o funkcjonalności wyświetlacza przy temperaturze >-40°C, a to na podstawie dodatkowych badań. Odwołujący w załączniku do niniejszego odwołania załączył protokół nr 13/2016 z dnia 21.11.2016 z pomiarów danego typu licznika w temperaturze -40°C, z którego wynika, iż wszystkie istotne dane metrologiczne są przy takiej temperaturze wyraźnie czytelne. Dane badanie zostało na podstawie uwag Zamawiającego sporządzone w laboratorium Odwołującego i potwierdza spełnienie wymogu Zamawiającego w punkcie 1.17 Załącznika 13 do SIWZ: „ Liczniki muszą mieć minimalną temperaturę pracy < - 40 °G“. Zamawiający może sobie dany fakt zweryfikować na wszystkich przedłożonych próbkach, które zostały dotychczas w ramach postępowania przedłożone. Ten fakt Zamawiający dotychczas nie wziął pod uwagę. Tak ja podano powyżej dla Zadania nr 1, na marginesie zaznaczam, iż sam Zamawiający w ramach swej pisemnej odpowiedzi na w/w odwołania spółki Konsorcjum wykonawców: Systemy pomiarowe ELGAMA sp. z o.o. i Zamknięta Spółka Akcyjna U AB „ELGAMA - ELEKTRONIKA” z dnia 17.10.2016 oraz spółki Apator S.A. z dnia 17.10.2016 stwierdził, że „temperatura pracy wyświetlacza LCD nie ma żadnego znaczenia dla należytego wykonania pomiarów przez licznik. Podkreślił, że gdyby parametr pracy samego wyświetlacza był dla Zamawiającego istotny, zostałby on dodatkowo sprecyzowany w wymaganiach technicznych (jest to powszechna praktyka spotykana na rynku). Zamawiający celowo przewidział wymóg konieczności odczytu i programowania liczników przy użyciu urządzeń mobilnych, co nawet przy nie wyświetlającym prawidłowo wyświetlaczu LCD daje możliwość odczytu rejestrów licznika. Zaoferowany licznik posiada tą funkcjonalność. Zamawiający zwrócił również uwagę, że gdyby temperatura pracy wyświetlacza LCD była istotna dla pracy licznika jako takiego, to jednostka certyfikująca z pewnością wydałaby Certyfikat MID na ograniczony zakres temperatury pracy licznika, albo nie wydałaby certyfikatu wcale. Z powszechnych względów Zamawiający uznał, iż zaoferowany licznik spełnia warunki stawiane w zakresie temperatury pracy licznika. “ (wyrok KIO z dnia 07.11.2016, sygn. 1942/16 1952/16). Odwołujący oświadczył, iż ocena oferty Zamawiającego z podanych powyżej powodów jest błędna. Dowód: Protokół nr 13/2016 z dnia 21.11.2016 wraz z tłumaczeniem na język polski 11.2.3. Zamawiający dalej stwierdził, iż „zgodnie z wymaganiem pkt 1.2 i 1.3 Załącznika 13 do SIWZ: „Liczniki muszą posiadać aktualny Certyfikat zgodności z wymaganiami zasadniczymi (MID) wraz z załącznikami wydany przez uprawnioną jednostkę notyfikującą zgodnie z Dyrektywą 2014/32/UE Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej z dnia 26.02.2014 roku w sprawie urządzeń pomiarowych (Dz. U. UE L.96)”, jak również „Liczniki muszą być dopuszczone do obrotu i użytkowania na podstawie oceny zgodności z wymaganiami zasadniczymi (MID)”. Dostarczona wraz z ofertą próbka licznika nie posiadała na listwie zaciskowej zacisku „11” pomimo tego, że na listwie umieszczony był opis, w którym miejscu zacisk ten powinien się znajdować, a schematy podłączenia licznika i fotografie licznika zamieszczone w Certyfikacie MID uwidaczniały jego istnienie. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia próbki licznika o konfiguracji zacisków zgodnej ze schematem podłączeń prezentowanym w Certyfikacie MID, Wykonawca dostarczył licznik doposażony w zacisk „11”, w którym jednak konfiguracja zacisków na listwie odbiega od konfiguracji zacisków, na podstawie której licznik uzyskał Certyfikację MID. Dla listwy zaciskowej z „dorobionym” przez Wykonawcę w uzupełnionej próbce zaciskiem „11” nie przeprowadzono badania wytrzymałości elektrycznej izolacji, co dodatkowo wskazuje na niespełnienie przez próbkę licznika wymagania pkt. 1.1 Załącznika nr 13 do SIWZ, tj. wykonania zgodnie z normą PN-EN 50470-1. Mając powyższe na uwadze, oferta Wykonawcy nie spełnia wymagania określonego w pkt. 1.2, 1.3 oraz 1.1 Załącznika nr 13 do SIWZ i z tej przyczyny podlega odrzuceniu. " 11.2.4. Względem punktu II.2.3. niniejszego odwołania Odwołujący oświadcza, iż licznik ZE314.Dx certyfikowany jest w wariancie z zaciskami zagiętymi (składanymi) zgodnie z Dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/32/UE w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do udostępniania na rynku przyrządów pomiarowych (implementowana w Republice Czeskiej Rozporządzeniem nr. 120/2016 Sb.), i do którego został wydany przez Czeski Instytut Metrologii w Brnie certyfikat TCM 221/14 - 5143 z dnia 15.07.2016. Zacisk nr. 11 jest tylko zaciskiem pomocniczym, przy czym jego obecność czy nieobecność nie ma żadnego wpływu na funkcjonowanie licznika. Obowiązkowe zaznaczenie wykorzystanych rodzajów zacisków w Certyfikacie nie jest zgodnie z przepisami o certyfikacji wymagane, chodzi tylko o fakultatywną informację producenta. Wymogi opisane w pkt 1.1, 1.2 i 1.3 Załącznika nr 13 do SIWZ Odwołujący spełnił dostarczeniem próbki licznika ZE314 z zabudowanym zaciskiem nr 11, który jest połączony wewnętrznie z zerowymi zaciskami nr 10 i 12 według podanego schematu podłączenia usytuowanego na przednim panelu licznika zgodnie ze schematem podłączenia podanego w Certyfikacie MID. Ponieważ w porównaniu z pierwotnie przedłożonymi próbkami podłączenie licznika nie zmieniło się, izolacja zgodnie z EN 50470-1 roz. 7.3 jest z tego powodu bezpodstawna. Dla danych twierdzeń dodatkowo załączamy protokół nr 502741-01/02 z dnia 28.07.2015 z badań izolacji liczników, które są jednakowej konstrukcji w konfiguracji z zaciskami dla przełączania taryf. W ramach badań zostało wykorzystane napięcie 8 kV, przy czym taka wartość jest wyższa, aniżeli wymaga norma nr EN 50470-1. Zaciski dla przełączania taryf umieszczone są w miejscu, gdzie znajduje się zacisk nr 11 na przedłożonych próbkach i podczas badań izolacji podłączone są na jednakowy potencjał. Przedstawione próbki nie zawierają żadne pomocnicze zaciski z napięciem referencyjnym niższym lub jednakowym 40V, dlatego parametry badania dla takiej konfiguracji licznika nie różnią się i są zgodne z przedłożonymi Certyfikatami MID. Tak ja podano powyżej dla Zadania nr 1, nawiasowo zaznaczam, iż Zamawiający w ramach swej pisemnej odpowiedzi na w/w odwołania spółki Konsorcjum wykonawców: Systemy pomiarowe ELGAMA sp. z o.o. i Zamknięta Spółka Akcyjna UAB „ELGAMA - ELEKTRONIKA” z dnia 17.10.2016 oraz spółki Apator S.A. z dnia 17.10.2016 między innymi stwierdził, że: „analiza załączonych do oferty dokumentów prowadzi do wniosku, iż zacisk nr 11 jest funkcjonalnością o charakterze dodatkowym. Nie był od elementem wymaganym przez Zamawiającego, niemniej jednak Zamawiający w SIWZ nie wykluczał takiej funkcjonalności. Stąd też brak powyższego elementu w przedłożonym próbnym liczniku nie powoduje, że oceniany licznik nie spełnia wymogów SIWZ. “ (wyrok KIO z dnia 07.11.2016, sygn. 1942/16 1952/16). Zgodnie z w/w. zdaniem Odwołującego, ocena oferty Zamawiającego jest błędna. Dowód: Protokół nr 502741-01/02 z dnia 28.07.2015 wraz z tłumaczeniem na język polski II.3. Powyższa argumentacja stanowi uzasadnienie faktyczne oraz prawne stanowiące o bezzasadnym odrzuceniu oferty Odwołującego, która w jego ocenie i po uwzględnieniu odwołania i prawidłowo przeprowadzonej oceny załączonych dokumentów, prowadzić będzie do uznania oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w złożonym postępowaniu zarówno w zakresie Zadania nr 1, jak i w zakresie Zadania 2. W/w opinię Odwołujący uzasadnił również faktem, iż jego oferta została Zamawiającym, w ramach pierwszego wyboru najkorzystniejszej oferty dokonanego w dniu 05.10.2016 r., w zakresie Zadania nr 1 wybrana jako pierwsza najkorzystniejsza a w zakresie Zadania 2 zaś jako druga najkorzystniejsza. III. Odwołujący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę statycznych bezpośrednich 1-fazowych i 3- fazowych liczników energii elektrycznej (POSTĘPOWANIE nr 2)“ - sygn. 2016/TD-CN/CN UZA/02780/S w zakresie Zadania nr 1 oraz w zakresie Zadania nr 2 dopatruje się naruszenia: art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1. i 3. oraz art. 25 ust. 2 Ustawy PZP, ponieważ sposób postępowania Zamawiającego nie zapewnił zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i zamówienie nie udzielono wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zamawiający jako wykonawca sektorowy może wprawdzie z mocy art. 138c ust. 1 pkt 2 Ustawy PZP żądać przedstawienia także innych dokumentów, niż wymienionych w przepisach wydanych na podstawie art. 25 ust. 2 tej Ustawy PZP, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Jednakże również zamawiający sektorowy związany jest zakazem ustanawiania warunków nadmiernych, eliminujących z postępowania wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia (wyrok KIO z dnia 13.12.2011, KIO 2549/11, Legalis 432937). Zgodnie z w/w art. 25 ust. 2 tej Ustawy PZP bowiem potwierdzeniem, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego może być w szczególności zaświadczenie podmiotu uprawnionego do kontroli jakości, którym właśnie jest w/w oświadczenie Czeskiego Instytutu Metrologicznego o funkcjonalności wyświetlacza przy temperaturze >-40°C. art. 29 ust. 1 i 2 Ustawy PZP, ponieważ jego naruszenie polega na dookreśleniu opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który nie znajduje uzasadnienia ani w technicznym, ani w funkcjonalnym uregulowaniu potrzeb Zamawiającego, gdyż w ramach wezwania z dnia 16.11.2016 Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów oraz wyjaśnień, przy czym Zamawiający przyjął błędnie, że Odwołujący nie wykazał warunków spełnienia udziału w postępowaniu, zarzucając Odwołującemu naruszenie SIWZ mimo, iż dostarczone przez Odwołującego dokumenty i wyjaśnienia, w wymaganym terminie do składania ofert, jakoż i w ramach w/w wezwania do uzupełnienia dokumentów i wyjaśnień, są zgodne z wymogami SIWZ. Prawem i jednocześnie obowiązkiem każdego Zamawiającego jest racjonalna ocena własnych potrzeb i opisanie przedmiotu zamówienia zgodnie z nimi (wyrok KIO z dnia 13.01.2009 r., KIO UZP 1481/08). Wykonawcy powinni rozumieć opis przedmiotu zamówienia w taki sam sposób. Zamawiający winien opisać przedmiot zamówienia w taki sposób, aby wykonawcy nie mieli wątpliwości, jaki produkt oraz na jakich warunkach mogą zaoferować, aby spełniał wymagania SIWZ. Niezbędne jest, aby opis przedmiotu zamówienia był sporządzony w sposób jasny, zrozumiały i zawierający wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego sporządzenia oferty. Nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (wyrok KIO z dnia 28.03.2011, KIO 545/11 oraz wyrok KIO 278/10). Zatem Odwołujący przedstawił swoją ofertę zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz SIWZ. Zamawiający podjął w danym postępowaniu czynności niezgodne z przepisami Ustawy oraz zaniechał pewnych czynności. Naruszenie tkwi w błędnej ocenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a to poprzez bezpodstawne dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w sytuacji nieprawidłowej oceny spełnienia wymagań określonych w pkt. 1.1., 1.17, 1.2 oraz 1.3 Załącznika nr 12 do SIWZ w zakresie Zadania nr 1 oraz 1.1., 1.17, 1.2 oraz 1.3 Załącznika nr 13 do SIWZ w zakresie Zadania nr 2. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: 1) unieważnił czynność wyboru i oceny ofert z dnia 06.12.2016, 2) dokonał ponownego badania i oceny złożonych ofert, 3) uznał spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego, 4) nie odrzucił ofertę Odwołującego z postępowania, 5) dokonał czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. KIO 2376/16 W dniu 06.12.2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1 i 2. Odwołanie w zakresie zadania nr 2 zostało wniesione w dniu 16.12.2016 r. przez wykonawcę APATOR S.A. w odniesieniu do zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum FOXYTECH sp. z o.o. oraz NINGBO SANXING MEDICAL & ELECTRIC CO., LTD. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż prowadząc przedmiotowe Postępowanie w zakresie zadania 2 naruszył następujące przepisy: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezprawne i bezzasadne zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum FOXYTECH pomimo, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ, 2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o: 1) merytoryczne rozpoznanie oraz uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Konsorcjum FOXYTECH, 3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego się kosztów postępowania odwoławczego. Wnioski dowodowe Odwołujący APATOR S.A. wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania oraz pozostałych dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia. Interes we wniesieniu odwołania Odwołujący posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia, ponieważ w zakresie zadania nr 2 złożył ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która została wybrana jako najkorzystniejsza. Uwzględnienie odwołania spowoduje odrzucenie oferty Konsorqum FOXYTECH i w konsekwencji wybór oferty Odwołującego w zadaniu nr 2 jako najkorzystniejszej. W przypadku bowiem wniesienia Odwołania przez Konsorcjum Foxytech na czynność wykluczenia go z Postępowania, Odwołujący mógłby nie uzyskać zamówienia. Niewątpliwie w niniejszym stanie faktycznym istnieje także możliwość poniesienia szkody przez APATOR. Szkoda ta polega na braku możliwości osiągnięcia zysku w związku z realizacją zamówienia. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp do wniesienia niniejszego odwołania. UZASADNIENIE I. PRZEBIEG POSTĘPOWANIA 1. W dniu 6 grudnia 2016r. Zamawiający przesłał Odwołującemu informację o wyborze oferty najkorzystniejszej (pismo datowane na dzień 6 grudnia 2016r.) - wybór II. Jako najkorzystniejsza w zadaniu nr 2 została uznana oferta Odwołującego. Jednocześnie Zamawiający poinformował o wykluczeniu wykonawcy Konsorcjum FOXYTECH. W uzasadnieniu wykluczenia Zamawiający wskazał, że „Zamawiający wykluczył z udziału w postępowaniu w/w Wykonawcę na podstawie ort. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi na fakt, że złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania". 2. Wybór oferty poprzedzony był postępowaniem odwoławczym pod sygnaturą akt KIO 1942/16 KIO 1953/16. W wyniku rozstrzygnięcia odwołania wniesionego przez APATOR, Krajowa Izba Odwoławcza nakazała w wyroku z dnia 7 listopada 2016r.: unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej unieważnienie badania i oceny ofert, wezwanie Konsorcjum FOXYTECH w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia próbki oferowanego licznika o tabliczce znamionowej zgodnej z zatwierdzonym w certyfikacie MID wzorem. 3. Konsorcjum FOXYTECH na wezwanie Zamawiającego z dn. 16 listopada 2016r. uzupełniło próbkę licznika w zadaniu nr 2. Uzupełniona próbka jest jednak wadliwa i nie spełnia wymagań Zamawiającego. II. ZARZUTY W STOSUNKU DO OFERTY KONSORCJUM FOXYTECH - KIO 1952/16 1. Zgodnie z pkt 3.3.1.6 SIWZ Zamawiający żądał przedłożenia kserokopii Certyfikatu zgodności z wymaganiami zasadniczymi (MID) wraz z załącznikami (dalej: „certyfikat MID") wydanego przez uprawnioną jednostkę notyfikującą zgodnie z Dyrektywą 2014/32/UE Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej z dn. 26.02.2014 roku w sprawie urządzeń pomiarowych (Dz.Urz. UE L. 96). 2. W dniu 14 października 2016r. Odwołujący wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił, że tabliczka znamionowa oferowanego przez Konsorcjum FOXYTECH licznika 3-fazowego SX330 złożonego jako próbka w Postępowaniu jest sprzeczna z certyfikatem MID, który był wymagany zgodnie z pkt 3.3.1.6 SIWZ. Zatem oferta jest wewnętrznie sprzeczna. Ponadto próbka ta jest sprzeczna z pkt 1 ppkt 1.1 Załącznika nr 13 do SIWZ, zgodnie z którym: liczniki muszą być wykonane zgodnie z obowiązującymi w Polsce normami ł przepisami i: a) PN-EN 50470*1:2008 - Urządzenia do pomiarów energii elektrycznej {prądu przemiennego) - Część 1: Wymagania ogólne, badania i warunki badań - Urządzenia do pomiarów (klas A, BI C) b) PN-EN 60470-3:2000 - Urządzenia do pomiarów energii 1,1, elektrycznej {prądu przemiennego) - Część 3: Wymagania szczegółowe - Liczniki statyczne energii czynnej (Was A,BiC) c) PN-EN 62056-21:20§3 - Pomiary elektryczne - Wymiana danych w celu odczytu liczników, sterowania taryfami i obciążeniem - Część 21: Lokalna bezpośrednia wymiana danych d) PN-EN 62056-6-1:2014-02E -^Wymiana danych w pomiarach energii elektrycznej - Zespół DLMS/COSEM - Część 6*1: System identyfikacji obiektów (OBIS). 2. Na str. 209 i następnych oferty Konsorcjum FOXYTECH zostało złożone tłumaczenie przedmiotowego certyfikatu. Na stronie zaś 212 znajduje się wzór zatwierdzonej tabliczki znamionowej. Rozbieżności występują, w szczególności w następującym zakresie: 1) na tabliczce znamionowej zatwierdzonej w certyfikacie MID moduł B zostały nadrukowane numery wymaganych przez Zamawiającego norm: PN-EN 50470-1, PN- EN 50470-3. Z kolei producent na liczniku złożonym jako próbka nadrukował na tabliczce znamionowej nazwę normy PN-EN 50470, 2) na liczniku złożonym jako próbka nie nadrukowano na tabliczce znamionowej nazw pozostałych norm występujących na tabliczce znamionowej zatwierdzonej w certyfikacie MID moduł B (innych niż wskazane w pkt 1) powyżej), 3) piktogramy występujące na liczniku złożonym jako próbka różnią się od występujących na tabliczce znamionowej zatwierdzonej w certyfikacie MID moduł B: - piktogramy na tabliczce znamionowej zatwierdzonej w certyfikacie MID moduł B: - piktogramy występujące na liczniku złożonym jako próbka: 4. Oryginalny Certyfikat MID na stronie 223 oferty zawiera nieprzetłumaczony na język polski zapis w postaci: „The contents in the dashed boxes are changeable depending on the meter variant” który w tłumaczeniu na język polski oznacza: „Treść w ramce zaznaczonej linią przerywaną jest zmienna w zależności od wariantu licznika". 5. Kwestie wskazane powyżej nie były objęte linią przerywaną i nie mogły ulec zmianie. Powyższe dowodzi, że tabliczka w zaoferowanym liczniku, nie jest zgodna z zatwierdzoną tabliczką w certyfikacie MID, ponieważ opis norm i piktogramów nie jest objęty możliwością zmian. 6. W związku z powyższym APATOR wywodził, że oferta Konsorcjum FOXYTECH podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ jej treść jest sprzeczna wewnętrznie i sprzeczna ze wskazanymi powyżej postanowieniami SIWZ 7. W wyniku rozpatrzenia odwołania, Krajowa Izba Odwoławcza nakazała uzupełnienie próbki oferowanego przez Konsorcjum Foxytech licznika 3-fazowego SX330. III. UZUPEŁNIONA PRÓBKA LICZNIKA - ENERGIA BIERNA 1. Uzupełniona przez Konsorcjum FOXYTECH w wyniku rozstrzygnięcia odwołania KIO 1942/16 KIO 1953/16 próbka licznika 3fazowego SX330 zawiera sprzeczności. Uzupełniona próbka licznika posiada tabliczkę znamionową, na której oznaczone są normy, jakie ma spełniać zaoferowana próbka - zgodnie z certyfikatem MID. Są to następujące normy: EN 50470-3 KI. B - (norma obejmuje liczniki statyczne energii czynnej klas A, B, i C) IEC 62053-21 Kl.l - (norma obejmuje liczniki statyczne energii czynnej klasy 1 i 2) IEC 62053-23 KI. 2 - (norma obejmuje liczniki statyczne energii biernej klasy 2 i 3) 2. Naniesione na tabliczce znamionowej licznika normy wraz z określoną klasą pomiaru, konkretyzują dokładne wykonanie licznika, w tym przypadku, iż jest to licznik przeznaczony do pomiaru energii czynnej w klasie B (1) i energii biernej w klasie 2. Klasa B - klasyfikacja wg Dyrektywy 2014/32/UE i normy EN 50470-3 jest równoznaczna z klasą 1 wg dotychczasowej klasyfikacji, tj. według normy IEC. Z uwagi na fakt, że producent zatwierdził w MID tabliczki, które jako element stały i niezmienny posiadają naniesione oznaczenia w/w norm międzynarodowych z oznaczoną klasą pomiaru (str. 212 oferty Konsorcjum FOXYTECH), oznacza to, że Konsorcjum Foxytech w oparciu o złożony wraz z ofertą certyfikat MID może oferować tylko liczniki, które przeznaczone są do pomiaru zarówno energii czynnej i biernej w określonej klasie. Zaoferowanie licznika tylko z pomiarem energii czynnej stanowi sprzeczność z certyfikatem MID w zakresie zatwierdzonej tabliczki znamionowej licznika. 3. Oryginalny Certyfikat MID na stronie 223 oferty zawiera nieprzetłumaczony na język polski zapis w postaci (zresztą brak przetłumaczenia tego zdania zadecydował o wykluczeniu konsorcjum FOXYTECH w zadaniu 1 i zadaniu 2 na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp): „The contents h the dashed boxes are changeable depending on the meter variant” który w tłumaczeniu na język polski oznacza: „Treść w ramce zaznaczonej linią przerywaną jest zmienna w zależności od wariantu licznika". 4. Kwestia umieszczenia na tabliczce znamionowej nazw norm, które licznik ma spełniać nie była objęta linią przerywaną. Wobec tego nie jest dopuszczalna ich zmiana względem certyfikatu MID i zatwierdzonej w nim tabliczki znamionowej. Powyższe wynika z treści certyfikatu MID, taki certyfikat pozyskał producent i taki certyfikat postanowił złożyć w Postępowaniu. 5. Konsorcjum Foxytech zaoferował w Postępowaniu licznik 3-fazowy typu SX330-D2B31- RIFOPN, co potwierdził w formularzu ofertowym i uzupełnił próbkę licznika 3 fazowego z takim samym oznaczeniem typu, jak w formularzu ofertowym. W w/w oznaczeniu typu licznika 3 fazowego litera „B" - zgodnie z MID str. 215 oferty - oznacza, że licznik przeznaczony jest do pomiaru tylko energii czynnej w klasie B, co jest sprzeczne z normami naniesionymi na tabliczce, które informują, że licznik jest przeznaczony do pomiaru zarówno energii czynnej w klasie B (1) i biernej w klasie 2. 7. Przedmiotowa tabela przedstawia zasady oznaczania typu licznika. Każdorazowo część nazwy SX-330 pozostaje niezmienna. Pozostała część nazwy modelu musi zaś odpowiadać nomenklaturze wynikającej z przedstawionej tabeli. Analizując nazwę licznika zaoferowanego w tym Postępowaniu w zadaniu 2 przez Konsorcjum FOXYTECH, tj. SX330- D2B31

[... tekst skrócony ...]