KIO 2301/15, KIO 2302/15

Sygn. akt: KIO 2301/15 Sygn. akt: KIO 2302/15 WYROK z dnia 18 listopada 2015 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Ryszard Tetzlaff Renata Tubisz Protokolant: Paweł Puchalski po rozpoznaniu na na posiedzeniu i rozprawie w dniach 4, 6, 10 listopada 2015 roku, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 23 października 2015 roku przez wykonawcę Asseco Poland S. A. z siedzibą w Rzeszowie B. w dniu 23 października 2015 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: CUBE.ITG S. A. (Lider), COMP S.A. (Partner), z siedziba dla Lidera w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Bank Gospodarstwa Krajowego w Warszawie przy udziale: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: CUBE.ITG S.A. (Lider), COMP S.A. (Partner), z siedzibą dla Lidera w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2301/15 po stronie zamawiającego; B. wykonawcy Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2301/15 oraz KIO 2302/15 po stronie zamawiającego C. wykonawcy Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2302/15 po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala oba odwołania 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołujących: (1) Asseco Poland S. A. z siedzibą w Rzeszowie (sygn. akt KIO 2301/15) oraz (2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: CUBE.ITG S.A. (Lider), COMP S.A. (Partner), z siedzibą dla Lidera w Warszawie, i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie trzydziestu tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołujących: (1) Asseco Poland S. A. z siedzibą w Rzeszowie oraz (2) Konsorcjum: CUBE.ITG S.A. (Lider), COMP S.A. (Partner), z siedzibą dla Lidera w Warszawie tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: …………………………… Członkowie: ……………………………. ……………………………. Sygn. akt KIO 2301/15 KIO 2302/15 UZASADNIENIE Sygn. KIO 2301/15 W dniu 23 października 2015 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie przepisów art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 i ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo Zamówień Publicznych (dalej „ustawa Pzp”) odwołanie złożył wykonawca Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie (dalej: „Odwołujący” lub „Asseco”). Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na Centralny System Bankowy prowadzi Zamawiający: Bank Gospodarstwa Krajowego w Warszawie. Publikacja ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej miała miejsce 8 listopada 2014 roku pod numerem 2014/S 214 - 382384. Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania. Odwołanie zostało wniesione w terminie wynikającym z art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp - informację o wynikach oceny ofert oraz wyborze oferty najkorzystniejszej Odwołujący otrzymał w dniu 13 października 2015 roku. Wpis od odwołania został uiszczony. Odwołanie wniesiono od: 1. niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Sygnity SA (dalej „Sygnity”) jako oferty najkorzystniejszej; 2. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez Sygnity jako niejawnych części oferty (zastrzeżonych jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa) wskazanych w odwołaniu oraz wszystkich wyjaśnień, a także całości korespondencji pomiędzy Zamawiającym a Sygnity, pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 3. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie CUBE.ITG SA i COMP SA (dalej „Konsorcjum CUBE”) jako niejawnych części oferty (zastrzeżonych jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa) wskazanych w odwołaniu oraz wyjaśnień, a także pism kierowanych przez Konsorcjum CUBE do Zamawiającego, pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 4. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany, tj. zaniechania wykluczenia Sygnity z postępowania; 5. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany, tj. zaniechania odrzucenia oferty Sygnity; 6. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany, tj. zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum CUBE. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Sygnity; 2. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez następujących wykonawców: • Sygnity, • Konsorcjum CUBE, jako niejawnych części ofert w/w wykonawców (zastrzeżonych jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa) wskazanych w odwołaniu oraz wszystkich wyjaśnień ofert w/w wykonawców, a także całości korespondencji pomiędzy Zamawiającym a w/w wykonawcami, pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 3. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Sygnity z postępowania, pomimo iż wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania; 4. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Sygnity, pomimo iż treść oferty Sygnity nie odpowiada treści SIWZ; 5. art. 89 ust. 1 pkt 3 i pkt 8 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Sygnity i oferty Konsorcjum CUBE, pomimo iż złożenie tych ofert stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, zaś same oferty są nieważne na podstawie odrębnych przepisów; 6. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust 1 - 3 ustawy Pzp, poprzez nienależytą ocenę wyjaśnień wraz dowodami i zaniechanie odrzucenia oferty Sygnity, pomimo że oferta Sygnity zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności oceny ofert; 2. odtajnienia (ujawnienia) zastrzeżonych przez Sygnity i Konsorcjum CU BE jako niejawnych części ofert, wyjaśnień i korespondencji z Zamawiającym - wskazanych w uzasadnieniu odwołania oraz udostępnienia Odwołującemu, 3. dokonania ponownej oceny ofert, 4. odrzucenia ofert Sygnity i Konsorcjum CUBE, 5. wykluczenia Sygnity z postępowania, 6. wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący podniósł, że ma prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący złożył ofertę i ubiega się o przedmiotowe zamówienie. Wskazane w odwołaniu niezgodne z prawem czynności i zaniechania Zamawiającego powodują, że został on pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Odwołujący poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu. Gdyby nie sprzeczność z prawem wskazanych w odwołaniu czynności i zaniechań Zamawiającego, oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza spośród ofert nie podlegających odrzuceniu. Ponadto - w wyniku naruszeń przepisów ustawy może dojść do następczego unieważnienia postępowania. 1. Tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, że Zamawiający dopuścił się zaniechania czynności, do której był zobowiązany na podstawie Pzp, tj. zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu: 1. zastrzeżonych przez Sygnity jako niejawnych następujących części oferty (zastrzeżonych jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa) - według wskazania w ofercie Sygnity: a. Formularz cenowy i (zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SIWZ) Formularz cenowy na potrzeby oceny oferty (zgodnie z Załącznikiem nr 4a do SIWZ), b. Załącznik nr 5 do SIWZ, c. Specyfikacja wymagań funkcjonalnych i pozafunkcjonalnych (zgodnie z Załącznikiem nr 1 do OPZ), d. Dokumenty i Formularze wymagane do dołączenia do Oferty: a) Specyfikacja Infrastruktury oraz opis i specyfikacja Środowisk b) Specyfikacja Oprogramowania e. Opis proponowanego rozwiązania, f. Uzasadnienie. 2. zastrzeżonych przez Konsorcjum CUBE jako niejawnych następujących części oferty (zastrzeżonych jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa): a) Specyfikacja wymagań funkcjonalnych i pozafunkcjonalnych (zgodnie z Załącznikiem nr 1 do OPZ b) Załącznik nr 5 do SIWZ, c) Uzasadnienie. Informacje zawarte w w/w częściach oferty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Stanowisko swoje Odwołujący opiera na brzmieniu art. 8 Pzp w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, W przepisie art. 8 ust. 1 Pzp ustanowiona została nadrzędna zasada, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Z kolei zgodnie z definicją tajemnicy przedsiębiorstwa zamieszczoną w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności”. Przepis ten był przedmiotem orzeczeń Sądu Najwyższego - w wyroku z dnia 3 października 2000 r. I CKN 304/2000 (OSNC 2001/4 poz. 59) Sąd Najwyższy - Izba Cywilna stanął na stanowisku, że za tajemnicę przedsiębiorstwa może być uznana określona informacja, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: ma charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny, nie została ujawniona do wiadomości publicznej oraz podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Z kolei w wyroku z dnia 5 września 2001 r. 1 CKN 1159/2000 (OSNC 2002/5 poz. 67) Sąd Najwyższy stwierdził, że na podstawie art. 11 ust. 4 UoZNK nie można objąć tajemnicą informacji, które osoba zainteresowana może uzyskać w zwykłej i dozwolonej drodze. Zatem w przepisie art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zawarta jest definicja legalna „tajemnicy przedsiębiorstwa". Z kolei z definicji tej wynika wprost (wykładnia literalna), iż za tajemnicę przedsiębiorstwa może być uznana określona informacja (wiadomość), jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: 1. ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny przedsiębiorstwa, 2. nie została ujawniona do wiadomości publicznej, 3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Odnośnie warunku pierwszego powszechnie przyjmuje się, że informacja ma charakter technologiczny, techniczny, jeśli dotyczy sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informację organizacyjną przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Przepis ten wyłącza ponadto możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które można uzyskać w zwykłej drodze, w szczególności, w sytuacji gdy istnieje obowiązek ich ujawniania na podstawie odrębnych przepisów prawa. Odnośnie warunku drugiego (tj. nieujawnienie do wiadomości publicznej) przyjmuje się, że informacja (wiadomość) „nie ujawniona do wiadomości publicznej" to informacja, która nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (potencjalny konkurent) może dowiedzieć się o niej drogą zwykłą i dozwoloną. Odnośnie zaś warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych działań w celu zachowania poufności) - należy zaznaczyć, iż podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony. Odnośnie konieczności spełnienia się wszystkich w/w przesłanek wielokrotnie wypowiadała się Krajowa Izba Odwoławcza, m.in. - wyrok z dnia 4 sierpnia 2015 roku, KIO 1538/15, KIO 1548/15 i KIO 1549/15. Odwołujący uważa, że w stosunku do żadnej ze wskazanych poniżej informacji Wykonawcy nie wykazali w odpowiednim uzasadnieniu, że zastrzeżone informacje mają wartość gospodarczą. Zaś brak takiego wykazania dyskwalifikuje objęcie informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, gdyż nie jest możliwe późniejsze (po złożeniu oferty lub danego pisma) wskazywanie na taką okoliczność. W ocenie Odwołującego dokonane przez Sygnity oraz Konsorcjum CUBE zastrzeżenie części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa było i jest bezpodstawne - gdyż nie realizuje łącznie wymienionych przesłanek. Zawarte w tej częściach oferty informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W związku z powyższym zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 roku (sygn. akt: III CZP 74/05) Zamawiający powinien odtajnić zastrzeżone informacje, czego jednak nie uczynił. Zamawiający naruszył więc przepisy ustawy Pzp, w szczególności zasadę jawności postępowania jak i wyrażone w art. 7 ust. 1 zasady równości wykonawców i uczciwej konkurencji. Samo zaś objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa danej części oferty nie jest wystarczające dla wykazania spełnienia tej przesłanki - tak też Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 4 czerwca 2012r., KIO 1016/12. Odwołujący uważa, że faktycznym powodem zastrzeżenia zarówno przez Sygnity jak I przez Konsorcjum CUBE przedmiotowej części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie była konieczność ochrony informacji stanowiących tajemnicę, lecz wyłącznie chęć utrudnienia konkurencji, poprzez uniemożliwienie konkurentom (w tym Odwołującemu) weryfikacji ofert odpowiednio każdego z tych Wykonawców pod kątem zgodności z SIWZ i Pzp. Formularz cenowy (zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SIWZ) i Formularz cenowy na potrzeby oceny oferty (zgodnie z Załącznikiem nr 4a do SIWZ) (oferta Sygnity) Oba te załączniki zawierają jedynie ceny za poszczególne elementy oferty oraz rozłożenie w czasie płatności. Z samej swej istoty nie mogą one zawierać żadnych informacji, które spełniają przesłanki definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Ceny za poszczególne elementy oferty wynikają bowiem z obowiązujących na rynku stawek, cen dostaw, itp. Załącznik nr 5 do SIWZ (oferta Sygnity i oferta Konsorcjum CUBE). Specyfikacja Infrastruktury oraz opis i specyfikacja Środowisk i Specyfikacja Oprogramowania (Oferta Sygnity) Wskazane dokumenty zawierają informacje o sprzętowych komponentach rozwiązania. Ani Sygnity, ani Konsorcjum CUBE nie są producentami zarówno sprzętowych jak i programowych elementów infrastruktury, które zostały zamieszczone we wskazanych częściach oferty. Zgodnie z zasadami obowiązującymi na rynku dostaw informatycznych, odpowiedni zestaw tych elementów został opracowywany, dla obu wykonawców, przez dostawcę (dostawców) elementów infrastruktury jako odpowiedni do dostarczanego do banku oprogramowania biznesowego (w szczególności w tym przypadku - dla centralnego systemu bankowego). W odniesieniu do konkretnej parametryzacji biznesowej oraz wolumenów danych biznesowych obsługiwanych przez oferowane oprogramowanie biznesowe (centralny system bankowy), przedmiotowy zestaw konfiguracji stanowi powtarzalną, a zarazem niezbędną kombinację elementów infrastruktury, która jest stosowana zawsze w porównywalnych przypadkach wdrożeń (podobne wdrożenia systemów bankowych). Tym samym, szczegółowa informacja na temat zestawu elementów infrastruktury sprzętowej (serwery, urządzenia sieciowe, macierze dyskowe, itp.) i programowej (serwery aplikacyjne, silniki baz danych, serwery www, systemy BPM, itd.), a także ich wewnętrznej konfiguracji (ilość zainstalowanej pamięci, ilość procesorów, pojemność dysków, itd.) nie może stanowić elementu własności intelektualnej wykonawcy, który nie jest producentem tych elementów. Takie szczegółowe informacje zawsze przygotowywane są przez producentów, a następnie przekazywane do firm, które są integratorami. A zatem w przypadku przedmiotowej części oferty to nie Sygnity i Konsorcjum CUBE stworzyły treść tej części oferty, a dostawca rozwiązania (według wiedzy Odwołującego - firma Oracle). Jeśli zatem w ofercie nie wskazano na prawa własności intelektualnej producenta, ale na rzekome twórcze rozwiązanie stworzone przez Sygnity czy Konsorcjum CUBE - to uzasadnienie takie nie odpowiada stanowi faktycznemu, w związku z tym nie spełniono wymogu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie wykazania w ofercie podstaw utajnienia jej części. Specyfikacja wymagań funkcjonalnych / pozafunkcjonainych (Załącznik nr 1 do OPZ) (oferta Sygnity i oferta Konsorcjum CUBE) Zamawiający wymagał oświadczenia przez każdego z wykonawców, które wymagania funkcjonalne i pozafunkcjonalne posiada oferowany przez danego z wykonawców system informatyczny, przy czym specyfikacja wymagań w tym zakresie zdefiniowana została przez Zamawiającego w Załączniku nr 1 do OPZ. Posiadanie przez system informatyczny wymagań obligatoryjnych warunkowało ważność oferty; brak wymagań, skutkował odrzuceniem oferty wykonawcy, dodatkowo w zależności od tego, czy dana funkcjonalność jest: • „dostępna w standardzie”, co oznacza, że jest realizowana wyłącznie w wyniku parametryzacji systemu informatycznego, a tym samym nie wymaga dokonywania zmiany w kodzie źródłowym sytemu informatycznego, czy też • „wymaga developmentu”, co oznacza, że jest realizowana w wyniku zmiany kodu źródłowego systemu informatycznego, przyznawana była przez Zamawiającego różna punktacja. Punktacja ta przedstawiała się następująco: • za funkcjonalność: • obligatoryjną oznaczoną cyfrą „1”, zaznaczoną przez wykonawcę jako „dostępną w standardzie” - Zamawiający przyznawał 5 pkt (funkcjonalność kategorii n), • obligatoryjną oznaczoną cyfrą „1", zaznaczoną przez wykonawcę jako „wymaga developmentu" - Zamawiający przyznawał 1 pkt (funkcjonalność kategorii m), • nieobligatoryjną oznaczoną cyfrą „2", zaznaczoną przez wykonawcę jako „dostępna w standardzie" lub „wymaga development” - Zamawiający przyznawał 1 pkt (funkcjonalność kategorii o), • nieobligatoryjną oznaczoną cyfrą „2", zaznaczoną przez wykonawcę jako „niedostępna"- Zamawiający przyznawał 0 pkt. Oświadczenie dotyczące posiadania przez dany system informatyczny, oferowany przez wykonawcę Zamawiającemu, konkretnych funkcjonalności sprowadzało się jedynie do zaznaczania przez wykonawcę w konkretnych kolumnach tabeli czy funkcjonalność odpowiednio jest „dostępna w standardzie", czy „wymaga developmentu" czy też, w przypadku funkcjonalności nieobligatoryjnej - jest „niedostępna". Jednak za każdym razem jest to tylko odniesienie się do zapisów SIWZ. Podkreślić należy, że opis funkcjonalny został faktycznie przygotowany był przez Zamawiającego, jest jawny - stanowi bowiem część SIWZ, a przez to dostępny dla powszechnego odbiorcy. Co więcej - funkcjonalność oprogramowania centralnego systemu bankowego co do zasady jest taka sama w przypadku każdego oferowanego rozwiązania. A to ze względu na fakt, że każde oprogramowanie centralnego systemu bankowego po prostu musi posiadać pewne stałe funkcjonalności, przepisane przez przepisy prawa i standardy rynku bankowego. Mając powyższe na uwadze - nie można mówić o jakichkolwiek elementach unikalnych opisu funkcjonalnego oferowanego przez Wykonawcę, które uzasadniałyby objęcie takiej specyfikacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Informacje takie bowiem są jawne - ze względu na fakt, że zarówno Sygnity, jak i Konsorcjum CUBE według najlepszej wiedzy Odwołującego oferują nie rozwiązanie własne (nie posiadają bowiem takiego rozwiązania), ale produkt powszechnie dostępny na rynku centralnych systemów bankowych, wdrożony w dziesiątkach instytucji finansowych. Jest to oprogramowanie Oracle FLEXCUBE Universal Banking, tzw. Flexcube, produkcji hinduskiej firmy i-flex, obecnie będącej własnością korporacji Oracle. Informacje dotyczące rozwiązania Flexcube są powszechnie udostępnione przez producenta ze względu na to, że rozwiązanie to jest wdrażane na całym świecie przez wiele firm integratorskich. Przykładowo na stronach producenta (przede wszystkim na stronie https://docs.oracle.com/en/) znajdują się takie informacje jak: biblioteka dokumentacji systemów Oracle przeznaczonych dla rynku finansowego (Oracle Financial Services Documentation), opisy rozwiązania tzw. „white papers", broszury produktowe, dokumentacje użytkownika, itd. Ponadto informacje o rozwiązaniu Flexcube znajduje się w raportach firm badających oprogramowanie (np. Raport Gartner „Magie Quadrant for International Retail Core Banking"). Już samo powyższe wykazuje, że stanowisko Odwołującego co do niemożności objęcia tej części ofert tajemnicą przedsiębiorstwa jest całkowicie zasadne. Odwołujący wskazuje także na fakt utajnienia przez Zamawiającego samych informacji odnośnie ilości konkretnych kategorii funkcjonalności, którą każdy z wykonawców podał dla danej kategorii podlegającej ocenie, które to ilości funkcjonalności następnie stały się podstawą oceny ofert. Ilości poszczególnych funkcjonalności są podstawą obliczenia przez Zamawiającego współczynnika funkcjonalności danej oferty (z wagą 60%), który następnie stanowił podstawę przyznania punktów dla konkretnej oferty. Opis proponowanego rozwiązania (Oferta Sygnity) Sygnity wskazało, że do oferty w części tajnej dołączyło także „Opis oferowanego rozwiązania”. Żaden zapis SIWZ nie stawiał wymagania dołączenia takiego dokumentu, nie określał tym samym jego zakresu. Wobec powyższego Odwołujący nie posiada wiedzy, jakie treści mogą znajdować się tej części oferty. Jeśli jednak nie są one obowiązkowe, to zapewne nie zawierają też żadnych informacji mogących stanowić tajemnicę, przedsiębiorstwa. Być może informacje te zawierają ogólnie dostępne informacje o produkcie Flexcube. Korespondencja Zamawiającego z Wykonawcami Odwołujący wskazuje, że Zamawiający dopuścił się zaniechania czynności, do której był zobowiązany na podstawie PZP, tj. zaniechania ujawnienia i udostępnienia Odwołującemu treści załączników do Protokołu, takich jak: 1) Wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 01.10.2015r. skierowane do Sygnity (Znak pisma: BZP-064-654/2015); 2) Wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 02.10.2015r. skierowane do Sygnity (Znak pisma: BZP 065-654/2015); 3) Pisma Konsorcjum CUBE z dnia 06.10.2015r. i z dnia 08.10.2015r., 4) Dokumentacji wewnętrznej Zamawiającego (protokoły z posiedzeń Komisji) wskazanej w punkcie 33. Protokołu, 5) Pozostała korespondencja wytworzona po dniu 16 września 2015 r., wskazana w enigmatyczny sposób w punkcie 39. Protokołu. Zamawiający odmówił Odwołującemu udostępnienia całej treści dokumentów wskazanych w pkt 1) i 2) (z wyjątkiem fragmentu pierwszej strony każdego z pism zawierających dane adresowe odpowiednio wykonawcy i zamawiającego oraz treść pierwszego zdania danego dokumentu), które to pisma stanowią korespondencję kierowaną przez Zamawiającego do Sygnity. Zamawiający, w odpowiedzi na ponowne wezwanie Odwołującego do udostępnienia dokumentacji, argumentował utajnienie w następujący sposób: „...pisma (...) objęte są tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż w ich treści były przytoczone fragmenty oferty Wykonawcy zastrzeżone jako poufne...”. Taka argumentacja absolutnie nie uzasadnia utajnienia pisma mając na uwadze argumentację przedstawioną powyżej. Samo sformułowanie „w ich treści były przytoczone fragmenty oferty Wykonawcy zastrzeżone jako poufne” wskazuje, że Zamawiający w ogóle nie rozumie istoty tajemnicy przedsiębiorstwa, a co więcej - prowadzi postępowanie z naruszenie nadrzędnej zasady jawności postępowania. Skoro Zamawiającego obowiązuje nadrzędna zasada jawności postępowania, to co najwyżej uprawniony jest do zaniechania udostępnienia części swoich pism w zakresie, w jakim cytowane są w tym piśmie odpowiednie fragmenty ofert. Jednakże - wobec wskazanej zasady jawności postępowania - Zamawiający ma obowiązek zawsze udostępnić co do zasady całość swoich pism. Sam Zamawiający ma pełną świadomość, że tylko część jego pism zawiera fragmenty, które ewentualnie mogłyby być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zatem zaniechanie udostępnienia całości pism jest bezpodstawne, nawet w świetle argumentacji wskazanej przez Zamawiającego. Tym samym nawet gdyby przyjąć, że poszczególne treści oferty mogły zostać utajnione- z czym Odwołujący się nie zgadza, to nie uzasadnia utajnienia całości pisma, co najwyżej mogły pozostać utajnione fragmenty pisma, które stanowiły cytaty oferty Sygnity, ale wyłącznie te, które mogły zostać skutecznie zastrzeżone jako poufne. Tym samym utajnienie treści tych pism jest z całą pewnością nieuprawnione. Odmowa udostępnienia Odwołującemu pism Konsorcjum CUBE z dnia 06.10.2015r. i z dnia 08.10.2015r. (z wyjątkiem fragmentu pierwszej strony każdego z pism zawierających dane adresowe odpowiednio wykonawcy i zamawiającego oraz treść pierwszego zdania danego dokumentu) jest również niczym nieuzasadniona i nie może korzystać z ochrony. Pisma te Konsorcjum CUBE kierował do Zamawiającego z własnej inicjatywy, a nie w odpowiedzi na zapytanie czy wezwanie do złożenia wyjaśnień przez Zamawiającego. Tym samym można przyjąć, że przedmiotowe pisma dotyczą ofert pozostałych wykonawców, a nie oferty Konsorcjum CUBE, tym bardziej nie dotyczył wyłącznie oferty Konsorcjum CUBE w zakresie objętym tajemnicą przedsiębiorstwa. Ponadto Zamawiający odmówił udostępnienia w całości dokumentacji wskazanej w pkt 4) i 5) powyżej, tj. załączników do Protokołu wymienionych w pkt 33. i 39. Protokołu, informując dodatkowo ustnie Odwołującego, o „braku zgody prawników Zamawiającego na wgląd w jakąkolwiek korespondencję wewnętrzną Banku”. Niezrozumiałym dla Odwołującego jest jaką korespondencję Zamawiający miał na myśli, skoro jest to dokumentacja wymieniona w liście załączników do protokołu, tym samym zgodnie z postanowieniami art. 96 ust. 3 jest to dokumentacja jawna i podlega udostępnieniu. Przesądza o tym także pogląd doktryny wskazujący wprost, iż: „Takim załącznikiem są również wszystkie dokumenty wewnętrzne zamawiającego, np. odnoszące się do powołania komisji przetargowej, oświadczenia składane przez jej członków, biegłych i inne osoby uczestniczące w postępowaniu, ale również np. notatki służbowe odnoszące się do postępowań, opinie prawne co do poprawności dokonywanych czynności, itp." (por. „Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, Bazan A, Nowicki J.E., LEX 2014, komentarz do art. 96). Skoro zatem dokumenty wewnętrzne Zamawiającego są załącznikiem do protokołu, to zgodnie z przepisem art. 96 ust. 3 ustawy Pzp są jawne. Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił swojego stanowiska, a jedynie ograniczył się ustnego wskazania, że prawnicy nie zgadzają się na wgląd w te załączniki. Dokumentacja ta, jak ocenia Odwołujący, może mieć bardzo istotne znaczenie w związku z oceną ofert wykonawców i wyborem najkorzystniejszej oferty - gdyż wynikać z niej między innymi powinna ilość punktów uzyskiwanych przez poszczególne oferty w szczegółowych kryteriach oceny, jak i z oceną poprawności (zgodności z prawem) prowadzenia tego postępowania. Zdaniem Odwołującego dokumentacja ta w szczególności zawiera opis sposobu przeprowadzenia oceny ofert wykonawców i dokonania obliczeń punktacji oferty każdego z wykonawców. Stanowisko Odwołującego wynika z faktu, iż (i) z opisu specyfikacji pozostałych załączników, żaden inny nie wskazuje na objęcie swą treścią szczegółów „rozpisania” oceny i sposobu jej przeprowadzania a (ii) nie jest możliwe wyliczenie „w głowie” punktacji dla wykonawców. Ocena ofert wymagała bowiem zastosowania pięciu bardzo skomplikowanych wzorów matematycznych wskazanych w SIWZ w rozdziale opisującym „Kryteria oceny ofert oraz ich znaczenie” dla każdej z ofert. Do każdego ze wzorów muszą zostać podstawione konkretne dane każdego z trzech wykonawców, przy czym część danych dotyczy: 1. kryterium ceny (z kryterium wagi 40%) z dodatkowo 4 różnymi „podwagami” oceny dla cen za poszczególne elementy zamówienia, a część danych dotyczy 2. kryterium funkcjonalności (z kryterium wagi 60%) ocenianej w dwóch kategoriach: a. funkcjonalność obligatoryjna (oznaczona cyfrą 1) z wagą 80% z dodatkowych rozróżnieniem punktacji: i. 5 pkt za funkcjonalność realizowaną w wyniku parametryzacji (funkcjonalność n), a inaczej funkcjonalność „dostępna w standardzie"; ii. 1 pkt za funkcjonalność realizowaną w wyniku modyfikacji kodów systemu (funkcjonalność m), a inaczej funkcjonalność „wymaga developmentu"; b. funkcjonalność dodatkowa (oznaczona cyfrą 2) z wagą 20%, każda otrzymuje 1 pkt. Odmowa przez Zamawiającego udostępnienia dokumentacji dotyczącej postępowania, o którą wnioskował Odwołujący stanowi jawne naruszenie przepisu art. 96 ust.3 Pzp w związku z przepisem art. 96 ust. 2 Pzp. Zagwarantowana przez prawo dostępność do tych dokumentów ma w szczególności zapewnić transparentność prowadzonego postępowania, możliwość dokonania całościowej analizy przebiegu postępowania, a w konsekwencji uzasadnienie wyboru konkretnej oferty. Niezależnie od powyższego zdaniem Odwołującego w żadnym z w/w pism (nie będących ofertą, a zatem, do których nie stosuje się uzasadnienie zawarte w ofercie) ani Wykonawcy, ani Zamawiający nie zawarli odpowiedniego uzasadnienia, z którego wynikałoby, że objęcie danego pisma tajemnicą przedsiębiorstwa jest zgodne z prawem, tzn. żadne z tych pism nie wykazuje ziszczenia się przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa. Uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa (Oferta Sygnity i Oferta Konsorcjum CUBE) Obaj wykonawcy tajemnicą przedsiębiorstwa objęli także uzasadnienie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z całą pewnością informacje zawarte w takiej części oferty nie mają żadnej wartości gospodarczej, ani też nie są informacją handlową, technologiczną czy też organizacyjną. Stąd też nie powinny w ogóle zostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Uzasadnienie objęcia tajemnicą danej części oferty może zawierać tylko wykazanie ziszczenia się poszczególnych przesłanek ustawowej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, zapewne poparte orzeczeniami Krajowej Izby Odwoławczej czy sądów powszechnych. A takie informacje z całą pewnością nie spełniają przesłanek definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Stąd też zaniechanie przez Zamawiającego udostępnienia tych części oferty jest sprzeczne z prawem i bezpodstawne. Niezależnie od powyższego Odwołujący uważa, że ani Sygnity, ani Konsorcjum CUBE nie wykazali w przedmiotowym uzasadnieniu spełniania ustawowych przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wszystkich informacji zawartych w dokumentach objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Tymczasem kwestia ciężaru dowodu jest bardzo istotna w tym zakresie. Powszechnie przyjętym poglądem jest kwestia, iż ciężar dowodu w zakresie zasadnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ciąży na tym wykonawcy, który taka tajemnice przedsiębiorstwa w swojej ofercie zastrzegł. Pogląd ten wywieść można zarówno z zasad zdrowego rozsądku oraz doświadczenia życiowego - tylko ten, kto zastrzega tajemnicę przedsiębiorstwa wie, jakie są podstawy tego zastrzeżenia i tylko taki podmiot może te podstawy wskazać, jak i z brzmienia przepisu art. 8 ust 3 ustawy Pzp. W przypadku odwołania obejmującego zaniechanie odtajnienia części ofert objętych niezasadnie tajemnicą przedsiębiorstwa Odwołujący nie może przedstawić dowodów, że jakaś część oferty lub pisma została bezzasadnie objęta tajemnicą przedsiębiorstwa, gdyż Odwołujący nie znając treści tej części oferty - nie może wskazać konkretnych argumentów czy też dowodów. Może powoływać się wyłącznie na ogólne zasady - co też Odwołujący uczynił w odwołaniu. Odnośnie ciężaru dowodu w przedmiotowej kwestii Krajowa Izba Odwoławcza wypowiadała się wielokrotnie, przykładowo Odwołujący wskazał na kilka orzeczeń: wyrok z dnia 21 marca 2012 roku, sygn. akt: KIO 457/12; wyrok z dnia 5 marca 2012 roku, sygn. akt: KIO 331/12 i KIO 333/12; wyrok z dnia 8 października 2012 r., sygn. akt: KIO 2036/12; wyrok z dnia 20 listopada 2012 r., sygn. akt: KIO 2411/12; wyrok z dnia 21 września 2012 roku, sygn. akt: KIO 1921/12. Odwołujący - wobec utajnienia także uzasadnienia zastosowania tajemnicy przedsiębiorstwa - nie zna treści tego dokumentu. Jednak opierając się na swoim doświadczeniu co do treści takich wyjaśnień składanych w innych postępowaniach przez podmioty z rynku IT, Odwołujący stwierdza, że uzasadnienia te nie zawierają dowodów ani argumentów, które wykazywałyby spełnienie przez informacje objęte zastrzeżeniem łącznego spełnienia trzech przesłanek definicji. Tym samym - wobec niewykazania zaistnienia przesłanek - Zamawiający powinien udostępnić te informacje Odwołującemu. Odwołujący pragnie także zwrócić uwagę, iż przy rozpatrywaniu możliwości objęcia poszczególnych elementów oferty tajemnicą przedsiębiorstwa należy wziąć pod uwagę fakt, iż zasadą jest jawność postępowania, zaś zastrzeganie części ofert jako tajemnicy przedsiębiorstwa - jest wyjątkiem od tej zasady. Stanowisko takie jest ugruntowane w linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej, na potwierdzenie czego wskazano kilka przykładowych orzeczeń: wyrok KIO 776/12; wyrok KIO 1016/12; wyrok KIO 457/12; wyrok KIO 223/12, KIO 248/12 i KIO 261/12. Skoro zatem objęcie części ofert tajemnicą przedsiębiorstwa jest wyjątkiem od podstawowej zasady zamówień publicznych - to należy w tym zakresie stosować zasadę zakazu wykładni rozszerzającej wyjątków. Tym samym każde odejście od zasady jawności postępowań o udzielenie zamówienia powinno być traktowane bardzo wąsko, z koniecznością przedstawienia przez podmiot zastrzegający jawność oferty szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania łącznego spełniania 3 przesłanek ustawowych dla każdego przypadku objęcia danego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie może być mowy o żadnym „domniemaniu" tajemnicy, czy też przyjęciu przez Zamawiającego „na słowo", że przesłanki są spełnione. Jeśli dany wykonawca obejmujący jakąś część swojej oferty tajemnicą przedsiębiorstwa nie wykazał spełniania przesłanek oraz nie przedstawił dowodów - to Zamawiający (w trakcie oceny ofert) powinien udostępnić całą ofertę pozostałym wykonawcom lub też Krajowa Izba (na etapie postępowania odwoławczego) powinna nakazać Zamawiającemu takie odtajnienie i udostępnienie. Zdaniem Odwołującego - ani Sygnity, ani Konsorcjum CUBE nie wykazali zasadności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa w/w dokumentów oraz nie uzasadnił odstąpienia od zastosowania fundamentalnej zasady jawności postępowania. Złożenie przez Sygnity nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Zamawiający w SIWZ zdefiniował dla systemu informatycznego będącego przedmiotem zamówienia szereg wymagań funkcjonalnych i pozafunkcjonalnych. Zapotrzebowanie Zamawiającego na określoną funkcjonalność systemu informatycznego jest podyktowane potrzebą wykorzystania systemu informatycznego w ramach prowadzonej przez Zamawiającego działalności bankowej zdefiniowanej precyzyjnie przepisami prawa. Specyfika sektora bankowego, jako użytkownika systemu informatycznego, pełniącego istotną rolę w procesie zarządzania ryzykiem społecznym, przesądza o bardzo precyzyjnych i rygorystycznych wymaganiach definiowanych dynamicznie zmieniającym się otoczeniem prawnym. Tak więc wymagane przez Zamawiającego określone funkcjonalności w znacznej mierze wynikają z przepisów obowiązujących banki, przy czym są to nie tylko przepisy powszechnie obowiązującego prawa, ale również regulacje, rekomendacje wydawane w szczególności przez Narodowy Bank Polski, Krajowa Izba Rozliczeniowa, Komisja Nadzoru Bankowego, Bankowy Fundusz Gwarancyjny, Ministerstwo Finansów, Główny Inspektorat Informacji Finansowej, European Payments Council, European Central Bank. Wymagania systemu informatycznego dla tego konkretnego Zamawiającego cechuje jednak znaczna specyfika działalności bankowej z uwagi na fakt, iż Zamawiający - Bank Gospodarstwa Krajowego jest jedynym bankiem w Polsce należącym w całości do skarbu państwa, którego zadania, zakres działalności oraz organizację określa ustawa z dnia 14 marca 2003 r. o Banku Gospodarstwa Krajowego (dalej „Ustawa o BGK”). Zakres zadań realizowanych przez Zamawiającego jest odmienny od typowej działalności bankowej prowadzonej przez inne banki w Polsce. Do podstawowych celów działalności Zamawiającego, w zakresie określonym ustawą oraz odrębnymi przepisami, należy wspieranie rządowych programów społeczno-gospodarczych oraz programów samorządności lokalnej i rozwoju regionalnego, obejmujących w szczególności projekty: 1. realizowane z wykorzystaniem środków pochodzących z funduszy Unii Europejskiej oraz międzynarodowych instytucji finansowych w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe, 2. infrastrukturalne, 3. związane z rozwojem sektora małych i średnich przedsiębiorstw, - w tym realizowane z wykorzystaniem środków publicznych. Szczegółowy zakres zadań zdefiniowany jest postanowieniami Art. 5.1. ustawy o BGK. Z powyższego wynika więc, że zestaw wymagań wylistowanych przez Zamawiającego co do zasady jest konsekwencją przepisów regulujących działalność banków, z uwzględnieniem tej szczególnej specyfiki przepisów regulujących funkcjonowanie Banku Gospodarstwa Krajowego, które to wymagania są unikalne na rynku i nie mogą nawet być definiowane jako wymagania systemu informatycznego wykorzystywanego w ramach prowadzonej działalności bankowej. Zwrócono także uwagę na istotny fakt powszechnie znany profesjonalnym dostawcom systemów informatycznych. Przepis prawa, który znajduje odzwierciedlenie w konieczności zdefiniowania określonej funkcjonalności systemu informatycznego, rzadko kiedy stanowi wprost literalny opis funkcjonalności. Przepis prawa formułujący pewną zasadę, obowiązek, uwarunkowania, ustanawia wyłącznie pewne „generalne ramy" wytycznych i koniecznym jest „przełożenie" tego opisu na logikę funkcjonowania systemu informatycznego w pewnych subiektywnych uwarunkowaniach u konkretnego użytkownika. Tak jest również i w tym przypadku, bowiem szczegółowy opis wymagań funkcjonalnych i pozafunkcjonalnych przedstawiony przez Zamawiającego w Załączniku nr 1 do OPZ stanowi swoistą wykładnię, interpretację regulacji w zakresie, w jakim konieczność występowania określonej funkcjonalności wynika z regulacji prawnych, a ponadto stanowi unikalny opis funkcjonalności zdefiniowanych autorsko przez Zamawiającego. Załącznik nr 1 do odwołania specyfikuje szczegółową listę unikalnych wymagań Zamawiającego przygotowaną przez Odwołującego na podstawie specyfikacji wymagań funkcjonalnych i pozafunkcjonalnych zdefiniowanych w Załączniku nr 1 do OPZ. Liczba tych wymagań wynosi 168, przy czym Odwołujący zwraca uwagę, iż listuje wyłącznie wymagania oznaczone cyfrą „1". Specyfika wymagań unikalnych dla Zamawiającego jest Odwołującemu znana, z uwagi na fakt, iż Odwołujący jest dostawcą obecnie wykorzystywanego przez Zamawiającego centralnego systemu bankowego. W konsekwencji tego Odwołujący mógł potwierdzić dostępność w standardzie wielu, również unikalnych funkcjonalności Zamawiającego, co przełożyło się na najwyższą liczbę punktów za funkcjonalność przyznaną Odwołującemu przez Zamawiającego. Natomiast pozostali wykonawcy nie mogli zaznaczyć jako dostępnych w oferowanym rozwiązaniu, a już w szczególności jako „dostępnych w standardzie", tych funkcjonalności, które są unikalnymi, specyficznymi funkcjonalnościami zdefiniowanymi przez Zamawiającego. Niestety z przyznanej wykonawcom punktacji podanej w Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 13.10.2015r. wynika, iż Sygnity zaznaczyło zdecydowaną większość funkcjonalności, w tym funkcjonalności specyficznych, unikalnych dla Zamawiającego, jako funkcjonalność „dostępną w standardzie", a więc funkcjonalność oznaczoną przez Zamawiającego cyfrą „1" za, którą przyznane zostało 5 punktów w ramach dokonanej oceny. Odwołujący przeprowadził następującą symulację, w celu wyliczenia liczby funkcjonalności z cyfrą „1", zadeklarowanych przez Sygnity, jako „dostępne w standardzie" w oparciu przyznaną przez Zamawiającego punktację. Według algorytmu z SIWZ, maksymalna punktacja możliwa do uzyskania za kryterium „Funkcjonalność" wynosi: 6834,2 punktów, na co składa się suma: 6820 punktów za wymagania oznaczone cyfrą „1" oraz 14,2 punktów za wymagania oznaczone cyfrą „2". Liczba punktów przyznanych ofercie złożonej przez Asseco wynosi 6 717 i jest to maksymalna liczba punktów, co dało ocenę punktową równą 1,00 za kryterium „Funkcjonalność". Tym samym jest to dana, która do obliczenia punktów pozostałych 2 ofert w tym kryterium jest podstawiana do Wzoru 1 w miejsce niewiadomej FpMax. Znając ponadto liczbę punktów uzyskaną przez Sygnity i Konsorcjum CUBE odpowiednio w obu kryteriach: „Cena" i „Funkcjonalność"', można wyliczyć liczbę punktów, a tym samym liczbę funkcjonalności zadeklarowanych przez Sygnity i Konsorcjum CUBE. Następnie przeliczana jest liczba punktów na określony rodzaj funkcjonalności. Z powyższego wyliczenia wynika, iż: ✓ Sygnity potwierdziło, że oferowane rozwiązanie informatyczne posiada zaledwie pomiędzy 43 a 49 funkcjonalności, które „wymagają developmentu”. pozostałe zaś funkcjonalności, tj. około 1654 to funkcjonalności „dostępne w standardzie”. zaś Konsorcjum CUBE potwierdziło, że oferowane rozwiązanie informatyczne posiada aż pomiędzy 232 a 237 funkcjonalności, które „wymagają developmentu”. co oznacza, że znacząco mniej, bo około 1468 to funkcjonalności „dostępne w standardzie". W ocenie Odwołującego nie było, na dzień składania ofert, i niej jest obecnie oferowane na rynku centralnych systemów bankowych żadne rozwiązanie informatyczne, poza rozwiązaniem oferowanym przez Odwołującego, posiadające tak dużą liczbę funkcjonalności „dostępnych w standardzie” zdefiniowanych przez Zamawiającego, przy założeniu tak istotnej specyfiki działalności Zamawiającego (168 unikalnych funkcjonalności wylistowanych w Załączniku nr 1 do odwołania). Tym samym nie było, na dzień składania ofert, i nie jest obecnie możliwe potwierdzenie przez Sygnity posiadania, w oferowanym rozwiązaniu informatycznym, tak dużej liczby funkcjonalności „dostępnych w standardzie", gdyż te ~168 funkcjonalności unikalne mogłyby być zaznaczone przez Sygnity co najwyżej jako funkcjonalności „wymagające development”. Dodatkowo mając na uwadze, że zarówno Sygnity, jak i Konsorcjum CUBE, zaoferowały to samo oprogramowanie - a mianowicie oprogramowanie Flexcube, o identycznych funkcjonalnościach, nie jest możliwa tak istotna różnica, jak wykazana w powyższych wyliczeniach oraz w ocenie ofert dokonanej przez Zamawiającego. Mając na uwadze przedstawioną powyżej unikalność, specyficzność tylko dla Banku Gospodarstwa Krajowego blisko 200-stu funkcjonalności oraz zasady doświadczenia życiowego z całą pewnością można stwierdzić, że Konsorcjum CUBE w ofercie wskazało wszystkie dostępne i istniejące na dzień złożenia ofert funkcjonalności oprogramowania Flexcube. Rozbieżności zaś w uzyskanej ilości punktów w tym kryterium, tj. uzyskanie przez Sygnity większej ilości punktów w tym kryterium, może wynikać z tego, że Sygnity podało w ofercie nieprawdziwe informacje co dostępnej funkcjonalności oprogramowania Flexcube. Mając zatem na uwadze następujące okoliczności: - różnicę w punktach w kryterium funkcjonalność w ofertach Sygnity i Konsorcjum CUBE, - oferowanie tego samego produktu - oprogramowania Flexcube, - różnicę pomiędzy liczbą wymagań wskazanych przez Sygnity jako „wymagających developmentu" (maksymalnie 48 wymagań), a liczbą wymagań, które są specyficzne dla Zamawiającego (168 wymagań) i dlatego nie mogą być spełnione przez żadne oprogramowanie z wyłączeniem oprogramowania Odwołującego, jedynym logicznym wnioskiem, jaki się nasuwa, jest wniosek, że Sygnity podało w ofercie nieprawdziwe informacje mające wpływ na ilość punktów przyznanych ofercie Sygnity, a tym samym na wynik postępowania. Dodatkowo analizując oświadczenie Sygnity z punktu widzenia logiki, skoro Sygnity potwierdziło, iż funkcjonalność jest „dostępna w standardzie", a nie zaznaczyła, że „wymaga developmentu" i faktycznie takiej funkcjonalności nie ma rozwiązanie informatyczne oferowane przez Sygnity to oznacza, że oferta Sygnity jest niezgodna z SIWZ i powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona. Zaniechanie odrzucenia oferty Sygnity i oferty Konsorcjum CUBE, pomimo iż złożenie tych ofert stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zaniechanie odrzucenia oferty Sygnity i oferty Konsorcjum CUBE, pomimo iż oferty te są nieważne na podstawie odrębnych przepisów. Jak już wskazano zarówno Sygnity, jak i Konsorcjum CUBE zaoferowały to samo rozwiązanie, tj. oprogramowanie Flexcube, produkcji hinduskiej firmy i-flex, obecnie będącej własnością korporacji Oracle. Sytuacja taka była już badana przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej „UOKiK") w ramach innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - i Prezes UOKiK uznał takie zachowanie wykonawców za niedozwoloną zmowę przetargową (decyzja nr DOK - 11/2104 z dnia 30 grudnia 2014 roku). Zmowa przetargowa z całą pewnością jest czynem nieuczciwej konkurencji, tym samym złożenie ofert przez Sygnity i Konsorcjum CUBE realizuje przesłanki art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, co powinno skutkować odrzuceniem obu ofert. Zdaniem Odwołującego sytuacja, w której za każdym razem, w przypadku 2 ofert, beneficjentem wybrania danej oferty jako oferty najkorzystniejszej, jest zawsze ta sama firma, w tym przypadku firma, która jest właścicielem oprogramowania Flexcube, stanowi naruszenie zasady prawa zamówień publicznych zakazującej składania więcej niż jednej oferty przez jednego przedsiębiorcę. Pzp wprost zabrania w przepisie art. 82 ust. 1 składania więcej niż jednej oferty przez jeden podmiot. Tymczasem właśnie z taką sytuacją mamy do czynienia w przypadku ofert Sygnity i Konsorcjum CUBE. Taką sytuację należy analizować w świetle art. 58 § 1 Kodeksu Cywilnego, zgodnie z którym czynność prawna sprzeczna z ustawą czy też mająca na celu obejście prawa jest nieważna. Z kolei za nieważną należy uznać czynność prawną mającą na celu obejście ustawy. Doktryna prawa cywilnego wskazuje, że „Czynność prawna mająca na celu obejście ustawy polega na takim kształtowaniu jej treści, które z punktu widzenia formalnego (pozornie) nie sprzeciwia się ustawie, ale w rzeczywistości (w znaczeniu materialnym) zmierza do zrealizowana celu; którego osiągnięcie jest przez nią zakazane" (por. Komentarz do Kodeksu Cywilnego. Księga pierwsza, część ogólna, S. Dmowski, S, Rudnicki, Warszawa 2011, s. 281). A zatem sytuacja, która zaistniała w postępowaniu, realizuje przesłanki odrzucenia oferty określone w art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp - a to wobec okoliczności, iż de facto jeden podmiot złożył w niniejszym postępowaniu 2 oferty. Sprzeczność między treścią SIWZ a treścią oferty Sygnity. Zaoferowane oprogramowanie Centralnego Systemu Bankowego nie spełnia wymagań SIWZ. Sygnity podało nieprawdziwe informacje odnośnie funkcjonalności oferowanego oprogramowania. Część z tych funkcjonalności jest funkcjonalnością obligatoryjną. Zatem w tym zakresie treść oferty Sygnity nie odpowiada treści SIWZ. Wobec objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa odpowiedniej części oferty Sygnity, Odwołujący nie może wskazać konkretnych zapisów oferty Sygnity. Jednakże Krajowa Izba Odwoławcza może dokonać analizy oferty w tym zakresie. Wszystkie wymagania funkcjonalne oznaczone przez Zamawiającego „1” są wymaganiami obligatoryjnymi - tzn. że Zamawiający wymagał, aby dostarczane oprogramowanie miało taką funkcjonalność. Wykonawca mógł zadeklarować (oczywiście zgodnie ze stanem faktycznym): 1. że daną funkcjonalność oferuje jako gotową, istniejąca w standardzie - i wtedy otrzymywał 5pkt lub też 2. że daną funkcjonalność stworzy w ramach development u — i wtedy otrzymywał 1pkt. Jednakże każda z funkcjonalności oznaczonych jako „1" jest zawsze obligatoryjna do dostarczenia w ramach przedmiotu zamówienia. Tym samym jakakolwiek sprzeczność w tym zakresie pomiędzy ofertą a wymaganiem SIWZ - jest podstawą odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Sygnity podało nieprawdziwe informacje, wskazując część funkcjonalności obligatoryjnych jako te, które istnieją w chwili złożenia oferty. Tym samym - Sygnity nie może już ich stworzyć w ramach przedmiotu zamówienia, gdyż w tym zakresie zakres świadczenia Sygnity byłby sprzeczny z ofertą (co narusza art. 140 ust. 1 PZP). Jednocześnie zaś - skoro funkcjonalności te nie istnieją jako gotowe, standardowe w oferowanym produkcie, to oferta Sygnity w tym zakresie jest sprzeczna z SIWZ. Zaoferowana infrastruktura i oprogramowanie nie spełnia wymagań SIWZ. Niska cena oferty Sygnity wskazuje, że Sygnity zaoferowało rozwiązanie oparte na tańszej platformie sprzętowej, tj. na platformie sprzętowej opartej na procesorach Intel. Platforma taka jest znacznie tańsza od technologii Sparc (Oracle) czy Power (IBM), co mogło umożliwić Sygnity zaoferowanie tak niskiej ceny ofertowej. Jednakże platforma sprzętowa Intel nie spełnia wszystkich wymagań z Załącznika nr 1 do OPZ, rozdział III. "Wymagania Pozafunkcjonalne” a mianowicie nie spełnia następujących wymagań: punkt 1.5 Infrastruktura Sprzętowa, wiersz 18.1, str. 318: 18.1.. „wirtualizację dostępu do mocy procesora z możliwością dynamicznej (w trakcie pracy maszyny) alokacji i dealokacji przydziału mocy dla maszyny wirtualnej (typu gość)," punkt 1.7 Bazy Danych, wiersz 2, str. 320: „W przypadku licencjonowania bazy danych Systemu w oparciu o core lub socket procesora, polityki licencyjne muszą pozwalać na licencjonowanie w oparciu o ograniczoną moc procesorową (licencjonowanie tylko wydzielonych zasobów wirtualnych bez konieczności licencjonowania pełnych zasobów fizycznych, patrz np. Oracle hard-partitioning) z oferowaną technologią wirtualizacji dla serwerów." Nie jest możliwe wykorzystanie silnika bazy danych Oracle na platformie Intel, gdyż nie są jednoczesne spełnione warunki dotyczące dynamicznej (w trakcie pracy maszyny) alokacji i dealokacji przydziału mocy dla maszyny wirtualnej z jednoczesnym zachowaniem licencjonowania w oparciu o ograniczoną moc procesorową (licencjonowanie tylko wydzielonych zasobów wirtualnych bez konieczności licencjonowania pełnych zasobów fizycznych, patrz np. Oracle hard-partitioning). Ponadto, także mając na uwadze niską cenę oferty Sygnity, Odwołujący uważa, że zaoferowany sprzęt i oprogramowanie nie spełnia następujących wymagań SIWZ: 1. Konieczność budowy dwóch odrębnych platform - dla CPD1 i CPD2 - zbudowanych w architekturze klastra HA, zawierających zdublowane serwery dla CPD 1 i CPD 2 wraz z dostawą odpowiedniego oprogramowania klastrowego ze wszystkimi wymaganymi licencjami - Załącznik nr 1 do OPZ, rozdział III WYMAGANIA POZAFUNKGONALNE punkt 1.2 Eksploatacja, wiersz 12 2. Brak technologii i licencji do zdalnej replikacji danych - Załącznik nr 1 do OPZ, rozdział III WYMAGANIA POZAFUNKGONALNE punkt 1.2 Eksploatacja, wiersz 13 3. Brak możliwości konfiguracji sprzętu w pełni przygotowanej do realizacji replikacji odwrotnej - Załącznik nr 1 do OPZ, rozdział III WYMAGANIA POZAFUNKCJONALNE punkt 1.2 Eksploatacja, wiersz 14 4. Brak zapewnienia zachowania 100% wydajności zarówno w przypadku awarii pojedynczego komponentu systemowego, jak i po przełączaniu pracy Systemu z CPD1 na CPD2 - Załącznik nr 1 do OPZ, rozdział III WYMAGANIA POZAFUNKCJONALNE punkt 1.2 Eksploatacja, wiersz 15 5. Brak sprzętu zapewniającego skalowalność poziomą - dołożenie nowych serwerów, jak i pionową, gdyż zaoferowane serwery musiałyby pozwalać na podwojenie ich mocy obliczeniowej i przepustowości przez dołożenie nowych komponentów - Załącznik nr 1 do OPZ, rozdział III WYMAGANIA POZAFUNKCJONALNE punkt 1.3 Architektura infrastruktury, wiersz 3 6. Brak spełnienia wymagania fizycznej separacji zasobów środowiska produkcyjnego i zapasowego - Załącznik nr 1 do OPZ, rozdział III WYMAGANIA POZAFUNKCJONALNE punkt 1.3 Architektura infrastruktury, wiersz 4 7. Brak odpowiednich licencji bazy danych - Załącznik nr 1 do OPZ, rozdział III WYMAGANIA POZAFUNKCJONALNE punkt 1.3 Architektura infrastruktury, wiersz 5 8. Brak kompletnej infrastruktury dla wszystkich wymaganych prze Zamawiającego środowisk - Załącznik nr 1 do OPZ, rozdział III WYMAGANIA POZAFUNKCJONALNE punkt 1.5 Infrastruktura sprzętowa, wiersz 1 9. Brak serwerów umożliwiających rozbudowę ich mocy obliczeniowej przez podwojenie liczby procesorów i rozmiaru pamięci RAM - Załącznik nr 1 do OPZ, rozdział III WYMAGANIA POZAFUNKCJONALNE punkt 1.5 Infrastruktura sprzętowa, wiersz 5 10. Brak serwerów zapewniających redundancję na poziomie procesorów, pamięci, dysków wewnętrznych, kart adapterów ETH i FC oraz zasilania i wentylacji - Załącznik nr 1 do OPZ, rozdział III WYMAGANIA POZAFUNKCJONALNE punkt 1.2 Infrastruktura sprzętowa, wiersz 6 11. Brak serwerów, zgodnie z wymaganiem, że procesory w serwerach muszą zapewnić sprzętowe wsparcie dla mechanizmów wirtualizacyjnych i mechanizmów szyfrowania - Załącznik nr 1 do OPZ, rozdział III WYMAGANIA POZAFUNKCJONALNE punkt 1.5 Infrastruktura sprzętowa, wiersz 8 12. Brak macierzy spełniających wymagania SIWZ, tj, macierzy mających pojemność pozwalającą na przechowywanie danych CSB (z uwzględnieniem wymagań funkcjonalnych, pozafunkcjonalnych, zastosowanej przez Dostawcę technologii i architektury) w całym okresie serwisu Systemu - Załącznik nr 1 do OPZ, rozdział III WYMAGANIA POZAFUNKCJONALNE punkt 1.6 Infrastruktura sprzętowa, wiersz 1, ppkt 1.1, 13. Brak macierzy zapewniających wydajność pozwalającą na osiągnięcia czasu odpowiedzi nie dłuższego niż 7 ms dla 90% wszystkich operacji wejścia - wyjścia podczas normalnej pracy Systemu. Załącznik nr 1 do OPZ, rozdział III WYMAGANIA POZAFUNKGONALNE punkt 1.6 Macierze, wiersz 1, ppkt 1.3. Rażąco niska cena, czyn nieuczciwej konkurencji. W postępowaniu złożono 3 oferty. Ceny brutto w postępowaniu przedstawiają się 1 Sygnity 53 970 308,00 zł 40 548 596,00 zł 2 Asseco Poland 104 500 985,20 zł 62 940 515,20 zł 3 Konsorcjum CUBE 114 080 303,30 zł 91 770 189,18 zł Przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę 90.000.000,00 zł jako kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Jak widać z powyższego zestawienia cena oferty Sygnity znacząco i rażąco odbiega od kwoty, jaką Zamawiający przewidział na realizację zamówienia, cena ta w zakresie ceny zamówienia podstawowego stanowi 45,05% kwoty, jaką Zamawiający przewidział na realizację zamówienia, a w zakresie ceny oferty brutto - 59,96% tej kwoty. Odwołujący podkreśla, że szacując budżet postępowania Zamawiający oparł się na ekspertyzach biegłych oraz dokonał dokładnego rozpoznania rynku, tym samym należy kwotę podaną przez Zamawiającego przed otwarciem ofert uznać za kwotę, która wynika z badania rynku, znajomości przez Zamawiającego rynku usług bankowych. Kwotę, która powinna stanowić odniesienie przy badaniu cen poszczególnych ofert. Podobnie - także porównanie cen złożonych ofert wskazuje, że cena oferty Sygnity jest ceną rażąco niską - gdyż jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. A taka właśnie definicja rażąco niskiej ceny przyjęta jest w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Oferta Sygnity tańsza o 22.391.919,20 zł od oferty kolejnej. Z kolei odnosząc się do średniej ceny ofert - należy wskazać, że cena tej oferty stanowi zaledwie 62.30% średniej ceny ofert, i to przy uwzględnieniu przy wyliczaniu ceny średniej rażąco niskiej ceny oferty Sygnity. Istotny jest także fakt, że spośród złożonych ofert wyłącznie cena oferty Sygnity odbiega w tak znaczący sposób od cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców. Na okoliczność, iż uzasadnia to zaistnienie w ofercie rażąco niskiej ceny zwracała uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 sierpnia 2012 roku, KIO 1649/12. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych przyjęte jest, że kwestionowaną cenę należy, w celu stwierdzenia zaistnienia przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, porównać do szacunkowej wartości zamówienia oraz pozostałych cen zaoferowanych w danym postępowaniu. Samo zatem powyższe zestawienie jest już wystarczającym dowodem, iż cena oferty Sygnity jest ceną rażąco niską. Odwołujący uważa, że w przypadku Sygnity nie zachodzą żadne obiektywne czynniki uzasadniające zaoferowanie tak niskiej ceny, które to czynniki nie istnieją w stosunku do wszystkich pozostałych wykonawców. Należy bowiem podkreślić, iż wszystkie firmy składające oferty w przedmiotowym postępowaniu świadczą swoje usługi w oparciu o te same, stosowane na całym świecie metodyki pracy (np. Prince2 lub PMI), czy też oferują swoim pracownikom lub podwykonawcom wyspecjalizowanym w wąskiej dziedzinie bankowości analogiczne wysokie wynagrodzenia i to niezależnie od obszaru geograficznego położenia firmy. Tym samym - wobec braku takich obiektywnych czynników- Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę Sygnity. Odwołujący podkreśla też, że Sygnity wzywane było o złożenie wyjaśnień aż 3 razy - a mianowicie. - Wezwanie z 16 września 2015 roku, - Wezwanie z 1 października 2015 roku, - Wezwanie z 2 października 2015 roku. Już sama ta okoliczność wskazuje, że Zamawiający miał wątpliwości co do ceny oferty Sygnity oraz - że wyjaśnienia złożone przez Sygnity nie są wystarczające. Pismo Zamawiającego z dnia 2 października 2015 roku miało aż 9 stron, należy z tego wnioskować, że Zamawiający zadał Sygnity szereg bardzo szczegółowych pytań, żądając równie szczegółowych odpowiedzi i wyjaśnień, popartych dowodami. W odpowiedzi Sygnity złożyło pismo z 7 października 2015 roku, mające zaledwie 19 stron. Zdaniem Odwołującego nie jest możliwe, aby pismo to zawierało szczegółowe, wystarczające oraz poparte dowodami odpowiedzi na szczegółowe zapytania Zamawiającego zawarte w piśmie z 2 października 2015 roku. Odwołujący uważa też, że Sygnity w trzykrotnie składanych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny (objętych bezpodstawnie tajemnicą przedsiębiorstwa w całości) ani nie wykazał istnienia takich obiektywnych czynników, o które pytał Sygnity Zamawiający, ani też nie przedstawił dowodów, które mogłyby uzasadniać zaoferowanie tak niskiej ceny. Wskazać w tym miejscu należy, że Sygnity powinien w tych wyjaśnieniach przedstawić szczegółowe rozbicie elementów ceny wskazując, z jakich elementów cena się składa. A ponadto udowodnić, że wszelkie elementy przedmiotu zamówienia są ceną objęte. W przypadku, gdyby takich danych zabrakło w wyjaśnieniach, należy je uznać za niewystarczające i odrzucić ofertę, zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Bowiem to na podmiocie składającym wyjaśnienia rażąco niskiej ceny ciąży ciężar udowodnienia, że cena nie jest rażąco niska. Odwołujący wskazał, że Sygnity nie wykazało w złożonych wyjaśnieniach następujących elementów składowych ceny oferty: 1. Koszt licencji na oprogramowanie CSB w zakresie rachunków wirtualnych, będącymi zgodnie z SIWZ w zakresie projektu, a wynoszącymi 7.000.000 rachunków. Wskazać należy, że Sygnity oferuje produkt firmy trzeciej (oprogramowanie Flexcube), które zgodnie dostępnymi informacjami licencjonowane jest na ilość rachunków. W związku z tym konieczne było objęcie ceną oferty osobno licencji dla rachunków wirtualnych. Zgodnie z wymaganiem 7 punkt 3.3. część 3. Rozdział III. WYMAGANIA POZAFUKCJONALNE docelowa liczba rachunków wirtualnych wynosi 7 mln. Oznacza to, że Sygnity powinna objąć ceną oferty nie tylko licencje na użytkowników i rachunki bankowe, ale także 7 mln licencji dla rachunków wirtualnych, które zostało zaoferowane. Uwzględniając dostępne cenniki tego typu produktów oraz porównując do cen zawartych w ofercie Konsorcjum CUBE cena samych licencji na oprogramowanie Flexcube to nie mniej niż 10.000.000 USD, do czego należy doliczyć serwis producenta, w wysokości około 20% rocznie podanej kwoty, tj. tylko dla trzech lat serwisu po okresie wdrożenia około 6.000.000 USD. Łączna cena licencji i trzyletniego serwisu to około 16.000.000 USD, czyli ponad 50.000.000 PLN netto, tj. ok. 61.500.000 złotych brutto, a cena ta powinna być ujęta w cenie zamówienia podstawowego, bez opcji. Zatem cena za same licencje wraz z obowiązkowym 3letnim utrzymaniem to kwota stanowiąca 150% całej ceny oferty. Z powyższej analizy wynika, że suma kwot pozycji 1 (Ceny licencji) i 4 (Cena trzyletniego świadczenia usług serwisowych), w formularzu z Załącznika 4a do oferty Sygnity powinna wynosić nie mniej niż 60.000 000 PLN brutto, podczas gdy cała oferta na zakres podstawowy Sygnity wynosi 40.548.596,00 PLN brutto. Polityka cenowa dostawców technologii, której użył Sygnity dla zaoferowania CSB, wyklucza możliwość zaoferowania licencji bez jednoczesnego wykupienia serwisu do tychże licencji u producenta technologii. Dlatego licencja i serwis do niej stanowią w tym przypadku nierozerwalną całość i tak należy rozpatrywać kwoty związane z obiema pozycjami. Poprawność powyższego rozumowania i wyliczenia potwierdza również zsumowanie pozycji 1 i 4 formularza z Załącznika 4a do oferty Konsorcjum CUBE (oferującego to samo rozwiązanie Flexcube), które w wyniku daje 65.000.000 PLN brutto. Powyższe dowodzi, że Sygnity nie wyceniło w swojej ofercie pełnej liczby rachunków, wskazanych, jako wymagane przez Zamawiającego, a tym samym złożyło ofertę niekompletną, zaniżając w ten sposób cenę. Już samo to wskazuje, że cena oferty Sygnity nie obejmuje wszystkich elementów przedmiotu zamówienia. 2. Kosztów ryzyk związanych ze zmianami prawnymi i zmianami wynikającymi z wytycznych KNF; 3. Kosztów ryzyk związanych z odpowiedzialnością z tytułu umowy outsourcingowej oraz samą realizacją umowy w trybie umowy outsourcingowej - umowa zawarta w wyniku postępowania jest umową outsourcingową w rozumieniu Prawa bankowego, 4. Kosztów ryzyk związanych z transferem wiedzy, 5. Kosztów ryzyk związanych z dochowaniem określonego w SIWZ bardzo rygorystycznego SLA, 6. Kosztów ryzyk związanych z nieprzewidywalnym wzrostem wynagrodzeń w długim okresie realizacji Umowy, 7. Kosztów ryzyk związanych ze zmianami produktów infrastrukturalnych objętych ofertą, mając na uwadze, że dostawa sprzętu będzie dokonywana dopiero 28 miesięcy po zawarciu umowy. Brak wykazania powyższych kwestii powinien skutkować odrzuceniem przez Zamawiającego oferty Sygnity. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 sierpnia 2015 roku, KIO 1538/15, KIO 1548/15 i KIO 1549/15 wskazała: „Wskazać dalej należy, że w świetle art. 90 ust 1 zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod czynniki wpływające na wartość ceny zaoferowanej przez wykonawcę w tym m.in. oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy, koszty pracy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Zatem, rola zamawiającego jest ustalenie i weryfikacja czy czynniki wskazane przez wykonawcę w ramach wyjaśnień rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach realiów rynkowych i na podstawie jakich założeń, w tym obiektywnych dowodów, wykonawca zakłada realność wystąpienia tych szczególnych czynników i sprzyjających okoliczności" Kolejnym dowodem potwierdzającym zaoferowanie przez Sygnity przedmiotu zamówienia poniżej kosztów jego wytworzenia oraz poniżej cen rynkowych jest porównanie cen ofert złożonych w niniejszym postępowaniu na ten sam produkt, tj. ceny oferty Sygnity z ceną oferty Konsorcjum CU BE. W ofercie Konsorcjum CU BE same licencje to kwota ponad 22.500.000 złotych brutto, a zatem analogiczna kwota powinna znaleźć się w ofercie Sygnity, gdyż zgodnie z zasadami doświadczenia życiowego oraz panującymi na rynki standardami - nie jest możliwe, aby Sygnity otrzymało od producenta ceny licencji lepsze niż Konsorcjum CUBE. Gdyby zaś Sygnity twierdziło przeciwnie - a mianowicie, iż otrzymało wyjątkowo niskie ceny licencji od producenta, to wobec tak dużych rozbieżności cenowych - Sygnity powinno przedstawić dowody na tę okoliczność, czyli wiążącą ofertę złożoną przez producenta, przy czym oferta ta powinna obejmować kwestie licencyjne wskazane powyżej, tj. kwestię rachunków wirtualnych. Ponadto Sygnity brał udział w poprzednim, unieważnionym przez Zamawiającego, postępowaniu przetargowym na centralny system bankowy w Banku Gospodarstwa Krajowego i w konsorcjum z HP Polska złożył ofertę z ceną 204 min zł brutto. Cena ta znacząco odbiega od obecnie oferowanej ceny, nawet przy uwzględnieniu zmniejszenia zakresu przedmiotu zamówienia w obecnym postępowaniu. Z informacji przekazywanych przez Zamawiającego w trakcie dialogu technicznego poprzedzającego wszczęcie obecnego postępowania, wynika, że w obecnym postępowaniu zakres wymagań jest mniejszy w porównaniu z poprzednim postępowaniem, o elementy, które zostały przedstawione poniżej wraz z szacunkowymi cenami ich realizacji: 1. Bankowość Elektroniczna - szacowana cena ok. 17 mln zł brutto. Taka cena została zaproponowana w ofercie Asseco w przetargu na Nową Bankowość Elektroniczną w 2014 roku; co prawda jako najkorzystniejsza została wybrana oferta CA Consulting z ceną 13 mln zł, ale zdaniem Asseco cena CA Consulting była rażąco niska, co potwierdzają opóźnienia w obecnie prowadzonym przez CA Consulting u Zamawiającego projekcie wdrożenia nowej bankowości elektronicznej); 2. Departament Skarbu - szacowana cena ok. 5 mln zł brutto (szacunek Asseco na podstawie znajomości specyficznych wymagań Zamawiającego); 3. Departament Usług Agencyjnych (usługi świadczone na rzecz Ministerstwa Finansów) - szacowana cena ok. 6 mln zł brutto (szacunek Asseco na podstawie znajomości specyficznych wymagań Zamawiającego); 4. Szyna danych ESB - szacowana cena ok. 4 mln zł brutto; 5. Sprawozdawczość zarządcza - szacowana cena ok. 3 mln zł brutto (tyle Zamawiający zapłacił za zarządczą hurtownię danych, która została zrealizowana w ramach oddzielnego projektu). Biorąc pod uwagę powyższe informacje, nawet jeżeli od ceny 204 min zł brutto zaproponowanej przez Sygnity w ofercie w poprzednim postępowaniu, zostanie odjęta suma powyższych cen za elementy obecnie wyłączone z przedmiotu zamówienia, to cena oferty nadal wynosi 169 mln zł brutto. W porównaniu z ceną oferty złożonej w poprzednim postępowaniu, cena przedstawiona w ofercie złożonej przez Sygnity w obecnym postępowaniu (czyli 40 mln zł) jest rażąco niska i nie tłumaczy jej fakt, że wtedy Sygnity proponował realizację projektu w oparciu o inny system bankowy. Zaoferowanie przez Sygnity tak niskiej ceny realizuje także przesłankę nakazującą odrzucenie oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zdaniem Odwołującego nie jest możliwe zrealizowanie przedmiotu zamówienia w cenie zaoferowanej przez Sygnity. A tym samym złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a mianowicie - świadczenie usług poniżej kosztów ich wytworzenia/świadczenia. Cena taka została zaoferowana przez Sygnity w celu eliminacji innych przedsiębiorców, tj. innych wykonawców, którzy złożyli oferty w tym postępowaniu. Sygn. akt KIO 2302/15 23 października 2015 roku odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: CUBE.ITG S.A. (Lider); COMP S.A. (Członek konsorcjum) z siedzibą dla Lidera w Warszawie, dalej jako „Odwołujący 2” lub „konsorcjum Cube”. Odwołanie wniesiono od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu, polegających na: 1) zaniechaniu czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez następujących wykonawców: Sygnity SA, (dalej: „Sygnity”) oraz Asseco Poland S.A. (dalej: „Asseco”), jako niejawnych części ofert ww. Wykonawców (zastrzeżonych jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa), tj. a) Formularz cenowy (sporządzany w oparciu o Załącznik nr 4 do SIWZ), b) Formularz cenowy na potrzeby oceny oferty (sporządzany w oparciu o Załącznik nr 4a do SIWZ), c) Wybrane informacje, które Wykonawcy zobowiązani byli podać w tabeli sporządzanej w oparciu o Załącznik nr 5 do SIWZ zawierającej wyszczególnienie komponentów zawartych w ofercie, w zakresie: • Liczby jednostek zaoferowanych licencji baz danych w środowiskach testowym, szkoleniowym, deweloperskim, wdrożeniowym, przedprodukcyjnym oraz produkcyjnym, • Nazwy sprzętu w zakresie zaoferowanego serwera w środowiskach testowym, szkoleniowym, deweloperskim, wdrożeniowym, przedprodukcyjnym oraz produkcyjnym, • Wypełnionej przez Wykonawców tabeli oferowanych wymagań funkcjonalnych i pozafunkcjonalnych, stanowiącej Załącznik 1 do OPZ, ewentualnie - w przypadku braku uwzględnienia zarzutu dotyczącego odtajnienia całej tabeli - podania informacji zbiorczej w zakresie ilości zaoferowanych przez Sygnity i Asseco funkcjonalności oznaczonych przez Zamawiającego cyfrą „1" i realizowanych przez Wykonawcę w postaci parametryzacji systemu, oznaczonych przez Zamawiającego cyfrą „1" i realizowanych w postaci modyfikacji systemu oraz oznaczonych przez Zamawiającego cyfrą „2" i realizowanych przez Wykonawcę - w poszczególnych grupach funkcjonalnych wskazanych w Załączniku nr 1 do OPZ, pomimo że informacje zawarte w ww. zastrzeżonych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 2) jeżeli potwierdzą się założenia Odwołującego ujęte w uzasadnieniu odwołania - zaniechaniu odrzucenia oferty Sygnity mimo, że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu ze względu na niezgodność jej treści z treścią SIWZ z uwagi na zaoferowanie niewystarczającej ilości licencji baz danych. 3) zaniechaniu odrzucenia oferty Asseco, mimo że oferta tego Wykonawcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 4) zaniechaniu odrzucenia ofert Sygnity oraz Asseco, mimo że oferta tego Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę; 5) zaniechanie wykluczenia Asseco oraz Sygnity, mimo podania nieprawdziwych informacji mogących mleć wpływ na wynik postępowania w zakresie funkcjonalności oferowanych w standardzie. Zamawiającemu zarzucono naruszenie: 1) art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie o art. 86 ust. 4 ustawy, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez wymienionych Wykonawców informacji; 2) jeżeli potwierdzą się założenia Odwołującego ujęte w uzasadnieniu odwołania - art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Sygnity, mimo że oferta tego Wykonawcy jest niezgodna z treścią SIWZ z uwagi na zaoferowanie niewystarczającej ilości licencji baz danych; 3) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Asseco, mimo że oferta tego Wykonawcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 4) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Sygnity oraz Asseco, mimo że oferta tego Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 5) art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Asseco oraz Sygnity, mimo że Wykonawcy ci złożyli nieprawdziwe informacje mogące mieć wpływ na wynik postępowania. Mając na względzie powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu; 1) unieważnienia czynności badania i oceny oferty oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) odtajnienia (ujawnienia) zastrzeżonych przez Wykonawców jako niejawne części ofert (zastrzeżone jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa); zawiadomienia Odwołującego o odtajnieniu (ujawnieniu) dokumentów oraz udostępnienia Odwołującemu dokumentów, 3) jeżeli potwierdzą się założenia Odwołującego ujęte w uzasadnieniu Odwołania - odrzucenia oferty Sygnity, ze względu na niezgodność treści oferty z treścią SIWZ 4) odrzucenia oferty Asseco, ze względu na fakt, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 5) odrzucenia ofert Sygnity oraz Asseco, ze względu na rażąco niską cenę; 6) wykluczenia Wykonawcy Asseco oraz Sygnity z uwagi na podanie nieprawdziwych informacji, mogących mieć wpływ na wynik postępowania; 7) nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący 2 wskazał, iż ma interes we wniesieniu odwołania i uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust 1 ustawy Pzp oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp. Odwołujący jest wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11) ustawy Pzp i ubiega się o udzielenie zamówienia. W wyniku bezprawnych czynności Zamawiającego, w tym zaniechania odtajnienia części ofert objętych odwołaniem - Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, albowiem odrzucenie ofert Sygnity i Asseco skutkowałoby wyborem oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. Konsekwencją prawidłowej - zgodnej z przepisami prawa - oceny ofert pozostałych uczestników postępowania, jest uznanie oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej i w efekcie uzyskanie zamówienia w tym zakresie przez Odwołującego. Ponadto bez odtajnienia dokumentów, Odwołujący nie mógł dokonać weryfikacji poprawnego podejmowania decyzji przez Zamawiającego, w tym podnosić innych wadliwości ofert Sygnity i Asseco, mających wpływ na wynik postępowania. Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej zostało przesłane Odwołującemu e-mailem w dniu 13 października 2015 r. Tym samym termin na wniesienie odwołania wynikający z 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp został zachowany. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości i w terminie. Zamawiający otrzymał kopię odwołania Zarzut zaniechania odtajnienia elementów ofert Sygnity i Asseco W dniu 16 września 2015 roku nastąpiło złożenie i otwarcie ofert. Przedstawiciele konsorcjum Cube w dniu 22 września 2015 roku uzyskali wgląd do ofert, jednakże udostępniono im jedynie formularze „Oferta” sporządzane w oparciu o Załącznik 3 do SIWZ oraz dokumenty formalne Sygnity i Asseco. Pismem z dnia 30 września 2015 roku Zamawiający poinformował Odwołującego, iż trwa ocena i badanie ofert, również w zakresie zasadności objęcia ofert zastrzeżeniem tajemnicy a informacja, czy oferty zostaną odtajnione zostanie przekazana Wykonawcom najpóźniej w dniu publikacji informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Do tego dnia Zamawiający nie przekazał Odwołującemu informacji o odtajnieniu jakiegokolwiek elementu ofert, zatem Zamawiający uznał, że zastrzeżenia Wykonawców są w całości skuteczne. Niezależnie od tego pismem z dnia 19 października (po wyborze oferty najkorzystniejszej) Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o odtajnienie elementów ofert Sygnity i Asseco, których dotyczy odwołanie tj.: a) Formularz cenowy (sporządzony w oparciu o Załącznik nr 4 do SIWZ), b) Formularz cenowy na potrzeby oceny oferty (sporządzony w oparciu o Załącznik nr 4a do SIWZ), c) Informacje (wynikające z dokumentu sporządzonego w oparciu o Załącznik nr 5 do SIWZ) w zakresie: • Liczby jednostek zaoferowanych licencji baz danych w środowiskach testowym, szkoleniowym, deweloperskim, wdrożeniowym i przedprodukcyjnym, • Nazwy sprzętu w zakresie zaoferowanego serwera w środowiskach testowym, szkoleniowym, deweloperskim, wdrożeniowym, przedprodukcyjnym oraz produkcyjnym, jednakże w dniu 20 października Odwołujący otrzymał odpowiedź negatywną - Zamawiający uznał, że dokumenty „zostały skutecznie zastrzeżone, a Zamawiający nie dokonał ich odtajnienia”. Następnie, pismem z dnia 20 października (po wyborze oferty najkorzystniejszej) Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o odtajnienie informacji na temat treści ofert Sygnity i Asseco, których dotyczy odwołanie tj. w zakresie: • Liczba funkcjonalności oznaczonych przez Zamawiającego cyfrą „1" i realizowanych przez Sygnity / Asseco w postaci parametryzacji systemu • Liczba funkcjonalności oznaczonych przez Zamawiającego cyfrą „1" i realizowanych przez Sygnity / Asseco w postaci modyfikacji systemu • Liczba funkcjonalności oznaczonych przez Zamawiającego cyfrą „2" i realizowanych przez Sygnity / Asseco. lecz w dniu 22 października Odwołujący otrzymał negatywną odpowiedź Zamawiającego w tej sprawie. Odwołujący uważa, że Zamawiający naruszył art. 8 w związku z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ informacje zawarte w zastrzeżonych przez Sygnity i Asseco częściach ofert, których dotyczy odwołanie, nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący zaznacza przy tym, że nie domaga się odtajnienia całości, czy istotnej części ofert, zwłaszcza ich zawartości „merytorycznej”, a jedynie elementów dotyczących ceny oraz wybranych informacji na temat treści oferty, które to informacje nie mają cech tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z definicją tajemnicy przedsiębiorstwa zamieszczoną w art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Mając na uwadze powyższe poglądy orzecznictwa (np. wyrok SN z dnia 3 października 2000 r. I CKN 304/2000, wyrok SN z dnia 5 września 2001 r., I CKN 1159/2000) za słuszne należy przyjąć stanowisko, iż z definicji tajemnicy przedsiębiorstwa wynika wprost, literalnie, iż za tajemnicę przedsiębiorstwa może być uznana określona informacja, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: i) ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny przedsiębiorstwa, lub ma wartość gospodarczą, ii) nie została ujawniona do wiadomości publicznej, iii) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. W ocenie Odwołującego dokonane przez Sygnity i Asseco zastrzeżenie dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa było bezpodstawne. Zawarte w nich informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W związku z powyższym, Zamawiający powinien odtajnić zastrzeżone informacje, czego jednak nie uczynił. Zamawiający naruszył więc zasadę jawności postępowania o zamówienie publiczne. Zdaniem Odwołującego w stosunku do przedmiotowych zastrzeżonych informacji nie zostały spełnione co najmniej przesłanki nieujawnienia do informacji publicznej oraz posiadania charakteru technicznego, technologicznego, handlowego lub organizacyjnego przedsiębiorstwa albo wartości gospodarczej. Informacje, których odtajnienia domaga się Odwołujący ze swej istoty bowiem nie mogą spełniać tych przesłanek. Formularze cenowe (sporządzane w oparciu o Załącznik nr 4 i 4a do S1WZ) Zgodnie z pkt X.2 SIWZ cenę należało przedstawić w Formularzu cenowym, którego wzór określił Zamawiający w Załącznikach 4 i 4a do SIWZ. Cena podana w ofercie musiała zawierać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, uwzględniając wszystkie pozycje ujęte w Formularzu cenowym. Załącznik 4 stanowi tabelę zawierającą wyłącznie przypisanie cen do poszczególnych elementów przedmiotu umowy, przy czy elementy te zostały nazwane i narzucone przez Zamawiającego w SIWZ, zaś Wykonawcy mieli jedynie wpisać ceny za poszczególne elementy. Nie należało tu wskazywać żadnych rozwiązań technicznych Wykonawcy (nazw oprogramowania itd., komponentów) a jedynie zbiorczo ująć ceny za poszczególne elementy zamówienia takie jak: sprzęt, licencje, modyfikacje, szkolenia, serwis. Co istotne, niektóre z pozycji cenowych ujętych w załączniku 4 były również ujęte w formularzu „Oferta”, sporządzanym w oparciu o Załącznik 3, który to formularz w obu ofertach jest jawny. W szczególności z formularza oferty można poznać wartości ujęte w wierszach 8, 9, 10 załącznika 4a, a także wyliczyć cenę ujętą w wierszu 6 załącznika 4. Zatem część informacji ujętych w utajnionym załączniku oferty Sygnity i Asseco podali do wiadomości publicznej w innym elemencie ich ofert. Pozostałe wartości ujęte w załączniku 4 również nie stanowią tajemnicy bowiem nie zawierają informacji technicznych, technologicznych, handlowych, organizacyjnych czy innych mających wartość gospodarczą bowiem nie ujawniają ani rozwiązań oferowanych przez Wykonawców (ani w obszarze oprogramowania ani sprzętu) ani uzyskanych przez nich na rynku cen jednostkowych elementów zamówienia nabywanych „na zewnątrz" a jedynie podział ceny za „Zamówienie Podstawowe” i „Opcję” na określone przez Zamawiającego w sposób zbiorczy elementy. Przykładowo - nie można uznać, że łączna wycena przez wykonawcę pozycji „sprzęt” czy pozycji „licencje” ma charakter techniczny czy niesie wartość gospodarczą. Odnosząc się natomiast do tabeli sporządzanej w oparciu o załącznik 4a to jest to nic więcej, niż podział zaoferowanej ceny za „Zamówienie Podstawowe” na 4 zbiorcze elementy (licencje, wsparcie wdrożenia, sprzęt i serwis) odpowiadające podkryteriom ustanowionym w ramach kryterium ceny (licencje - 25%, wsparcie wdrożenia - 30%, sprzęt - 15%, serwis - 30% - vide strona 5 SIWZ) oraz co-trzymiesięczne etapy płatności. Brak tu danych jakie są realne koszty realizacji zamówienia przez Wykonawcę w poszczególnych 4 grupach kosztowych podlegających ocenie i poszczególnych kwartałach ani danych jak Wykonawca będzie finansował realizację zamówienia (czy skorzysta ze środków własnych, czy z kredytu, innych źródeł finansowania), a tym bardziej podania podmiotów finansujących, warunków umów itp. a tylko te informacje mogłyby mieć wartość gospodarczą dla Wykonawcy. Zgodnie z pkt X.7 SIWZ Harmonogram określony w Załączniku nr 4a do SIWZ - „Formularz cenowy” został przyjęty na potrzeby przyznania punktów w kryterium „cena”. Wartości podane w tym załączniku miały posłużyć Zamawiającemu do oceny oferty w oparciu o kryterium ceny, w ramach którego Zamawiający nie porównywał cen jako takich, a wskaźniki NPV odnoszące się do zdyskontowania przez Zamawiającego planowanych wydatków w czasie. Wskaźnik ten wyliczany był na podstawie danych ujętych w formularzu cenowym sporządzanym na załączniku 4a do SIWZ, a właściwie „wyliczał się” automatycznie (załącznik 4a do SIWZ był sporządzony przez Zamawiającego w pliku exel, gdzie Zamawiający zastosował odpowiednie formuły tego programu wyliczające wskaźnik NPV na podstawie podanych danych). Objęcie tego elementu oferty klauzulą poufności nie chroni więc żadnej tajemnicy Wykonawców, a jedynie uniemożliwia weryfikację prawidłowości przyznania przez Zamawiającego punktów w kryterium „cena". Znając bowiem jedynie zaoferowaną cenę za „Zamówienie podstawowe" bez znajomości treści Załączników 4a złożonych przez Sygnity i Asseco Odwołujący nie jest w stanie sprawdzić prawidłowości przyznanej konkurentom punktacji. Ponadto, treść ujęta w formularzach na załącznikach 4 i 4a są to informacje dotyczące ceny, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, w stosunku do których ustawodawca wyraźnie wprowadził zakaz obejmowania ich tajemnicą przedsiębiorstwa. Pogląd ten potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, która wypowiadała się co do możliwości objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa zestawienia cen jednostkowych np. w wyroku KIO 1072/11. Wybrane Informacje z Załącznika nr 5 do S1WZ Odwołujący domagał się również ujawnienia informacji ujętych w ofertach Asseco i Sygnity, w tabeli sporządzonej w oparciu o Załącznik nr 5 do SIWZ w zakresie: • Liczby jednostek zaoferowanych licencji baz danych (w środowiskach testowym, szkoleniowym, deweloperskim, wdrożeniowym przedprodukcyjnym i produkcyjnym), • Nazwy sprzętu w zakresie zaoferowanego serwera (w środowiskach testowym, szkoleniowym, deweloperskim, wdrożeniowym, przedprodukcyjnym oraz produkcyjnym). W tym zakresie Odwołujący wskazał, iż Formularz z Załącznika 5 do SIWZ, Tabela I, obejmowała kolumny, w których należało podać poszczególne oferowane elementy Zamówienia (poszczególne elementy sprzętu, poszczególne licencje) w środowiskach objętych Zamówieniem (środowisko testowe, szkoleniowe, deweloperskie, wdrożeniowe, przedprodukcyjne itd.) i ich ilości. Odwołujący zdaje sobie sprawę, iż niektóre informacje ujęte w tabeli stanowią autorskie rozwiązanie Wykonawcy wskazujące na autorski, oferowany sposób realizacji zamówienia i nie domaga się odtajnienia całości tego załącznika załączonego do ofert konkurentów. Nie sposób jednak uznać, iż wszystkie informacje ujęte w Tabeli i załącznika 5 mogą stanowić tajemnicę. W szczególności za taką tajemnicę nie można uznać liczby jednostek (kolumna 2) zaoferowanych licencji baz danych. Otóż oferowana liczba jednostek licencji bazodanowych jest odpowiedzią Wykonawców na wymagania SIWZ - Załącznika nr 1 do Opisu przedmiotu zamówienia, gdzie Zamawiający, w punkcie 3.4. ppkt 1 określił liczbę użytkowników systemu: „W poszczególnych obszarach funkcjonalnych w momencie startu produkcyjnego z Systemu będą korzystać pracownicy Zamawiającego (użytkownicy wewnętrzni) w ilości 700”. Z tego powodu informacja dotycząca tego, ile licencji bazodanowych zaoferowali Wykonawcy Sygnity oraz Asseco nie niesie za sobą wartości technicznej, technologicznej, organizacyjnej lub Innej posiadającej wartość gospodarczą, która mogłaby być wykorzystana przez konkurentów w prowadzonej przez nich działalności. Poufność tej informacji jedynie i wyłącznie uniemożliwia weryfikację zgodności ofert z SIWZ, tj. sprawdzenie, czy liczba zaoferowanych licencji bazodanowych pokrywa liczbę użytkowników wskazaną przez Zamawiającego. Odwołujący wskazuje przy tym, że licencje zaoferowane dla jednego z wskazanych środowisk (testowe, szkoleniowe, deweloperskie, wdrożeniowe lub przedprodukcyjne) mogą być stosowane w pozostałych, stąd Wykonawcy mogli podać ich liczbę jednorazowo - dla jednego, dowolnego z środowisk. Zatem Odwołujący domaga się odtajnienia jednej wartości, która winna korespondować z wymogiem SIWZ, tj. umożliwiać korzystanie z systemu przez nie mniej niż 700 użytkowników. A zatem dla wypełnienia tabeli w zakresie liczby jednostek licencji bazodanowych, która winna korespondować z OPZ, nie jest wymagane żadne działanie twórcze. W odniesieniu do żądania odtajnienia nazwy sprzętu w zakresie zaoferowanego serwera (w środowiskach testowym, szkoleniowym, deweloperskim, wdrożeniowym, przedprodukcyjnym oraz produkcyjnym) należy stwierdzić, iż wskazanie w tabeli oferowanego serwera stanowi wyłącznie wskazanie nazwy powszechnie dostępnych na rynku produktów - serwerów. Wykonawcy mieli jedynie wpisać nazwę serwera, który oferują, a który odpowiada wymaganiom SIWZ, czego nie sposób uznać za działanie twórcze. Skoro tabelę w zakresie sprzętu należało wypełnić nazwami komponentów architektury fizycznej powszechnie dostępnymi na rynku, to nie jest w stosunku do nich spełniona przesłanka uprzedniego nieujawnienia do wiadomości publicznej. Wskazanie takie nie ma też wartości technicznej, technologicznej, handlowej czy gospodarczej, gdyż wskazane elementy są dostępne na rynku. Podobna kwestia była już rozpatrywana przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku KIO 1172/11; jak również w wyroku KIO 2817/10; podobnie w wyroku KIO 1921/12. Tabela funkcjonalności Odwołujący domaga się także udostępnienia wypełnionej przez Wykonawców Asseco i Sygnity tabeli oferowanych wymagań funkcjonalnych i pozafunkcjonalnych, stanowiącej Załącznik 1 do OPZ. Tabela ta została sporządzona przez Zamawiającego, zaś Wykonawcy mieli obowiązek jedynie wskazać, które z wymagań obowiązkowych (oznaczonych w OPZ nr 1 w oferowanym rozwiązaniu realizowane są w ramach standardowej wersji systemu, które w ramach developmentu oraz które z funkcjonalności nieobowiązkowych (oznaczonych w OPZ nr 2) oferuje Wykonawca. W załączniku tym Wykonawcy nie prezentowali sposobu realizacji oczekiwanych funkcjonalności, jakie oprogramowanie planują tu zastosować, nie przedstawiali żadnych informacji mających wartość intelektualną, a jedynie odpowiadali na wymagania ujęte w OPZ. Z tego powodu informacje zawarte w tabelach nie niosą za sobą wartości technicznej, technologicznej, organizacyjnej lub innej posiadającej wartość gospodarczą, która mogłaby być wykorzystana przez konkurentów w prowadzonej przez nich działalności. Poufność tej informacji jedynie i wyłącznie uniemożliwia weryfikację prawdziwości informacji zawartych w ofertach oraz prawidłowości przyznania przez Zamawiającego punktacji w ramach kryterium: funkcjonalność - 60%. Z daleko posuniętej ostrożności, w przypadku uznania przez Izbę, że tabele mogły być zastrzeżone, z czym Odwołujący się nie zgadza, Odwołujący żąda podania jedynie informacji zbiorczej w zakresie ilości zaoferowanych przez Sygnity i Asseco funkcjonalności oznaczonych przez Zamawiającego cyfrą „1” i realizowanych przez Wykonawcę w postaci parametryzacji systemu, oznaczonych przez Zamawiającego cyfrą „1” i realizowanych w postaci modyfikacji systemu oraz oznaczonych przez Zamawiającego cyfrą „2” i realizowanych przez Wykonawcę - w poszczególnych grupach funkcjonalnych wskazanych w Załączniku nr 1 do OPZ. W tym zakresie oczekiwania Odwołującego tym bardziej w żaden sposób nie wkraczają w tajemnicę Asseco / Sygnity, gdyż Odwołujący domaga się jedynie zbiorczego podania liczb funkcjonalności zaoferowanych przez Asseco / Sygnity w poszczególnych grupach funkcjonalnych. Ogólność tych informacji wyklucza uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawców, a brak ich ujawnienia wyłącznie uniemożliwia weryfikację prawidłowości przyznania punktacji w ramach kryterium: funkcjonalność - 60%. Podsumowując argumentację Odwołujący zwrócił uwagę, iż przy rozpatrywaniu tej kwestii możliwości należy wziąć pod uwagę fakt, iż zasadą jest jawność postępowania, zaś zastrzeganie części ofert jako tajemnicy przedsiębiorstwa - jest wyjątkiem od tej zasady. Stanowisko takie jest ugruntowane w linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej, przykładowo, wyrok KIO/UZP 338/09; wyrok KIO 1080/11. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Sygnity z uwagi na niezgodność z SIWZ Jak wynika z uzasadnienia zarzutu nr 1 Odwołujący nie uzyskał dostępu do znacznej części treści oferty Sygnity, w tym do informacji zawartych w Formularzu sporządzonym w oparciu o Załącznik nr 5 do SIWZ, gdzie to wykonawcy podawali nazwy oferowanego sprzętu, licencji oraz ilości. Niemniej jednak z najlepszej wiedzy Odwołującego wynika, że Sygnity oparło swoją ofertę o produkty Oracle, dlatego Odwołujący zakłada, że Sygnity oferuje Zamawiającemu – w zakresie licencji baz danych (w środowiskach testowym, szkoleniowym, deweloperskim, wdrożeniowym i produkcyjnym) – licencje Oracle Database Enterprice Edition NUP. Ponadto Odwołujący zakłada, że Sygnity mogło zaoferować liczbę jednostek tych licencji w ilości mniejszej niż 700. Jeżeli powyższe założenia Odwołującego potwierdzą się, to wówczas wskazać należy, że oferta Sygnity jest ewidentnie niezgodna z treścią SIWZ. Jak wynika z SIWZ – załącznika nr 1 do OPZ, pkt 3.4 ppkt 1 (strona 343) system będzie użytkowany przez 700 użytkowników wewnętrznych. Maksymalna liczba jednoczesnych użytkowników wewnętrznych używających systemu w sposób intensywny określona została na poziomie 60%. Co prawda jest mowa o tym, że jednocześnie z systemu będzie korzystać do 70% użytkowników (czyli 490), jednakże w przypadku zaoferowania licencji Oracle typu "NUP" (Named User Plus License) są to licencje na użytkowników nazwanych (z imienia i nazwiska), a więc konkretne osoby. Z warunków umowy licencyjnej Oracle wynika, że każdy użytkownik korzystający z zasobów bazy danych powinien mieć przypisaną licencję NUP. Wskazuje na to wprost definicja NUP, wedle której jest to konkretna osoba lub urządzenie, upoważnione do korzystania z oprogramowania, niezależnie od tego, czyta osoba (lub urządzenie) aktywnie używa program w danym czasie. Tym samym określając potrzebną liczbę licencji NUP zliczamy wszystkich użytkowników bazy, oraz wszystkie urządzenia operujące na danych w bazie danych. Nie ma tu znaczenia okoliczność, że Zamawiający nie zakłada jednoczesnego używania bazy przez 700 użytkowników wewnętrznych. Podsumowując - oferując licencje baz danych (w środowiskach testowym, szkoleniowym, deweloperskim, wdrożeniowym i przedprodukcyjnym) - Oracle Database Enterprice Edition NUP - Wykonawcy zobowiązani byli zaoferować je w liczbie nie mniejszej niż 700, w przeciwnym razie doszłoby do naruszenia warunków umowy licencyjnej. Punkt IV.2. Załącznika 11 do Umowy (Stanowiącej Załącznik 2 do SIWZ) wskazuje, iż: „Wykonawca zapewnia, iż korzystanie przez Zamawiającego z Oprogramowania; Dokumentacji oraz innych Produktów w zakresie opisanym w Umowie nie będzie naruszać jakichkolwiek osobistych lub majątkowych praw osób trzecich; w szczególności Praw Własności Intelektualnej”. Użytkowanie baz łącznie przez 700 użytkowników na podstawie mniejszej liczby licencji NUP stanowiłoby ewidentne naruszenie praw firmy Oracle a zaoferowanie mniejszej niż 700 liczby licencji baz danych Oracle Database Enterprice Edition stanowi niezgodność oferty z SIWZ. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Asseco z uwagi na czyn nieuczciwej konkurencji Analiza elementów ceny Wykonawcy Asseco wskazuje, iż złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co powoduje, iż oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Wykonawca zwraca uwagę, iż zgodnie z treścią SIWZ Wykonawcy zobowiązani byli podać w ofercie: 1. Cenę za realizację zamówienia podstawowego, na które składa się: zakup sprzętu, licencji, modyfikacje oprogramowania, szkolenia, uruchomienie, wsparcie wdrożenia (4500 osobodni), okres stabilizacji (3 miesiące) oraz 3-letni serwis systemu Wartość netto zamówienia podstawowego w ofercie Asseco wynosi 51.171.150,57 PLN 2. Cenę za realizację opcji (pkt 11.2 S1WZ), na którą składa się wsparcie wdrożenia (2500 osobodni) 2-letni serwis systemu Wartość netto opcji w ofercie Asseco wynosi 33.789.000,00 PLN Co istotne, opisany w SIWZ zakres obowiązków wykonawcy składających się na serwis systemu w okresie objętym opcją (2 lata) jest identyczny, jak w okresie objętym zamówieniem podstawowym (3 lata), z tym że praktyka wdrażania systemów informatycznych wskazuje jednoznacznie, iż pracochłonność a więc i koszty serwisu w pierwszych latach po wdrożeniu są większe niż w okresie późniejszym, co wynika z faktu stabilizowania się systemu w pierwszym okresie po wdrożeniu. Analizując pozycje cenowe podane w ofercie Asseco nie sposób nie zauważyć, że cena za opcję pozostaje w rażącej dysproporcji do ceny za zamówienie podstawowe tj. uwzględniając zakres zamówienia składający się na zamówienie podstawowe i opcję stwierdzić trzeba, że cena za zamówienie podstawowe jest nieproporcjonalnie niska a cena za opcję - nieproporcjonalnie wysoka. Odwołujący nie zna treści załącznika 4 do oferty Asseco, dlatego oparł się na swoich przypuszczeniach co do wyceny elementów zamówienia podstawowego. Zastrzeżono jednocześnie, że wyliczenia były podane dla zobrazowania podejścia do wyceny Asseco i nie muszą być dokładne. Istotne jest wykazanie rażącej dysproporcji, która w ocenie Odwołującego świadczy o tym, że oferta Asseco stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Wykonawca Asseco wycenił zamówienie podstawowe na 51.171.150,57 PLN netto. Kwota ta obejmować musi zakup sprzętu, licencji, modyfikacje oprogramowania, szkolenia, uruchomienie, wsparcie wdrożenia (4500 osobodni), utrzymanie w okresie stabilizacji (3-m- ce) oraz serwis systemu (36 m-cy). Na podstawie analizy cen rynkowych trudno przyjąć, że ujęta tu wartość dostaw zewnętrznych tj. sprzętu i licencji oprogramowania narzędziowego (np. HP, ORACLE), oraz licencji oprogramowania core-owego wraz z utrzymaniem w wymaganym okresie, nawet przy uwzględnieniu możliwych do uzyskania upustów, mogłaby być mniejsza niż 25.000.000 PLN netto (dla porównania wartość sprzętu i licencji oprogramowania standardowego w ofercie Konsorcjum CUBE wynosi 30.276.376,42 PLN netto). Jeśli w/w wartość byłaby niższa, oznaczałoby to, że zaproponowana platforma sprzętowa, programowa i narzędziowa nie spełnia wymogów SIWZ, ponieważ nie pokrywa wymagań opisanych w OPZ, a w szczególności nie zapewnia odpowiednich parametrów związanych z wymaganą wydajnością, nadmiarowością i innymi elementarnymi wymaganiami wprost wynikającymi z OPZ (vide zarzut dot. rażąco niskiej ceny w ofercie Asseco). Jeśli przyjąć wartość 25.000.000 PLN netto jako wartość dostaw sprzętu i licencji (założona przez Odwołującego suma pozycji 1 i 2 z formularza cenowego oferty - Załącznik 4 do SIWZ), oznacza to, że pozostałe elementy zamówienia podstawowego tj. modyfikacje oprogramowania, szkolenia, uruchomienie (tj. migracja, start, okres stabilizacji), wsparcie wdrożenia (4500 osobodni) oraz serwis systemu (36 m-cy) kosztują wg wyceny Asseco 26.171.150,57 PLN netto. Na tym tle w rażącej dysproporcji pozostaje przedstawiona przez Asseco wycena opcji, obejmująca znacząco mniejszy zakres prac bowiem tylko wsparcie wdrożenia (2500 osobodni) i 24-miesięczny serwis systemu, opiewająca na kwotę: 33.789.000,00 PLN netto. Odwołujący w tabeli 1 przedstawił dysproporcję wartości wyceny zamówienia podstawowego i opcji w ofercie Asseco. Uwzględniając dodatkowo fakt, że Asseco wyceniło 2.500 osobodni wsparcia wdrożenia w okresie opcji na kwotę 1.125.000,00 PLN netto (2.500 osobodni x 450 PLN), przyjąć należy, że 4.500 osobodni wsparcia w okresie podstawowym kosztuje w ofercie Asseco 2.025.000,00 PLN netto (4.500 osobodni x 450 PLN), bowiem zaoferowanie tej samej stawki za osobodzień wsparcia wdrożenia w zamówieniu podstawowym i opcji narzucił Zamawiający. To z kolei oznacza, że 36 miesięczny serwis w okresie podstawowym wraz z 3 miesięcznym okresem stabilizacji, modyfikacjami oprogramowania, szkoleniami i uruchomieniem kosztuje w Asseco 24 146 150,57 PLN netto. Odwołujący w tabeli 2 przedstawił dysproporcję wartości wyceny serwisu w ramach zamówienia podstawowego i opcji w ofercie Asseco (24.146.150,57 PLN netto – zamówienie podstawowe oraz 32.664.000,00 PLN netto – opcja). Odwołujący zaznaczył, że powyższe wyliczenia opierają się na jego założeniach, opartych na wiedzy rynkowej nie pozwalającej mu założyć, że wartość sprzętu i licencji w ofercie Asseco, nawet przy wzięciu pod uwagę, że Asseco oferuje system core-owy produkcji własnej, jest niższa niż 25.000.000,00. Ustalenie, że cena ta jest niższa również nie niweczy argumentacji wskazującej na czyn nieuczciwej konkurencji, natomiast ustalenie, iż cena ta jest wyższa niż założona wyżej dodatkowo umacnia argumentację Odwołującego. Odwołujący zauważył, że SIWZ w postępowaniu została ukształtowana w taki sposób, że w ramach ujętego w SIWZ kryterium ceny Zamawiający oceniał wyłącznie cenę (wskaźnik NPV) podaną za zamówienie podstawowe. Cena opcji w ogóle nie była brana pod uwagę w ocenie oferty w rama

[... tekst skrócony ...]