KIO 2334/12

Sygn. akt: KIO 2334/12 WYROK z dnia 9 listopada 2012 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Ewa Sikorska Protokolant: Paulina Nowicka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2012 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2012 roku przez Minova Ekochem Spółka Akcyjna w Siemianowicach Śląskich w postępowaniu prowadzonym przez Lubelski Węgiel „Bogdanka” Spółkę Akcyjną w Puchaczowie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Petek i Wspólnicy A…….. K……….. Spółka jawna w Zabrzu, Shaum-Chemie Mikołów Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Mikołowie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Lubelskiemu Węglowi „Bogdanka” Spółce Akcyjnej w Puchaczowie - unieważnienie czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Petek i Wspólnicy A……… K……… Spółka jawna w Zabrzu, Shaum-Chemie Mikołów Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Mikołowie do złożenia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 200r oku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze zmianami) dokumentu potwierdzającego, dla oferowanych odmian kleju, parametr wytrzymałości na ściskanie według PN-EN 196-1 lub innej równoważnej minimum Rc=80 Mpa i na zginanie według PN-EN 196-1 lub innej równoważnej minimum Rg=60 Mpa i dokonanie ponownej oceny ofert. 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Petek i Wspólnicy A…….. K……….. Spółka jawna w Zabrzu, Shaum- Chemie Mikołów Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Mikołowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Minova Ekochem Spółkę Akcyjną w Siemianowicach Śląskich tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Petek i Wspólnicy A……… K…….. Spółka jawna w Zabrzu, Shaum- Chemie Mikołów Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Mikołowie na rzecz Minova Ekochem Spółki Akcyjnej w Siemianowicach Śląskich kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. ……………………………… Sygn. akt: KIO 2334/12 Uzasadnienie Zamawiający – Lubelski Węgiel „Bogdanka” w Puchaczowie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę kleju poliuretanowego do wzmacniania górotworu suchego i wilgotnego oraz górotworu mokrego i zawodnionego. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp. W dniu 26 października 2012 roku wykonawca Minova Ekochem Spółka Akcyjna w Siemianowicach Śląskich (dalej: odwołujący się) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegających na: 1) zaniechaniu czynności, do której Zamawiający zobowiązany jest na mocy Ustawy, a to odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum firm: PETEK i Wspólnicy A…….. K…….. Spółka Jawna oraz „Schaum-Chemie Mikołów” Sp. z o.o. jako nieodpowiadających treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia; a w konsekwencji 2) nieuzasadnionej czynności zaproszenia do udziału w aukcji Petek; 3) zaniechania czynności, do podjęcia której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy, a to wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego. W wyniku powyższych czynności zamawiającego doszło do naruszenia następujących przepisów ustawy Pzp: 1) art. 89 ust 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ, względnie po wezwaniu Petek do złożenia wyjaśnień odnośnie złożonej oferty lub uzupełnienia dokumentów; 2) art. 91b ust. 1 przez zaproszenie do udziału w aukcji wykonawcy, którego oferta winna zostać odrzucona; 3) jeżeli pomimo faktu wniesienia odwołania, zamawiający przeprowadzi aukcję elektroniczną - art. 91a ust. 1 przez przeprowadzenie aukcji elektronicznej w sytuacji, w której nie złożono co najmniej 3 ofert niepodlegąjących odrzuceniu; jak również przepisów i zasad wskazanych poniżej w uzasadnieniu odwołania. W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący się wniósł o: 1) nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, jeżeli zostanie przeprowadzona pomimo wpływu odwołania do zamawiającego przed terminem rozpoczęcia aukcji; 2) nakazanie powtórzenia czynności oceny i wyboru ofert; 3) nakazanie odrzucenia oferty Petek jako niezgodnej z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia; 4) nakazanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegąjących odrzuceniu; 5) dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu: inżynieria materiałowa i materiałoznawstwo, na okoliczność ustalenia: a) czy procedura badań opisanych w sprawozdaniu z badań wytrzymałościowych na zginanie dwuskładnikowego kleju poliuretanowego Erkadur/Erkadol w odmianie A (strona 161-163 oferty Petek) wykonana została zgodnie z normą PN-EN ISO 178:2006 - Tworzywa sztuczne Oznaczenie właściwości przy zginaniu” lub innej równoważnej normie PN-EN 196-1; b) pojęcia równoważności norm oraz wskazania, czy normy PN-C 89071:1993 oraz PN-EN ISO 178:2006 są równoważne normie PN-EN 196-1. W uzasadnieniu odwołujący się podniósł, że w części III pkt 3 a i b SIWZ („przedmiot zamówienia”) zamawiający pierwotnie wymagał, aby oferowane obie odmiany kleju spełniały m.in. następujące wymagania: 1) wytrzymałość na ściskanie według PN-EN 196-1, minimum Rc = 80 Mpa, 2) wytrzymałość na zginanie według PN-EN 196-1, minimum Rg = 60 Mpa. W myśl postanowień punktu 4 części III SIWZ, parametry techniczne wyszczególnione w punkcie 3, oferent powinien wykazać w załączonych do oferty dokumentach potwierdzonych stosownymi badaniami wykonanymi przez kompetentną jednostkę certyfikująca lub badawczą. Pismem z dnia 28 sierpnia 2012 r. zamawiający poinformował wykonawców o zmianie przywołanych powyżej postanowień SIWZ przez nadanie im następującego brzmienia: 1) wytrzymałość na ściskanie według PN-EN 196-1, lub innej równoważnej, minimum Rc = 80 Mpa, 2) wytrzymałość na zginanie według PN-EN 196-1, lub innej równoważnej, minimum Rg = 60 Mpa. Petek załączył do oferty sprawozdanie z badań wytrzymałościowych na zginanie dwuskładnikowego kleju poliuretanowego Erkadur/Erkadol w odmianie A (strona 161-163 oferty). Z zawartego na stronie 164 oferty Petek oświadczenia wynika, że badanie kleju na zginanie przeprowadzono „z uwzględnieniem wytycznych normy PN-EN ISO 178:2006 - Tworzywa sztuczne Oznaczenie właściwości przy zginaniu”. Oświadczenie to budzi poważne wątpliwości, skoro już z samej treści badania wynika, że nie zostały zachowane wytyczne przywołanej normy. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w badaniu wykorzystano próbki (kształtki) o grubości (wysokości) od 7,48 mm do 9,61 mm (średnia grubość próbki wynosiła 8,82 mm) oraz szerokości od 15,38 mm do 17,5 mm (średnia szerokość próbki wynosiła 16,40 mm), co odzwierciedlają wartości wskazane w kolumnach aO mm (grubość) oraz bO mm (szerokość) tabeli zawartej na stronie 162 oferty Petek. W punkcie 6.1.2. normy ustalono natomiast zalecany typ kształtki: grubość 4,0+/-0,2 mm oraz szerokość 10,0 +/-0,2 mm. Bezspornie zatem do badań wykorzystano kształtki o wymiarach innych, niż zalecane w normie, co jest dopuszczalne, jeżeli użycie zalecanej kształtki jest niemożliwe lub niewskazane (punkt 6.1.3., strona 10 normy). W takim jednak wypadku, jeżeli nominalna grubość h kształtki zawiera się w przedziale 5