KIO 2328/17

Sygn. akt: KIO 2328/17 WYROK z dnia 19 stycznia 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Beata Konik Marek Koleśnikow Daniel Konicz Protokolant: Edyta Paziewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 28 listopada 2017 r., 12 grudnia 2017 r., 28 grudnia 2017 r., 3 stycznia 2018 r., 9 stycznia 2018 r., 15 stycznia 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2017r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Kapsch CarrierCom spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Kapsch CarrierCom AG z siedzibą w Wiedniu, Kapsch CarrierCom France S.A.S. z siedzibą w Site de IMMONTIGNY oraz PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NOKIA Solutions and Networks spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, SPC-1 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, SPC-2 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, SPC-3 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Kapsch CarrierCom spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Kapsch CarrierCom AG z siedzibą w Wiedniu, Kapsch CarrierCom France S.A.S. z siedzibą w Site de IMMONTIGNY oraz PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w łącznej wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania, 3. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Kapsch CarrierCom spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Kapsch CarrierCom AG z siedzibą w Wiedniu, Kapsch CarrierCom France S.A.S. z siedzibą w Site de IMMONTIGNY oraz PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedziba w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz.1579) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie. Przewodniczący: ……………………..… ……………………..… ……………………..… Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa infrastruktury systemu ERTMS/GSM-R na liniach kolejowych PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w ramach NPW ERTMS”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 września 2015 r. pod nr 2015/S 187-340003. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest według przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, w brzmieniu sprzed nowelizacji wprowadzonej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw. Zamówienie zostało podzielone na dwie części:  Część I dotyczy wdrożenia Sieci GSM-R;  Część II dotyczy wdrożenia Sieci Szkieletowej Teletransmisyjnej. Przedmiotowe postępowanie odwoławcze dotyczy Części I. W dniu 4 listopada 2017 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Kapsch CarrierCom spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Kapsch CarrierCom AG z siedziba w Wiedniu, Kapsch CarrierCom France S.A.S. z siedzibą w Site de IMMONTIGNY oraz PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegających na: 1) nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Nokia Solutions and Networks spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, SPC-1 spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, SPC-2 spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, SPC-3 spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Konsorcjum NOKIA”), skutkującym uznaniem, iż oferta tego wykonawcy nie podlega odrzuceniu, 2) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum NOKIA, mimo iż treść złożonej przez nie oferty nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, 3) zaniechaniu odrzuceniu oferty Konsorcjum NOKIA, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 4) zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, podczas gdy z oferty Konsorcjum NOKIA wynika, iż wykonawca ten: a) wbrew wyraźnemu zakazowi wyrażonemu w podrozdziale 3.3.1 pkt 3 Tomu III SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”) założył w swojej ofercie dokonanie optymalizacji tzw. „lokalizacji nominalnych”, polegającej na zmniejszeniu ilości obiektów OR w stosunku do pozwoleń na budowę (PnB) przekazanych przez Zamawiającego dla tzw. „lokalizacji nominalnych”, b) założył w swojej ofercie dokonanie optymalizacji tzw. „lokalizacji nominalnych”, o której mowa w pkt a) powyżej, pomimo iż nie ziściły się określone w podrozdziale 3.3.1 pkt 3 OPZ oraz 3.3.1 pkt 5 OPZ przesłanki zezwalające na dokonanie optymalizacji tzw. „lokalizacji nominalnych”, c) zaplanował do wykonania liczbę obiektów radiokomunikacyjnych OR niewystraczającą dla spełnienia wymagań jakościowych określonych przez Zamawiającego w OPZ, w tym wymagań określonych w dokumentach referencyjnych w Części II OPZ, pkt 2.2 „Normy,” w szczególności wymagań zawartych w normie EIRENE Functional Requirements Specification, version 8.0.0. oraz normie EIRENE System Requirements Specification, version 16.0.0 (do których odsyłała SIWZ), d) w złożonym wraz z ofertą Załączniku nr 6 (czyli „oświadczeniu o posiadaniu świadectw dopuszczenia do eksploatacji typu lub zobowiązanie do uzyskania takich świadectw dla elementów przedmiotu zamówienia, które wykonawca zamierza dostarczyć w ramach niniejszego zamówienia dla których ma zastosowanie Rozporządzenie Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 13 maja 2014 r. w sprawie dopuszczania do eksploatacji określonych rodzajów budowli, urządzeń i pojazdów kolejowych (Dz. U. z 2014 r poz. 720)), nie zawarł informacji o producencie i modelu urządzenia, dla którego takie świadectwa dopuszczenia do eksploatacji posiada lub zobowiązuje się pozyskać, mimo iż wymóg tak wynikał z odpowiedzi Zamawiającego na wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ oznaczony jako pytanie nr 2555, e) w złożonym wraz z ofertą Załączniku nr 7 (czyli „oświadczeniu o posiadaniu dopuszczeń do eksploatacji przez urządzenia lub zobowiązanie do uzyskania takich dopuszczeń dla elementów przedmiotu zamówienia, które wykonawca zamierza dostarczyć w ramach niniejszego zamówienia dla których wymagane jest dopuszczenie do stosowania na liniach kolejowych zarządzanych przez PKP PLK S.A. wydane zgodnie z procedurą SMS-PW-17”), nie zawarł informacji o producencie i modelu urządzenia dla którego takie świadectwa dopuszczenia do eksploatacji posiada lub zobowiązuje się pozyskać, mimo iż wymóg tak wynikał z odpowiedzi Zamawiającego na wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ oznaczony jako pytanie nr 2555, f) wbrew wyraźnym postanowieniom podrozdziału 11.1 pkt 2 ppkt 13 OPZ nie uwzględnił w treści swojej oferty wymogu pokrycia radiowego w obiektach kolejowych takich jak: hale dworcowe, podstacje trakcyjne, budynki techniczne i warsztatowe, magazyny oraz innych obiektach kolejowych znajdujących się psach o szerokości 200 m mierzonych od torów skrajnych należących do Odcinka Wdrożeniowego, g) wbrew wyraźnemu postanowieniu podrozdziału 11.1. pkt 2 ppkt 10 OPZ nie uwzględnił w treści swojej oferty zapewnienia pokrycia dla telefonów ręcznych; h) wadliwe wypełnił RCO w przypadku tych obiektów/odcinków, których ilość sztuk danego asortymentu bądź kilometrów kabla była inna niż 1, co czyni niemożliwym, bez ingerencji w treść oferty, ustalenie czy wartości wskazane przez Konsorcjum NOKIA w tych RCO odnoszą się do cen jednostkowych czy iloczynu tych cen i ilości oferowanych sztuk/kilometrów, i) nie uwzględnił w treści oferty prac związanych z ułożeniem kabla OTK wzdłuż linii kolejowych nr 35 i 104, j) nie uwzględnił kosztów urządzeń i systemów przeznaczonych do realizacji infrastruktury w tunelach i na dworcach podziemnych wyceniając najbliższe OR w stosunku do planowanego tunelu, co skutkuje tym, iż treść oferty złożonej przez Konsorcjum NOKIA nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a zatem winna zostać odrzucona na podstawie art 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp; 2) art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, pomimo iż złożenie oferty przez Konsorcjum NOKIA stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm. – dalej: „UZNK”): a) wypełniający znamiona klauzuli generalnej definiującej czyn nieuczciwej konkurencji określonej w art. 3 ust. 1 UZNK poprzez sztuczne zawyżenie cen wykonania prac w Obiektach OC1 i OC2, planowanych przez Zamawiającego do wykonania w Etapie I, celem zyskania wcześniejszej zapłaty wyższej kwoty części wynagrodzenia, nieadekwatnej do realnych kosztów wykonania tego zakresu rzeczowego przez Konsorcjum NOKIA; b) wypełniający znamiona czynu stypizowanego w art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK poprzez zaoferowanie ceny rażąco niskiej (tj. ceny poniżej faktycznych kosztów realizacji przedmiotu zamówienia) w celu eliminacji innych przedsiębiorców; 3) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz, w konsekwencji, odrzucenia oferty Konsorcjum NOKIA pomimo iż, zważywszy na przyjętą wycenę prac obejmujących położenie 1 kilometra rurociągu kablowego wraz ze studniami oraz 1 kilometra kabla optotelekomunikacyjnego (OTK) z osprzętem, stanowiących dla całego zakresu (położenie około 11 500 km rurociągu i okablowania) łącznie 35 % ceny całkowitej, zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 4) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia Konsorcjum NOKIA, mimo iż wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania, a polegające na złożeniu, w odpowiedzi na wezwane przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień wystosowane na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, nieprawdziwego oświadczenia, iż Konsorcjum NOKIA uwzględniło koszty urządzeń i systemów przeznaczonych do realizacji infrastruktury w tunelach i na dworcach podziemnych wyceniając najbliższe OR w stosunku do planowanego tunelu, podczas gdy ceny urządzeń i systemów dla poszczególnych OR są takie same na całym Odcinku Wdrożeniowym. W oparciu o tak sformułowane zarzuty Odwołujący wniósł o: 1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum NOKIA, 2. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum NOKIA oraz dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego, 3. przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności wskazane w jego uzasadnieniu, 4. w zakresie zarzutu nr 1 lit. c – dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego/instytutu naukowo-badawczego na okoliczność ustalenia, czy według aktualnego stanu techniki GSM-R określona w ofercie złożonej przez Konsorcjum NOKIA liczba obiektów radiokomunikacyjnych (OR), przy uwzględnieniu faktu, iż według tej oferty 977 obiektów OR przypada na część Odcinka Wdrożeniowego objętego zakresem Projektu 7.1.-36.2 (zdefiniowanego w Uzasadnieniu odwołania), a 195 obiektów OR na pozostałą Część Odcinka Wdrożeniowego, jest wystarczająca dla: a) spełnienia wymagań jakościowych określonych przez Zamawiającego w OPZ, w tym wymagań określonych w dokumentach referencyjnych w Części II OPZ, pkt 2.2 Normy, w szczególności zawartych w normie EIRENE Functional Requirements Specification, version 8.0.0. oraz normie EIRENE System Requirements Specification, version 16.0.0, b) zapewnienia wymogu pokrycia radiowego w obiektach kolejowych takich jak: hale dworcowe, podstacje trakcyjne, budynki techniczne i warsztatowe, magazyny oraz innych obiektach kolejowych znajdujących się w pasach o szerokości 200 m mierzonych od torów skrajnych należących do Odcinka Wdrożeniowego zgodnie z podrozdziałem 11.1 pkt 2 ppkt 13 OPZ. 5. w zakresie zarzutu nr (3) – dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu kosztorysowania robót budowlanych na okoliczność: a) ustalenia minimalnej ceny realnej (tj. pokrywającej wszystkie koszty i wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ), za którą możliwe jest wykonanie prac związanych z położeniem 1 kilometra rurociągu kablowego wraz ze studniami i zasobnikami oraz 1 kilometra kabla optotelekomunikacyjnego (OTK) z osprzętem przy uwzględnieniu zakresu tych prac (położenie około 11 500 km rurociągu i okablowania na terenach w ramach umowy objętej przedmiotowym zamówieniem, b) ustalenie, czy możliwe jest wykonanie prac związanych z położeniem 1 kilometra rurociągu kablowego wraz ze studniami i zasobnikami oraz 1 kilometra kabla optotelekomunikacyjnego (OTK) z osprzętem przy uwzględnieniu zakresu tych prac (położenie około 11 500 km rurociągu i okablowania na terenach kolejowych) oraz wszystkich kosztów i wymagań określonych przez Zamawiającego w SIWZ w ramach umowy objętej przedmiotowym zamówieniem za cenę wynoszącą 66 050 zł netto alternatywnie Odwołujący wniósł o: 6. wykluczenie Konsorcjum NOKIA z postępowania na podstawie art. 24 ust. 4 pkt 3 PZP, z uwagi na złożenie przez tego wykonawcę informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania, a w każdym przypadku o: 7. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie złożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. Ad zarzut z pkt 1 lit. a, b i c Odwołujący wskazał, że w podrozdziale 3.3 pkt 1 OPZ Zamawiający oświadczył, iż zrealizował projekt przygotowawczy POIiŚ 7.1-36.2 „Budowa infrastruktury systemu GSM-R na liniach kolejowych zgodnych z harmonogramem NPW ERTMS, FAZA I – PRACE PRZYGOTOWAWCZE” (dalej – „Projekt 7.1-36.2”), polegający na uzyskaniu pozwoleń na budowę Obiektów Radiokomunikacyjnych GSM-R składających się z wieży telekomunikacyjnej, kontenera telekomunikacyjnego na ogrodzonym terenie dla 1074 lokalizacji. Pozwolenia na budowę (dalej: „PnB”) wraz z projektami budowlanymi zostały załączone do specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla Postępowania będącego przedmiotem postępowania odwoławczego (dalej – „SIWZ”) w formie elektronicznej. Oryginały PnB, jak wynika z podrozdziału 3.3. pkt 2 OPZ, przekazane miały zostać wybranemu wykonawcy już po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że oprócz wskazanych 1074 PnB i projektów dla nowych lokalizacji, Zamawiający, w podrozdziale 3.3 pkt 7 OPZ, zobowiązał się do przekazania wykonawcy kolejnych trzech projektów dotyczących projektowanej rozbudowy istniejących obiektów OR w lokalizacjach, tj. cO001493_WI E_B Poznań, cc001496_WIE_B Poznań i cc000253_DOL B Wrocław, które podlegać miały optymalizacji na zasadach takich, jak „lokalizacje nominalne”. Łącznie zatem Zamawiający zobowiązał się przekazać 1074 projekty wraz z PnB oraz trzy projekty bez PnB dla tzw. „lokalizacji nominalnych”.” Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający wskazał również, w podrozdziale 3.3 pkt 4 OPZ, iż „pozwolenia na budowę uzyskane w ramach Projektu 7.1-36.2 mają charakter wstępnie określonych „lokalizacji nominalnych” potencjalnie do wykorzystania przez Wykonawcę, dla których możliwe jest wykonanie optymalizacji na warunkach określonych poniżej”. Z powyższego wynika, zdaniem Odwołującego, że pod pojęciem „lokalizacji nominalnych” Zamawiający nakazał rozumieć lokalizacje obiektów OR wyznaczone przez PnB pozyskanie przez Zamawiającego w wyniku zrealizowania Projektu 7.1.-36.2. Prawidłowość takiej interpretacji potwierdza również treść podrozdziału 3.3.1 pkt 2 OPZ, zgodnie z którym „Wyznaczone poprzez PnB lokalizacje Obiektów Radiokomunikacyjnych OR na Odcinku Wdrożeniowym są tzw. „lokalizacjami nominalnymi”, które powinny spełniać kryteria postawione przez Zamawiającego z punktu widzenia poziomu mocy sygnału radiowego i uzyskania pojemności systemu oraz QoS zgodnie z niniejszym OPZ”. Następnie Odwołujący wskazał, że postanowieniami podrozdziału 3.3.1 pkt 3 OPZ Zamawiający zezwolił na dokonanie optymalizacji tzw. „lokalizacji nominalnych” oraz określił warunki dokonania takiej optymalizacji, zastrzegając, że optymalizacja taka nie może spowodować zmniejszenia ilości obiektów OR w stosunku do ilości przekazanych PnB dla „lokalizacji nominalnych”. Z powyższego Odwołujący wywodzi, że Zamawiający jednoznacznie i wyraźnie zabronił zmniejszenia ilości obiektów OR w stosunku do ilości przekazanych PnB dla „lokalizacji nominalnych”. Konkluzję taką potwierdza również brzmienie podrozdziału 5.3.1. pkt 3 ppkt 1-3 OPZ, z którego treści Odwołujący wywodzi, że w zakresie obowiązków wykonawcy mieści się ewentualna optymalizacja przekazanych przez Zamawiającego 1074 PnB dla tzw. „lokalizacji nominalnych” oraz przeprowadzenie planowania radiowego i pozyskanie nowych pozwoleń na budowę dla części Odcinka Wdrożeniowego, która nie była objęta Projektem 7.1-36.2. Postanowienie to, interpretowane łącznie z postanowieniem podrozdziału 3.3.1 ppkt 3 OPZ, w sposób jednoznaczny wskazuje, iż optymalizacja lokalizacji nominalnych nie może spowodować zmniejszenia poniżej liczby 1074 ilości obiektów OR planowanych do wybudowania na części Odcinka Wdrożenia, dla których Zamawiający pozyskał pozwolenia na budowę w wyniku realizacji Projektu 7.1.-36.2. Odwołujący wskazał, że z opisu przedmiotu zamówienia dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w wyniku którego wyłoniono wykonawców Projektu 7.1-36.2 wynika, iż prace realizowane w ramach tego projektu obejmowały odcinek linii kolejowej o długości 8.099,015 km. Dla takiej długości linii kolejowej przeprowadzono wstępne planowanie radiowe, w wyniku którego przygotowano odpowiednie projekty budowlane i pozyskano PnB dla 1074 tzw. „lokalizacji nominalnych”.” Z kolei zakres przedmiotu zamówienia udzielanego w ramach części I przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego obejmuje pokrycie sygnałem radiowym Systemu GSM-R odcinka linii kolejowej (Odcinka Wdrożeniowego) o długości około 13,800 km (dokładnie 13.843,81 km). Taką długość Odcinka Wdrożeniowego wskazał Zamawiający w podrozdziale 2.1.1. pkt 1 OPZ. Różnica pomiędzy długością Odcinka Wdrożeniowego a długością odcinka linii kolejowej, na którym wykonano planowanie radiowe i pozyskano PnB w ramach realizacji Projektu 7.1.- 36.2 wynosi zatem 5.744,90 km. Odwołujący wskazał, że analiza Rozbicia Ceny Ofertowej (dalej: „RCO”) zawartego w ofercie złożonej przez Konsorcjum NOKIA, w odniesieniu do wykazu linii kolejowych planowanych do pokrycia sygnałem radiowym wskazanych w Załączniku nr 3 do OPZ, prowadzi do wniosku, iż Konsorcjum NOKIA przewidziało wykonanie łącznie 1174 Obiektów Radiokomunikacyjnych lub Radiokomunikacyjno-Regeneratowych (OR lub ORR, przy czym obiekt ORR stanowi swoisty „podtyp” obiektu OR”), w tym 977 obiekty OR dla części Odcinka Wdrożeniowego, na którym realizowany był Projekt 7.1.-36.2 oraz 195 obiektów dla pozostałej części Odcinka Wdrożeniowego. Z danych tych wprost zatem wynika, iż wbrew postanowieniom podrozdziału 3.3.1 pkt 3 OPZ, Konsorcjum NOKIA dokonało zmniejszenia ilości obiektów OR w stosunku do ilości przekazanych PnB dla „lokalizacji nominalnych” i to blisko o 100 obiektów. Z kolei z odtajnionej części Załącznika nr 8 do oferty Konsorcjum NOKIA oraz z RCO zawartego w ofercie Konsorcjum NOKIA wynika, iż w przypadku części linii kolejowych nastąpiło radykalne wręcz zmniejszenie ilości planowanych do wybudowania obiektów OR, a nawet całkowita rezygnacja z wybudowania obiektów OR na danej linii kolejowej. Zdaniem Odwołującego zmniejszenie przez Konsorcjum NOKIA ilości obiektów OR w stosunku do przekazanych dla tych lokalizacji PnB pozostaje w wyraźnej sprzeczności z treścią podrozdziału 3.3.1 ppkt 3 OPZ. W takim stanie rzeczy Zamawiający obowiązany był odrzucić ofertę Konsorcjum NOKIA na podstawie art 89 ust 1 pkt 2) ustawy Pzp, jako ofertę o treści sprzecznej z SIWZ. Odwołujący wskazał, że dla pokrycia sygnałem radiowym odcinka około 5.744.90 km linii kolejowej Konsorcjum NOKIA przewidziało wybudowanie zaledwie 195 obiektów OR. Z punktu widzenia technologicznego (niezależnie od producenta systemu radiowego), jest obiektywnie niemożliwe pokrycie tak dużego kilometrażu linii kolejowej przy wykorzystaniu zaledwie 195 obiektów OR. W takiej bowiem sytuacji obiekty OR musiałby zostać rozmieszczone w odległości od siebie wynoszącej średnio aż 30 km. Nie istnieje jednakże technologia pozwalająca na wdrożenie systemu GSM-R spełniającego normy EIRENE (oraz inne właściwe obowiązujące normy techniczne wymagane w OPZ) przy rozmieszczeniu obiektów OR w tak dużej odległości od siebie. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający przyjął odległość trzykrotnie mniejszą. Z treści PnB pozyskanych przez Zamawiającego dla tzw. „lokalizacji nominalnych” wynika bowiem, że średnia odległość pomiędzy obiektami OR wynosi ok. 9,4 km. Co wymaga podkreślenia, wymagania jakościowe dla pokrycia radiowego w ramach Projektu 7.1-36.2 były przy tym niższe niż określone przez Zamawiającego w ramach przedmiotowego postępowania. Odwołujący wskazał na poprzednie wdrożenia systemu GSM-R realizowane przez Zamawiającego na terenie Polski przy udziale lidera Konsorcjum i na okoliczność, że średnia odległość pomiędzy obiektami OR wynosiła około 7,5 km. Pomimo tego, wykonawca, aby sprostać określonym przez Zamawiającego wymaganiom pokrycia radiowego na linii E20, musiał wyposażyć obiekty OR w dodatkowe BTSy (stacje bazowe). Osiągnięcie wymaganych parametrów jakościowych jedynie w oparciu o pierwotnie zaplanowane (tj. oddalone o 7,5 km) i wybudowane obiekty OR okazało się niemożliwie. Odwołujący wyjaśnił też, że na konieczność przyjęcia i zastosowania znacznie mniejszych odległości pomiędzy obiektami OR, niż przyjęte w ofercie Konsorcjum NOKIA, wskazują również ogólnodostępne raporty wykonane na zlecenie Komisji Europejskiej (European Union Agency for Railways, wcześniej – European Railway Agency]. Z raportów tych wynika, iż średnia odległość pomiędzy obiektami OR w wybudowanych europejskich instalacjach GSM -R wynosi 6-7 km. Jak wskazał Odwołujący, zbyt duże odległości pomiędzy obiektami OR nie będą skutkować jedynie niespełnienie wymogów Zamawiającego (w tym wymogów wynikających z obowiązujących norm) co do jakości pokrycia sygnału radiowego, ale realnie oddziaływać będą na bezpieczeństwo ruchu kolejowego, prowadzonego na Odcinku Wdrożeniowym, tj. na odcinku 13.843,91 km linii kolejowych, zlokalizowanych na terenie całej Polski. Mając na uwadze powyższe, zdaniem Odwołującego, w przypadku odcinka 13.843,91 km linii kolejowych (przy uwzględnieniu konieczności podwójnego pokrycia sygnałem radiowym na odcinku 2.374,602 km linii kolejowych z uwagi na wymogi dla systemu ECTS), czyli odcinka stanowiącego przedmiot zamówienia, zapewnienie zestandaryzowanych średnich odległości pomiędzy obiektami oznaczałoby konieczność wybudowania około 2.100 obiektów OR. Liczba ta jest blisko dwukrotnie większa od wskazanej w ofercie złożonej przez Konsorcjum NOKIA (1174), co sugeruje wprost błędne i nierealne zaplanowanie ilości obiektów OR. Odwołujący podkreślił, że w treści SIWZ Zamawiający przyjął znacznie bardziej restrykcyjne wymagania jakościowe dla podsystemu GSM-R, aniżeli założone w dokumentacji przetargowej dla Projektu 7.1-36.2. Zmiany w zakresie wymagań jakościowych polegały m.in. na: 1) sformułowaniu w podrozdziale 11.2 pkt 2 ppkt 13 OPZ wymogu pokrycia radiowego w obiektach kolejowych znajdujących się w promieniu 200m od torów skrajnych należących do Odcinka Wdrożeniowego, 2) sformułowaniu w podrozdziale 11.1 pkt 2 ppkt 10 OPZ wymogu zapewnienia pokrycia dla terminali mobilnych na poziomie -98dBm mierzonej 1,5m nad torem a nie 4 m (oznacza to, wymaganie zwiększenia poziomu sygnału o ok 6dB – czyli wymóg zapewnienia 4 razy mocniejszego sygnału), 3) wynikającej z podrozdziału 11.5 OPZ konieczności zapewnienia koordynacji poziomu sygnału w obszarach przygranicznych – co oznacza konieczność nadawania ze znacznie niższą mocą, z anten umieszczonych na niższych wysokościach oraz stosowanie znacznych pochyleń anten w promieniu ok 40 km od granicy Państwa – co znacznie ogranicza zasięgi komórek), 4) wynikająca z podrozdziału 11.1 pkt 2 OPZ zmiana wymagań dla linii CMK gdzie zamiast wymaganego w planowaniu wstępnym (tj. wykonanym w ramach Projektu 7.1- 36.2.) pokrycia na poziomie -95dBm wymaga się planowanie na poziomie – 92dBm (wymagany dwa razy mocniejszy sygnał na odcinku ok 220 km). Powyższe zmiany powinny skutkować, zdaniem Odwołującego, koniecznością zmniejszenia, na etapie projektowania, odległości pomiędzy obiektami OR w ramach tzw. „lokalizacji nominalnych”. Tymczasem w ofercie Konsorcjum NOKIA założono dalsze zwiększenie tych odległości, co, w ocenie Odwołującego, musi skutkować pogorszeniem jakości pokrycia sygnału radiowego. W tych okolicznościach nie ma możliwości zapewnienia wymaganej przez Zamawiającego jakości sygnału radiowego, co przesądza, zdaniem Odwołującego, o niezgodności oferty Konsorcjum NOKIA z treścią SIWZ i ziszczeniu się określonej w art. 89 ust 1 pkt 2) ustawy Pzp przesłanki odrzucenia oferty Konsorcjum NOKIA. Odwołujący wskazał, że dokonanie optymalizacji tzw. „lokalizacji nominalnych” skutkującej pogorszeniem parametrów radiowych pozostaje w ewidentnej sprzeczności z treścią podrozdziału 3.3.1. pkt 4 OPZ oraz z treścią odpowiedzi na pytanie nr 1204, z której wynika, że „Należy kierować się zasadą, że zmiany lokalizacji obiektów nie powinny służyć pogorszeniu parametrów radiowych, a powinny skutkować uzyskaniem parametrów zgodnych z wymaganiami OPZ lub lepszych”. Niezależnie od powyższego, zdaniem Odwołującego w sprzeczności z OPZ pozostaje sam fakt dokonania przez Konsorcjum NOKIA jakiejkolwiek optymalizacji tzw. „lokalizacji nominalnych”. Zamawiający nie pozostawił wykonawcom swobody w zakresie optymalizowania „lokalizacji nominalnych”, przeciwnie – w podrozdziale 3.3.1. pkt 3 OPZ Zamawiający jasno określił sytuacje, w których optymalizacja taka będzie w ogóle dopuszczalna, wskazując na niemożność wybudowania OR w punkcie wyznaczonym przez PnB ze względu na nieoczekiwane warunki gruntowe, własnościowe, techniczne lub specyficzne cechy Systemu oferowanego przez wykonawcę. Powyższe potwierdza odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 66, o następującej treści „Wykonawca dokona optymalizacji OR w sytuacjach, gdy wybudowanie OR w punkcie wyznaczonym przez PnB (i zgodnie z projektem tego PnB byłoby niemożliwe zgodnie z postanowieniami pkt 33.1 OPZ” Z treści tej odpowiedzi wynika, zdaniem Odwołującego, że wykonawca nie może dowolnie optymalizować tzw. „lokalizacji nominalnych”, gdyż każda zmiana lokalizacji obiektu OR w stosunku do treści PnB musi wynikać z niemożliwości wybudowania OR w danej lokalizacji albo niemożności spełnienia parametrów jakościowych systemu GSM-R. Interpretację tą potwierdza, zdaniem Odwołującego, również odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 497, w której wskazane zostało, iż „Zamawiający nie dostarcza w ramach OPZ planowania radiowego. Zadaniem wykonawcy jest weryfikacja pod kątem parametrów radiowych dla całego Odcinka Wdrożeniowego. Zgodnie z podrozdziałem 3.3.1 pkt 2 Zamawiający przekazuje „lokalizacje nominalne” oraz wymagania z punktu widzenia poziomu mocy sygnału radiowego i uzyskanej pojemności systemu oraz QoS. W celu spełnienia wymagań Wykonawca może także dokonać optymalizacji „lokalizacji nominalnych”. Z powyższego Odwołujący wywodzi, że w sprzeczności z OPZ (SIWZ) pozostaje dokonywanie optymalizacji tzw. „lokalizacji nominalnych” w sytuacji, gdy wybudowanie OR w danej lokalizacji nominalnej jest możliwe technologicznie a nadto zapewnione zostanie spełnienie wymagań jakościowych określonych przez Zamawiającego. Badanie ziszczenia się merytorycznych przesłanek zoptymalizowania tzw. „lokalizacji nominalnych” winno zostać przeprowadzone odrębnie dla każdej z takich lokalizacji. Brak jest przy tym w treści SIIWZ jakichkolwiek podstaw dla czynienia apriorycznych założeń co do ziszczenia się warunków opisanych w pkt 3.3.1 ppkt 3 OPZ. Co więcej, dokonanie optymalizacji, w świetle podrozdziału 3.3.1 pkt OPZ,, przy zastrzeżeniu ziszczenia się przesłanek określonych w tym postanowieniu OPZ, dopuszczalne jest dopiero na etapie projektowania i wymaga uzyskania zgody Inżyniera oraz Zamawiającego, co wynika z treści podrozdziału 3.3.1. pkt 6 OPZ, zgodnie z którym ewentualna optymalizacja tzw. „lokalizacji nominalnych”, może nastąpić dopiero w trakcie realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego, na etapie projektowania. Niedopuszczalne jest zaś podejmowanie takich działań już na etapie składania ofert, w dodatku w oderwaniu określonych w podrozdziale 3.3.1 pkt 3 oraz 6 warunków dopuszczalności optymalizacji. Na etapie przygotowania oferty, zgodnie z podrozdziałem 3.3.1 pkt 5 wykonawca w odniesieniu do tzw. „lokalizacji nominalnych” uprawniony był jedynie: 1. „(...) zweryfikować swoimi metodami i narzędziami w jakim stopniu przekazane „lokalizacje nominalne” (i pozwolenia na budowę) spełniają wymagania OPZ pod kątem parametrów radiowych dla całego Odcinka Wdrożeniowego (pokrycie radiowe, pojemność i planowany QoS), uwzględniając także specyficzne parametry radiowe i cechy Systemu dostarczanego przez Wykonawcę. O ile jakieś „lokalizacje nominalne” będą wymagały w takim wypadku optymalizacji Wykonawca uwzględni to w cenie kontraktowej i wykona bez dodatkowych kosztów”; 2. przyjąć, dla potrzeb sporządzenia oferty, że „(...) maksymalnie 20% „lokalizacji nominalnych „ może wymagać optymalizacji z innych przyczyn (kryteriów) aniżeli opisane w punkcie 5 ppkt 1 i uwzględni to w cenie kontraktowej a w razie potwierdzenia konieczności takiej optymalizacji wykona ją bez dodatkowych kosztów (...)”; W związku z powyższym, już sama okoliczność dokonania przez Konsorcjum NOKIA optymalizacji tzw. „lokalizacji nominalnych”, niezależnie nawet od tego, czy optymalizacja taka skutkowała zmniejszeniem ilości obiektów OR w stosunku do ilości przekazanych PnB dla „lokalizacji nominalnych”, przesądza o sprzeczności oferty Konsorcjum NOKIA z treścią SIWZ. Sprzeczność oferty Konsorcjum NOKIA z treścią SIWZ przejawia się jednakże również w: 1. zmniejszeniu ilości obiektów OR w stosunku do ilości przekazanych PnB dla „lokalizacji nominalnych”, czego wyraźnie zakazuje postanowienie podrozdziału 3.3.1 pkt 3 OPZ, 2. zaplanowaniu optymalizacji tzw. „lokalizacji nominalnych”, wpływającej na pogorszenie parametrów radiowych wymaganych w OPZ, co stoi w wyraźnej opozycji z postanowieniami podrozdziału 3.3.1 pkt 4 OPZ. Ad zarzut z pkt 1 lit. d i e Jak wskazał Odwołujący, zgodnie z rozdziałem 13 pkt 1 Instrukcji dla Wykonawców – stanowiącej Tom I SIWZ [dalej – „IDW”), Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą: 1) oświadczenia o posiadaniu świadectw dopuszczenia do eksploatacji typu lub zobowiązanie do uzyskania takich świadectw dla elementów przedmiotu zamówienia, które wykonawca zamierza dostarczyć w ramach niniejszego zamówienia dla których ma zastosowanie Rozporządzenie Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 13 maja 2014 r. w sprawie dopuszczania do eksploatacji określonych rodzajów budowli, urządzeń i pojazdów kolejowych [Dz.U. 2014 poz. 720), którego wzór stanowił Załącznik nr 6 do IDW, 2) oświadczenia o posiadaniu dopuszczeń do eksploatacji przez urządzenia lub zobowiązanie do uzyskania takich dopuszczeń dla elementów przedmiotu zamówienia, które wykonawca zamierza dostarczyć w ramach niniejszego zamówienia dla których wymagane jest dopuszczenie do stosowania na liniach kolejowych zarządzanych przez PKP PLK SA. wydane zgodnie z procedurą SMS- PW-17”, którego wzór stanowił Załącznik nr 7 do IDW. W odpowiedzi na pytanie nr 2555, Zamawiający wskazał, iż „W załącznikach 6 i 7 do IDW należy wskazać producenta oraz model urządzenia”. Odwołujący podniósł, że Konsorcjum NOKIA nie zawarło w załącznikach nr 6 i 7 do swojej oferty informacji o producencie oraz modelu urządzeń, wymienionych w tych dokumentach. Brak ten kwalifikować należy, zdaniem Odwołującego, jako niezgodność treści oferty Konsorcjum NOKIA z SIWZ. W tym aspekcie, zdaniem Odwołującego oferta Konsorcjum NOKIA nie została skonkretyzowana w zakresie wymaganym przez Zamawiającego, co w świetle przytoczonego w odwołaniu orzecznictwa Izby, świadczy o niezgodności treści oferty Konsorcjum NOKIA z treścią SIWZ, a tym samym ziściła się przesłanka do odrzucenia oferty Konsorcjum NOKIA. Ad zarzut 1 lit. f Jak wynika z treści odwołania kolejnym przejawem niezgodności treści oferty Konsorcjum NOKIA z SIWZ, w ocenie Odwołującego, jest nieuwzględnienie w jej treści, wbrew wyraźnemu postanowieniu podrozdziału 11.1 pkt 2 ppkt 13 OPZ., wymogu pokrycia radiowego w obiektach kolejowych takich jak: hale dworcowe, podstacje trakcyjne, budynki techniczne i warsztatowe, magazyny oraz innych obiektach kolejowych znajdujących się pasach o szerokości 200 m mierzonych od torów skrajnych należących do Odcinka Wdrożeniowego. Zgodnie z podrozdziałem 11.1 pkt 2 ppkt 13 OPZ „W obiektach kolejowych takich jak: hale dworcowe, podstacje trakcyjne, budynki techniczne i warsztatowe; magazyny i inne obiekty kolejowe znajdujące się w pasach o szerokości 200 m mierzonych od torów skrajnych należących do Odcinka Wdrożeniowego należy zapewnić pokrycie radiowe z prawdopodobieństwem pokrycia 95% oparte o poziom pokrycia 38.5 dBpV/m (- 98 dBm) dla komunikacji głosowej i transmisji danych niekrytycznych dla bezpieczeństwa, jest wymagane, aby przejścia podziemne, które należą do terenu dworca kolejowego, również były pokryte zasięgiem GSM-R. W przypadku konieczności instalacji dodatkowych BTS dla pokrycia wskazanych powyżej budynków, Zamawiający może dopuścić wykorzystanie dodatkowych BTS w rozwiązaniu wnętrzowym (Indoor)”.” Z powyższego Odwołujący wywodzi wymóg planowania natężenia sygnału na zewnątrz budynku co najmniej na poziomie -86dBm z prawdopodobieństwem 95% co wynika jednoznacznie z konieczności uwzględnienia ścian budynków gdzie tłumienie średnie przyjmuje się na poziomie 12dB. Na podstawie weryfikacji krzywych tłumienia toru radiowego, średni zasięg BTS (stacji bazowej) dla terenów miejskich i przedmiejskich wynosi około 1,5-2 km. Przy tak małej ilości planowanych przez Konsorcjum NOKIA obiektów OR, zachowanie wymogu opisanego w podrozdziale 11.1 pkt 2 ppkt 13 OPZ nie będzie, zdaniem Odwołującego, możliwe z uwagi na obiektywne prawa fizyki, niezależne od rodzaju oraz producenta stosowanych urządzeń systemu GSM-.R. Spełnienie tego warunku wymagałoby zagęszczenia planowanych obiektów OR, stosownie do fizyki toru radiowego dla podanego zakresu częstotliwości. Przyjęta w ofercie Konsorcjum NOKIA metodologia realizacji przedmiotu zamówienia, zakładająca budowę zaledwie 1174 obiektów OR, z uwagi na obiektywne prawa fizyki, nie pozwoli na zapewnienie pokrycia radiowego w obiektach kolejowych oraz w pasach o długości do 200 m mierzonych od torów skrajnych należących do Odcinka Wdrożeniowego, a już z pewnością nie pozwoli na zapewnienie pokrycia odpowiadającego wymaganiom jakościowym sformułowanym przez Zamawiającego w OPZ. Oferowany przez Konsorcjum NOKIA zakres oraz sposób spełnienia świadczenia w omawianym zakresie pozostaje, zdaniem Odwołującego, w wyraźnej opozycji do postanowień podrozdziału 11.1 pkt 2 ppkt 13 OPZ, co skutkuje niezgodnością oferty Konsorcjum NOKIA z SIWZ. Ad zarzut 1 lit. g Odwołujący w uzasadnieniu tego zarzutu wskazał na treść podrozdziału 11.1 pkt 2 ppkt 10 OPZ, zgodnie z którym „wszystkie „rozbudowane układy torowe” należące do pokrywanej linii jak również posterunki ruchu muszą być pokryte zasięgiem GSM-R tak, żeby w ramach takiego układu torowego nie było potrzeby przełączania się na inny (np. ISO MHz) system komunikacji radiowej.(.,.)” Ponadto, w odpowiedzi na pytanie nr 75, w którym wykonawca wnosił o potwierdzenie czy przedmiotowe postanowienie oznacza wymóg „pokrycia dla terminali przenośnych GPH, OPH, @ 1,5 m zamiast Cab Radios @ 4m”, Zamawiający jednoznacznie potwierdził, że „należy zapewnić pokrycie radiowe GSM-R dla urządzeń przenośnych w torze na wysokości 1,5 m”.” Zdaniem Odwołującego, radykalna redukcja ilości obiektów OR dla tzw. „lokalizacji nominalnych” oraz zaplanowanie zaledwie 195 obiektów OR dla części Odcinka Wdrożeniowego, na której nie był realizowany Projekt 7.1-36.2, skutkować będzie niemożnością zapewnienia świadczenia usług dla telefonów mobilnych w obszarach odległych od obiektów radiokomunikacyjnych OR, gdzie maleje odstęp pomiędzy sygnałem użytecznym a zakłócającym. Problem ten będzie w sposób istotny oddziaływał na prawidłowe działanie systemu GSM-R i bezpieczeństwo ruchu kolejowego w sytuacji uszkodzenia jednej ze stacji bazowych dla dwuwarstwowej sieci ETCS oraz jednowarstwowej bez ETCS (które to stacje lokowane są w obiektach OR). Mając zapewne na uwadze te właśnie względy, Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 75 wyraźnie wskazał na konieczność zapewnienia pokrycia radiowego dla urządzeń przenośnych na wysokości 1,5m. Zredukowanie przez Konsorcjum NOKIA ilości stacji bazowych, powodujące niemożność spełnienia wymogu opisanego w podrozdziale 11.1 pkt 2 ppkt 10 OPZ, stanowi nie tylko przejaw niezgodności oferty Konsorcjum NOKIA z SIWZ, ale również rozwiązanie techniczne w istotny sposób zagrażające bezpieczeństwu prowadzenia ruchu kolejowego prowadzonego na liniach kolejowych, na których dopuszczono prędkości pociągu wynosi nawet (w przypadku linii, które zabudowane zostaną ETCS) nawet 220 km/h. Ad zarzut 1 lit. h Zdaniem Odwołującego, Konsorcjum NOKIA błędnie wypełniło Formularz Rozbicia Ceny Ofertowej (dalej: RCO). Zamawiający narzucił wykonawcom określoną formułę przygotowania tego dokumentu, zgodnie z którą, przygotowując RCO dla danego obiektu lub odcinka OTK (każdy obiekt / odcinek wymagał opracowania odrębnego RCO), należało podać cenę za sztukę oraz dodać koszty uruchomienia, certyfikatu WE, zezwolenia UTK (określone procentowo przez Zamawiającego). W sytuacji, gdy w wypełnianym RCO ilość sztuk danego asortymentu nie była wyższa niż 1, suma przytoczonych kwot wyrażała cenę netto. W przypadkach, gdy suma sztuk była wyższa niż 1, cenę stanowił iloczyn ilości sztuk i ceny jednostkowej (zgodnie z adnotacją zawartą w kolumnie „uwagi”). Zdaniem Odwołującego poprawne wskazanie kwot jednostkowych będzie miało istotne znaczenie w kontekście przyszłej realizacji zamówienia. Jak wskazano powyżej RCO w pkt 1.1 przewiduje możliwą zmianę ilości obiektów i urządzeń. Modyfikacje mogą przewidywać także korekty poszczególnych Etapów ilościowych poprzez zmianę linii kolejowych przyporządkowanych do danego Etapu, co przekładać się będzie na zmianę cen poszczególnych Etapów. Kwoty ujęte w RCO, w tym ceny jednostkowe, będą miały również bezpośrednie zastosowanie chociażby w przypadku zastosowania procedury zmiany (klauzula 13.3 Warunków Umowy), płatności etapowych, należnych rat przejściowych oraz dla kalkulacji robót zamiennych. Konsorcjum NOKIA, w przypadku kilkudziesięciu obiektów bądź odcinków OTK, nie zastosowało się do metodologii wypełniania RCO. Błąd ten odnosi się do RCO dotyczących sytuacji, w których ilość sztuk była większa niż 1 i polegał na wpisaniu w rubryce, która zawierać powinna cenę jednostkową kwoty identycznej z kwotą wpisaną do rubryki „cena” (gdzie winien zostać podany iloczyn ceny jednostkowej oraz ilości sztuk). Błąd ten Odwołujący postanowił zobrazować na przykładzie fragmentu RCO ze str. 778 oferty Konsorcjum NOKIA. Konsorcjum NOKIA przewidziało, że w ramach prac związanych z lokalizacją terminali FDS (tego zakresu dotyczy analizowane RCO) ilość prac polegających na wykonaniu instalacji wewnątrz budynku wynosi 307. Poprawnie wypełnione RCO powinno więc wskazywać w kolumnach odnoszących się do dostawy i zabudowy, uruchomienia, certyfikatu WE oraz zezwolenia UTK cenę jednostkową za sztukę. Ich suma powinna zostać dopiero przemnożona przez ilość sztuk 307. W ten sposób otrzymany wynik powinien zostać wskazany w kolumnie „cena [PLN netto]”. Tymczasem w ofercie Konsorcjum NOKIA suma kwot przypisana do kolumn ceny jednostkowej jest tożsama z kwotą stanowiącą iloczyn ceny jednostkowej i ich ilości. Wypełnienie poszczególnych RCO w przyjęty przez Konsorcjum NOKIA sposób stanowi , w ocenie Odwołującego, błąd nieusuwalny bez ingerencji w treści oferty. Jak wskazał Odwołujący, jego zdaniem, istnieją dwa równoważne rozwiązania eliminujące ową nieprawidłowość: a) przyjęcie, że poprawna jest kwota jednostkowa (stanowiąca sumę kwot wskazanych w kolumnach „dostawa i zabudowa”, „uruchomienie”, „za certyfikat WE (...)”, „za zezwolenie UTK”), tj. 138 150,00 zł i przemnożenie tej kwoty przez 307 w celu otrzymania ceny; b) przyjęcie, ze poprawna jest cena, tj. 138 150,00 zł i podzielenie jej przez 307 w celu ustalenia kwoty jednostkowej. Każde z tych rozwiązań stanowiłoby ingerencję w treść oferty i nie może zostać przeprowadzone przez Zamawiającego samodzielnie, ani na skutek wyjaśnień Konsorcjum NOKIA. Jak wskazał Odwołujący, analogiczna, do powyższej, sytuacja występuje również na innych stronach w RCO, które Odwołujący wskazał w treści odwołania. Ponadto, zdaniem Odwołującego, istnieje znaczne ryzyko, iż na etapie realizacji umowy Konsorcjum NOKIA przyjęłoby korzystną dla siebie interpretację i wywodziło, iż podane wartości mają charakter jednostkowy i w celu określenia należnego wynagrodzenia należy je przemnożyć przez ilości sztuk wskazane w poszczególnych RCO. Może to narazić Zamawiającego na wielomilionowe roszczenia ze strony Konsorcjum NOKIA, wszak ilości w każdym z kwestionowanych RCO wynoszą po kilkaset jednostek/sztuk. W ocenie Odwołującego nie mamy w tym przypadku do czynienia z jakąkolwiek z podlegających poprawianiu omyłek. Nie jest to w ocenie Odwołującego oczywista omyłka rachunkowa, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż „oczywistość” omyłki rachunkowej utożsamiana jest z brakiem alternatywnych rozwiązań jej poprawienia. Jeśli zatem istnieją różne możliwości poprawienia oferty, jak w przypadku oferty Konsorcjum NOKIA, to zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp nie jest możliwe. Ponadto, zdaniem Odwołującego nie może być również mowy o tzw. „innej omyłce”, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż zmiana, jakiej należało by dokonać aby wyeliminować błąd w RCO, miała by istotny charakter, gdyż jak wskazał Odwołujący, przyjęcie jednego z możliwych rozwiązań naraża Zamawiającego lub Konsorcjum NOKIA na straty wynoszące ponad 42 min zł. Na uwagę zasługuje, że nie jest to najbardziej jaskrawy przypadek – pozostałe RCO, w których Konsorcjum NOKIA popełniło analogiczny błąd generują jeszcze większe potencjalne różnice oczekiwań względem należnego wynagrodzenia. Odwołujący wskazał też, że zaistniałej wątpliwości nie można wyjaśnić w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Ad zarzut 1 lit. i Ponadto, zdaniem Odwołującego oferta Konsorcjum NOKIA pozostaje sprzeczna z treścią SIWZ również z uwagi na brak wyceny prac w zakresie linii kolejowych nr 35 i 104. Jak wyjaśnił Odwołujący, Załącznikiem nr 1 do OPZ był dokument o nazwie „Wykaz linii kolejowych objętych zadaniem dla Części I (Sieci GSM-R)”. W tabelarycznym zestawieniu Zamawiający przedstawił linie kolejowe, na których ma zostać zapewnione pokrycie sygnałem GSM-R wraz z budową kabli OTK w odniesieniu do poszczególnych linii kolejowych. W osobnej tabelce umieszczone zostały linie kolejowe, wzdłuż których dodatkowo ułożony ma zostać kabel OTK, tj.: a) linia kolejowa nr 35 (Ostrołęka-Szczytno); b) linia kolejowa nr 104 (Chabówka-Nowy Sącz); c) linia kolejowa nr 97 (Skawina-Żywiec). Obowiązkiem wykonawców (zgodnie z pkt. 1.1 RCO) było zaprezentowanie w ofercie propozycji podziału listy (zestawienia) linii kolejowych na poszczególne Etapy. Konsorcjum NOKIA załączyło do oferty dokument pn. Podział linii kolejowych na Etapy ilościowe. Z dokumentu tego wynika (str. 44 oferty), iż prace związane z położeniem kabla OTK wzdłuż linii kolejowej nr 104 wchodzą w zakres Etapu 2, te dotyczące linii kolejowej nr 97 zostaną zrealizowane w Etapie 3, a linii kolejowej nr 35 w Etapie 4. Przyjęty przez Konsorcjum NOKIA podział implikował konieczność jego odzwierciedlenia w RCO. Tymczasem w złożonej przez Konsorcjum NOKIA ofercie nie ujęto RCO dla linii kolejowych nr 35 i 104, co pozwala jednoznacznie przyjąć, że nie znajdują się one w zakresie prac, które wykonać zamierza Konsorcjum NOKIA. Bez znaczenia dla tej okoliczności, w ocenie Odwołującego, pozostaje fakt przewidzenia prac na tych liniach w załączonym do oferty wykazie. Podstawowym obowiązkiem wykonawców było bowiem opracowanie RCO dla wszystkich linii kolejowych. Analizowany brak stanowi nie tylko ubytek o charakterze formalnym, ale i w bezpośredni sposób przekłada się na realizację przyszłej umowy. Nawet gdyby bowiem przyjąć, że Konsorcjum NOKIA zamierza zrealizować prace odnoszące się do linii kolejowych nr 35 i 104 (co nie znajduje potwierdzenia w treści oferty), to brak stosownych RCO powoduje, iż nie sposób ustalić wyceny poszczególnych prac w tym zakresie. Brak uwzględnienia w ofercie prac związanych z ułożeniem kabli OTK wzdłuż linii 35 i 104 czyni tę ofertę niezgodną z SIWZ, co generuje konieczność jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Ad zarzut 1 lit. j Jak wskazuje Odwołujący, analogiczne uwagi i konkluzje, do tych dotyczących zarzutu z pkt 1 lit. i odwołania, odnieść należy również do okoliczności braku uwzględnienia w ofercie Konsorcjum NOKIA kosztów Urządzeń i Systemów przeznaczonych do realizacji Infrastruktury w tunelach i na dworcach podziemnych. Koszty te, wbrew twierdzeniom Konsorcjum NOKIA zawartych w wyjaśnieniach z dnia 17 października 2017 r., nie zostały ujęte przy wycenie „najbliższych OR w stosunku do planowanego tunelu”. Zaoferowane przez Konsorcjum NOKIA ceny obiektów OR zasadniczo są bowiem takie same, różniąc się w części przypadków jedynie wyceną wieży, a zatem wyceną innego elementu, aniżeli Urządzeni i Systemy przeznaczone do realizacji Infrastruktury, który powinien zostać ujęty w pozycjach „instalacja antenowa” oraz „BTS”.” Wskazane w RCO ceny tych pozycji są przy tym takie same w całym RCO i wynoszą odpowiednio 34.516,00 zł (netto) oraz 72.960,00 zł (netto). Jak wskazał Odwołujący, w RCO Konsorcjum NOKIA ceny pozycji „instalacja antenowa i BTS'' są takie same. Tym samym nie jest możliwe, aby Konsorcjum NOKIA ujęło w wycenie najbliższego w stosunku do planowanego tunelu obiektu OR koszty urządzeń i Systemów przeznaczonych do realizacji Infrastruktury w tunelach i na dworcach podziemnych. Z tego względu oferta Konsorcjum NOKIA jest niezgodna z SIWZ, co implikuje konieczność jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Ad zarzut 2 Odwołujący podniósł również, że złożenie oferty przez Konsorcjum NOKIA stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, z następujących powodów. Z analizy RCO złożonych przez Odwołującego oraz Konsorcjum NOKIA wynika znaczna dysproporcja pomiędzy kosztami wyceny Systemów i Urządzeń dostarczanych dla obiektów OC1 i OC2. Przykładowo jedynie wskazać należy, iż: a) Konsorcjum NOKIA wyceniło pozycję „NSS (wraz z HLR, MG W, MSC-CS, SCP)” dla obiektu OC1 na kwotę 36.378.131,00 zł, podczas gdy Odwołujący tą samą pozycję wycenił na kwotę 9.064.203,74 zł. b) Konsorcjum NOKIA wyceniło pozycję „System zbierania i przechowywania kopii bezpieczeństwa” dla obiektu OC1 38.289.461,00 zł, podczas gdy Odwołujący tę samą pozycję wycenił na kwotę 1.384,139,85 zł, Analogiczne dysproporcje występują również w przypadku wyceny osprzętu dla obiektu OC2. Szczegółowo dysproporcje te zostały wskazane w załączniku nr 18 do odwołania. Różnice te nie dają się racjonalnie uzasadnić kwestiami obiektywnymi, związanymi z kosztami platformy sprzętowej, czy rzeczywistej wartości tego zakresu prac, polegającego na dostawie, instalacji i uruchomieniu Urządzeń i Systemów. Koszty te, z uwagi na wiążące normy techniczne dla podsystemu GSM-R, nie mogą być aż tak radykalnie odmienne u poszczególnych dostawców podsystemu. Jedynym racjonalnym uzasadnieniem zaistniałych dysproporcji jest, według Odwołującego, celowe działanie konsorcjum NOKIA, ukierunkowane na takie ukształtowanie cen jednostkowych, aby uzyskać większą, nieadekwatną do rzeczywistego zakresu wykonanych prac, płatność wynagrodzenia na początkowym etapie inwestycji. Z Tomu IV SIWZ – Rozbicie Ceny Ofertowej (dalej: „RCO”) wynikał obowiązek dokonania kalkulacji ceny ofertowej przy użyciu określonego przez Zamawiającego wzoru Rozbicia Ceny Ofertowej, obejmującego wskazanie cen dla poszczególnych pozycji cenowych i czynników kosztotwórczych. Jakkolwiek Zamawiający przyjął formułę wynagrodzenia ryczałtowego, to wobec przyjęcia płatności należnego wykonawcy wynagrodzenia w częściach – za wykonany zakres prac, złożone przez wykonawcę wraz z ofertą RCO miało stanowić podstawę dokonywania rozliczeń pomiędzy Zamawiającym, a wykonawcą, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. W punkcie 11.3 IDW Zamawiający zobowiązał wykonawców do ujęcia w każdej pozycji RCO pełnego zakresu prac i robót potrzebnych do zrealizowania przedmiotu zamówienia wraz ze wszystkimi kosztami, które są niezbędne do poniesienia dla wykonania opisanych prac i robót oraz ich zabezpieczenia i utrzymania w trakcie realizacji wraz ze wszystkimi tymczasowymi robotami i instalacjami koniecznymi do wykonania w ramach danej pozycji. Ponadto należało uwzględnić nieprzewidziane koszty spowodowane koniecznością dostosowania wykonywanych robót do wszystkich obowiązujących aktualnych przepisów i praw krajowych, lokalnych lub europejskich. W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, cena wskazana dla danej pozycji powinna odpowiadać rzeczywistym, kompletnym kosztom wykonania tego i tylko tego zakresu prac. Kwestia ta ma o tyle istotne, czy wręcz zasadnicze znaczenie, iż rozliczenia pomiędzy Zamawiającym, a wykonawcą, miały być dokonywane wedle wartości cenowych wskazanych w RCO, stosownie do rzeczywistego zakresu wykonanych prac lub robót. Taka metoda rozliczeń wynika wprost z postanowień Tomu II SIWZ – Warunki Umowy (WU) Część I, z SubKLAUZULI 14.6 „Wystawianie przejściowych świadectw płatności”. Tymczasem, w ocenie Odwołującego, wbrew postanowieniom pkt 13.1. IDW, zaoferowane przez Konsorcjum NOKIA ceny dla Systemów i Urządzeń dla obiektów OC1 i OC2 nie objęły jednie rzeczywistych kosztów wykonania tego zakresu prac, ale zostały sztucznie zawyżone. Działanie takie niewątpliwie ma charakter celowy i przemyślany i ukierunkowane jest na uzyskanie na wstępnym etapie realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego płatności w kwocie wyższej, aniżeli odpowiadająca wartości faktycznie wykonanych prac. Należy mieć bowiem na uwadze, że zgodnie z podrozdziałem 2.2.1. pkt 2 ppkt 1 OPZ wykonanie całej infrastruktury zaplanowanej w lokalizacjach OC1 i OC2 ma nastąpić w ramach realizacji Etapu 1, tj. do dnia 31 grudnia 2019 r. Sztuczne zawyżenie cen za prace w obiektach OC1 i OC2 przez Konsorcjum NOKIA spowoduje uzyskanie przez Konsorcjum NOKIA płatności nieadekwatnej do rzeczywiście wykonanego zakresu prac. Powyższe działanie Konsorcjum NOKIA podlega kwalifikacji jako manipulacja cenowa, stanowiąca czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy UZNK. Nie istnieje, zdaniem Odwołującego, inne, racjonalne wytłumaczenie przyjęcia tak wysokich cen dla Urządzeń i Systemów wyposażenia obiektów OC1 i OC2, aniżeli działanie ukierunkowane na uzyskanie zapłaty zawyżonej kwoty wynagrodzenia, nieadekwatnej do rzeczywistej wartości wykonanych prac, już na wstępnym etapie realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponadto Odwołujący wskazał, że niezależnie od powyższego działanie Konsorcjum NOKIA polegające na zaniżeniu ilości obiektów OR (szczegółowo opisane w zarzucie nr 1) oraz polegające na zaniżeniu kosztów wykonania 1 km rurociągu kablowego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji stypizowany w art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK. Przedstawione okoliczności faktyczne powodują, że cena oferty Konsorcjum NOKIA jest ceną poniżej faktycznych kosztów realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami OPZ. Jednocześnie działanie to ma na celu eliminację z rynku wszystkich pozostałych potencjalnych (i aktualnych) konkurentów. Wskazany wyżej – obiektywnie istniejący – antykonkurencyjny cel działania Konsorcjum NOKIA oraz przede wszystkim (wynikające zwłaszcza ze specyfiki popytu na daną usługę) bardzo poważne skutki rynkowe tego działania, uprawniają jego kwalifikowanie jako zakłócającego konkurencję na rynku unijnym (lub znacznej części tego rynku, stanowiący obszar na którym ma być wykonana usługa). Działania Konsorcjum NOKIA godzą zatem w jeden z „głównych celów zasad prawa Unii z dziedziny zamówień publicznych”, jakim jest „otwarcie na niezakłóconą konkurencję we wszystkich państwach członkowskich”. Ponadto działanie Konsorcjum NOKIA koliduje również z jedną z podstawowych swobód rynku UE, jaką jest swoboda przepływu usług (art. 56 i n. TFUE); zagwarantowanie tej swobody to również jeden z podstawowych celów unijnego prawa zamówień publicznych. Odwołujący wskazał, że skala przedmiotowego zamówienia wyczerpuje cały rynek właściwy usług wykonywania systemów GSM-R w Polsce (pokrywa całą sieć kolejową) i nie istnieje żaden inny nabywca tego rodzaju usług. Z tego też powodu wycena ceny oferty Konsorcjum NOKIA musi być wyceną nie tylko spełniającą standardy ustawy Pzp, ale jednocześnie nie może naruszać UZNK. Nieuprawnione obniżenie ceny, w związku z zaniżeniem kosztów realizacji kluczowych robót w postaci rurociągów kablowych oraz w następstwie nieuprawnionego zaniechania wyceny wymaganej ilości OR, narusza per se przepisy UZNK, co na gruncie ustawy Pzp przekłada się na zaistnienie podstawy odrzucenia oferty określonej w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Ad zarzut 3 Odwołujący kwestionuje również wycenę prac obejmujących położenie 1 kilometra rurociągu kablowego wraz ze studniami oraz 1 kilometra kabla optotelekomunikacyjnego z osprzętem (dalej: „kable OTK” lub „światłowody”) uwzględnioną w ofercie Konsorcjum NOKIA. Sumaryczny koszt tego zakresu zamówienia (położenie około 11 500 km rurociągów i kabli OTK na terenie całej Polski) wynosi ok. 760 min zł, co stanowi ok. 35 % wyceny całkowitej i czyni jednocześnie cenę zaoferowaną przez Konsorcjum NOKIA rażąco niską w rozumieniu art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp. Jak wynika z treści Tomu IV SIWZ – RCO wykonawcy zobowiązani zostali do osobnej wyceny kosztu budowy 1 km rurociągu kablowego ze studniami i zasobnikami oraz 1 km kabla OTK wraz z osprzętem. Zgodnie z pkt. 1 RCO („Informacje ogólne”) przy wycenie wspomnianego 1 kilometra prac obowiązkiem wykonawców było również uwzględnienie w tej pozycji wszystkich wymagań i zobowiązań zawartych, wyrażonych jak i wynikających ze wszystkich części Przedmiotu Zamówienia oraz odpowiednie uwzględnienie ich w wycenie. Każda kwota uwzględniać winna także „wszystkie dodatkowe i nieprzewidziane wydatki oraz ryzyka każdego rodzaju konieczne do zabudowania, ukończenia i utrzymania przedmiotu Robót zgodnie z Przedmiotem Zamówienia”. Zamawiający żądał również, aby kwoty wykazane we wszystkich pozycjach RCO pozostawały w odpowiednim stosunku do kosztu wykonania robót opisanych w Przedmiocie Zamówienia. Wszystkie koszty ogólne, zyski, narzuty i temu podobne opłaty, odnoszące się do Przedmiotu Zamówienia jako całości miały być rozłożone na wszystkie kwoty w RCO. Brak wyodrębnienia stosownej pozycji w RCO obligował wykonawców do całościowego uwzględnienia wszystkich stawek i kwot dla wszystkich występujących kosztów. Istotne jest również, iż w pkt 11.3 Instrukcji Dla Wykonawców (IDW) Zamawiający zobowiązał wykonawców do ujęcia w każdej pozycji RCO pełnego zakresu prac i robót potrzebnych do zrealizowania przedmiotu zamówienia wraz ze wszystkimi kosztami, które są niezbędne do poniesienia dla wykonania opisanych prac i robót oraz ich zabezpieczenia i utrzymania w trakcie realizacji wraz ze wszystkimi tymczasowymi robotami i instalacjami koniecznymi do wykonania w ramach danej pozycji. Ponadto należało uwzględnić nieprzewidziane koszty spowodowane koniecznością dostosowania wykonywanych robót do wszystkich obowiązujących aktualnych przepisów i praw krajowych, lokalnych lub europejskich. Odnosząc powyższe reguły z punktu 1 RCO i punktu 11.3 IDW, do wyceny przez wykonawców 1 km prac, podkreślenia wymaga, że poza wymienionymi w części tabelarycznej RCO kosztami bezpośrednimi (tj. kosztami 1 km rurociągu kablowego ze studniami i zasobnikami oraz 1 km kabla OTK wraz z osprzętem) wykonawcy byli zobowiązani uwzględnić w wycenie 1 km prac również następujące koszty: a) koszty nadzoru, b) koszty zaplecza i organizacji budowy, c) ryzyka związane w realizacją prac przez okres 62 miesięcy (jak np. wzrost cen, wzrost płac minimalnych, koszt usuwania uszkodzeń czy ryzyka walutowe), d) koszty finansowe związane z realizacją prac rzez okres 62 miesięcy (koszty gwarancji należytego wykonania; koszty ubezpieczenia; koszty gwarancji, pozostałe koszty finansowania zamówienia), e) marża wykonawcy (w tym koszty ogólne oraz zysk). Jak wynika z treści oferty złożonej przez Konsorcjum NOKIA cena budowy 1 km rurociągu kablowego ze studniami i zasobnikami oraz 1 km kabla OTK wraz z osprzętem z uwzględnieniem pozostałych wymienionych powyżej kosztów wyceniona została na 66.050 zł netto. Jak zostanie dowiedzione cena ta jest nierealistyczna, odbiega istotnie od zakresu i kosztów prac składających się na przedmiot zamówienia, co czyni ją ceną „nierynkową” i uniemożliwiającą wykonanie zamówienia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego, biorąc pod uwagę jego olbrzymi zakres i konieczność zgromadzenia bardzo dużego potencjału wykonawczego, aby realizować Zamówienie w narzuconych przez Zamawiającego terminach, pośrednich i końcowym. W celu wykazania realnego kosztu wybudowania jednego km rurociągu i montażu w nim oczekiwanego przez Zamawiającego światłowodu Odwołujący załączył tabelę zawierającą porównanie cen oferowanych przez podwykonawców (oferty podwykonawcze uzyskane zostały przed terminem składania oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia i posłużyły Odwołującemu do własnej kalkulacji) obejmujących tylko koszty bezpośrednie powiększonych o obligatoryjne dalsze koszty wskazane w punktach a-e powyżej, z ceną Konsorcjum NOKIA. Odwołujący wskazał, że z załączonego zestawienia wynika, że średnia cena rynkowa za wykonanie analizowanych prac (obejmująca wyłącznie koszty bezpośrednie 1 km rurociągu kablowego ze studniami i zasobnikami oraz 1 km kabla OTK) wynosi 84 775,70 zł netto. Cena ta uwzględnia uzyskanie dodatkowego upustu w wyniku negocjacji planowanych na etapie następującym po wyborze oferty (przyjętego na poziomie 3%). Co szczególnie istotne, kwota ta nie zawiera dalszych kosztów wykonawcy wymienionych w pkt. a) – e) powyżej (tj. kosztów jego nadzoru, zaplecza i organizacji budowy, ryzyk związanych z realizacją umowy przez okres 62 miesięcy, kosztów finansowych, marży), a których uwzględnienie w tej pozycji obciążało każdego wykonawcę. Odwołujący obliczył w zestawieniu te koszty, przypisując im uśrednione, znajdujące oparcie w wieloletniej praktyce Odwołującego, i biorąc pod uwagę bardzo duży zakres zamówienia, realizowanego przez okres ponad pięciu lat na terenie całej Polski następujące wartości: 5% – koszty wykonawcy, 11,5% – ryzyka, 3% – koszty finansowe, 9% – marża (w tym koszty ogólne działalności firmy i zysk). Tym samym łączna wartość prac w omawianym zakresie na odcinku 1 km, uwzględniająca rynkowe koszty wybudowania rurociągu, nabycia kabla OTK oraz dalsze obligatoryjne koszty, które uwzględnić mieli wykonawcy, wynosi ok. 107 420,50 zł netto. Kwota ta jest o ok. 63 % wyższa od ceny wynikającej z oferty Konsorcjum NOKIA. Abstrahując od oczywistych różnic cenowych będących konsekwencją naturalnej konkurencji rynkowej czy efektu skali wygenerowanego w przedmiotowym zamówieniu uznać należy, że cena zaoferowana przez Konsorcjum NOKIA jest ceną znacznie poniżej rzeczywistych wartości rynkowych. Średnia cena za 1 km oferowana przez wyspecjalizowanych podwykonawców na poziomie 87 400 zł/km, przed opustem, posiadających doświadczenie w budowie linii światłowodowych w trudnym terenie wzdłuż linii kolejowych, nie uwzględniająca dalszych obligatoryjnych kosztów i narzutów jest o ponad 21 350 zł netto wyższa niż kwota Konsorcjum NOKIA, która owe koszty wykonawcy zawierać musi. Wysokość dalszych kosztów (określonych przez Odwołującego na poziomie ok. 27%) może różnić się w ofertach poszczególnych wykonawców (chociażby w przypadku wysokości kosztów nadzoru czy marży wykonawcy). Nawet jeśli by jednak przyjąć, że dalsze koszty z punktów a) – e) przewidziane w ofercie Konsorcjum NOKIA ustalone zostały na nieco niższym poziomie, to nie wpływa to na brak faktycznej możliwości zrealizowania analizowanego przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę. Nie ulega wątpliwości, że w istotnej części ich wysokość pozostaje wspólna dla wszystkich wykonawców. Z taką sytuacją mamy do czynienia chociażby w przypadku generujących najwyższe koszty ryzyk w postaci wzrostu cen (Odwołujący przyjął średni roczny wzrost cen na poziomie 1,5%, co jest i tak wartością zaniżoną) czy zmian cen głównych materiałów dla linii OTK, których półprodukty są importowane i uzależnione od kursu euro oraz wzrost cen sprzętu w związku z nagromadzeniem inwestycji infrastrukturalnych w Polsce od bieżącego roku. Analogicznie, w ocenie Odwołującego, potraktować należy kwestię wzrostu wynagrodzeń, którą uwzględnić w swoich ofertach musieli wszyscy inni wykonawcy z uwagi na fakt, że zamówienie realizowane będzie przez okres 62 miesięcy od Daty Rozpoczęcia. Odwołujący załączył tabelę zawierającą analizę wzrostu wynagrodzeń (odrębnie dla wynagrodzenia minimalnego i przeciętnego) w ciągu ostatnich 11 lat i prognozę do 2022 r., co pokrywa się z terminem realizacji przedmiotowego zamówienia (analiza oparta została o dane publikowane przez GUS, informacje na temat minimalnego wynagrodzenia na rok 2018 publikowane w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 12 września 2017 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2018 r. oraz prognozy na dalsze lata uwzględniające scenariusz wzrostu zbliżony do poprzednich lat). Wynika z niej, że średnioroczny wzrost po 2017 r., a przed 2022 r. w przypadku wynagrodzenia minimalnego wyniesie 5%, a w przypadku wynagrodzenia przeciętnego 5,54%. Oznacza to, że pracownik otrzymujący w chwili rozpoczęcia realizacji przedmiotowego zamówienia wynagrodzenie minimalne, pod koniec jego realizacji otrzymywał będzie wynagrodzenie wyższe o 25%. W przypadku pracowników otrzymujących wynagrodzenie przeciętne wzrost ten wyniesie 27,70%. Ten niebagatelny, przekładający się na wielomilionowe kwoty, wzrost wynagrodzeń musiał zostać uwzględniony w ofercie wykonawców. Odwołujący wskazuje jednocześnie, że nie eliminuje koniecznego do uwzględnienia w wycenie wzrostu płac i cen przewidziana przez Zamawiającego w subklazuli 13.8 Warunków Szczególnych możliwość waloryzacji wynagrodzenia umownego. Warunkiem, od którego uzależniona jest waloryzacja jest m. in. wzrost wartości wskaźnika cen dóbr inwestycyjnych ogłaszanego w Dzienniku Urzędowym RP „Monitor Polski” przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego na podstawie ustawy z dnia 30 sierpnia 1996 r. o komercjalizacji i prywatyzacji o co najmniej 2% za cztery ostatnie kwartały poprzedzające złożenie wniosku o waloryzację. Przedstawiona tabela prezentuje zestawienie obrazujące wartości przedmiotowego wskaźnika w rozbiciu na kwartały w ostatnich siedmiu latach. Z zestawienia tego wynika, iż spełnienie wymogu 2%, o którym mowa w Subklazuli 13.8 Warunków Szczególnych jest warunkiem na tyle wyśrubowanym, że czyni analizowane postanowienie raczej fasadowym niż w rzeczywistości chroniącym interesy wykonawców. Co istotne na okoliczność tę zwracali uwagę wykonawcy w treści pytań nr 472 i 473. Zamawiający zdecydował się utrzymać treść Subklauzuli 13.8 bez zmian. W celu udowodnienia nierealnego i nierynkowego charakteru wyceny Konsorcjum NOKIA kosztów wykonania 1 km analizowanych prac Odwołujący przedstawił dodatkowo także kalkulację sporządzoną w oparciu o Katalog Nakładów Rzeczowych, w którym przedstawiono szczegółowe rozbicie cenowe dla referencyjnego odcinka o długości 100 km, uwzględniające postawione przez Zamawiającego wymagania w szczególności budowy na terenach stacji kolejowych oraz terenach miejskich rurociągów kablowych wraz kablem OTK w dodatkowej kanalizacji składającej się z rurociągów o średnicy 110 mm. Dla przedmiotowych wyliczeń Odwołujący przyjął minimalną stawkę roboczogodziny (w oparciu o dane Sekocenbud za III kwartał 2017 r.) w wysokości 11,30 zł netto oraz bardzo niskie narzuty w postaci kosztów zakupu (1%), kosztów pośrednich (43%) oraz zysku (3%). Narzuty określone na takim poziomie są zaniżone, zbliżone do minimalnych. Co więcej przyjęcie stawki za roboczogodzinę w wysokości właściwej dla III kwartału 2017 r. ma na celu jedynie dowiedzenie, że nawet tak niskie stawki nie umożliwiają realizacji zamówienia. Realizacja inwestycji w zakresie prac budowlanych przy światłowodach rozpocznie się najwcześniej w II kwartale 2018 r. (a zapewne jeszcze później), co oznacza, że stawki te będą wyższe, a cena Konsorcjum NOKIA stanie się tym samym jeszcze bardziej nierealna. Ceny materiałów pochodzą z ofert potencjalnych dostawców. Jak wskazał Odwołujący, wartość kosztorysowa robót, w przeliczeniu na 1 km, obliczona w ten sposób wyniosła 71 664,30 zł netto. Oznacza to, że wartość ta, oparta o minimalne stawki, jest wyższa o ok. 8,5 % od wyceny przyjętej przez Konsorcjum NOKIA (66 050 zł netto). Odwołujący zwrócił uwagę jak istotny wpływ na tę kalkulację mają minimalne stawki przyjęte do wyceny pracy godzinowej. Gdyby dla przedmiotowej kalkulacji przyjąć minimalne wynagrodzenie za stawkę godzinową wynoszące 13,70 zł (taka kwota obowiązywać będzie od 1 stycznia 2018 r., zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 12 września 2017 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2018 r.), to koszt wykonania 1 km wyniesie 75 294,26 zł netto. Na marginesie – – chcąc skalkulować cenę do poziomu wynikającego z oferty Konsorcjum NOKIA (wynoszącej 66 050 zł netto) należałoby przyjąć wynagrodzenie godzinowe pracownika na poziomie ok. 7,59 zł netto, a więc znacznie poniżej dopuszczalnej płacy minimalnej. Należy również pokreślić, że do bezpośredniej wartości robót, o której mowa powyżej wykonawcy zobowiązani byli doliczyć dalsze koszty (wymienione w pkt a) – e) powyżej), a których wysokość powinna oscylować w granicach 27%. W bezsprzeczny sposób dowodzi to braku możliwości zrealizowania tak olbrzymiego zamówienia przez Konsorcjum NOKIA za zaproponowaną cenę. Z najdalej idącej ostrożności Odwołujący podkreślił, że, jakkolwiek niniejsze postępowanie prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy Pzp w treści obowiązującej przed nowelizacją z 2016 r., to w stanie faktycznym mamy do czynienia z rażąco niskim kosztem stanowiącym składową ceny i spełnione zostały, wynikające z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (dotyczącego stosowania art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przed zeszłoroczną nowelizacją), przesłanki dopuszczalności analizy ceny oferty przez pryzmat jej elementów składowych. Odwołujący na poparcie stawianej tezy przywołał orzecznictwo Izby. Zdaniem Odwołującego nawet jeśli przyjąć, że Zamawiający słusznie ocenił, że nie zachodzą przesłanki do uznania oferty Konsorcjum NOKIA za rażąco niską w kontekście jej wartości całkowitej (z czym jednak Odwołujący się nie zgadza), to, jak wykazano powyżej, za zasadne uznać należy wystąpienie rażąco niskiego poziomu kosztu w postaci wyceny prac i materiałów odnoszących się do kabli OTK, co miało daleko idący wpływ na wartości końcową oferty która, w konsekwencji przyjętej przez Konsorcjum NOKIA wyceny, ma charakter rażąco niski i może istotnie ingerować w wynagrodzenie końcowe należne wykonawcy. Efektem przyjęcia zaniżonej wyceny kosztów związanych z kablami OTK było zaoferowanie przez Konsorcjum NOKIA ceny końcowej niższej o ponad 25% od szacunkowej wartości ustalonej przez Zamawiającego i ponad 27% od średniej arytmetycznej ceny wszystkich złożonych ofert. Przystępujący ma świadomość, że wobec powyższego nie zaistniały bezwzględne przesłanki przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, niemniej jednak, uwzględniając, iż różnice te oscylują w bezpośredniej bliskości ustawowego progu 30%, a oferta Konsorcjum NOKIA jest o prawie miliard zł niższa od szacunkowej wartości zamówienia i o ponad miliard zł niższa od jedynej oferty nie podlegającej odrzuceniu, wyjaśnienie tych okoliczności uznać należało za zasadne. Zdaniem Odwołującego ocena stanu faktycznego leżącego u podstaw przedmiotowego zarzutu odwołania (rażące zaniżenie kosztów prac obejmujących wykonanie łącznie około 11.500 kilometrów rurociągów kablowych wraz ze studniami i zasobnikami oraz kabli optotelekomunikacyjnych z osprzętem stanowiących ok. 35 % całego zamówienia) wymaga wiadomości specjalnych, co zgodnie z art. 190 ust. 4 zdanie 1 PZP uzasadnia dopuszczanie i przeprowadzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą dowodu z opinii biegłego, o co Odwołujący wnosi. Ad zarzut 4 W ocenie Odwołującego, oprócz wyżej powołanych podstaw do odrzucenia oferty Konsorcjum NOKIA, zaistniała również podstawa do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, z uwagi na ziszczenie się przesłanki określonej w art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z przywołanym przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Hipoteza tej normy koresponduje ze stanem faktycznym zaistniałym na gruncie przedmiotowego postępowania, z następujących powodów. Pismem z dnia 13 października 2017 r., Zamawiający, działając na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Konsorcjum NOKIA do wyjaśnienia „w którym miejscu oferty Wykonawca zawarł wycenę Urządzeń i Systemów przeznaczonych do realizacji Infrastruktury w tunelach i na dworcach podziemnych. W szczególności tych wskazanych w odpowiedzi na pytanie nr 76”. W odpowiedzi z dnia 17 października 2017 r. Konsorcjum NOKIA udzieliło wyjaśnień o następującej treści: „(...) Wykonawca uwzględnił koszty urządzeń i systemów przeznaczonych do realizacji infrastruktury w tunelach i na dworca podziemnych wyceniając najbliższy lub najbliższe OR w stosunku do planowanego tunel”. Wyjaśnienia Konsorcjum NOKIA nie znajdują jednakże potwierdzenia w treści złożonego przez nie RCO, gdzie brak jest jakichkolwiek odmienności kosztowych odzwierciedlających dodanie kosztów Urządzeń i Systemów przeznaczonych do realizacji Infrastruktury w tunelach i na stacjach podziemnych do wyceny obiektów OR zlokalizowanych najbliżej tuneli. Zgodnie z ustalonym przez Zamawiającego wzorem RCO, wycena omawianych Urządzeń i Systemów powinna była nastąpić w pozycjach „instalacja antenowa” oraz „BTS”. Cena tych pozycji jest zaś w RCO Konsorcjum NOKIA taka sama dla wszystkich obiektów OR i wynosi odpowiednio 34.516,00 zł netto oraz 72.960,00 zł netto. Jedyne różnice, jakie występują w zakresie wyceny przez Konsorcjum NOKIA obiektów OR dotyczą pozycji „wieża”. Różnice te nie wynikają przy tym z lokalizacji wieży. Odmienności co do wyceny tej pozycji nie są uwarunkowane tym, czy obiekt OR (którego częścią jest wieża) zaplanowany został do wybudowania na linii z tunelami, czy bez tuneli. Z treści RCO nie wynika zatem zależność pomiędzy wartością wyceny obiektu OR a faktem jego lokalizacji na linii kolejowej, na której występują lub nie występują tunele. Dodatkowo, Odwołujący podniósł, że z RCO nie wynika jakakolwiek różnica w kalkulacji kosztów wykonania obiektów OR dla linii kolejowej, na której znajduje się tunel w Łodzi – który to tunel jest wyjątkowy, ze względu na długość oraz kształt i wymaga zastosowania, dla zapewnienia pokrycia radiowego o wymaganej przez Zamawiającego jakości, dodatkowych obiektów radiokomunikacyjnych OR. Również w przypadku linii kolejowej nr 286, na której zlokalizowane są dwa tunele powyżej 1000 km, brak jest jakiegokolwiek uwzględnienia w RCO kosztów Urządzeń i Systemów przeznaczonych do realizacji Infrastruktury w tunelach i na dworcach podziemnych. Koszty budowy obiektów OR na tej linii Konsorcjum NOKIA wyceniło tak samo, jak na liniach kolejowych, na których nie ma tuneli. W świetle powyższego nie może zostać uznane za prawdziwe oświadczenie Konsorcjum NOKIA, złożone w wyjaśnieniach z dnia 17 października 2017 r. jakoby wykonawca ten uwzględnił kosztu Urządzeń i Systemów przeznaczonych do realizacji Infrastruktury w tunelach i na dworcach poziemnych wyceniając najbliższe OR w stosunku do planowanego tuneli. Treść RCO złożonego przez tego wykonawcę w sposób jednoznaczny przeczy, w ocenie Odwołującego, faktycznemu uwzględnieniu tych kosztów w wycenie obiektów OR. W konsekwencji oświadczenie złożone przez Konsorcjum NOKIA pozostaje w opozycji do rzeczywistego stanu rzeczy. Warunkiem koniecznym ziszczenia się przesłanki wykluczenia opisanej wart. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp jest wpływ lub potencjalny wpływ nieprawdziwych informacji na wynik postępowania. Odwołujący, powołując się na orzecznictwo Izby podniósł, iż wpływ taki (bądź potencjalny wpływ) zachodzi jeżeli nieprawdziwe informacje przesądzają o wykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, o ocenie ofert lub o możliwości uznania oferty za najkorzystniejszą. Taka sytuacja miała, zdaniem Odwołującego, miejsce w przedmiotowej sprawie. Oświadczenie złożone przez Konsorcjum NOKIA zapewniało o skalkulowaniu oferty tego wykonawcy w sposób zgodny z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ, przy uwzględnieniu pełnego zakresu rzeczowego przedmiotu zamówienia udzielanego w ramach postpowania. Brak ujęcia w RCO części zakresu rzeczowego zamówienia, a w konsekwencji złożenie przez Konsorcjum NOKIA zobowiązania ofertowego odnoszącego się do niepełnego zakresu oczekiwanego przez Zamawiającego świadczenia, przesądzałoby o kwalifikacji złożonej przez Konsorcjum NOKIA oferty jako niezgodnej z SIWZ i jej odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. Złożenie w piśmie z dnia 17 października 2017 r. nieprawdziwego oświadczenia miało zatem rzeczywisty wpływ na wynik postępowania, gdyż przesądziło o uznaniu, iż oferta tego wykonawcy nie podlega odrzuceniu, powodując poddanie jej ocenie w świetle przyjętych kryteriów oceny ofert a w konsekwencji – wybór tej oferty jako najkorzystniejszej. Stanowisko Zamawiającego. Pismem z dnia 14 listopada 2017 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, domagając się jego oddalenia w całości, a także o oddalenie złożonych przez Odwołującego, wniosków o powołanie biegłych. W zakresie podniesionych w odwołaniu zarzutów, Zamawiający wskazał, co następuje. Ad zarzut 1 lit. a-c W pierwszej kolejności Zamawiający wskazał, że Odwołujący dokonuje wybiórczej interpretacji postanowień SIWZ. Zamawiający przyznał, że zastrzegł sobie, aby ilość wybudowanych obiektów OR nie była mniejsza niż pozwoleń na budowę (tj. 1074), jednak Zamawiający nie związał tego wymogu z wybranymi liniami kolejowymi, ale z całością Odcinka Wdrożeniowego, dla którego przekazał PnB. Zgodnie z definicją zawartą w SIWZ Odcinek Wdrożeniowy to określona geograficznie część sieci kolejowej, która ma zostać pokryta sygnałem Systemu GSM-R w ramach realizacji Przedmiotu Zamówienia (obejmuje wszystkie linie kolejowe wskazane do pokrycia sygnałem GSM-R w OPZ) Innymi słowy, Zamawiający przekazał PnB odnosząc je do całego Odcinka Wdrożeniowego, a nie wybranej jego części. Zamawiający wyjaśnił, że projekt 7.1-36.2 wskazywał wyłącznie wstępne ilości OR, które Zamawiający w sposób oczywisty przyjął jako minimalne wymagane dla sieci. Jednocześnie Zamawiający nie związał lokalizacji z konkretnymi liniami poprzez danie wykonawcom „swobody projektowej” (projektuj i buduj) ograniczonej jedynie wymogiem zachowania parametrów radiowych sieci. Przejawia się to we wprowadzeniu tzw. optymalizacji, dla której nie narzucono ograniczeń „promienia poszukiwań” dla modyfikacji obiektów, pozostawiając ten zakres, jako wyłączną domenę wykonawcy, co wynika np. z odpowiedzi na pytanie nr 1203: „Zamawiający zakłada, że promień poszukiwań będzie powiązany z parametrami dostarczanych Systemów i Wykonawca określi go i uzasadni w swoim projekcie”. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że z udzielonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia odpowiedzi na pytania do treści SIWZ wynikało, że dla OR zarówno ich lokalizacja, jak i ich ilość jest przedmiotem optymalizacji, a lokalizacje nominalne są jedynie „potencjalnie do wykorzystania”, a nie „obowiązkowo do wykorzystania”. Zamawiający wskazał przy tym, że tak sporządził Opis Przedmiotu Zamówienia i Warunki Umowne, żeby to na wykonawcy spoczywał ciężar odpowiedniego zaprojektowania i wykonania niezbędnych prac i robót budowlanych aby osiągnięta została konkretna (oczekiwana przez Zamawiającego) funkcjonalność. Zamawiający, obok wskazania, że inwestycja prowadzona jest w formule „zaprojektuj i wybuduj”, zwrócił również uwagę na charakter wynagrodzenia, które jest wynagrodzeniem ryczałtowym. Zamawiający wskazał, że Odwołujący powołując się na treść rozdziału 3.3 pkt 1, pkt 2, pkt 7 OPZ, a także rozdziału 3.3 pkt 4 OPZ koncentruje swoją uwagę na stwierdzeniu „na warunkach określonych poniżej”, ale jednocześnie pomija, że w tym fragmencie Zamawiający wskazał, iż „lokalizacje nominalne” są potencjalnie do wykorzystania i wykorzystanie PnB i lokalizacji nie jest obowiązkowe. Następnie Zamawiający dostrzega, że w dalszej treści odwołania, z powyższych wymagań OPZ (przywoływanych wybiórczo), Odwołujący wywodzi wnioski, iż pod pojęciem „lokalizacji nominalnych” Zamawiający nakazał rozumieć lokalizacje OR wyznaczone przez PnB pozyskane przez Zamawiającego w ramach projektu przygotowawczego 7,1-36.2 (czyli 1074 PnB). Innymi słowy, Odwołujący zwraca uwagę na „nominalność” tych lokalizacji, ale zupełnie pomija fakt że właśnie te postanowienia OPZ odnoszą charakter tych lokalizacji do całego Odcinka Wdrożeniowego, a nie jego części. Zamawiający wskazał, że z rozdziału 3.3.1 pkt 3 OPZ wynika, iż: a) Zamawiający mówiąc o PnB odnosi się do całości Odcinka Wdrożeniowego (czyli całości sieci, a nie jakiejś części, którą próbuje zdefiniować Odwołujący); b) Zamawiający nie określa „promienia poszukiwań” dla optymalizacji (ponieważ projekt realizowany jest w formule „projektuj i buduj”, a wynik optymalizacji może zmienić lokalizację i ilość obiektów w ramach całości Odcinka Wdrożeniowego); c) Zamawiający zezwala na optymalizację pod kątem parametrów Urządzeń Wykonawcy (ponieważ projekt realizowany jest w formule „projektuj i buduj”, dla której istotna jest realizacja funkcjonalności a nie sama realizacja zabudowy obiektów w zdefiniowanej z góry „ilości” czy „miejscu”); d) Zamawiający wymaga utrzymania QoS na danej linii kolejowej (ponieważ kluczowa jest funkcjonalność); e) Z ostatniego zdania rozdziału 3-3.1- pkt 3 OPZ, zgodnie z którym „w ramach optymalizacji „lokalizacji nominalnych” nie dopuszcza się zmniejszania ilości obiektów OR w stosunku do ilości przekazanych PnB dla „lokalizacji nominalnych” – wynika, iż Zamawiający nie dopuszcza zmniejszenia ilości OR w stosunku do ilości przekazanych PnB (w kontekście całości Odcinka Wdrożeniowego). Innymi słowy, Konsorcjum NOKIA nie mogła wskazać mniejszej ilości OR niż 1074 (czego nie zrobiło – z oferty Konsorcjum NOKIA jednoznacznie wynika, iż liczba OR wynosi 1174). Zamawiający wskazał, że stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym „optymalizacja lokalizacji nominalnych nie może spowodować zmniejszenia poniżej 1074 ilości obiektów OR planowanych do wybudowania na części Odcinka Wdrożenia, dla których Zamawiający pozyskał pozwolenia na budowę w wyniku realizacji Projektu 7.1 – 36.2”, jest błędne. Zamawiający zwrócił uwagę, że rozdział 5-3.1 OPZ w punktach 1 i 2 odnosi się do uzyskania funkcjonalności dla Odcinka Wdrożeniowego (a nie jego części) oraz wprost odnosi się do wytycznych rozdziału 3-3.1 OPZ i ich nie neguje. Zarówno ppkt 1 jak i 2 z punktu 3 rozdziału wskazują na wykonanie planowania radiowego i optymalizacji radiowej. Zamawiający podniósł też, że opis przedmiotu zamówienia znajduje się w części III SIWZ oraz że Zamawiający nie odwołuje się w treści SIWZ do opisu przedmiotu innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (w tym do OPZ dla zadania na projekt 7.1-36.2). Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący bezzasadnie zawęża wymóg ilości OR do fragmentu Odcinka Wdrożeniowego, co nie wynika z postanowień OPZ. Oferta Konsorcjum NOKIA, która uwzględnia wykonanie łącznie 1174 OR (a zatem nie mniej niż 1074 OR) jest w pełni zgodna z treścią SIWZ. Odnosząc się do zarzutu dokonania w ofercie Konsorcjum NOKIA optymalizacji tzw. „lokalizacji nominalnych” – pomimo iż nie ziściły się określone w podrozdziale 3.3.1 pkt 3 OPZ oraz 3-3.1 pkt 5 OPZ przesłanki, od których uzależniona została możliwość optymalizacji, Zamawiający wskazał, że Odwołujący bezzasadnie uważa, że Zamawiający nie pozostawił wykonawcom możliwości dokonywania optymalizacji „lokalizacji nominalnych”. Zamawiający wskazał na treść rozdziału 3-3.1 pkt 3 i pkt 5 SIWZ oraz że zgodnie z postanowieniami SIWZ Wykonawca miał wskazać w ofercie planowane lokalizacje OR oraz ilość OR planowaną do wybudowania z uwzględnieniem otrzymanych PnB (z podziałem na te z planowaną optymalizacją i te bez niej) i uwzględnieniem całkowicie nowych projektowanych lokalizacji OR. Zamawiający zarzucił Odwołującemu, że ten traktuje postanowienia OPZ w sposób wybiórczy oraz że wyrywkowo cytuje odpowiedzi na pytanie nr 66 do SIWZ. Zamawiający wskazał, że pytanie nr 66 wraz z udzieloną na nie odpowiedzią należy interpretować w kontekście pytania, które dotyczyło jedynie kwestii problemów gruntowych (i niemożności wybudowania OR), a nie optymalizacji pod kątem parametrów radiowych. Zamawiający wskazał, że Odwołujący zupełnie pomija przy tym pytania i odpowiedzi do treści SIWZ, z których jednoznacznie wynika, iż:  pytanie i odpowiedź nr 71 – optymalizację (w zakresie rozdziału 3-3.1 pkt 5 OPZ) należy wykonać na etapie składania oferty);  pytanie i odpowiedź nr 497 – weryfikacja dotyczy całego Odcinka Wdrożeniowego. Samo pytanie i odpowiedź dotyczą lokalizacji przygranicznych a nie całego Odcinka Wdrożeniowego. Mimo tego, nawet przy udzieleniu odpowiedzi na to pytanie Zamawiający podkreślił, że jego wymagania z rozdziału 3-3.1 dotyczą całości Odcinka Wdrożeniowego, a nie jego wybranej części oraz to, że optymalizacja jest działaniem dozwolonym ale nie absolutnie wymaganym – pozostaje w gestii „know how” Wykonawcy;  pytanie i odpowiedź nr 543 – optymalizacja dla Obiektów wpływa na ich ilość i lokalizację;  pytania i odpowiedzi nr 698 i 699 – Zamawiający nakazywał dokładne i kompleksowe zapoznanie się z treścią OPZ;  pytanie i odpowiedź nr 1203 – promień poszukiwań dla optymalizacji jest wyłączną domeną Wykonawcy;  pytania i odpowiedzi nr 1204 i 1205 – zmiany lokalizacji obiektów nie powinny służyć pogorszeniu parametrów radiowych ale powinny skutkować uzyskaniem parametrów zgodnych z wymaganiami OPZ lub lepszych. Zamawiającego wskazał, że nie wymagał budowy konkretnej ilości OR na konkretnych fragmentach Odcinka Wdrożeniowego. Zamawiający postawił jedynie warunek, aby ilość wybudowanych obiektów nie była mniejsza od ilości PnB; czyli nie mniejsza niż 1074 OR, a skoro oferta Konsorcjum NOKIA uwzględnia 1174 OR to oznacza, że jest ona zgodna z SIWZ. Zamawiający wskazując na treść pkt 3-3.1 OPZ wskazał, że optymalizacja była dopuszczona nie tylko ze względu na niemożność wybudowania OR, ale również ze względu na specyficzne parametry i cechy oferowanego Systemu (w szczególności wskazujące na odmienne wykonanie techniczne obiektu, np. preferowaną inną wysokość zawieszenia anten). Zamawiający podkreślił, że wiązanie optymalizacji tylko z warunkiem „niemożności wybudowania” byłoby skrajnie niewłaściwe, gdyż taki warunek może spełnić się dopiero na etapie realizacji budowy – zaś Zamawiający dopuszczał możliwość optymalizacji już na etapie oferty – w szczególności w związku z rozdziałem 3.3-1 pkt 5 OPZ. Z rozdziału 3-3.1 pkt 5 OPZ, według Zamawiającego, wynika iż:  lokalizacje nominalne odnoszą się do całego Odcinka Wdrożeniowego;  nakazują uwzględnić parametry radiowe systemu wykonawcy;  nakazują ująć optymalizację w ofercie;  dodatkowo w kwestiach dotyczących przyczyn gruntowych/nieruchomości pokazują, że należy założyć max 20% optymalizacji z tych powodów (ponieważ powody te ujawnią się dopiero podczas realizacji);  postanowienia nie ograniczają zakresu optymalizacji z przyczyn wynikających z parametrów i cech systemu wykonawcy. Ponadto Zamawiający podniósł, że w rozdziale 3-3 pkt 4 OPZ jednoznacznie wskazano, iż: „Pozwolenia na budowę uzyskane w ramach projektu 7.1-36.2 mają charakter wstępnie określonych „lokalizacji nominalnych”, potencjalnie do wykorzystania przez Wykonawcę, dla których możliwe jest wykonanie optymalizacji na warunkach określonych poniżej”. Zamawiający zauważył, że Odwołujący koncentruje swoją uwagę na sformułowaniu „na warunkach określonych poniżej” i nie dostrzega, że Zamawiający wskazał, że lokalizacje te są „potencjalnie do wykorzystania”, a także że wykorzystanie przekazanych przez Zamawiającego PnB i lokalizacji nie jest obowiązkowe. Odnosząc się do twierdzenia Odwołującego, zgodnie z którym optymalizacja na etapie oferty jest niedopuszczalna, ponieważ zgodnie z OPZ powinna ona mieć miejsce dopiero po podpisaniu Umowy – na etapie projektowania, a każda optymalizacja będzie wymagała na etapie projektowania akceptacji Inżyniera wraz z uzasadnieniem ze strony wykonawcy, Zamawiający wskazał, że Odwołujący błędnie wnioskuje, że dokonanie optymalizacji w ofercie prowadzi do jej sprzeczności z SIWZ. W związku z takim stanowiskiem Zamawiający wyjaśnił, iż postanowienia z rozdziału 3-3.1 pkt 6 OPZ należy rozumieć jako zabezpieczenie Zamawiającego w sytuacjach gdyby zmiany projektów były nieznaczące z punktu widzenia Prawa Budowlanego i Wykonawca chciałby uniknąć z tego powodu ich weryfikacji przez Zamawiającego. Zawarcie ww. wymogu w SIWZ przez Zamawiającego jest oczywiste, ponieważ każdy projekt wykonawcy będzie podlegał akceptacji i wymagał pokazania przez wykonawcę spełnienia parametrów zgodnych z OPZ. W szczególności dotyczy to każdego nowego projektu budowlanego (zamiennego w stosunku do przekazanych PnB), jaki powstanie w wyniku zmiany położenia OR w rezultacie optymalizacji. Powyższe, zdaniem Zamawiającego nie stanowi sprzeczności z optymalizacją na etapie ofertowania, która wprost jest dopuszczona przez Zamawiającego w OPZ (rozdz. 3.3.1 pkt 5) i której to sprzeczności próbuje dowieść Odwołujący. W odniesieniu do zarzutu odwołania, zgodnie z którym Konsorcjum NOKIA zaoferowało do wykonania liczbę obiektów radiokomunikacyjnych OR niewystarczającą dla spełnienia wymagań jakościowych określonych przez Zamawiającego w OPZ, w tym wymagań określonych w dokumentach referencyjnych w Części II OPZ pkt 2.2 „Normy”, w szczególności wymagań zawartych w normie EIRENE Functional Requirements Specification, version 8.0.0, oraz normie EIRENE System Rcquirements Specification, version 16.0.0, Zamawiający wskazał, że kwestia ta nie podlega ocenie przez Zamawiającego. Prawidłowość liczby OR (a zatem odległość pomiędzy obiektami OR, czy jakość sygnału radiowego) może być zweryfikowana dopiero po wybudowaniu kolejnych fragmentów sieci GSM-R. Zamawiający podniósł, że na obecnym etapie postępowania Odwołujący stawia wyłącznie hipotezę o malej ilości obiektów OR i ryzyku nieuzyskania odpowiednich parametrów radiowych, Co warte podkreślenia – hipoteza nie jest możliwa nawet do zweryfikowania przez biegłego czy instytut naukowo-badawczy bez dokonywania prac już bezpośrednio na terenie Odcinka Wdrożeniowego. Jedynie Konsorcjum Nokia zna swoje modelowanie pokrycia radiowego, a nie jest ono zawarte w ofercie Konsorcjum NOKIA i będzie dopiero przedmiotem projektu wstępnego. Zamawiający wskazał przy tym, że takie potencjalne ryzyko czy hipoteza odnosi się do każdego projektu radiowego, którego realizacja ze swej natury jest działaniem iteracyjnym, składającym się z planowania (predykcja) i budowy wraz z pomiarami (empiryczna weryfikacja). Zamawiający podkreślił, że Odwołujący nie poparł swego zarzutu żadnymi dowodami. Zarzut ma charakter spekulacyjny zaś argumentacja opiera się jedynie na powierzchownych porównaniach z „innymi projektami”. Argumentacja Odwołującego nie odnosi się również w ogóle do cech poszczególnych projektów – porównuje je tylko „ilościowo” i „statystycznie”. Zdaniem Zamawiającego fundamentalne znaczenie ma nie sama ilość obiektów, ale ich rozmieszczenie w terenie z uwzględnieniem topologii sieci. To ono decyduje o możliwości (lub nie) spełnienia wymagań jakościowych. Zamawiający wskazał, że Konsorcjum NOKIA istotnie zawarło wstępną informację o planowanych lokalizacjach OR w Załączniku nr 8 do oferty. Nie jest to jednak dokument pokazujący ostateczne lokalizacje obiektów OR. Zgodnie z rozdziałem 2.1 OPZ dopiero na etapie projektu wstępnego będzie wykonane docelowe planowanie radiowe i ostateczne ukończenie optymalizacji oraz wytypowanie położenia obiektów. W związku z powyższym twierdzenie Odwołującego na temat możliwego (lub nie) spełnienia wymagań jakościowych jest nieuprawnione i byłoby przedwczesne. Zamawiający zwrócił również uwagę, że podobnie na podstawie oferty Odwołującego nie można wnioskować o projektowanej jakości sieci, ponieważ Odwołujący w ogóle nie zawarł w niej informacji o planowanych lokalizacjach obiektów OR. Zdaniem Zamawiającego wnioskowanie Odwołującego o potencjalnym spełnieniu wymagań jakościowych jest przedwczesne, a nawet jeśli by uznać, że takie nie jest to prowadziłoby do oceny ofert w oparciu o kryteria nie ujęte w SIWZ oraz prowadziłoby do nierównego potraktowania wykonawców. Zamawiający wskazał, że tak sporządził opis przedmiotu zamówienia i warunki umowne, żeby to na wykonawcy spoczywał ciężar odpowiedniego zaprojektowania i wykonania niezbędnych prac i robót budowlanych – aby osiągnięta została konkretna (oczekiwana przez Zamawiającego) funkcjonalność. Zamawiający zwrócił uwagę, że przedmiotowe zamówienie prowadzone jest w formule „zaprojektuj i wybuduj”, a ponadto istotne jest, że za wykonanie przedmiotu zamówienia przewidziano wynagrodzenie ryczałtowe. Stosownie zaś do pkt 1.2 wzoru RCO (stanowiącego tom IV SIWZ) „RCO dla Części I może podlegać aktualizacji i uszczegółowieniu w trakcie realizacji Umowy. Oznacza to w szczególności możliwość zmiany ilości obiektów i urządzeń w ramach stałej ceny ofertowej”.” Ad zarzut z pkt 1 lit. d, e Odnosząc się do przedmiotowego zarzutu odwołania, Zamawiający wyjaśnił, że informacje wymagane przez Zamawiającego ma mocy odpowiedzi na pytanie do treści SIWZ nr 2555 tj. nazwa producenta i model urządzenia objęte Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 13 maja 2014 r. w sprawie dopuszczania do eksploatacji określonych rodzajów budowli, urządzeń i pojazdów kolejowych (Dz.U. 2014 poz. 720) oraz objęte procedurą SMS-PW-17 zostały jednoznaczne wskazane w znajdującym się w ofercie Konsorcjum NOKIA dokumencie pn. „Opis techniczny rozwiązania” i są traktowane jako zobowiązanie oferenta do dostarczenia tego typu urządzeń. Zamawiający wskazał postanowienia z dokumentu „Opis techniczny rozwiązania” załącznik nr 11 do oferty Konsorcjum NOKIA wraz ze stronami oferty, które jako tajemnica przedsiębiorstwa Konsorcjum NOKIA nie zostały odtajnione, a na których wskazano producenta i model urządzeń. Analogiczna sytuacja ma miejsce w zakresie Załącznika nr 7 do oferty. Nazwy producenta i model urządzeń zostały również wskazane w „Opisie technicznym rozwiązania”, na stronach wskazanych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. W związku z powyższym, w ocenie Zamawiającego, zarzuty te nie zasługują na uwzględnienie. Ad zarzut z pkt 1 lit. f W odniesieniu do zarzutu, iż wbrew wyraźnym postanowieniom podrozdziału 11.1 pkt 2 ppkt 13 OPZ Konsorcjum NOKIA nie uwzględniło w treści swojej oferty wymogu pokrycia radiowego w obiektach kolejowych takich jak: hale dworcowe, podstacje trakcyjne, budynki techniczne i warsztatowe, magazyny oraz inne obiekty kolejowe znajdujące się w pasach o szerokości 200 m mierzonych od torów skrajnych należących do Odcinka Wdrożeniowego, Zamawiający wskazał, co następuje. W wyniku modyfikacji treści SIWZ dokonanej w dniu 27.07.2017 r., Zamawiający uszczegółowił postanowienia podrozdziału 11.1 pkt 2 ppkt 13 OPZ, poprzez dodanie zdania „Wymaganie to dotyczy tylko terenów kolejowych”. Zamawiający wskazał, że z postanowienia wynika wprost, że pas 200 m może wystąpić tylko w takim terenie kolejowym. O ile teren kolejowy jest węższy to poza nim nie trzeba zapewniać pokrycia według zacytowanych wymogów. Jest to oczywiste ponieważ realizowana infrastruktura ma służyć łączności kolejowej. Tym samym, o ile teren kolejowy jest węższy niż 200 m, nie jest wymagane pokrycie obiektów znajdujących się poza nim. A zatem, wbrew sugestii Odwołującego postanowienia SIWZ nie wprowadzają wymogu pokrycia sygnałem radiowym o żądanych parametrach dla całego pasa o szerokości 200 m mierzonego od skrajnych torów dla całego Odcinka Wdrożeniowego, lecz jedynie dla obiektów kolejowych znajdujących się w tym pasie. Zamawiający wskazał też, że nie żądał żeby wykonawcy w ofertach opisali sposób, w jaki zrealizowany zostanie wymóg pokrycia radiowego w obiektach kolejowych znajdujących się na terenie kolejowym. W związku z tym, nie można wnioskować o sposobie pokrycia radiowego w obiektach kolejowych znajdujących się w pasie 200 m od torów skrajnych należących do Odcinka Wdrożeniowego tylko na podstawie ilości obiektów radiokomunikacyjnych OR zrealizowanych w oparciu o kontenery i konstrukcje wieżowe. Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie zna ani wyników planowania radiowego ani lokalizacji obiektów OR planowanych do wybudowania przez Konsorcjum NOKIA, więc nie jest on w stanie oszacować poziomu mocy sygnału radiowego w obiektach kolejowych znajdujących się w pasie 200 m od torów skrajnych należących do Odcinka Wdrożeniowego. Twierdzenie Odwołującego, iż nie został spełniony wymóg pokrycia obiektów kolejowych znajdujących się na terenach kolejowych jest zatem spekulatywne i nieuprawnione. Podobnie jak pozostałe zarzuty dotyczące potencjalnego nie zapewnienia jakości jest to również zarzut przedwczesny. Ad zarzut z pkt 1 lit. g W zakresie zarzutu dotyczącego braku zapewnienia pokrycia dla telefonów ręcznych, Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie zna parametrów jakie zostały przyjęte do planowania przez Konsorcjum NOKIA, które w konsekwencji pozwoliły na wyznaczenie liczby i lokalizacji OR. Wiedza ta pozostaje po stronie Konsorcjum i stanowi jego praktyczną umiejętność. Tym samym, Odwołujący nie może jednoznacznie i bez wszelkiej wątpliwości twierdzić, jak czyni to w odwołaniu. Ponadto, Zamawiający wskazał, że scenariusz przytoczony przez Odwołującego, mówiący o braku możliwości świadczenia usług dla urządzeń przenośnych w sytuacji awarii jednej stacji bazowej dla sieci bez ETCS nie jest trafny, gdyż został on uwzględniony jako założenie projektowe w OPZ. Wymaganie podwójnego pokrycia radiowego ma zastosowanie wyłącznie dla linii przewidzianych do zabudowy systemem ETCS poziom 2 co zostało określone w podrozdziale 11.1 pkt. 2 ppkt 8) OPZ „Jako sposób pokrycia dla linii, na których System GSM-R będzie współpracował z systemem ETCS poziom 2, jako wariant podstawowy należy zastosować podwójne pokrycie radiowe (double coverage) z BIS zlokalizowanymi naprzemiennie”. Zamawiający wskazał, że chybiony jest również argument Odwołującego wskazujący na problemy z łącznością dla linii z ETCS poziom 2, gdyż minimalny wymagany poziom pokrycia radiowego tj. -95 dBm lub -92 dBm w przypadku tych linii jest wyższy w stosunku do łączności rozmównej tj. -98 dBm co odzwierciedlają postanowienia podrozdziału 11.1. pkt. 2 ppkt. 1 OPZ. W tym stanie rzeczy, zdaniem Zamawiającego, zarzut jest bezpodstawny oraz niepoparty jakimikolwiek dowodami. Ad zarzut nr 1 lit. h W odpowiedzi na zarzut dotyczący wadliwego wypełnienia przez Konsorcjum NOKIA formularza RCO, Zamawiający wskazał, co następuje. Zamawiający przywołał treść pkt 1.1 i 1.2 wzoru RCO i wskazał, że nie dostrzega sprzeczności w ofercie Konsorcjum NOKIA z treścią SIWZ, polegającej na błędnym wypełnieniu RCO. W ocenie Zamawiającego logiczna analiza oferty Konsorcjum NOKIA wraz z formularzem RCO pozwala na jednoznaczne określenie cen jednostkowych poszczególnych elementów. Zamawiający zwrócił uwagę, że w rozdziale 1 SIWZ Tom IV Rozbicie Ceny Ofertowej Zamawiający wskazał, że „Płatności wszystkich pozycji będą dokonane na podstawie ustalonej kwoty ryczałtowej”. Zasadą jest, że przy wynagrodzeniu ryczałtowym formularz RCO załączony do oferty ma charakter pomocniczy, natomiast cena ryczałtowa to cena określona za cały przedmiot zamówienia bez względu na sposób jej obliczenia. Mając na uwadze powyższe, twierdzenie Odwołującego, iż RCO wypełniony przez Konsorcjum NOKIA zawiera błąd nieusuwalny bez ingerencji w treść oferty nie znajduje odzwierciedlenia w zaistniałym stanie faktycznym. Zgodnie z zasadą zdrowego rozsądku i racjonalnego działania, w przypadku gdy wynik wskazany w kolumnie „cena (PLN netto)” jest sumą cen wskazanych kolejno w kolumnach „dostawa i zabudowa”, „uruchomienie”, „cena za certyfikat WE (płatne przy odbierze certyfikatu Etapu)”, „za zezwolenie UTR (płatne przy odbierze zezwolenia UTK)”, a ilość sztuk jest większa niż 1, to kwota w kolumnie „cena (PLN netto)” została obliczona dla wszystkich jednostek wskazanych w kolumnie „ilość szt”.” Cena jednostkowa jest zatem wynikiem ilorazu wartości ujętej w kolumnie „cena (PLN netto)” i ujętej w kolumnie „ilość szt”.”. Zdaniem Zamawiającego w tym przypadku nie ma mowy o jakiejkolwiek „omyłce” w ofercie Konsorcjum NOKIA, a tym samym nie zachodzą przesłanki do ingerencji przez Zamawiającego w treść oferty NOKIA. Co więcej wykonanie działania matematycznego polegającego na podzielaniu ceny przez liczbę sztuk nie stanowi zmiany oferty, ponieważ nie wiąże się ze zmianą jej kluczowego parametru czyli ceny oferty. Należy zatem uznać, że wykazane przez Odwołującego nieprawidłowości w formularzu RCO Konsorcjum NOKIA nie mają znaczenia dla oceny prawidłowości sporządzenia i przygotowania oferty. W świetle powyższego w ocenie Zamawiającego zarzut jest chybiony i nie zasługuje na uwzględnienie. Ad zarzut z pkt 1 lit. i W odniesieniu do zarzutu, jakoby Konsorcjum NOKIA nie uwzględniło w treści oferty prac związanych z ułożeniem kabla OTK wzdłuż linii kolejowych nr 35 i 104, Zamawiający wskazał, co następuje. Dokument „Podział listy linii kolejowych na poszczególne etapy z uwzględnieniem priorytetów realizacyjnych” zawiera informacje, że linie kolejowe 35 i 104 zostały uwzględnione w ofercie w zakresie realizacji 

[... tekst skrócony ...]