KIO 2345/10

Sygn. akt: KIO 2345/10 WYROK z dnia 12 listopada 2010 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Paweł Trojan Protokolant: Przemysław Śpiewak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez wykonawcę Konsorcjum: Sygnity S.A., Sygnity Technology Sp. z o.o. z adresem do korespondencji dla lidera konsorcjum Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polska Agencja śeglugi Powietrznej, 02-147 Warszawa, ul. Wieżowa 8 w trybie przetargu ograniczonego pn. „Dostawa zintegrowanego Systemu Zarządzania Bezpieczeństwem do obiektów w Warszawie i Raszynie” orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Sygnity S.A., Sygnity Technology Sp. z o.o. z adresem do korespondencji dla lidera konsorcjum Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Konsorcjum: Sygnity S.A., Sygnity Technology Sp. z o.o. z adresem do korespondencji dla lidera konsorcjum Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa, 2) dokonać wpłaty kwoty 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez Konsorcjum: Sygnity S.A., Sygnity Technology Sp. z o.o. z adresem do korespondencji dla lidera konsorcjum Al. Jerozolimskie 180, 02- 486 Warszawa na rzecz Polska Agencja śeglugi Powietrznej, 02-147 Warszawa, ul. Wieżowa 8 stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… U z a s a d n i e n i e do wyroku z dnia 12 listopada 2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2345/10 Zamawiający – Polska Agencja śeglugi Powietrznej, ul. Wieżowa 8, 02-147 Warszawa prowadzi w trybie przetargu ograniczonego pn. „Dostawa zintegrowanego Systemu Zarządzania Bezpieczeństwem do obiektów w Warszawie i Raszynie”. Szacunkowa wartość zamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 02.06.2010 r. Zamawiający przekazał do publikacji ogłoszenie Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Ogłoszenie zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE z dnia 05.06.2010 r. Nr ogłoszenia 2010/S 108-163866. . Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte przez Zamawiającego w dniu 07.06.2010 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie Zamawiającego oraz na stronie internetowej. Zamawiający pismem z dnia 18.10.2010 r. poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania oraz o wynikach oceny wniosków. W dniu 28.10.2010 r. na powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie od czynności podjętych przez Zamawiającego w toku postępowania w postaci: - wykluczeniu Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp; - uznaniu, iż Odwołujący nie uzupełnił w terminie wymaganych dokumentów; - zaproszeniu do składania ofert wykonawcy, który złożył wniosek o nr 5 i 6. W związku z powyższym zarzucił Zamawiającemu naruszenie równego traktowania Wykonawców i uczciwej konkurencji, w związku z naruszeniem: - art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione wykluczenie wykonawcy, w sytuacji, gdy przedstawione przez Odwołującego dokumenty były prawidłowe i zostały uzupełnione w terminie; - art. 51 ustawy Pzp poprzez niezgodne z przepisami ustawy oraz treścią ogłoszenia o zamówieniu zaproszenie do składania ofert wykonawcy MAXTO Marcin Staniewski, Tomasz Wojewoda Spółka jawna, ul. Reduta 5, 31-421 Kraków (MAXTO Spółka jawna), który złożył dwa wnioski (o nr 5 i 6) w postępowaniu. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i uznanie, iż Odwołujący spełnia warunki udziału w Postępowaniu; - zaproszenie Odwołującego do składania ofert; - unieważnienie czynności zaproszenia wykonawcy MAXTO Marcin Staniewski, Tomasz Wojewoda Spółka jawna. W uzasadnieniu wskazał, że istotą sporu jest stwierdzone przez Zamawiającego przekroczenie terminu przez Odwołującego na uzupełnienie dokumentów. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie udowodnił, ani nawet nie uprawdopodobnił tego, że Odwołujący złożył swoje uzupełnienie po wyznaczonym terminie. W przeciwieństwie do powyższego, Odwołujący wskazał, że dysponuje oświadczeniem firmy oraz kuriera dostarczającego ww. dokumenty Odwołującego, z którego w sposób niebudzący wątpliwości wynika, że przesyłka dotarła w wymaganym terminie. W świetle powyższego, należy przyjąć, że wymagane dokumenty dotarły do Zamawiającego w terminie. W odniesieniu do drugiego zarzutu dotyczącego, niezgodnego z przepisami ustawy Pzp oraz treścią ogłoszenia, zaproszenia do złożenia oferty wykonawcy składającego wniosek nr 5 i 6 wskazał, że treść pisma Zamawiającego z dnia 18 października 2010 r., informującego o wykonawcach zaproszonych do składania ofert i dalszego etapu postępowania wskazuje, iż zarówno wniosek o nr 5 jaki o nr 6 został złożony przez ten sam podmiot gospodarczy MAXTO Marcin Staniewski, Tomasz Wojewoda Spółka jawna. W ocenie Odwołującego fakt, iż we wniosku nr 6 widnieje jako MAXTO Spółka jawna nie podważa twierdzenia, że jest to ten sam podmiot. W takiej sytuacji, niezależnie od okoliczności, że zarówno wniosek nr 5 jak i nr 6 zostały złożone w ramach konsorcjum – naruszono, zdaniem Odwołującego, podstawą zasadę prawa zamówień publicznych, jaką jest równe traktowanie wykonawców i uczciwa konkurencja, zgodnie z którą niedopuszczalne (również poprzez niedozwolone obejście przepisów prawa) jest złożenie dwóch wniosków w jednym postępowaniu przez ten sam podmiot. Powyższe, w ocenie Odwołującego, jednocześnie, znajduje potwierdzenie w jednoznacznej treści Ogłoszenia o zamówieniu - Sekcja VI, pkt 3 ppkt 6, w którym stanowi, że: „Wykonawca może złożyć tylko jeden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu". W dalszej części uzasadnienia zostało wskazane, że w konsekwencji i niezależnie od dalszych zdarzeń w postępowaniu (w niniejszym doszło do wykluczenia wykonawcy składającego wniosek nr 6) oba wnioski, tym samym wykonawcy nie powinny być dopuszczone do dalszego procedowania, co powinno skutkować unieważnieniem czynności zaproszenia wykonawcy składającego dwa wnioski w postępowaniu. Izba ustaliła, że podstawą wniesienia odwołania była czynność Zamawiającego polegająca na dokonaniu wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz czynność polegająca na zaproszeniu do składania ofert wykonawcy Maxto Marcin Staniewski, Tomasz Wojewoda Spółka jawna, który złożył dwa wnioski (nr 5 i 6). Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, wnioskami złożonymi w postępowaniu przez poszczególnych wykonawców, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, stanowiskiem Odwołującego i Zamawiającego, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawą nowelizującą. W drugiej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, iż odwołanie, wobec nie stwierdzenia braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności treści ogłoszenia o zamówieniu, treści wniosków złożonych w postępowaniu, korespondencji prowadzonej w ramach postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia publicznego, dowodów z dokumentów zawnioskowanych przez Strony w toku rozprawy, jak również dowodu z przesłuchania świadka oraz ze stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w trakcie rozprawy.. W odniesieniu do stanu faktycznego będącego przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia Izba jako zasadniczy dowód uznała dokumentację przedmiotowego postępowania w postaci treści ogłoszenia o zamówieniu, treści wniosków złożonych w postępowaniu, korespondencji prowadzonej w ramach postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia publicznego, dowodów z dokumentów zawnioskowanych przez Strony w toku rozprawy, jak również dowodu z przesłuchania świadka oraz ze stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w trakcie rozprawy. Izba w odniesieniu do twierdzeń Zamawiającego podniesionych w toku rozprawy wskazujących na brak interesu we wniesieniu środka ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp i poddaniu w wątpliwość, czy taki interes po stronie Odwołującego istnieje oraz wskazaniu również, iż brak jest przesłanki wystąpienia szkody związanej z kwalifikacją przez Zamawiającego wniosków złożonych w postępowaniu (wniosków nr 5 i 6) wskazuje, iż istnienie interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp badane jest w odniesieniu do środka ochrony prawnej, nie zaś do poszczególnych zarzutów. Następnie skład orzekający Izby wskazuje, iż Izba z urzędu w każdym rozpatrywanym przypadku zobowiązana jest do badania interesu w uzyskaniu danego zamówienia. Interes w uzyskaniu zamówienia jest przesłanką materialnoprawną co oznacza, iż odwołanie (w przypadku braku takiego interesu) nie zostaje przez Izbę odrzucone, postępowanie odwoławcze jest prowadzone, jednakże w przypadku braku istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia (braku legitymacji do wniesienia odwołania) odwołanie zostaje oddalone. Zatem środki ochrony prawnej przysługują wyłącznie podmiotom, które w momencie skorzystania z drogi odwoławczej mają ściśle skonkretyzowany w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp interes w ich wnoszeniu. W ocenie Izby kwestia badania interesu we wniesieniu środka ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp dotyczy momentu wniesienia odwołania. Powyższe jest podyktowane faktem, iż wykonawca w momencie wnoszenia odwołania ocenia czynności podjęte przez zamawiającego i podejmuje decyzję o skorzystaniu z drogi odwoławczej. Wobec powyższego na ten moment następuje badanie przez Izbę istnienia interesu we wniesieniu środka ochrony prawnej. Izba stwierdziła, że wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby w przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynność kwalifikacji wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowania, unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, jak również nakazania powtórnego badania i oceny wniosków z uwzględnieniem wniosku złożonego przez Odwołującego miał on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Zamawiający w treści ogłoszenia wskazał, iż przewidywana liczba wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert wynosi 10. W wyniku oceny wniosków Zamawiający wskazał, iż 9 wykonawców spełnia warunki udziału w postępowaniu. Oznacza to, iż przywrócenie Odwołującego do postępowania pozwoli na zakwalifikowanie się tego ostatniego do grupy wykonawców zaproszonych do składania ofert. Na wstępie Izba pragnie wskazać, iż Odwołujący formułując w treści odwołania zarzuty nie uczynił wprost ich przedmiotem (nie wskazał wprost) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Jednakże analiza treści odwołania wskazuje, iż przedmiotem zarzutu jest również naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż Odwołujący wskazał, że zarzuca czynnościom Zamawiającego naruszenie równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz 51 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba ustaliła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. I. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania i tym samym zarzutu naruszenia równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji Izba uznała, iż powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń faktycznych w odniesieniu do ww. zarzutu. Izba ustaliła, iż Zamawiający pismem z dnia 08.09.2010 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wyznaczył Odwołującemu termin na przekazanie powyższych dokumentów do dnia 15.09.2010 r. do godziny 11.00. Izba ustalił ponadto, iż Odwołujący nie wniósł na powyższe wezwanie środka ochrony prawnej, lecz w dniu 15.09.2010 r. złożył w siedzibie Zamawiającego pismo zawierające wyjaśnienia oraz uzupełnienie dokumentów w postaci informacji z Krajowego Rejestru Karnego, wykazu usług oraz wykazu osób. Izba w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy zważyła, co następuje. Po pierwsze należy wskazać, iż zasadniczy spór między stronami opiera się na wykazaniu, czy Zamawiający słusznie wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z brakiem uzupełnienia w terminie dokumentów w odpowiedzi na wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Podstawa faktyczna powyższej czynności wynika z faktu, iż zdaniem Zamawiającego, dostarczona przez Odwołującego w dniu 15.09.2010 r. korespondencja nie wpłynęła do Zamawiającego do godziny 11.00. Biorąc pod uwagę przedstawione przez Odwołującego dowody w postaci notatki służbowej z dnia 21.10.2010 r. podpisanej przez Macieja Pawła J. Izba wskazuje, iż powyższa notatka odnosi się wszakże do zlecenia nr 002963 ujawnionego na liście przewozowym w postaci numeru listu przewozowego (nr listu przewozowego 002963) jednakże z listu przewozowego wynika, iż wykonawcą usługi był podmiot DR Express, ul. Kiwerska 28/4, 01- 682 Warszawa. W ocenie Izby nie sposób ustalić z treści notatki służbowej z dnia 21.10.2010 r. w czyim imieniu zostało złożone zawarte tam oświadczenie. Dokonana przez Odwołującego w toku rozprawy interpretacja znaczenie tego dokumentu również tego nie precyzuje. Wszakże ze złożonego wraz podpisem pana Marka K. odcisku pieczęci wynika, iż ten ostatni działa jako właściciel przedsiębiorstwa P.U. TECHMARK. Jednakże zasadniczym powodem dla którego Izba odmówiła powyższemu dokumentowi (notatka służbowa z dnia 21.10.2010 r.) mocy dowodowej jest sposób sformułowania konkluzji zawartej w tym dokumencie. Jak słusznie wskazał Zamawiający stwierdzenie zawarte w tymże dokumencie opiera się na domniemaniu, nie wynikającym ze znajomości faktów przez osobę, która podpisała się pod tym dokumentem, lecz wynikającym raczej z pewnych zasad logicznego rozumowania. Otóż konkluzja polegająca na przyjęciu, iż przesyłka do Zamawiającego została doręczona około godziny 8.30-8.40 stanowi wynik rozumowania opartego na interpretacji znanych osobie składającej to oświadczenie faktów. Inaczej rzecz ujmując konkluzja ta stanowi wynik pewnej implikacji i nie wskazuje na jakikolwiek dowód mogący potwierdzać fakt dostarczenia przesyłki w godzinach 8.30-8.40. W związku z przeprowadzeniem w toku rozprawy dowodu z przesłuchania świadka – pracownika Zamawiającego (referenta ds. kancelarii), zostało ustalone, iż pismo złożone do Zamawiającego zostało opatrzone przez świadka osobiście datą, godziną oraz numerem wpływu. Świadek wskazał ponadto, że jeżeli na dokumencie przewozowym brak jest godziny i numeru wpływu to mogło to być związane z wnioskiem kuriera, aby takich danych nie ujawniać. Świadek wskazał również, iż data, godzina i numer wpływu wpisywany jest każdorazowo na piśmie, które zostaje złożone w kancelarii i jeżeli dostarczone jest w kopercie to koperta jest otwierana w momencie wpływu. Powyższe okoliczności, w ocenie Izby, wskazują na pewne prawidłowości w postępowaniu z wpływającą do Zamawiającego korespondencją polegające na tym, że potwierdzenie wpływu pisma odnotowywane jest na piśmie wpływającym do kancelarii. Powyższe potwierdza pozostała część korespondencji kierowanej do Zamawiającego, w tym przekazana Zamawiającemu kopia przedmiotowego odwołania. W tym wypadku osoba dostarczająca przesyłkę w imieniu Odwołującego winna zadbać o wpisanie na liście przewozowym numeru i godziny wpływu, gdyż udokumentowanie tych okoliczności leżało w interesie Odwołującego. Jeżeli tak się nie stało to jest to wynikiem zaniedbań samego Odwołującego. Wszakże doświadczenie życiowe podpowiada, iż gdyby kurier miał wiedzę o istotności takich danych trudno sobie wyobrazić sytuację, iż w momencie doręczenia korespondencji zezwoliłby na wpisanie na piśmie z dnia 15.09.2010 r. innej godziny wpływu niż faktyczna. W ocenie Izby istotnym dokumentem wskazującym na brak należytej staranności po stronie Odwołującego w udowodnieniu faktu terminowego dostarczenia uzupełnienia dokumentów jest list przewozowy nr 002963. W ocenie Izby to na Odwołującym ciążył obowiązek udowodnienia, zarówno wobec Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również wobec Krajowej Izby Odwoławczej w toku postępowania odwoławczego, faktu terminowego dostarczenia przesyłki. I nie zmienia tego faktu okoliczność, iż Odwołujący w dostarczeniu korespondencji posłużył się osobą trzecią. Zgodnie z art. 6 ustawy Kodeks cywilny na Odwołujący ciąży obowiązek udowodnienia faktu terminowego doręczenia Zamawiającemu przesyłki, gdyż to Odwołujący wywodzi z tego faktu skutki prawne w postaci uczynienia zadość wymaganiom w zakresie spełnienia w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego warunków udziału w postępowaniu, zaś w ramach postępowania odwoławczego skutki w postaci uwzględnienia odwołania. Powyższe potwierdza również treść art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. Przedłożony przez Odwołującego dowód w postaci kopii listu przewozowego nr 002963 nie zawiera, zarówno daty dostarczenia przesyłki, jak również numeru wpływu nadawanego przez Zamawiającego. Wskazuje to, iż brak jest dowodu przeciwnego do powołanego przez Zamawiającego dowodu w postaci oryginału pisma z dnia 15.09.2010 r. zawierającego dwie pieczęcie Polskiej Agencji śeglugi Powietrznej (zawierające datę i godzinę wpływu oraz numer wpływu). Tym samym brak jest dowodu przeciwnego, że przedmiotowe pismo z dnia 15.09.2010 r. wpłynęło do Zamawiającego w innej godzinie niż 12.25. W interesie Odwołującego było wszakże udokumentowanie daty i godziny wpływu pisma do Zamawiającego, gdyż z tej okoliczności Odwołujący wywodzi dla siebie pozytywne skutki prawne. Odwołujący jednakże powyższej okoliczności, w ocenie Izby, nie wykazał. Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy strony są zobowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Wobec powyższego Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał, iż pismo datowane na dzień 15.09.2010 r. wpłynęło do Zamawiającego przez godziną 11.00. Wszelkie oświadczenia Odwołującego w tym zakresie nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia w tym przedmiocie. Na powyższe ma wpływ okoliczność, że Zamawiający powierzył wykonanie tej czynności podmiotowi trzeciemu i nie posiada wiedzy o faktycznych okolicznościach związanych z dostarczeniem korespondencji. Powyższe jednoznacznie wskazuje, iż Odwołujący swoje twierdzenia opiera tylko na domniemaniach i przypuszczeniach. Charakter postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, mający swoje zasadnicze źródło w przepisach regulujących prawo cywilne, obciąża strony obowiązkiem wykazania, a tym samym udowodnienia faktów i twierdzeń z których strona wywodzi skutki prawne (art. 6 kc w związku z art. 14 ustawy Pzp). Powyższy obowiązek wprost reguluje art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. W niniejszym postępowaniu skutkami tymi jest uznanie, że dostarczone przez Odwołującego w dniu 15.09.2010 r. uzupełnienie dokumentów zostało dokonane w wyznaczonym przez Zamawiającego czasie, co w dalszej kolejności powoduje, iż Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. Dopiero wykazanie powyższych okoliczności mogłoby doprowadzić do uznania, iż Zamawiający dokonując czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i tym samym art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W powyższym zakresie Izba analizując zgromadzony w sprawie materiał dowodowy dała wiarę dowodom przedstawionym przez Zamawiającego. Tym samym, w ocenie Izby, Odwołujący nie udowodnił, iż pismo z dnia 15.09.2010 r. zawierające uzupełnienie dokumentów w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania wymaganym personelem doręczone Zamawiającemu skutecznie w dniu 15.09.2010 r. dotarło przed godziną 11.00. W ocenie Izby Zamawiający udowodnił, iż przedmiotowa korespondencję otrzymał w dniu 15.09.2010 r. o godzinie 12.25. Na powyższe wskazuje jednoznacznie pismo z dnia 15.09.2010 r. złożone u Zamawiającego i opatrzone dwoma pieczęciami wpływu, godziną wpływu oraz numerem wpływu. Odwołujący bowiem nie przedstawił w tym zakresie dowodu przeciwnego, który mógłby wskazywać, że przesyłka została dostarczona przed godziną 11.00, jak również nie wykazał, że godzina wpisana na złożonym egzemplarzu pisma z dnia 15.09.2010 r. została wpisana niezgodnie z rzeczywistym wpływem korespondencji. Wobec powyższego Izba uznała, iż w okolicznościach wskazanych przez Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp na skutek dokonania wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu. W ocenie Izby, wynika to z udowodnionego w toku rozprawy faktu, iż Odwołujący nie uzupełnił na wezwanie dokumentów w terminie określonym przez Zamawiającego. Tym samym, w ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał również naruszenia zasad uregulowanych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z podstawami faktycznymi wskazanymi dla zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. II. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 51 ustawy Pzp poprzez niezgodne z przepisami ustawy oraz treścią ogłoszenia o zamówieniu zaproszenia do składania ofert wykonawcy Maxato Marcin Staniewski, Tomasz Wojewoda Spółka jawna, który złożył w postępowaniu dwa wnioski (o numerach 5 i 6) i tym samym zarzutu naruszenia równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji Izba uznała, iż powyższe zarzuty również nie zasługują na uwzględnienie. Na wstępie do powyższego zarzutu Izba pragnie wskazać, iż art. 51 ustawy Pzp zawiera w sumie 5 ustępów. Izba wskazuje, iż obowiązkiem Odwołującego jest precyzyjne sformułowanie zarzutu. Jest to wynikiem faktu, że ocena naruszenia określonych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp jest każdorazowo rozpatrywana w zakresie dokonanej przez Zamawiającego czynności. Tym samym to wskazane przez Odwołującego podstawy faktyczne decydują o potwierdzeniu, bądź nie potwierdzeniu zarzutu podniesionego w ramach wniesionego środka ochrony prawnej. Wszakże zgodnie z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Powyższe wskazuje, iż czynność lub jej zaniechanie winno odnosić się do określonej normy prawnej kreującej określony obowiązek lub zakaz, i tym samym do określonego przepisu, nie zaś grupy przepisów lub wręcz całej ustawy Pzp. Tym samym wobec niedoprecyzowania w treści odwołania oraz w toku rozprawy przez Odwołującego, które przepisy zawarte w art. 51 ustawy Pzp zostały naruszone przez Zamawiającego Izba uznała, iż w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie doszło do naruszenia powyższego przepisu w całości. Jednakże z uzasadnienia odwołania wynika, iż Odwołujący zarzuca Zamawiającemu dokonanie czynności zaproszenia do składania ofert wykonawcy, który uczestniczył we wniosku nr 5 i 6, tj. wykonawcy MAXTO Marcin Staniewski, Tomasz Wojewoda Spółka jawna. Wobec powyższego należy uznać, iż czynność ta odnosi się do art. 51 ust. 1 ustawy Pzp i ten przepis w korelacji z argumentacją zawartą w odwołaniu Izba uznała za przedmiot zarzutu. W tym zakresie za niezasadne należy uznać podniesione przez Zamawiającego w toku rozprawy argumenty, iż nie doszło jeszcze do zaproszenia wykonawców do składania ofert i wobec powyższego brak jest w postępowaniu jakiejkolwiek czynności Zamawiającego, której byłoby można zarzucić niezgodność z jakimkolwiek przepisem ustawy Pzp. W ocenie Izby sam fakt uznania, iż określony wykonawca spełnia warunku udziału w postępowaniu obliguje Zamawiającego, zgodnie z treścią art. 51 ust. 1 ustawy Pzp, do zaproszenia tego wykonawcy do złożenia oferty. Oznacza to, iż czynnością tą jest uznanie, iż wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, i tym samym w konsekwencji tego uznanie, że winien on zostać zaproszony do składania ofert. Sposób postępowania w tym wypadku Zamawiającego powinien uwzględniać możliwość wniesienia środków ochrony prawnej w odniesieniu do czynności badania i oceny wniosków, zatem faktyczne zaproszenie do złożenia oferty powinno być następstwem uprawomocnienia się decyzji związanej z oceną wniosków pod względem spełniania warunków udziału w postępowaniu i nastąpić po upływie terminu na wniesienie odwołania. Wobec powyższego Izba zarzut zaproszenia do złożenia oferty wykonawcy MAXTO Spółka Marcin Staniewski, Tomasz Wojewoda jawna, który uczestniczy we wniosku nr 5, rozpatrzy w odniesieniu do art. 51 ust. 1 ustawy Pzp. Jednakże, jak zostało wskazane w części poprzedzającej uzasadnienie w zakresie pierwszego zarzutu, analiza treści odwołania wskazuje, iż przedmiotem zarzutu jest również naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż Odwołujący wskazał, że zarzuca czynnościom Zamawiającego naruszenie równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz 51 ustawy Pzp. Tym samym, wobec braku w ustawie Pzp stosowanej bezpośrednio lub w drodze odesłania normy prawnej, której hipoteza odnosi się do sytuacji złożenia więcej niż jednego wniosku, wskazanie jako podstawy naruszenia także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp jest, w ocenie Izby, wystarczające aby uznać zarzut za sformułowany w sposób prawidłowy. Tym samym Izba uznała, iż winien on zostać rozpoznany w sposób merytoryczny. Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń faktycznych w odniesieniu do ww. zarzutu. Po pierwsze Izba ustaliła, że Zamawiający w sekcji VI w pkt 3 w ppkt 6 ogłoszenia o zamówieniu zawarł zapis, iż wykonawca może złożyć tylko jeden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Po drugie Izba ustaliła, iż w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego MAXTO Marcin Staniewski, Tomasz Wojewoda Spółka jawna występuje na podstawie art. 23 ust. 1 ustawy Pzp, we wniosku nr 5 (Konsorcjum: STEKOP S.A., MAXTO Marcin Staniewski, Tomasz Wojewoda Spółka jawna) oraz nr 6 (Konsorcjum: Zakład Systemów Komputerowych ZSK Spółka z o.o., PKE Polska Spółka z o.o. oraz MAXTO Marcin Staniewski, Tomasz Wojewoda Spółka jawna). Po trzecie Izba ustaliła, iż podmiot MAXTO Marcin Staniewski, Tomasz Wojewoda Spółka jawna uczestniczący we wnioskach nr 5 i 6 jest tym samym podmiotem (Nr KRS 0000278156, REGON 356587742, NIP 6792747188). Po trzecie Izba ustaliła, iż w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający dopuścił do dalszego etapu postępowania wniosek nr 5 złożony przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (STEKOP S.A., MAXTO Marcin Staniewski, Tomasz Wojewoda Spółka jawna) wskazując, iż wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu i zostanie zaproszony do składania ofert. Po czwarte Izba ustaliła na podstawie pisma z dnia 18.10.2010 r., iż Zamawiający wykluczył wykonawcę Konsorcjum: Zakład Systemów Komputerowych ZSK Spółka z o.o., PKE PKE Polska Spółka z o.o. oraz MAXTO Marcin Staniewski, Tomasz Wojewoda Spółka jawna (wniosek nr 6), lecz wykluczenie to nastąpiło na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp ze względu na brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia zawodowego. Izba na wstępie pragnie wskazać, iż zgodnie z art. 82 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. Tym samym udział tego samego podmiotu w wielu ofertach składanych wraz z innymi podmiotami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia publicznego, jak również złożenie przez ten sam podmiot samodzielnie oferty i udział w innej ofercie składanej wspólnie przez wykonawców również wypełnia hipotezę normy prawnej wyrażonej w art. 82 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe jest skutkiem ogólnej normy odsyłającej wyrażonej w art. 23 ust.3 ustawy Pzp, który stanowi, że przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których mowa w ust. 1, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jednakże art. 82 ust. 1 ustawy Pzp poza wyrażonym zakazem nie zawiera w swoje treści sankcji za jego złamanie. Wobec powyższego, w ocenie Izby, zastosowanie tu ma norma prawna wyrażona w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Wszakże zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą. Nie ulega wątpliwości, iż ustawa, o której mowa w powyższym przepisie, to ustawa Prawo zamówień publicznych, (co wynika jednoznacznie z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp), zaś przepisem związanym w tych okolicznościach z obowiązkiem zastosowania instytucji uregulowanej w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp jest właśnie art. 82 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto, w przypadku możliwości wykazania, iż złożenie w postępowaniu przez tego samego wykonawcę więcej niż jednej oferty, stanowi jednocześnie czyn nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wszystkie oferty złożone przez tego wykonawcę podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Ze znacznie trudniejszą sytuacją mamy jednak do czynienia w przypadku złożenia przez tego samego wykonawcę dwóch wniosków w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego. Brak jest bowiem w ustawie Pzp przepisu formułującego wprost zakaz analogiczny jak w przypadku ofert, brak jest również ogólnej normy odsyłającej, iż do wniosków składanych przez wykonawców w postępowaniu stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące ofert, jak również brak jest odesłania szczególnego do określonych przepisów ustawy Pzp umożliwiających wyeliminowania z postępowania wykonawców, którzy złożyli lub uczestniczą w więcej niż jednym wniosku. Należy wskazać, iż eliminacja wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ze względu na jej doniosłe skutki, musi wynikać wprost z upoważnienia zawartego w ustawie Pzp. Niedopuszczalna jest rozszerzająca wykładnia przepisów skutkujących wykluczeniem wykonawców z postępowania, możliwością odstąpienia od zaproszenia wykonawcy do złożenia oferty, bądź możliwością odrzucenia oferty złożonej w postępowaniu. Izba wskazuje, iż wielce dyskusyjna jest możliwość, w oparciu o wykładnię celowościową, zastosowania w drodze analogii (analogia legis) do wniosku składanego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego art. 82 ust. 1 ustawy Pzp. Tym bardziej dyskusyjna jest możliwość zastosowania, w drodze odesłania zawartego w art. 14 ustawy Pzp, art. 70¹ § 4 ustawy Kodeks cywilny, który stanowi, że organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji lub przetargu. Powyższe odnosi się do faktu, iż Zamawiający w treści ogłoszenia zawarł zapis zakazujący złożenia przez tego samego wykonawcę więcej niż jednego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Izba wskazuje, iż zapis ten należy uznać za bezskuteczny, gdyż wobec zamkniętego katalogu przesłanek umożliwiających eliminację wykonawców z postępowania zawartego w ustawie Pzp, nie można uznać, iż tworzy on po stronie Zamawiającego prawo do wykluczenia wykonawcy z postępowania lub odrzucenia jego wniosku w oparciu o treść ogłoszenia. W odniesieniu do sytuacji złożenia przez jednego wykonawcę dwóch wniosków lub uczestniczenia przez tego samego wykonawcę w więcej niż jednym wniosku brak jest również możliwości w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego, do odstąpienia od zaproszenia wykonawcy do złożenia oferty, zgodnie z art. 51 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli w toku badania i oceny wniosków zostało ustalone, że wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu, z zastrzeżeniem sytuacji uregulowanej w art. 51 ust. 2 ustawy Pzp. Izba wskazuje, iż ustawodawca w art. 51 ust. 1 ustawy Pzp sankcję polegającą na odstąpieniu od zaproszenia do złożenia oferty wiąże jedynie z faktem braku wykazania, iż wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wobec powyższego odstąpienie od zaproszenia do złożenia oferty wykonawcy w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego może być jedynie następstwem wykluczenia tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, zaś w przypadku gdy liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, jest większa niż liczba przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu, zamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców, którzy otrzymali najwyższe oceny spełniania tych warunków. W takim jednak wypadku, zgodnie z art. 51 ust. 2 zdanie drugie ustawy Pzp wykonawcę niezaproszonego do składania ofert traktuje się jak wykluczonego z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mamy do czynienia ze szczególną sytuacją. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu wprowadził wszakże zakaz składania przez tego samego wykonawcę więcej niż jednego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przetargowym (sekcja VI, pkt 3 ppkt 6 ogłoszenia o zamówieniu). Brak jest jednakże w treści ogłoszenia wyraźnej sankcji za złamanie tego zakazu. W związku z powyższym ogłoszenie o zamówieniu zawiera w swojej treści zakaz składania przez tego samego wykonawcę więcej niż jednego wniosku lub zakaz uczestniczenia w więcej niż jednym wniosku składanym przez wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, tj. wykonawca może uczestniczyć lub złożyć tylko jeden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Nie oznacza to jednak, iż tolerowanie przez Zamawiającego takiej sytuacji powoduje, iż Zamawiający dopuścił się naruszenia zasad udzielania zamówień publicznych, a w szczególności art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Należy wskazać, iż ustawa Pzp nie daje podmiotom zamawiającym możliwości wyeliminowania z postępowania wykonawcy, który złożył w toku postępowania więcej niż jeden wniosek, jak również w sytuacji gdy jeden wykonawca uczestniczy w więcej niż jednym wniosku w oparciu o art. 23 ust. 1 ustawy Pzp. W tym miejscu Izba pragnie wskazać, iż stwierdzenie naruszenia któregokolwiek przepisu ustawy Pzp przez podmiot zamawiający winno być wynikiem działania lub zaniechania tego ostatniego. Jednakże to, czy dana czynność, bądź zaniechanie prowadzi do naruszenia któregokolwiek z przepisów ustawy Pzp winno być wynikiem istnienia sformułowanego w ustawie Pzp obowiązku dokonania takiej czynności lub winno być wynikiem zakazu jej dokonania przez zamawiającego. Brak wyraźnego obowiązku w ustawie Pzp lub brak wyraźnego zakazu skierowanego do podmiotu zamawiającego powoduje, iż zamawiającemu nie sposób zarzucić naruszenie któregokolwiek z przepisów ustawy Pzp. Powyższe wynika z faktu, iż zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy. Powyższy przepis wyraźnie wskazuje, iż przedmiotem odwołania mogą być jedynie czynności zamawiającego (dokonanie czynności lub zaniechanie), które są sprzeczne z nakazami lub zakazami wyrażonymi w normach prawnych wynikających z przepisów ustawy Pzp. Zatem naruszenie przez Zamawiającego określonej normy prawnej winno być wynikiem działania, bądź zaniechania zamawiającego i skorelowanego z powyższym obowiązku lub zakaz takiego działania. Tylko w taki sposób może dojść do naruszenia któregokolwiek z przepisów, na co jednoznacznie wskazuje art. 180 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto, jak wynika z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy (…). W przedmiotowym stanie faktycznym i prawnym Odwołujący nie jest w stanie sprostać dyspozycji art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż nie sposób jest wskazać czynności lub zaniechania Zamawiającego, które jest niezgodne z przepisami ustawy Pzp. Brak jest wobec powyższego podstawy prawnej uznania przez Izbę, iż jakiekolwiek działanie bądź zaniechanie czynności przez Zamawiającego narusza którykolwiek z przepisów ustawy Pzp w związku z zaproszeniem do złożenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego STEKOP S.A., MAXTO Marcin Staniewski, Tomasz Wojewoda Spółka jawna (wniosek nr 5) w związku z faktem, iż MAXTO Marcin Staniewski, Tomasz Wojewoda Spółka jawna uczestniczył we wniosku nr 6 złożonym przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Konsorcjum: Zakład Systemów Komputerowych ZSK Spółka z o.o., PKE PKE Polska Spółka z o.o. oraz MAXTO Marcin Staniewski, Tomasz Wojewoda Spółka jawna. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, iż nie doszło w przedmiotowym postępowaniu do naruszenia przez Zamawiającego art. 51 ust. 1 ustawy Pzp oraz nie doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezgodne z przepisami ustawy oraz treścią ogłoszenia o zamówieniu uznanie, iż wykonawca Konsorcjum: STEKOP S.A., MAXTO Marcin Staniewski, Tomasz Wojewoda Spółka jawna (wniosek nr 5) spełnia warunki udziału w postępowaniu i zostanie zaproszony do składania ofert poprzez naruszenie równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Powyższe jest konsekwencją treści art. 180 ust. 1 ustawy Pzp wskutek braku wykazania przez Odwołującego obowiązku ciążącego na Zamawiającym w związku z podniesionym w odwołaniu zarzutem. Izba wskazuje ponadto, biorąc pod uwagę sposób sformułowania przez Odwołującego zarzutu, iż podstawą do uwzględnienia zarzutu musi być działanie lub zaniechanie zamawiającego niezgodne z przepisami ustawy Pzp, nie zaś z treścią ogłoszenia o zamówieniu lub postanowieniami SIWZ. Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Uznanie zasadności wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp ze względu na brak wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz oddalenie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 51 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezgodne z przepisami ustawy oraz treścią ogłoszenia o zamówieniu zaproszenie do składania ofert wykonawcy MAXTO Marcin Staniewski, Tomasz Wojewoda Spółka jawna, który złożył w postępowaniu dwa wnioski (o numerach 5 i 6) powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Tym samym przedmiotowe odwołanie zostało oddalone przez Izbę, gdyż brak ustawowych sankcji związanych ze złożeniem w postępowaniu przez jednego wykonawcę więcej niż jednego wniosku powoduje, iż powyższe naruszenie nie miałoby wpływu na wynik przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1 oraz ust. 4. Przewodniczący: …………………...