KIO 2272/12 KIO 2333/12 KIO 2349/12 KIO 2350/12

Sygn. akt: KIO 2272/12 KIO 2333/12 KIO 2349/12 KIO 2350/12 WYROK z dnia 9 listopada 2012 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Ryszard Tetzlaff Justyna Tomkowska Protokolant: Agata Dziuban po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 6 i 8 listopada 2012 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 19 października 2012 r. przez Alstom Konstal S.A. w Chorzowie (KIO 2272/12), B. w dniu 26 października 2012 r. przez Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o. w Katowicach (KIO 2333/12), C. w dniu 26 października 2012 r. przez Huawei Polska Sp. z o.o. w Warszawie (KIO 2349/12) D. w dniu 26 października 2012 r. przez Siemens Sp. z o.o. w Warszawie (KIO 2350/12), – w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, przy udziale: 1. Siemens Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającej przystąpienie do odwołań o sygn. akt: KIO 2272/12, KIO 2333/12, 2. Kapsch CarrierCom Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającej przystąpienie do odwołania o sygn. akt: KIO 2349/12, 3. Nokia Siemens Networks Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającej przystąpienie do odwołania o sygn. akt: KIO 2349/12, 4. Alstom Konstal S.A. w Chorzowie zgłaszającej przystąpienie do odwołania o sygn. akt: KIO 2350/12, orzeka: A. w sprawie o sygn. akt KIO 2272/12: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu, PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, dokonanie modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „zaprojektowanie i wykonanie LCS Skierniewice oraz ERTMS/ETCS poziom 2/GSM- R na odcinku Warszawa Zachodnia - Koluszki w km 3,900 - 104,918 linii nr 1 i Koluszki - Łódź Widzew w km 26,400 - 7,200 linii nr 17 w ramach projektów: Modernizacja linii kolejowej Warszawa - Łódź, etap II, Lot A - odcinek Warszawa Zachodnia - Miedniewice (Skierniewice) (POIiS 7.1-24.1) i Modernizacja linii kolejowej Warszawa - Łódź, etap II, Lot C - pozostałe roboty (POIiŚ 7.1-24.3)”, przez usunięcie z zakresu ww. zamówienia prac opisanych w pkt 5.4.6 „Interfejsy”, w tomie III Programu funkcjonalno-użytkowego (załącznik do SIWZ), Część 2 – zadanie nr PA; 2. Kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Alstom Konstal S.A. w Chorzowie tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie na rzecz Alstom Konstal S.A. w Chorzowie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. orzeka: B. w sprawie o sygn. akt KIO 2333/12: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu, PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, dokonanie modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „zaprojektowanie i wykonanie LCS Skierniewice oraz ERTMS/ETCS poziom 2/GSM- R na odcinku Warszawa Zachodnia - Koluszki w km 3,900 - 104,918 linii nr 1 i Koluszki - Łódź Widzew w km 26,400 - 7,200 linii nr 17 w ramach projektów: Modernizacja linii kolejowej Warszawa - Łódź, etap II, Lot A - odcinek Warszawa Zachodnia - Miedniewice (Skierniewice) (POIiS 7.1-24.1) i Modernizacja linii kolejowej Warszawa - Łódź, etap II, Lot C - pozostałe roboty (POIiŚ 7.1-24.3)”, przez: • wykreślenie z pkt 1.3 „Aktualne uwarunkowania wykonania przedmiotu zamówienia”, w tomie III Programu funkcjonalno-użytkowego (załącznik do SIWZ), Część 1 – zadanie nr P3, zdania: „Wykonawca musi liczyć się z faktem, że niektóre prace objęte w/w kontraktem oraz prace objęte kontraktem zawartym na podstawie niniejszego PFU mogą być wykonane równolegle, co może mieć wpływ na organizację i harmonogram robót.”, • zmianę w Subklauzuli 8.7 Warunków szczególnych umowy (załącznik do SIWZ), w zdaniu pierwszym, słowa „opóźnienie” na słowo „zwłokę”, • zmianę w tomie I SIWZ (Instrukcja dla wykonawców – IDW), w pkt 8.3.2, w poz. 2, 3 i 4 tabeli, treści zawartej w wierszach „Uprawnienia (kwalifikacje zawodowe)”, na następującą: „uprawnienia budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi, których zakres obejmuje urządzenia sterowania ruchem kolejowym”, • zmianę w tomie I SIWZ (Instrukcja dla wykonawców – IDW), w pkt 8.3.2, w poz. 8 i 9 tabeli, treści zawartej w wierszach „Uprawnienia (kwalifikacje zawodowe)”, na następującą: „uprawnienia budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie bez ograniczeń do projektowania, których zakres obejmuje urządzenia sterowania ruchem kolejowym”, • zmianę w tomie II SIWZ (Formularz Umowy) treści § 5, przez wykreślenie wszystkich postanowień, że zmiana Ceny Kontraktowej może nastąpić wyłącznie „poprzez jej zmniejszenie”. 2. Kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o. w Katowicach tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie na rzecz Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o. w Katowicach kwotę 23 598 zł 98 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące pięćset dziewięćdziesiąt osiem złotych, dziewięćdziesiąt osiem groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. orzeka: C. w sprawie o sygn. akt KIO 2349/12: 1. Oddala odwołanie, 2. Kosztami postępowania obciąża Huawei Polska Sp. z o.o. w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Huawei Polska Sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, orzeka: D. w sprawie o sygn. akt KIO 2350/12: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu, PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, dokonanie modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „zaprojektowanie i wykonanie LCS Skierniewice oraz ERTMS/ETCS poziom 2/GSM- R na odcinku Warszawa Zachodnia - Koluszki w km 3,900 - 104,918 linii nr 1 i Koluszki - Łódź Widzew w km 26,400 - 7,200 linii nr 17 w ramach projektów: Modernizacja linii kolejowej Warszawa - Łódź, etap II, Lot A - odcinek Warszawa Zachodnia - Miedniewice (Skierniewice) (POIiS 7.1-24.1) i Modernizacja linii kolejowej Warszawa - Łódź, etap II, Lot C - pozostałe roboty (POIiŚ 7.1-24.3)”, przez: • zmianę w pkt 1.6 „Wyposażenie linii w urządzenia SRK”, w tomie III Programu funkcjonalno-użytkowego (załącznik do SIWZ), Część 3 – zadanie nr PC, zdania drugiego po słowach: „blokadę liniową” na frazę następującą: „dostosowane do podłączenia do systemu ERTMS/ETCS Poziom 2, za wyjątkiem posterunku Łódź Andrzejów (urządzenia przekaźnikowe typu E z nakładką MOR-1) i stacji Lódź Widzew (urządzenia przekaźnikowe typu E)”, • zmianę tabeli 2.2 w pkt 1.6 „Wyposażenie linii w urządzenia SRK”, w tomie III Programu funkcjonalno-użytkowego (załącznik do SIWZ), Część 3 – zadanie nr PC, przez dodanie w wierszach tabel numerów Świadectw dopuszczenia (UTK/GIK) dla poszczególnych, podanych tam urządzeń, • zmianę tabeli 1.1 w pkt 1.6 „Wyposażenie linii w urządzenia SRK”, w tomie III Programu funkcjonalno-użytkowego (załącznik do SIWZ), Część 2 – zadanie nr PA, przez dodanie w wierszach tabel numerów Świadectw dopuszczenia (UTK/GIK) dla poszczególnych, podanych tam urządzeń, 2. Kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Siemens Sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie na rzecz Siemens Sp. z o.o. w Warszawie kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. ………….…………………… ………….…………………… ………….…………………… Sygn. akt: KIO 2272/12 KIO 2333/12 KIO 2349/12 KIO 2350/12 UZASADNIENIE Zamawiający, PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zaprojektowanie i wykonanie LCS Skierniewice oraz ERTMS/ETCS poziom 2/GSM-R na odcinku Warszawa Zachodnia - Koluszki w km 3,900 - 104,918 linii nr 1 i Koluszki - Łódź Widzew w km 26,400 - 7,200 linii nr 17 w ramach projektów: Modernizacja linii kolejowej Warszawa - Łódź, etap II, Lot A - odcinek Warszawa Zachodnia - Miedniewice (Skierniewice) (POIiS 7.1-24.1) i Modernizacja linii kolejowej Warszawa - Łódź, etap II, Lot C - pozostałe roboty (POIiŚ 7.1-24.3). Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 16.10.2012 r. w Dz.Urz. UE pod numerem 2012/S 199-327330. W tym samym dniu na stronie internetowej zamawiającego zamieszczono specyfikację istotnych warunków zamówienia (zwaną dalej „SIWZ” lub „specyfikacja”). ODWOŁANIE KIO 2272/12 W dniu 19.10.2012 r. Alstom Konstal S.A. w Chorzowie wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem postanowień ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, których sformułowanie – według odwołującego – preferuje jednego wykonawcę i de facto zmierza do wykluczenia z postępowania innych oferentów mających wiedzę i doświadczenie w zakresie objętym przedmiotem tego postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 1, 2, 3 oraz art. 30 ust. 4 ustawy poprzez: 1. Wprowadzenie wymogu, aby wykonawca już na etapie składania ofert, legitymował się świadectwami dopuszczenia do eksploatacji przez urządzenia, które zamierza zainstalować, pomimo faktu, iż typu świadectw obiektywnie nie sposób uzyskać przed datą składania ofert planowaną na 21 listopada 2012 roku i że tego typu świadectwa posiada ze względów historycznych, jedynie jeden z potencjalnych wykonawców, który nota bene w poprzednio ogłaszanych przetargach był z tych samych powodów jedynym oferentem. 2. Wprowadzenie wymogu, aby wykonawca bez jakiegokolwiek współdziałania i pomocy ze strony zamawiającego, w postaci przekazana danych i informacji wyjściowych, zaprojektował i zbudował interfejsy umożliwiające komunikację systemu ERTMS/ETCS poziom 2, z urządzeniami SRK (sterowania ruchem kolejowym) i to pomimo faktu, iż zamawiający jest właścicielem tych urządzeń, zaś ich producentem jest podmiot konkurencyjny wobec wykonawcy. W związku z powyższym odwołujący wniósł o zmianę treści ogłoszenia oraz treści SIWZ, poprzez: 1. Wykreślenie wymogu posiadania przez wykonawcę w dacie składania ofert, świadectw dopuszczenia do eksploatacji przez urządzenia, które zamierza zainstalować i wskazanie, że tego typu świadectwa wykonawca winien przedłożyć najpóźniej w dacie odbioru przedmiotu umowy przez zamawiającego, oraz 2. Wykreślenie wymogu, aby Wykonawca zaprojektował, opracował i wykonał interfejsy umożliwiające współpracę/komunikację systemu ERTMS/ETCS poziom 2, z urządzeniami SRK (sterowania ruchem kolejowym), ewentualnie zastępując te zapisy postanowieniami, iż wykonawca zaprojektuje i wykona te interfejsy na bazie informacji przekazanych przez zamawiającego. W uzasadnieniu poszczególnych zarzutów wskazano: Zarzut nr 1 – Świadectwa dopuszczenia do eksploatacji Zgodnie z treścią pkt. VI.3) pkt. 2) str. 16 Ogłoszenia o Zamówieniu, oraz treścią SIWZ - Instrukcja dla Wykonawców Tom 1 str. 21, Wykonawca wraz z ofertą jest zobowiązany złożyć oświadczenie o posiadaniu świadectw dopuszczenia do eksploatacji przez urządzenia, które wykonawca zamierza zainstalować w ramach niniejszego zamówienia, wydane zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 30 kwietnia 2004 roku w sprawie świadectw dopuszczenia do eksploatacji typu budowli urządzeń przeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego oraz typu pojazdu kolejowego (Dz.U. z 2004 r. Nr 103, poz. 1090 ze zm) - wypełnione i sporządzone zgodnie ze wzorem zawartym w Załączniku nr 10 do I DW . Zgodnie z treścią załącznika nr 10 do IDW str. 49 (SIWZ, IDW - Tom 1) Wykonawca na dzień składania ofert powinien posiadać wspomniane świadectwa dla wszystkich urządzeń z wyjątkiem urządzeń związanych z ERTMS oraz interfejsami pomiędzy urządzeniami ETCS oraz urządzeniami SRK i GSM-R a radiem 150 MHz przeznaczone do prowadzenia ruchu kolejowego. Jednocześnie jednak, faktyczna lista urządzeń, których świadectwa dopuszczenia do eksploatacji Zamawiający żąda na dzień składania ofert, została i to w sposób bardzo ogólnikowy ujęta w treści Załącznika nr 12 do IDW str. 51 (SIWZ, IDW - Tom I). Zgodnie z tą listą, Wykonawca powinien posiadać świadectwa dopuszczenia do eksploatacji dla następujących urządzeń: 1) Urządzenia zdalnego sterowania i kierowania ruchem, 2) Urządzenia stacyjne, 3) Urządzenia przejazdowe, 4) Urządzenia samoczynnej sygnalizacji przejazdowej, 5) Urządzenia samoczynnej blokady liniowej, 6) Urządzenia detekcji stanów awaryjnych taboru, 7) Urządzenia radiotelefoniczne, 8) Urządzenia łączności przewodowej. Już tylko proste porównanie tej listy z listą urządzeń posiadających stosowne świadectwa dopuszczenia, publikowaną przez Urząd Transportu Kolejowego, wskazuje, że świadectwa te posiada praktycznie tylko jeden podmiot, to jest Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. który to podmiot pod historyczną nazwą ZWUS uzyskał je w przeszłości. Wystarczające dla potwierdzenia tego faktu jest następujące, jedynie przykładowe zestawienie urządzeń kolejowych, które oczywiście pomija urządzenia telekomunikacyjne. 1) Urządzenia zdalnego sterowania i kierowania ruchem a) U/2003/UTK/052 bezterminowo urządzenia zdalnej kontroli typu ERP-6 BOMBARDIER TRANSPORTATION (ZWUS) Polska Sp. z o.o. ul. Modelarska 12 40- 142 Katowice, b) U/2006/1089 2008-03-31 urządzenie zdalnej kontroli typu ERP-7 BOMBARDIER TRANSPORTATION (ZWUS) Polska Sp. z o.o. ul. Modelarska 12 40-142 Katowice, 2) Urządzenia stacyjne, a) U/2000/0016 00-12-31 Komputerowe urządzenia srk stacyjne typu EBILOCK 950 DaimlerChrysler Rail Systems (ZWUS) Sp. z o.o. ul. Modelarska 12 40-142, Katowice, b) U/2008/0028 2009-03-31 komputerowy system sterowania ruchem kolejowym Ebilock 950 wersja 4 BOMBARDIER TRANSPORTATION (ZWUS) Polska Sp. z o.o. ul. Modelarska 12 40-142 Katowice, c) U/2000/0136 bezterminowo Komputerowy system urządzeń stacyjnych srk typu EBILOCK 950 DaimlerChrysler Rail Systems (ZWUS) Sp. z o.o. ul. Modelarska 12 40-142 Katowice, 3) Urządzenia przejazdowe a) U/1998/0002 02-12-31 System obsługiwanej z odległości sygnalizacji przejazdowej typu SPR-2 DaimlerChrysler Rail Systems (ZWUS) Sp. z o.o. ul. Modelarska 12 40- 142 Katowice, 4) Urządzenia samoczynnej sygnalizacji przejazdowej a) U/2007/0155 2008-09-30 samoczynna sygnalizacja przejazdowa typu SPA-5 wersja 01 BOMBARDIER TRANSPORTATION (ZWUS) Polska Sp. zo.o., ul. Modelarska 12 40-142 b) U/2008/0086 bezterminowo samoczynna sygnalizacja przejazdowa typu SPA-5 wersja 01 BOMBARDIER TRANSPORTATION (ZWUS) Polska Sp. z o.o. ul. Modelarska 12 40-142 Katowice, 5) Urządzenia samoczynnej blokady liniowej a) U/2001/0135 02-12-31 Komputerowa samoczynna blokada liniowa typu SHL- 12 DaimlerChrysler Rail Systems (ZWUS) Sp. z o.o. ul. Modelarska 12 40-142 Katowice, b) U/2009/0008 bezterminowo komputerowy system samoczynnej blokady liniowej typu SHL-1 wersja 01 przystosowany do współpracy z systemem EBILOCK 950 BOMBARDIER TRANSPORTATION (ZWUS) Polska Sp. z o.o., ul. Modelarska 12 40-142 Katowice, Generalnie zatem rzecz ujmując, Zamawiający stawiając tego typu wymóg w treści Ogłoszenia o Zamówieniu oraz treści SIWZ, (to jest uzyskania świadectw dopuszczenia w terminie jednego miesiąca - co jest faktycznie niemożliwe), skutecznie eliminuje innych potencjalnych Wykonawców, którzy nie mogą przecież w tak krótkim czasie uzyskać tego typu świadectw dopuszczenia do eksploatacji jakimi legitymuje się BOMBARDIER TRANSPORTATION (ZWUS) Polska Sp. z o.o. Co przy tym istotne, Zamawiający ogłaszając kolejny trzeci już przetarg, obejmujący swym zakresem tożsamy przedmiot zamówienia, konsekwentnie wpisuje ten sam warunek, mając pełną świadomość, iż tak jak poprzednio, jedynym oferentem, który może złożyć ofertę nie podlegającą odrzuceniu będzie wspomniany wyżej podmiot. Ponadto postępowanie Zamawiającego jest także niekonsekwentne i nielogiczne co wynika z następujących okoliczności: Po pierwsze, Zamawiający formułując obowiązek złożenia oświadczenia o posiadaniu świadectw dopuszczenia urządzeń do eksploatacji już na etapie składania ofert, jednocześnie dopuszcza możliwość, aby w trakcie realizacji umowy: 1) zastąpiono proponowane w ofercie urządzenia innymi nowszymi, (dla których oczywista jest konieczność uzyskania nowych świadectw dopuszczenia do eksploatacji) - §5 ust. 1 pkt. a) str. 7 SIWZ - Tom II Warunki Umowy, a także wymaga, aby 2) urządzenia SRK (sterowania ruchem kolejowym) po ich zintegrowaniu z urządzeniami systemu ETMS/ETCS poziom 2, o ile wymagało to ingerencji w te urządzenia były ponownie certyfikowane i aby Wykonawca uzyskał dla nich nowe świadectwa dopuszczenia do eksploatacji - pkt. 5.4.1. str. 26 SIWZ - łom III PFU część 2. Zamawiający również wskazuje, że 3) Urządzenia systemu ERTMS/ETCS poziom 2, które nie są wyszczególnione w jako składniki interoperacyjności, muszą posiadać świadectwo dopuszczenia do eksploatacji, ale dopiero przed ich zabudową/instalacją - pkt. 5.4.1. str. 27 SIWZ Tom III PFU część 2 oraz pkt. 6.4.1 str. 28, SIWZ - III PFU, część 3 ponadto Zamawiający stwierdza, że 4) Wszystkie urządzenia składające się na system ERTMS/ETCS poziom 2 powinny posiadać takie świadectwa dopiero na zakończenie Eksploatacji Próbnej - pkt. 5.4.1. str. 27 SIWZ - Tom III PFU część 2 oraz pkt. 6.4.1 str. 28, SIWZ - III PFU, część 3. Biorąc powyższe pod uwagę, nie sposób zatem logicznie wytłumaczyć, dlaczego potencjalny Wykonawca na niektóre urządzenia powinien posiadać świadectwa dopuszczenia do eksploatacji już na etapie składnia ofert, zaś na inne urządzenia, które również zamierza zamontować, ma czas na uzyskanie świadectw dopuszczenia, aż do zakończenia realizacji umowy, to jest do czasu przeprowadzania prób końcowych. Dodatkowo kolejny wymóg Zamawiającego nakazujący Wykonawcy uwzględnić w toku realizacji umowy doświadczenia z pilotażowej instalacji systemu ERTMS/ETCS poziom 2 (linia E 30 Legnica - Granica Państwa) brzmi jakby cała specyfikacja była kierowana to jednego konkretnego podmiotu, który akurat posiada te a nie inne świadectwa dopuszczenia, oraz który akurat realizował wspomniany tu odcinek pilotażowy - pkt. 5.4.7.3 str. 34, SIWZ PPU TOM III część 2. Brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia, czy to logicznego czy technicznego, czy też determinowanego wymogami bezpieczeństwa, aby Wykonawca już na etapie składania ofert dysponował opisanymi przez Zamawiającego świadectwami dopuszczenia do eksploatacji. Nie bez znaczenia jest także fakt, że system i urządzenia, które są przedmiotem zamówienia mają służyć uzyskaniu przez Zamawiającego europejskiej interoperacyjności jego linii kolejowych, w ramach Narodowego Planu Wdrażania Europejskiego Zarządzania Ruchem Kolejowym. W efekcie skoro potencjalni Wykonawcy posiadają świadectwa dopuszczenia do eksploatacji swoich urządzeń w innych krajach UE, stawianie warunku posiadania już w dacie składania ofert tego typu świadectw wydawanych w Polsce jest co najmniej niezasadne. Wykonawca nie kwestionuje, że świadectwa te powinny być dostarczone Zamawiającemu. Wystarczające byłoby jednak, aby Wykonawca tak jak w innych przypadkach, był zobowiązany dostarczyć je Zamawiającemu przed datą ostatecznego odbioru przedmiotu zamówienia, a nie w dacie składania oferty. Zarzut nr 2 – Interfejsy (zarzut uwzględniony przez zamawiającego) Zgodnie z treścią pkt. 5.4.6 str. 32, SIWZ PFU TOM III część 2, Wykonawca jest zobowiązany do zaprojektowania, zbudowania i zainstalowania w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia interfejsów mających za zadanie funkcjonalne połączenie urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami SRK (Sterowania Ruchem Kolejowym) zgodnie z protokołem Euroradio+/Subset098, które spełniać będą wymogi bezpieczeństwa według norm SIL4 oraz innych polskich norm. Formułując ten wymóg, Zamawiający w żadnym z dalszych punktów SIWZ nie informuje, że zapewnia Wykonawcy jakiekolwiek dane lub informacje, umożliwiające mu opracowanie i zbudowanie tego typu interfejsów, zmuszając go dc facto do poszukiwania tych danych u producenta urządzeń systemu SRK, który nie ma przecież obowiązku ich przekazania, a co więcej i co wydaje się kluczowe dla niniejszego odwołania jest bezpośrednim konkurentem Wykonawcy. Co przy tym dodatkowo istotne, Zamawiający nie po raz pierwszy formułuje w ten sposób postanowienia ogłaszanych przez siebie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W poprzednich jednak postępowaniach dotyczących tożsamych kwestii, Zamawiający każdorazowo jednak wycofywał się z tego zapisu albo poprzez uznanie protestu jak w roku 2009, albo poprzez uznanie odwołania, jak w roku 2012. W efekcie, formułując niniejszy zarzut, Wykonawca może w całości zacytować zachowujący aktualność fragment protestu spółki Thaïes Rail Signaling Solution sp. z o.o. z dnia 23 lutego 2009 roku, który notabene jest tożsamy z odwołaniem tego podmiotu złożonym w toku podobnego przetargu prowadzonego w marcu 2012 roku. W treści tego protestu podniesiono, że Zamawiający, stawiając w S1WZ (w zakresie objętym protestem) zapis o odpowiedzialności Wykonawcy za współdziałanie istniejących urządzeń srk z montowanymi w ramach przetargu, w tym za interfejs, powoduje iż w rzeczywistości udział potencjalnych wykonawców w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia jest ograniczony, a jedyną uprzywilejowaną firmą staje się Bombardier Transportation (ZWLIS) Polska Sp. z o.o. zwany dalej „ZWUS”, który był dostawcą urządzeń sterowania ruchem kolejowym obecnie istniejących na przedmiotowej linii. Istotna w sprawie jest okoliczność, iż jedynie ZWUS posiada pełną i wystarczającą wiedzę co do kwestii technicznych i możliwości połączenia własnych urządzeń, jest w stanie realnie oszacować, a może nawet pominąć tę kwestię w kalkulacji ceny ofertowej. Taka sytuacja zdecydowanie, choć w sposób nieuprawniony uprzywilejowuje jednego wykonawcę - ZWUS, a pozostałych potencjalnych oferentów czyni „zakładnikami dobrej woli" ZWUS. Nie istnieje bowiem ani prawna ani faktyczna możliwość „przymuszenia" ZWUS przez pozostałych uczestników rynku urządzeń sterowania ruchem kolejowym i spowodowania, by ten zespół działał z wykonawcą w zakresie opracowania interfejsów dla urządzeń. Najważniejszym jednakże argumentem pozostaje to, że ZWUS posiada świadomość faktu swojego uprzywilejowania i może dowolnie sterować polityką cenową w przedmiotowym przetargu i to nic tylko w zakresie kosztów usług oferowanych potencjalnym współwykonawcom, ale także w odniesieniu do ceny oferty przygotowanej w przedmiotowym postępowaniu. Co ciekawe, Zamawiający rozstrzygając ten protest uznał go w całości i dokonał odpowiedniej modyfikaqi treści SIWZ. Sytuacja tożsama powtórzyła się w marcu 2012 roku. W treści tego z kolei odwołania Spółka Thaïes Polska wskazała, iż wnosi o zmianę postanowień SIWZ w taki sposób, by Zamawiający załączył do SIWZ wszystkie wymagane dokumenty i dane, dotyczące istniejących urządzeń, niezbędne do opracowania interfejsów, załączając w to kody źródłowe oprogramowania producenta, ewentualnie aby Zamawiający własnym kosztem i staraniem doprowadził do współdziałania dostawcy sprzętu SRK obecnie istniejącego z Wykonawcą, dostarczenia wszelkich niezbędnych dokumentów, dani/cli, kodów źródłowych itp., potrzebnych do stworzenia interfejsu oraz określenia, iż Zamawiający pokryje koszt powyższych usług, prac itp. świadczonych przez dotychczasowego dostawcę (wykonawcę) sprzętu SRK, z jednoczesnym zapewnieniem, iż za opóźnienia spowodowane brakiem lub nienależytym wykonaniem obowiązku współdziałania przez dostawcę, Wykonawca nie będzie ponosił konsekwencji. W odpowiedzi na to odwołanie, Zamawiający postanowił uznać w całości zarzuty przedstawione przez Spółkę Thales Polska i postanowił dokonać całościowej modyfikacji treści S1WZ. W obecnie omawianym przypadku, Wykonawca wnosi o tożsamą zmianę treści SIWZ uznając, że obowiązek współdziałania Zamawiającego z Wykonawcę w zakresie realizacji tego zobowiązania jest absolutnie konieczny. Fakt ten wynika z dwóch podstawowych powodów. Pierwszym, może mniej istotnym jest to, że samodzielne tworzenie przez Wykonawcę interfejsów bez danych, informacji, kodów źródłowych, czy licencji może naruszać czyjeś prawa. Drugą przyczyną, chyba ważniejszą jest to, że interfejsy te mają połączyć dwa systemy składające się na szeroko pojęty system zarządzania ruchem kolejowym. W efekcie poprawność i jakość tych interfejsów, ma absolutnie podstawowe znaczenia dla kwestii bezpieczeństwa w ruchu kolejowym. Trudno sobie zatem wyobrazić, aby zarządca infrastruktury kolejowej, jakim jest Zamawiający, który jest jednocześnie właścicielem urządzeń SRK zainstalowanych na przedmiotowej linii kolejowej nie współdziałał z Wykonawcą w celu stworzenia wspomnianych wyżej interfejsów, co najmniej w zakresie przekazania mu niezbędnych informacji, kodów źródłowych oraz innych niezbędnych danych, które są lub powinny być w jego posiadaniu. ODWOŁANIE KIO 2333/12 W dniu 26.10.2012 r. Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o. w Katowicach wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem postanowień SIWZ. I. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 w zw. z art. 31 ustawy oraz art. 647 kodeksu cywilnego, poprzez podanie informacji w programie funkcjonalno-użytkowym w sposób niewyczerpujący, sprzeczny z przepisami kodeksu cywilnego, uniemożliwiający wykonawcy obliczenie ceny, a w konsekwencji sporządzenie oferty poprzez przyjęcie założenia, że: 1. linia nr 1 na odcinku Warszawa Zachodnia - Skierniewice zostanie przebudowana w ramach odrębnego kontraktu zgodnie z warunkami zawartymi w opracowaniu, co jest wyłącznie założeniem i może ulec zmianie na etapie projektu budowlanego: 2. oraz że wszystkie zabudowane na linii nr 1 w obszarze działania przewidzianego LCS Skierniewice urządzenia srk, zabezpieczenia ruchu na przejazdach kolejowych, elektroenergetyczne, LPN, obiektów zasilania trakcji elektrycznej i sieć trakcyjna przystosowane będą do włączenia systemu zdalnego sterowania, oraz 3. że prace objęte przedmiotowym zadaniem muszą przewidywać możliwość ich wykonywania równolegle z pracami aktualnie toczącymi się na przedmiotowej linii, nie wiadomo kiedy się zakończą, co może mieć wpływ na organizację oraz harmonogram robót. W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: • wykreślenie z części P3 pkt 1.3 PFU tiret pierwszy zdania: „Wykonawca musi liczyć się z faktem, że niektóre prace objęte w/w kontraktem oraz prace objęte kontraktem zawartym na podstawie niniejszego PFU mogą być wykonywane równolegle, co może mieć wpływ na organizację i harmonogram robót.” • wykreślenie z części P3 pkt 1.3 PFU akapit drugi zdanie drugie: „wszystkie zmiany wynikające ze sporządzonych projektów budowlanych będą ryzykiem Wykonawcy i nie mogą stanowić podstawy do robót dodatkowych”. Tak samo w części P3 PFU: pkt 1.4.8 ostatni akapit, 1.5.7 ostatni akapit, 1.5.8.9 ostatni akapit. • zmianę Subklauzuli 8.7 [Odszkodowanie umowne za opóźnienie] zdanie pierwsze na: „Jeżeli Wykonawca nie wypełni postanowień Subklauzuli 8.2 [Czas na Ukończenie], to Wykonawca z uwzględnieniem Subklauzuli 2.5 [Roszczenia Zamawiającego], zapłaci Zamawiającemu odszkodowanie umowne za zwłokę w związku z tym uchybieniem.” II. Ponadto odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 w zw. z art. 31 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp, art. 144 Pzp oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego poprzez zobowiązanie wykonawcy, by uwzględnił ryzyko zmian w aktach prawnych, przepisach technicznych i konieczności uwzględnienia ich w opracowaniu wszystkich dokumentów powstałych w wyniku realizacji zamówienia bez możliwości żądania odrębnej zapłaty z tego tytułu oraz możliwości przedłużenia czasu na ukończenie zadania. W związku z powyższym wniesiono o nakazanie zamawiającemu: • przywrócenie Subklauzuli 13.7 [Korekty wynikające ze zmian stanu prawnego] Warunków Ogólnych FIDIC w brzmieniu: „Cena Kontraktowa będzie skorygowana, aby uwzględnić każdy wzrost lub obniżkę Kosztu, wynikającą z jakiejś zmiany w Prawach w Kraju (włącznie z wprowadzeniem nowych przepisów Praw i uchyleniem lub modyfikacją istniejących przepisów Praw) lub z prawnej lub oficjalnej rządowej interpretacji takich Praw, dokonanej po Dacie Odniesienia, a mającej wpływ na wykonanie przez Wykonawcę jego zobowiązań według Kontraktu. Jeżeli Wykonawca doznaje (lub przewiduje się, że dozna) opóźnienia i/lub ponosi (lub przewiduje się, że poniesie) dodatkowy Koszt wynikły z tych zmian w Prawach lub w takich interpretacjach, dokonanych po Dacie Odniesienia, to Wykonawca da powiadomienie Inżynierowi i będzie uprawniony, z uwzględnieniem Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy], do: a) przedłużenia czasu w związku z jakimkolwiek takim opóźnieniem, według Subklauzuli 8.4 [Przedłużenie Czasu na Ukończenie], jeśli ukończenie jest lub przewiduje się, że będzie opóźnione, oraz b) płatności za jakikolwiek taki Koszt, która to płatność będzie włączona do Ceny Kontraktowej. Po otrzymaniu tego powiadomienia, Inżynier będzie postępował zgodnie z Subklauzulą 3.5 [Określenia], aby uzgodnić lub określić te sprawy; • zmianę Subklauzuli 1.1.6.5 poprzez dodanie na końcu zdania: „jak również dyrektywy europejskie, przepisy, obwieszczenia, umowy, uchwały, decyzje, normy, instrukcje, wymagania, standardy techniczne, warunki, wytyczne, zarządzenia i inne wskazane w pkt 3 PFU dla zadania P3, pkt 9 PFU dla zadania PA oraz pkt 10 PFU dla zadania PC. • zmianę § 5 pkt 4 poprzez dodanie punktu: (i) innych zmian wskazanych w Warunkach Ogólnych lub Warunkach Szczególnych, które wskazują warunki takiej zmiany, w szczególności poprzez zmianę Czasu na Ukończenie oraz Ceny Kontraktowej. III. Naruszenie art. 7 ust 1 Pzp w zw. z art. 22 ust 1 pkt 3 Pzp oraz art. 22 ust. 4 Pzp poprzez stawianie warunków w odniesieniu do dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (pkt 8.3.2 tomu I IDW), które to kwalifikacje nie są niezbędne do prawidłowej realizacji zadania i nie dają gwarancji należytego wykonania umowy, a zatem są sprzeczne z wykładnią celowościową art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz art. 22 ust. 4 Pzp. W związku z powyższym wniesiono o nakazanie zamawiającemu zmiany wymagania w zakresie uprawnień (kwalifikacji zawodowych): − Kierownika budowy (pkt 2 tabeli znajdującej się w pkt 8.3.2 IDW); − Kierownika robót w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym (pkt 3 tabeli znajdującej się w pkt 8.3.2 IDW); − Kierownika robót w zakresie urządzeń przytorowych ETCS (pkt 4 tabeli znajdującej się w pkt 8.3.2 IDW); − Projektanta w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym (pkt 8 tabeli znajdującej się w pkt 8.3.2 IDW); − Projektanta w zakresie urządzeń przytorowych ETCS (pkt 9 tabeli znajdującej się w pkt 8.3.2 IDW); • poprzez wpisanie następującej treści: „uprawnienia budowlane uprawniające do kierowania robotami budowlanymi związanymi z budową lub przebudową/modernizacją urządzeń sterowania ruchem kolejowym” - w odniesieniu do Kierownika budowy, Kierownika robót w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym oraz Kierownika robót w zakresie urządzeń przytorowych ETCS, oraz • poprzez wpisanie następującej treści: „uprawnienia budowlane uprawniające do projektowania urządzeń sterowania ruchem kolejowym” w odniesieniu do Projektanta w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym oraz Projektanta w zakresie urządzeń przytorowych ETCS. alternatywnie: poprzez wymóg dysponowania osobami na Funkcje: Kierownika Budowy, Kierownika robót w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym, Kierownika robót w zakresie urządzeń przytorowych ETCS, Projektanta w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym, Projektanta w zakresie urządzeń przytorowych ETCS, którzy posiadają uprawnienia (kwalifikacje zawodowe) w specjalności kolejowej bez ograniczeń z równoczesną zmianą pkt. 9.1.4 lit b nawias kwadratowy na: „[wydanych na podstawie Ustawy Prawo Budowlane (t.j. Dz. U. z 2010 r. nr 243 poz. 1623 z późn. zm.) oraz Rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 roku w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2006 r. Nr 83, poz. 578 ze zm.) lub które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów gdzie dla osób wymienionych w poz. 2, 3, 4, 8, 9 tabeli w pkt 8.3.2. IDW będą to uprawnienia budowlane potwierdzające prawo do projektowania (w odniesieniu do poz. 8, 9) lub kierowania robotami (w odniesieniu do poz. 2, 3, 4) w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym]”. IV. Naruszenie art. 144 Pzp w zw. z art. 36 ust 1 pkt 16 Pzp poprzez wadliwe sporządzenie specyfikacji istotnych warunków zamówienia w części dotyczącej istotnych dla stron postanowień, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, naruszenie art. 353 1 KC w związku z art. 14 Pzp, poprzez wprowadzenie zapisów dot. możliwości dokonania zmiany zawartej umowy, która w żadnym przypadku, nawet najbardziej oczywistym, nie przewiduje możliwości zmiany Ceny Kontraktowej poprzez jej podwyższenie oraz wprowadzenie zapisów, które dla takich samych okoliczności nie przewidują możliwości zmiany Ceny Kontraktowej w tomie I IDW, a przewidują możliwość zmiany Ceny Kontraktowej w tomie II, powodując niepewność Wykonawcy w zakresie dopuszczalności pewnych zmian w Umowie. Mając na uwadze powyższe, odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmianę § 5 Wzoru umowy załączonego w Tomie II SIWZ poprzez wykreślenie wszystkich zapisów, że zmiana Ceny Kontraktowej może nastąpić wyłącznie „poprzez jej zmniejszenie” oraz dodanie w § 5 pkt 4 lit (i) jak wskazano powyżej. Uzasadnienie Ad I Zamawiający, w tomie III Program Funkcjonalno Użytkowy, w części P3, w pkt. 1.3 wprowadził założenie, że linia nr 1 na odcinku Warszawa Zachodnia - Skierniewice zostanie przebudowana w ramach odrębnego kontraktu zgodnie z warunkami zawartymi w opracowaniu pn. „Modernizacja linii kolejowej Warszawa-Łódź, etap II Warszawa Zachodnia - Skierniewice oraz Łódź Widzew - Łódź Fabryczna”. Ponadto podał, że roboty na tej linii rozpoczęły się w marcu 2011 roku. W związku z powyższym Zamawiający wskazał, że wykonawca musi liczyć się z faktem, że niektóre prace objęte w/w kontraktem oraz prace objęte kontraktem zawartym na podstawie niniejszego PFU mogę być wykonywane równolegle, co może mieć wpływ na organizację i harmonogram robót. Z powyższego zapisu wynikają w istocie trzy założenia: (1) że linia kolejowa nr 1 na odcinku Warszawa Zachodnia - Skierniewice zostanie przebudowana zgodnie z warunkami zawartymi w opracowaniu wskazanym powyżej, (2) że Zamawiający nie ma wiedzy na temat tego, kiedy prace w ramach odrębnego kontraktu zostaną zakończone, (3) że Zamawiający przewiduje równoległe prace na dwóch zadaniach, co może mieć wpływ na organizację i harmonogram robót. Ad. (1) W odniesieniu do pierwszego z punktów, Zamawiający założył, ze przebudowa zostanie przeprowadzona zgodnie z warunkami zawartymi w opracowaniu. Jest to jednak tylko założenie Zamawiającego, obwarowane dodatkowo, że jakakolwiek zmiana w tym zakresie jest ryzykiem wykonawcy, które powinno zostać uwzględnione w Cenie Kontraktowej. Zdaniem wykonawcy, jest to opis przedmiotu zamówienia sprzeczny z art. 29 ust 1 p.z.p.. Przepis ten bowiem wskazuje, że opis ma mieć charakter jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. Opis dokonany przez Zamawiającego w PFU t. P3 pkt 1.3 warunku tego nie spełnia. Ponadto przerzucenie na Wykonawców bliżej nieokreślonego zakresu obowiązków i robót, stanowi nie tylko dodatkowe ryzyko Wykonawcy, ale jest trudne do przewidzenia na etapie oferty. Dodatkowo jeszcze Zamawiający wprost wskazuje, że wszelkie ryzyko z tym związane leży po stronie wykonawcy, bez możliwości dochodzenia dodatkowego wynagrodzenia, np. w postaci zamówienia o roboty dodatkowe. Zdaniem odwołującego, jest to oczywiste naruszenie przepisów ustawy ze strony Zamawiającego. Z interpretacji treści art. 29 ust. 1 Pzp, prezentowanej niejednokrotnie zarówno w literaturze jak i orzecznictwie, wynika, że opis przedmiotu zamówienia musi być dokonany w taki sposób, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia i że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione. Opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich wpływających na nią czynników. Co istotne, jak wypowiedział się SO w Zielonej Górze w wyroku z dnia 13.05.2005 r. (sygn. akt: II Ca 109/05) oceny prawidłowości sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia pod kątem jego kompletności dla sporządzenia oferty dokonywać należy z punktu widzenia Wykonawcy. Zważywszy na fakt, że oferta złożona przez Wykonawcę, w przypadku wyboru jej jako najkorzystniejszej określa zakres zobowiązania Wykonawcy, to punkt widzenia Wykonawcy powinien być decydujący dla określenia, czy opis przedmiotu zamówienia jest dla niego jasny i precyzyjny. Ad. (2) Mając na uwadze czas realizacji odrębnego zadania, Zamawiający ogranicza się jedynie do wskazania okresu rozpoczęcia prac bez wskazania, kiedy zostaną one zakończone. Wykonawca jest skłonny przypuszczać, że Zamawiający sam dokładnie nie wie, kiedy prace te zostaną zakończone, i również w tym względzie całe ryzyko próbuje przerzucić na wykonawcę. Dodatkowym elementem utrudniającym jest fakt, że generalnym wykonawcą i liderem konsorcjum na zadanie Warszawa Zachodnia - Skierniewice (tzw. zadanie odrębne) jest spółka, która ogłosiła upadłość, co stawia ukończenie tego zadania pod znakiem zapytania. Brak informacji na temat tego, kiedy prace na odrębnym zadaniu zostaną zakończone, uniemożliwia wykonawcom stworzenie harmonogramu realizacji całości prac i prawidłowej ich organizacji, co w rezultacie uniemożliwia prawidłowe skalkulowanie ceny ofertowej. Taką sytuację uznać należy za sprzeczną z art. 29 ust 1 oraz 31 ust 1 p.z.p.. Ad. (3) Odnosząc się do trzeciego założenia, należy zauważyć, że jest ono sprzeczne z prawem cywilnym oraz prawem budowlanym. Zgodnie bowiem z art. 647 KC do obowiązków nałożonych na inwestora (tutaj Zamawiającego) należy przekazanie terenu budowy. To samo wynika z prawa budowlanego, gdzie zgodnie z art. 22 do podstawowych obowiązków kierownika budowy należy protokolarny odbiór i zabezpieczenie placu budowy. Jeżeli Zamawiający przewidział, że część prac ma odbywać się równolegle, nie sposób ocenić, jak ma wyglądać przekazanie placu budowy, jego zabezpieczenie, kto jest odpowiedzialny za plac budowy w tym czasie, kto bierze odpowiedzialność za bezpieczeństwo pracy, za ewentualne szkody, za kierowanie frontem robót. Poza tym wpływa to również na brak obiektywnych kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty. Różni wykonawcy, w zależności od posiadanych informacji o aktualnie toczącym się zadaniu, mogą zakładać inny czas na przekazanie placu budowy, inny okres czasu na realizację zadania na tym odcinku, co powoduje: u wykonawcy, że nie jest on w stanie prawidłowo skalkulować oferty, bowiem przedmiot zamówienia nie jest opisany w sposób jednoznaczny, a u Zamawiającego brak możliwości obiektywnego porównania ofert, gdyż każdy z wykonawców, jak również sam Zamawiający mogą dokonywać tylko pewnych założeń w tym zakresie, a nie są one w żaden sposób weryfikowalne. Uznać zatem należy, że takie wymaganie postanowione przez Zamawiającego stanowi naruszenie przepisów ustawy p.z.p. a pośrednio również innych powszechnie obowiązujących przepisów prawa, jak prawa cywilnego i budowlanego. Zamawiający, w tomie III Program Funkcjonalno Użytkowy, w części P3, w pkt. 1.3 tiret drugi wprowadził założenie, że linia oraz że wszystkie zabudowane na linii nr 1 w obszarze działania przewidzianego LCS Skierniewice urządzenia srk, zabezpieczenia ruchu na przejazdach kolejowych, elektroenergetyczne, LPN, obiektów zasilania trakcji elektrycznej i sieć trakcyjna przystosowane będą do włączenia systemu zdalnego sterowania. Ryzyko związane z ewentualnym nieprzystosowaniem ciąży na wykonawcy. Wykonawca, na dzień składania ofert, nie jest w stanie ocenić: (1) jakie urządzenia mogą być niedostosowane, (2) w jakim stopniu, (3) jakie prace trzeba będzie w związku z tym podjąć i (4) na czyj koszt. Zdaniem wykonawcy tak nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia uniemożliwi Zamawiającemu obiektywną ocenę ofert. Ponadto, Zamawiający w tomie III Program Funkcjonalno Użytkowy, w części P3, w pkt. 1.3 drugi akapit zastrzegł, że podane założenia są orientacyjne, mogą ulec zmianie na etapie projektu budowlanego, są ryzykiem Wykonawcy i nie stanowią podstawy do robot dodatkowych. Przy takim zapisie w wymaganiach przetargowych, Wykonawca będzie miał dwa rozwiązania (po podpisaniu umowy): (1) działanie na podstawie założeń Zamawiającego, co może skutkować koniecznością kilkukrotnego poprawiania projektów budowlanych i ponoszenia kilkakrotnie kosztów stworzenia tej samej dokumentacji projektowej (bowiem jedna zmiana może powodować implikację w całym projekcie, co powoduje często konieczność tworzenia projektów od początku) lub też (2) czekanie z projektami do czasu zakończenia realizacji zadania odrębnego, co z kolei może zagrozić terminowej realizacji przedmiotowego zadania, a w konsekwencji kary za opóźnienie. Jest to kolejna okoliczność powodująca, że zdaniem wykonawcy, opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia skalkulowanie ceny ofertowej, a zobowiązanie wykonawcy do podpisania kontraktu na takich warunkach jest naruszeniem zasady równowagi stron, gdzie wszystkie ryzyka: zdefiniowane i niezdefiniowane, jak również mogące powstać w przyszłości - zdaniem Zamawiającego - powinny zostać przewidziane i uwzględnione przez wykonawcę, bowiem Zamawiający: (a) nie przewiduje w takim przypadku robót dodatkowych, (2) nie przewiduje w takim przypadku wydłużenia czasu na ukończenie, a (3) w żadnym przypadku nie przewiduje wzrostu wynagrodzenia. Równocześnie dodatkowym ryzykiem nałożonym na Wykonawcę jest obowiązek zapłaty odszkodowania umownego za opóźnienie, a nie za zwłokę. Przy realizacji zadania, szczególnie tak opisanego w PFU, może pojawić się mnóstwo okoliczności, na które wykonawca nie będzie miał najmniejszego wpływu, które będą od wykonawcy niezależne. Takie okoliczności jak przedłużające się prace na linii pierwszej, niedostosowane urządzenia, konieczność poprawiania projektów mogą wpłynąć na termin realizacji zadania, nawet przy najlepszej organizacji pracy z jego strony. W takich okolicznościach wykonawca nie powinien być obciążany karami umownymi. Dlatego też, celem oddania zasady równowagi stron, wykonawca powinien być obciążany karami tylko w przypadkach zwłoki w ukończeniu prac. W związku z powyższym uzasadnioną jest zmiana Subklauzuli 8.7 jak zaproponowana na wstępie. Ad. II W ramach realizacji zadania wykonawca zobowiązany jest do przestrzegania szeregu przepisów prawa krajowego, europejskiego, norm, zarządzeń, wytycznych uchwał itp. Wykonawca deklaruje zgodność rozwiązania, które zamierza zastosować przy realizacji zadania z tymi przepisami i normami na dzień składania ofert. Pomiędzy okresem składania ofert, a Świadectwem Wykonania może upłynąć okres nawet 8 czy 9 lat, w którym to czasie może nastąpić zmiana przepisów czy norm prawnych. Dlatego też uwzględniając słuszny interes stron, w dobrych wzorach postanowień umownych zawarty jest zapis, odnoszący się do postępowania na wypadek zmian obowiązujących przepisów prawnych, a dotyczących przedmiotu umowy. Zwyczajowo wykonawca musi zgodzić się na dostosowanie do nowych przepisów, jednakże ze względu na fakt, iż nie było to objęte przedmiotem zamówienia, przysługuje mu wtedy odpowiednio dłuższy czas na dostosowanie swoich urządzeń do nowych wymagań oraz wpływa to również na Cenę Kontraktową, gdyż są to działania, które wykonawca musi podjąć, a które nie były objęte przedmiotem oferty składanej Zamawiającemu. Zaznaczyć należy, iż wykonawca na etapie składania ofert nie jest w stanie przewidzieć, jakie przepisy mogą się zmienić i w jakim zakresie, tym bardziej iż część z tym przepisów to wewnętrzne regulacje Zamawiającego. W skrajnym przypadku można założyć taki scenariusz, że Zamawiający na tydzień przed odbiorem końcowym wprowadzi nowe zarządzenie w zakresie tego, co podlega ocenie podczas odbioru i skutecznie w ten sposób uniemożliwi wykonawcy wykonanie zadania na czas, a w konsekwencji doprowadzi do nałożenia na wykonawcę dotkliwych kar umownych. Zatem rozumiejąc wolę Zamawiającego do odbioru urządzeń, które spełniają normy i przepisy na dzień odbioru końcowego, jak również ograniczone możliwości wykonawcy przewidzenia w ofercie jakie zmiany w szeroko rozumianym ustawodawstwie mogą nastąpić w czasie realizacji zadania, wykonawca uważa, że zasadnym jest przywrócenie Subklauzuli 13.7 Warunków Ogólnych, która nigdy dotychczas przez Zamawiającego nie była wykreślana, a która właśnie stanowi o możliwości dochodzenia od Zamawiającego wydłużenia Czasu na Ukończenie oraz wzrostu Ceny Kontraktowej. Brak wzmiankowanej Subklauzuli 13.7 Warunków Ogólnych powoduje obciążenie wykonawcy rażąco nierównomiernym ryzykiem kontraktowym. Jakkolwiek pozycja Zamawiającego przy kształtowaniu treści umowy jest silniejsza, powinien on brać pod uwagę nie tylko swoje interesy, ale także interesy swojego kontrahenta i starać się ułożyć stosunek prawny tak, aby te interesy były jak najbardziej zrównoważone. Ad. II i IV Zamawiający określając istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, pozostawia w Warunkach Ogólnych FIDIC pewne mechanizmy, które umożliwiają zmianę Czasu na Ukończenie oraz Ceny Kontraktowej. Jednocześnie, w Akcie Umowy, który w hierarchii ważności dokumentów jest na pierwszym miejscu, wskazuje katalog okoliczności, kiedy może nastąpić zmiana umowy i w jaki sposób zmiana ta może wyglądać. Zamawiający, w katalogu tym, nigdy nie dopuszcza możliwości wzrostu Ceny Kontraktowej. W rezultacie, przy tak ukształtowanej treści umowy (na którą składa się Akt Umowy, Warunki Ogólne i Szczególne FIDIC) mamy często dwa zapisy, stanowiące o tym samym, gdzie Akt Umowy dopuszcza pewną zmianę, lecz bez zmiany wynagrodzenia, a później mamy zapisy Warunków Ogólnych i Szczególnych FIDIC, które również przewidują tę samą zmianę, dopuszczając zarówno zmianę wynagrodzenia jak i Czasu na Ukończenie. Z doświadczenia wykonawcy przy tak ukształtowanych zapisach, przy realizacji zadania, Zamawiający powołuje się na hierarchię ważności dokumentów w umowie w przypadku ich sprzeczności i odmawia jakiegokolwiek wzrostu wynagrodzenia, argumentując to tym, że Akt Umowy jest ważniejszy od warunków FIDIC, a ten nie przewiduje możliwości zwiększenia Ceny Kontraktowej. Zatem by zapis dot. zmiany Ceny Kontraktowej oraz Czasu na Ukończenie z Warunków Ogólnych i Szczególnych FIDIC mógł mieć zastosowanie, przy takiej argumentacji Zamawiającego, niezbędnym jest również wskazanie w Akcie Umowy, że jeżeli FIDIC przewiduje zmianę umowy i przewiduje warunki takiej zmiany (co jest zgodne z art. 144 p.z.p.), to taka zmiana też powinna być dopuszczalna w myśl Aktu Umowy, włączając w to przypadki wzrostu Ceny Kontraktowej. Propozycja zapisu w tym względzie znajduje się w pkt II komparycji pisma. Ponadto, w odniesieniu do kwestii zmiany przepisów prawnych, by zmiana stanu prawnego dawała wykonawcy możliwość złożenia roszczenia w trybie 20.1 [Roszczenie] Warunków Ogólnych FIDIC, należy również doprecyzować, co Zamawiający rozumie pod podjęciem „Prawa” i ujednolicić katalog z tomu II z tomem III PFU, poprzez doprecyzowanie w Subklauzuli 1.1.6.5., co rozumiemy pod pojęciem „Prawa”, tak jak to zostało zaproponowane na wstępie pisma. Ze względu zatem na fakt, iż aktualne wymagania przetargowe w różnych aspektach naruszają przepisy ustawy prawo zamówień publicznych bądź są ze sobą sprzeczne, wykonawca wnosi o ich zmianę, w taki sposób, jaki zostało to wskazane na wstępie. Ad. III Poniższe uzasadnienie przedstawione zostało na przykładzie Kierownika Budowy, ale w takim samym zakresie odnosi się również do: Kierownika Robót w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym, Kierownika robót w zakresie urządzeń przytorowych ETCS, Projektanta w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym, Projektanta w zakresie urządzeń przytorowych ETCS. W zakresie wymagania przez Zamawiającego od Wykonawcy dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, Zamawiający postawił wymóg w odniesieniu do Kierownika Budowy, że musi być to osoba, mająca co najmniej 5 lat doświadczenia na stanowisku kierownika budowy na robotach związanych z budową lub przebudową/modernizacją urządzeń sterowania ruchem kolejowym lub systemów bezpiecznej kontroli jazdy pociągu. Równocześnie, wraz z takim doświadczeniem Zamawiający wymaga od takiej osoby kwalifikacji zawodowych w zakresie uprawnień do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń (pkt 8.3.2. IDW). Odwołując się do rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 roku w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie wskazane są specjalności budowlane, w której żadna wprost nie odnosi się do kiedyś istniejącej specjalności w zakresie sterowania ruchem kolejowym. Przez okres ostatnich dwudziestu lat uprawnienia do kierowania robotami w zakresie sterowania ruchem kolejowym były w różny sposób nazywane oraz kwalifikowane jako różne specjalności. Dlatego też osoby, które mogą wykazać się co najmniej 5 letnim doświadczeniem uzyskiwały swoje uprawnienia pod rządami różnych rozporządzeń, a przez to kwalifikowane były w różnych specjalnościach i różnie były nazywane. W związku z powyższym, zdaniem Wykonawcy, zasadnym jest stawianie takiego warunku, który da Zamawiającemu rzeczywistą gwarancję należytego wykonania umowy przez odpowiednio wykwalifikowane osoby. Tylko w ten sposób oddany zostanie cel art. 22 ust. 1 pkt 3 p.z.p.. Takim wymaganiem w zakresie uprawnień/kwalifikacji zawodowych byłyby uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi związanymi z budową lub przebudową/modernizacją urządzeń sterowania ruchem kolejowym. Zamawiający takich kwalifikacji powinien wymagać i przyjąć na siebie obowiązek weryfikacji, czy uprawnienia osób, którymi dysponuje wykonawca, spełniają tak postawione wymagania. W aktualnym brzmieniu wymagań odnoszących się do osób zdolnych do wykonania zamówienia, Zamawiający żąda uprawnień, które nie są związane z charakterem wykonywanych prac przy realizacji zadania, a zatem stawia warunek, który nie daje rękojmi należytego wykonania umowy. śądając kombinacji uprawnień w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych w powiązaniu z pięcioletnim doświadczeniem w branży sterowania ruchem kolejowym stawia nieadekwatne wymagania do zakresu prac, w konsekwencji naruszając w ten sposób zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Uznać zatem należy, że stawiając taki warunek, Zamawiający nie weryfikuje, czy osoby, którymi dysponuje Wykonawca, są zdolne do wykonania zamówienia, czym narusza art. 22 ust 1 pkt 3 p.z.p. Mając na uwadze powyższe, odwołujący wnosi o zmianę tego wymagania, zgodnie z propozycją jak przedstawiono w pkt III komparycji odwołania. ODWOŁANIE KIO 2349/12 W dniu 26.10.2012 r. Huawei Polska Sp. z o.o. w Warszawie wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem postanowień ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: • art. 7 ust. 1 ustawy, art. 29 ust. 1, 2, 3 ustawy oraz art. 30 ust. 4, 6 ustawy poprzez wprowadzenie w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w załączniku nr 13 do IDW-WZÓR stanowiącym wzór oświadczenia wykonawcy i PFU wymogu (by oferowana w przedmiotowym postępowaniu infrastruktura współpracowała z produktem „firmy KapschCarrierConr - „systemem NSS20 firmy KapschCarrierCom” lub przeszła z wynikiem pozytywnym testy interoperacyjności z tym konkretnym „systemem NSS20 firmy KapschCarrierCom ”), którego formuła narusza zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jest niejednoznaczna i niewyczerpująca, a nadto skonstruowana za pomocą nieokreślonego, niezrozumiałego i niewyjaśnionego przez Zamawiającego pojęcia „systemu NSS20 firmy KapschCarrierCom ”, • art. 25 ust. 1 Ustawy poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń i dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1) nakazanie Zamawiającemu usunięcia niezgodnych z przepisami ustawy postanowień i wymogów SIWZ, ogłoszenia o zamówieniu oraz PFU, w szczególności o zmianę treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ (treści załącznika nr 13 do IDW-WZÓR) oraz postanowień PFU (w szczególności PFU, Część 2, pkt 6.4.10 ppkt 9) poprzez: a) zastąpienie nazwy „NSS20” nazwą „NSS” albo dopisanie po nazwie „NSS20 (firmy Kapsch CarrierCom AG) ” słów „lub równoważnym” (tj. spełniającym funkcjonalności wymagane przez Zamawiającego)”, oraz b) dopisanie przed słowem „lub” w obecnej treści ww. załącznika nr 13 wymogu wskazania przez wykonawcę, na jakiej linii kolejowej została zainstalowana oferowana przez niego infrastruktura BSS GSM-R, celem umożliwienia Zamawiającemu weryfikacji oświadczeń wykonawców zgodnie z zasadą równego traktowania wszystkich wykonawców i w ten sposób umożliwienie Odwołującemu i innym potencjalnym wykonawcom uzyskania zamówienia. 2) zobowiązanie Zamawiającego do zaniechania stosowania niekonkurencyjnej praktyki i nieodwoływania się w ww. dokumentach jedynie do nazwy własnej nieokreślonego żadnymi parametrami technicznymi pojęcia „systemu NSS20 firmy KapschCarrierCom", którego zastosowanie na rynku nie jest znane, ani nie zostało potwierdzone przez producenta tego systemu i Zamawiającego (według wiedzy Odwołującego); 3) przedłużenie terminu składania ofert i umożliwienie uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w trybie przetargu nieograniczonego na konkurencyjnych zasadach. W uzasadnieniu odwołania wskazano: I. 1. Zamawiający, w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w załączniku nr 13 do IDW-WZÓR stanowiącym wzór oświadczenia wykonawcy (które to oświadczenie ma wykazać zdolność wykonawcy do wykonania zamówienia będącego przedmiotem przetargu nieograniczonego) wprowadził wymóg, by oferowana w przedmiotowy postępowaniu infrastruktura BSS GSM-R współpracowała z produktem, firmy KapschCarrierCom” - „systemem NSS20 firmy KapschCarrierCom" lub przeszła z wynikiem pozytywnym testy interoperacyjności z tym konkretnym systemem spółki Kapsch CarrierCom AG (której nazwy Odwołujący może się jedynie domyślać z uwagi na to, że Zamawiający nawet nie wskazał jej w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ odwołując jedynie do firmy KapschCarrierCom”), która to spółka jednocześnie może ubiegać się również o udzielenie zamówienia w przedmiotowym przetargu (może być potencjalnym wykonawcą) i która uzależnia możliwość przeprowadzenia wymaganych przez Zamawiającego w załączniku nr 13 do SIWZ testów m. in. od przekazania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa (które to informacje mogą wpływać na wynik postępowania przetargowego). Zaznaczyć przy tym należy, że Odwołującemu się nie jest znane, ani potwierdzone komercyjne użycie systemu NSS20 firmy KapschCarrierCom”. Wymóg dotyczący systemu NSS20 „firmy KapschCarrierCom” nie jest konieczny, niezbędny do przeprowadzenia postępowania, gdyż w celu należytego wykonania zamówienia wystarczające jest odwołanie się przez Zamawiającego do parametru technicznego systemu NSS. Wprowadzenie przez Zamawiającego w warunkach zamówienia parametru „systemu NSS20 firmy KapschCarrierCom " uniemożliwia złożenie oferty przez wykonawców, których infrastruktura przeszła z wynikiem pozytywnym testy interoperacyjności (IOT) na równoważnym poziomie, z którymi to spółka Kapsch CarrierCom AG nie wykonała dotąd wymaganych przez Zamawiającego testów, pomimo tego, że zwracali się o to do konkurencyjnej spółki Kapsch CarrierCom AG. Wykonanie wymaganych przez Zamawiającego w obecnym załączniku nr 13 do SIWZ testów jest bowiem uzależnione od woli spółki Kapsch CarrierCom AG, będącej konkurencją dla Odwołującego, w tym w organizowanych przez Zamawiającego przetargach. Wskazana powyżej czynność Zamawiającego jest sprzeczna z zasadą uczciwej konkurencji, gdyż określa wymagania, jakie powinien spełnić wykonawca, których spełnienie jest ściśle zależne od woli innego potencjalnego wykonawcy (Kapsch CarrierCom AG, którego to producenta systemu NSS20 z uwagi na nieprecyzyjność oznaczenia i brak w tym zakresie prawidłowych danych w dokumentacji przetargowej, potencjalni wykonawcy mogą się jedynie domyślać). Wymóg Zamawiającego nie jest przy tym uzasadniony żadnymi obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, a bardzo ogranicza krąg potencjalnych wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Stwierdzić przy tym należy, że w dokumentacji przetargowej dot. postępowania nr ref. IRZRi-216-7.1-24.1/3-02/2012 Zamawiający odwołał się jedynie do „systemu NSS20 firmy KapschCarrierCom” nie podając nawet danych producenta, w szczególności jego firmy (rozumianej jako nazwa i forma prawna). Wskazać przy tym należy, że na rynku polskim i europejskim istnieje kilka podmiotów, które w swojej firmie zawierają wyraz „Kapsch”, m in. Kapsch Telmatic Services sp. z o.o., Kapsch Enterprise sp. z o.o., Kapsch CarrierCom sp. z o.o., “Kapsch Immobilien Polen” sp. z o.o. Kapsch CarrierCom AG, Kapsch TrafficCom AG, Kapsch Components GmbH & Co KG, Kapsch Businessom AG. We wcześniejszym przetargu w odpowiedzi na pytania wykonawcy Zamawiający wskazywał jako właściwą w jednym przetargu Kapsch, a w następnym Kapsch sp. z o.o. Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że Zamawiający nie podaje nawet danych producenta (przykładowo określając go miejscem siedziby, Zamawiający używa ponadto za każdym razem innych nazw firm w kolejnych przetargach na linię E65 i E20, również w SIWZ posługuje się niekonsekwentnie nazwą tej firmy), do produktu którego odwołuje się w wymogu przetargu, co wysoce utrudnia jego identyfikację. Danych producenta powoływanego systemu pozostali wykonawcy mogą się jedynie domyślać. Czynność Zamawiającego w sposób rażący narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1, 2, 3 Ustawy oraz art. 30 ust. 4, 6 Ustawy. 2. Formuła wymogu zawartego w załączniku nr 13 do IDW-WZÓR pt. „Oświadczenie potwierdzające, że oferowana infrastruktura BSS GSM-R współpracuje z systemem NSS20 (firmy KapschCarrierCom) na co najmniej jednej linii kolejowej lub, że oferowana infrastruktura BSS GSM-R przeszła z wynikiem pozytywnym testy interoperacyjności (IOT) z systemem NSS20 (firmy KapschCarrierCom) dla interfejsu A ” (dalej również załącznik nr 13) w postępowaniu o udzielenie zamówienia na „Zaprojektowanie i wykonanie LCS Skierniewice oraz ERI MS/ETCS poziom 2/GSM- R na odcinku Warszawa Zachodnia - Koluszki w km 3,900 - 104,918 linii nr 1 i Koluszki - Łódź Widzew w km 26,400 - 7,200 linii nr 17 w ramach projektów: Modernizacja linii kolejowej Warszawa - Łódź, etap II, Lot A - odcinek Warszawa Zachodnia - Miedniewice (Skierniewice) (POIiŚ 7.1-24.1) i Modernizacja linii kolejowej Warszawa - Łódź, etap II, Lot C - pozostałe roboty (POIiŚ 7.1-24.3) ”, oznaczonego sygn.: nr IRZRi-216-7.1-24.1/3-02/2012 uniemożliwia Odwołującemu uczestnictwo w przedmiotowym przetargu nieograniczonym. Zawarta w ww. załączniku nr 13 do SIWZ formuła odnosząca się do „systemu NSS20 firmy KapschCarrierCom”, w sytuacji gdy Odwołującemu nie jest znane, ani potwierdzone komercyjne użycie tego produktu, Zamawiający nie informował o jego sprawdzeniu, a producent nie wykazał spełnienia norm określonych w zamówieniu na ten produkt i okoliczności, że wykonanie testów interoperacyjnych wskazanych w załączeniu nr 13 jest uzależnione od woli spółki Kapsch CarrierCom AG i na warunkach ustalonych przez tę spółkę - będącego jednocześnie konkurentem w przedmiotowym postępowaniu - narusza zasadę zachowania konkurencyjności postępowania przetargowego i prowadzi do dyskryminacji wykonawców. Z uwagi na formułę odwołującą się do niedookreślonego pojęcia „systemu NSS20 firmy KapschCarrierCom" Odwołujący nie może przygotować oferty, a w konsekwencji uczestniczyć w przetargu, chociaż dysponuje potencjałem technicznym, wiedzą i doświadczeniem zapewniającym wykonanie zamówienia na „Zaprojektowanie i wykonanie LCS Skierniewice oraz ERTMS/ETCS poziom 2/GSM-R na odcinku Warszawa Zachodnia - Koluszki w km 3,900 - 104,918 linii nr 1 i Koluszki - Łódź Widzew w km 26,400 - 7,200 linii nr 17 w ramach projektów: Modernizacja linii kolejowej Warszawa - Łódź, etap II, Lot A - odcinek Warszawa Zachodnia - Miedniewice (Skierniewice) (POIiS 7.1-24.1) i Modernizacja linii kolejowej Warszawa- Łódź, etap II, Lot C - pozostałe roboty (POIiŚ 7.1-24.3) ”. Wymóg spełnienia nieokreślonych przez Zamawiającego parametrów odnoszących się do konkretnego konkurującego w tym samym postępowaniu producenta/dostawcy (w dodatku wadliwie i niedbale określonego, co utrudnia jego zidentyfikowanie) lub konkretnego jego produktu, którego zastosowanie na rynku nie jest ani powszechnie znane, ani w żaden sposób potwierdzone, sam w sobie jest sprzeczny z podstawowymi zasadami postępowania przetargowego. Przedmiotowy wymóg można porównać do ogłoszenia zamówienia na przyczepę, od której wymaga się dopasowania do haka konkretnego, oznaczonego z nazwy producenta, pomimo że nie potwierdzono użycia tego haka, ani zgodności z wymaganymi normami (homologacji), a zamawiający nie sprawdzał parametrów haka i jednocześnie zamawiający nie podaje jego parametrów. Wymogi Zamawiającego powinny odwoływać się do ujednoliconego systemu, zatwierdzonego przez odpowiednią instytucję międzynarodową i powszechnie uznawanego za standard w dziedzinie, której dotyczy zamówienie. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający powinien odwoływać się do standardów rekomendowanych przez Europejską Agencję Kolejową, ang. European Railway Agency - „ERA’’, nie zaś systemu konkurującego podmiotu prywatnego. W związku z tym Odwołujący wnosi o zobowiązanie Zamawiającego do zaniechania niekonkurencyjnej praktyki, przedłużenie terminu składania ofert i umożliwienie uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w trybie przetargu nieograniczonego na konkurencyjnych zasadach. Należy wskazać, że podmioty Kapsch CarrierCom AG i Nokia Siemens Networks sp. z o.o. (konkurenci Odwołującego), startujące w przetargach ogłaszanych przez Zamawiającego, wykonały testy interoperatywności w 2011 r. Odwołującemu nie udało się bezpośrednio porozumieć się z konkurentami co do wykonania takich testów, jednakże Odwołujący podpisał porozumienie z laboratorium DB Systel, które posiada na swoim wyposażeniu systemy GSM-R firm Kapsch i NSN, na wykonanie testów IOT. Dzięki takiemu podejściu można stwierdzić, że testy IOT wykonane w DB Systel z udziałem urządzeń Odwołującego są bardziej wiarygodne, gdyż: a. katalog testów Odwołującego jest znany, został on podany do publicznej wiadomości, natomiast katalog testów zadeklarowanych przez Kapsch CarrierCom AG i NSN nie został nigdy podany do publicznej wiadomości, ani też potwierdzony przez niezależną organizację, w związku z tym nie jest znana lista testów Kapsch i NSN, a Zamawiający nawet nie informował o prowadzonej przez niego weryfikacji w tym zakresie; b. katalog testów wykonanych przez DB Systel przy udziale urządzeń Odwołującego został doceniony przez ERA jako rekomendowany katalog testów, według których można wykazać jakość współpracy urządzeń GSM-R wielu dostawców. Tymczasem katalog testów pomiędzy Kapsch CarrierCom AG i NSN jest tylko i wyłącznie wynikiem wewnętrznych uzgodnień tych podmiotów. c. na podstawie informacji przedstawianych na prezentacjach branżowych można szacować, że katalog testów wykonanych przez Odwołującego może być szerszy nawet o kilkaset pozycji od katalogu testów zadeklarowanego przez Kapsch CarrierCom AG i NSN, 2 Dalej również NSN. d. procedury testów w DB Systel były ponadto monitorowane przez cztery niezależne Jednostki Notyfikowane, podczas gdy testy Kapsch CariierCom AG i NSN były jedynie wykonywane za wiedzą ERTMS User Group (ERTMS UG informuje jedynie o okoliczności przeprowadzenia takich testów, nie potwierdza natomiast, że ERTMS UG nadzorowało ich przeprowadzanie) i nie były weryfikowane przez niezależne instytucje. Nadto, Zamawiający w żaden sposób nie zapewnia bezpieczeństwa i weryfikacji wyników „Testów Interoperacyjności (IOT) z systemem NSS20 „firmy KapschCarrierCom” dla Interfejsu A”, których wymaga w ogłoszonym przetargu. Niezrozumiałe jest dlaczego Zamawiający w ogłoszonym przetargu nie wymaga od dostawców (wykonawców) katalogu testów rekomendowanego przez ERA, ograniczając się do katalogu testów przepisanych (dosłownie) z deklaracji wykonania testów IOT podpisanej konkretnie przez Kapsch CarrierCom AG i NSN w 2011 r. Niezrozumiałe, rażąco ograniczające konkurencję i jednocześnie sprzeczne z podstawowymi zasadami prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (w szczególności rażąco naruszające przepis art. 7 ust. 1 Ustawy, 29 ust. 1, 2, 3 Ustawy oraz art. 30 ust. 4, 6 Ustawy) jest niedopuszczanie przez Zamawiającego w przedmiotowym przetargu możliwości wykazania się przez potencjalnych wykonawców (w tym Odwołującego) testami równoważnymi. 3. Wymóg Zamawiającego zawarty w załączniku nr 13 do IDW-WZÓR oświadczenia w sposób rażący narusza naczelną zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, i jest sprzeczny nie tylko z obowiązującymi przepisami prawa polskiego, ale również z prawem i polityką Unii Europejskiej, w tym zasadami pomocy finansowanej ze środków unijnych. Zasada chroniąca uczciwą konkurencję oraz gwarantująca równe traktowanie wykonawców jest jedną z naczelnych zasad polskiego oraz unijnego systemu zamówień publicznych. W odniesieniu do unijnego systemu zamówień publicznych zasada ta została wyrażona w art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi oraz w art. 10 dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych. Powyższe zasady znalazły swoje odzwierciedlenie także w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w rozdziale zatytułowanym „Zasady udzielania zamówień”, który statuuje w art. 7 ust. 1 jedną z naczelnych zasad polskiego systemu zamówień publicznych. Stanowi ona odzwierciedlenie polskiego i unijnego porządku prawnego regulujących krajowy oraz wspólnotowy rynek oraz rządzące nimi zasady. Prawo zamówień publicznych podporządkowane jest zasadom niedyskryminacji, równości i zasadzie uczciwej konkurencyjności postępowania. Stanowią one fundament wszystkich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Są one wspólne dla wszelkich postępowań, w których następuje wydatkowanie środków publicznych. Mają one na celu udostępnienie rynku zamówień publicznych wszystkim przedsiębiorcom na równych zasadach w celu realizacji podstawowego celu zamówień publicznych jakim jest efektywne wydatkowanie środków publicznych. Wyrażona w art. 7 ust. 1 pzp zasada nakłada na Zamawiającego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, została sformułowana przez ustawodawcę w odniesieniu do wszystkich etapów postępowania o udzielenie zamówienia (wskazane w art. 7 ust. 1 ustawy wytyczne odnoszą się zarówno do etapu poprzedzającego wszczęcie samego postępowania - dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia, ustalanie warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert), jak również do całego procesu związanego z prowadzeniem procedury obejmującego etap od wszczęcia postępowania, wyjaśniania postanowień SIWZ, rozpatrywania środków ochrony prawnej, badania i oceny ofert do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W wyrok SO w Gliwicach z dnia 22 kwietnia 2008 r. sygn. akt: X Ga 25/08, SO wskazał „Z przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wynikają dwie fundamentalne dla prawa zamówień publicznych, zasady ogólne, a mianowicie zasada równości mówiąca o równym traktowaniu podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne oraz zasada uczciwej konkurencji nakazująca przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Pierwsza z tych zasad oznacza, iż każdy z wykonawców powinien być traktowany jednakowo, bez żadnych przywilejów i ulg. Każdy ma zapewniony równy dostęp do informacji, a stawiane wymagania muszą być takie same dla wszystkich podmiotów. Również ocena ofert powinna być dokonywana z uwzględnieniem tych samych kryteriów. Zasada druga odnosi się do przygotowania i przeprowadzenia postępowania oraz wiąże się z obowiązkiem dokonania przez zamawiającego rzetelnej oceny ofert. Realizację tej zasady ma zapewnić m.in. obowiązek sporządzenia dokumentacji, co pozwala zweryfikować postępowanie zamawiającego Przepis art. 29 ust. 1 Ustawy nakłada na Zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przepis ten służy realizacji ustawowych zasad uczciwej konkurencji a co za tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonych art. 7 ust. 1 Ustawy. Zgodnie z przepisem art. 29 ust. 2 pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Ten etap postępowania ma istotny wpływ na przebieg postępowania i wybór wykonawcy, któremu zostanie udzielone zamówienie publiczne. Ustawodawca wyraźnie stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwa konkurencie (art. 29 ust. 2 Ustawy) oraz nie można dokonywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, z wyjątkiem przypadku, gdy jest to uzasadnione specyfiką zamówienia, a jeżeli Zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń - wskazaniu takiemu musza towarzyszyć wyrazy „lub równoważne” (art. 29 ust. 3 Ustawy). Przepis art. 29 ust. 3 pzp ma charakter wyjątkowy i może być on stosowany tylko w wyjątkowych sytuacjach i interpretowany ściśle: gdy jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia lub gdy zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a opisowi towarzyszą wyrazy „lub równoważne” albo podobne, co nadaje wymienionym konkretnym produktom charakter przykładowy. W przypadku dopuszczenia składania ofert równoważnych zamawiający jest zobowiązany do dokładnego określenia wymagań dotyczących takich ofert. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 254/08 wskazała, iż „Dla oceny w postępowaniach, w których przewidziano składanie ofert równoważnych nie wystarczy językowa wykładnia pojęcia „ równoważność ”, ale zawarte w SIWZ określenia uściślające wymogi Zamawiającego, odnoszące się do dopuszczalnego przez niego zakresu równoważności ofert (...). Zamawiający w SIWZ powinien doprecyzować zakres dopuszczalnej równoważności ofert. W przeciwnym razie nie będzie w stanie ocenić ofert pod kątem własnych potrzeb oraz porównać złożonych ofert. Określenie chociażby minimalnych wymagań w zakresie parametrów oferowanych wyrobów pozwala uznać ów wybór za równoważny bądź nie, a w konsekwencji dopuścić ofertę do oceny bądź ją odrzucić jako niezgodną z treścią SIWZ" (UZP, Zamówienia publiczne w orzecznictwie, zeszyt orzeczniczy nr 1, Warszawa 2008, s. 40). Przepisy dotyczące zamówień publicznych służą realizacji zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (oraz związanej z nimi zasady równego dostępu do zamówienia). Dodatkowo, w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ustawodawca wyraźnie stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W myśl powołanej regulacji czynem nieuczciwej konkurencji jest m.in. utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku. W uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 9.11.2005 r. (sygn. akt II Ca 587/05) SO wskazał: ,Istotne jest, aby przedmiot zamówienia został opisany w sposób neutralny i nieutrudniający uczciwej konkurencji. Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać konkretnego wykonawcę, bądź które eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie ofert lub powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych '. W wyroku KIO z dnia 20.03.2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 285/09, 300/09, 303/09) KIO podniosła, że: „Z orzecznicza sądowego, arbitrażowego, a także KIO wynika, że utrudnieniem uczciwej konkurencji lub możliwością takiego utrudnienia, jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który eliminuje z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, niemal wszystkich potencjalnych producentów”. W uchwale z dnia 18 września 2002 r. (sygn. akt III (PP 52/02) Sąd Najwyższy, odnosząc się do obowiązującej wówczas ustawy, ale w tej części nadal aktualnej, stwierdził że: „Z przepisów tych wynikają dwie podstawowe zasady prawa zamówień publicznych: zasada równości (konkurencyjności) i zasada uczciwej konkurencji. Zdecydowanym celem powyższych regulacji jest wyeliminowanie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jakichkolwiek elementów, które miałyby charakter dyskryminacyjny. Można uznać, iż ma charakter dyskryminacyjny wówczas, gdy prowadzi do wyłączenia określonej kategorii potencjalnych dostawców lub wykonawców bez uzasadnionej przyczyny". W odniesieniu do przetargu ograniczonego w uzasadnieniu wyroku z dnia 26.08.2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1053/09, KIO podniosła: „na zamawiającym spoczywa obowiązek prowadzenia postępowań w sposób otwarty na konkurencją. Obowiązkiem zamawiającego jest ustalenie takich warunków udziału w> postępowaniu z uwzględnieniem jedynie minimalnego poziomu, które zapewniają do ubiegania się o dopuszczenie do udziału w przetargu, wykonawcom zdolnym wykonać dane zamówienie w należyty sposób. (...) prawidłowe opisanie warunków udziału i sposobu ich ocen, ma dla zachowania zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji zasadnicze znaczenie, gdyż w wyniku wadliwych czynności zamawiającego, do postępowania może zostać niedopuszczony wykonawca, lub też źle oceniony, który gwarantuje właściwe wykonanie zamówienia. Obowiązkiem zamawiającego jest prawidłowe określenie warunków udziału w postępowaniu i sposobu oceny ich spełnienia, w stosunku do wszystkich warunków determinujących ten udział, w szczególności do tych, które podlegają ocenie w ramach budowania rankingu wykonawców dopuszczonych do złożenia oferty. (...) Nakaz otwierania się na konkurencję wynika z podstawowych reguł prawa wspólnotowego m.in. statuowany jest w art. 34 ust. 2 Dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień w sektorze gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, stanowiącego, iż specyfikacje techniczne powinny umożliwiać równy dostęp dla oferenta i nie powinny tworzyć nieuzasadnionych przeszkód dla otwarcia procedury zamówienia publicznego na konkurencję. (...) Urzeczywistnieniu w’w. nakazu powinno służyć uprzednie umożliwienie jak najszerszemu kręgowi wykonawców, zdolnych wykonać zamówienie, złożenie wniosków o dopuszczenie do postępowania, prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego”. Natomiast w uzasadnieniu wyroku z dnia 30 czerwca 2010 r., w sprawie o sygn. akt KIO 1184/10, KIO stwierdziła, że „Zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy zakazane jest opisywanie przedmiotu zamówienia w taki sposób, który mógłby utrudniać konkurencję. Takie brzmienie art. 29 ust. 2 ustawy przesądza o rozkładzie ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym, którego spór sprowadza się do zarzutu ograniczenia konkurencji poprzez opis przedmiotu zamówienia. W takiej sprawie wystarczające dla uznania zarzutu za zasadny jest wykazanie przez odwołującego, że może (choć wcale nie musi) dojść do utrudnienia uczciwej konkurencji”. KIO jednoznacznie orzekła, że Namawiający wskazując na konkretny rodzaj przekładni bez odniesienia do norm, aprobat, specyfikacji technicznych, ani nawet cen technicznych i jakościowych naruszył art. 30 ust. 4 ustawy nie dopuszczając rozwiązań równoważnych, a w konsekwencji naruszając art. 29 ust. 2 ustawy w związku z art. 7 ust. 1 ustawy poprzez ograniczenie uczciwej konkurencji\ Podkreślić należy, że zasada chroniąca uczciwą konkurencję nie została zawężona podmiotowo tylko do wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. W wyroku z dnia 08.07.2011 r. (KIO 1344/11) Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła: „ W ocenie Izby nie można mówić o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określany jest w sposób, iż preferowane i wskazane przez zamawiającego rozwiązania wskazują na konkretny produkt, w szczególności w sytuacji, gdy istnieją tylko dwa podmioty na rynku). Wystarczy bowiem, w tak szczególnej sytuacji, że Zamawiający opisze wymogi i parametry w taki sposób, że spełnić je może wyłącznie produkt oferowany przez jednego z nich”. W kolejnym wyroku (sygn. akt: KIO/UZP 1652/11) Krajowa Izba Odwoławcza stanęła na stanowisku, iż „Zamawiający podając rozwiązanie, które będzie posiadać wskazane cechy, zobowiązany jest jednocześnie dopuścić rozwiązania równoważne. Oznacza to obowiązek wskazania przez zamawiającego możliwych odstępstw’ od proponowanego przez zamawiającego rozwiązania i jednocześnie uprawnienie wykonawcy do zaproponowania przedmiotu zamówienia, który w tych ramach będzie się mieścił.” Nadto, KIO stwierdziła (w wyroku o sygnaturze KIO/UZP 545/11), iż „Brak podania minimalnych wymagań w zakresie równoważności produktów, przy jednoczesnym wskazaniu konkretnego produktu, stanowi naruszenie dyspozycji art. 29 ust. 3 ustawy Pzp i równego dostępu do zamówienia publicznego i może zniechęcać do udziału w postępowaniu podmioty zamierzające zaoferować produkty inne, niż wskazane jako referencyjne w siwz”, zaś w wyroku o sygnaturze KIO/UZP 489/11, nadto: „Zamawiający, który, opisując przedmiot zamówienia, wskazuje na znaki towarowe, patenty łub pochodzenie, zobowiązany jest na podstawie art. 29 ust. 3 ustawy Pzp dopuścić rozwiązania równoważne. Zgodnie z dominującym w orzecznictwie i doktrynie poglądem, dopuszczają takie równoważne rozwiązania, zobowiązany jest on jednocześnie określić parametry, cechy zamawianego produktu, które w jego ocenie o tejże równoważności będą decydować. Określone tak parametry równoważności stają się potem, na etapie badania i oceny ofert punktem odniesienia dla badanej oferty. ” Zgodnie z wyrokiem Zespołu Arbitrów z dnia 18 grudnia 2003 r. zamawiający powinien unikać wszelkich sformułowań lub parametrów, które wskazywałyby na konkretny wyrób albo na konkretnego wykonawcę. Nie można mówić o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określony jest w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym produkt ten nie musi być nazwany przez zamawiającego, wystarczy, że wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia określone są tak, że aby je spełnić, oferent musi dostarczyć jeden konkretny produkt. „Narusza zasadę uczciwej konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia np. grupowanie leków w pakiety, w taki sposób, który z góry eliminuje z postępowania dostawców leków niezwiązanych umowami z jedynym producentem jednego z leków, zawartego w pakiecie ” (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 30 grudnia 2003 r.). Podobnie KIO orzekła w wyroku z dnia 16 czerwca 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 553/08: „ (...) Zamawiający zawarł wymóg zaoferowania przez wykonawców do dezynfekcji drzwi - strefy dotykowej preparatu Incidin Liquid Spray. Jak przyznał na rozprawie Zamawiający, wymagał zaproponowania w ofercie przez wszystkich wykonawców ww. preparatu mimo istnienia na rynku innych preparatów o podobnym działaniu. Nie dopuścił jednocześnie rozwiązań równoważnych w tym zakresie. Izba uznała, iż powyższy zapis stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji i jest niezgodny z dyspozycją art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp " (UZP, Zamówienia publiczne w orzecznictwie, zeszyt orzeczniczy nr 2, Warszawa 2008, s. 45). Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 25 marca 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 291/09, „Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także i środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji. Ustawa wskazuje na zapewnienie równego dostępu do istotnych dla postępowania informacji w jednakowym czasie, zawiera nakaz dokonywania oceny warunków oraz oceny ofert według wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie dokumentów przedłożonych we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i ofercie, nie zaś innej wiedzy zamawiającego. Z kolei obowiązek przestrzegania zasady uczciwej konkurencji przez zamawiającego zarówno na etapie przygotowania, jak i prowadzenia postępowania znajduje swój wyraz w przepisach odnoszących się do poszczególnych instytucji i rozwiązań ustawowych i dotyczy takich sytuacji, jak np. próby ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego realizacji bądź też może polegać na wskazaniu wąskiej grupy (bądź jednego) produktów lub usług, nieuzasadnionym celem udzielania zamówienia. Zachowaniu uczciwej konkurencji służy też wiele rozwiązań mających na celu dotarcie z informacją o wszczynanym postępowaniu do kręgu wykonawców mogących je wykonać, takich jak publikacja ogłoszeń o zamówieniu w określonych publikatorach, a w przypadku dopuszczalnego ograniczenia konkurencji poprzez zastosowanie trybów „nieprzetargowych" - określenie minimalnej liczby wykonawców, jakich zamawiający powinien zaprosić do postępowania ”. Stanowisko ustawodawcy jest jednoznaczne: Zamawiający - będący instytucją publiczną lub jedynie dysponentem środków publicznych nie może w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego formułować warunków w postępowaniu, które bezpośrednio lub nawet pośrednio godziłyby w wyżej wskazaną zasadę, gdyż jest ona wynikiem szerzej rozumianych zasad chroniących swobodny obrót gospodarczy oraz środki publiczne. Przepisy Ustawy („mógłby utrudniać uczciwą konkurencję”) wskazują, iż dla uznania naruszenia zakazu konkurencji wystarczające jest jedynie takie działanie zamawiającego, które mogłoby sprzyjać naruszeniu zasady uczciwej konkurencji, niekoniecznie zaś godzić w nią bezpośrednio. Do stwierdzenia nieprawidłowości w procedurze przetargu, a tym samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez formułowanie określonych wymogów w SIWZ, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji (zob. Wyrok SO w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 r., II Ca 693/5; wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 13 lipca 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/O-1688/05, Lex nr 175024). W wyroku z dnia 1.10.2008 r. (sygn. KIO/UZP 984/08) KIO wskazała, że w przypadku oceny konkretnego stanu faktycznego jako naruszenia zakazu sformułowanego w art. 29 ust. 2 Ustawy wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia, w wyroku z dnia 20.03.2009 r. (sygn. KIO/UZP 285/09, 300/09, 303/09) KIO stwierdziła iż zgodnie z art. 29 ust. 2 pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Z przepisu tego wynika zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w taki sposób, który mógłby potencjalnie zagrozić uczciwej konkurencji. Naruszenie uczciwej konkurencji ma miejsce wówczas, gdy przy opisie przedmiotu zamówienia lub warunków, jakie spełniać mają wykonawcy zamawiający użyje oznaczeń lub parametrów wskazujących konkretnego producenta (dostawcę) lub konkretny produkt, działając w ten sposób wbrew zasadzie obiektywizmu i równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający narusza ustawę Prawo zamówień publicznych także wówczas, jeżeli, mimo że istnieją sposoby opisania wymogu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, opisuje go poprzez wskazanie na znak towarowy lub wskazanie innych parametrów przesądzających o wyborze konkretnej marki. Tak rygorystyczne dokonanie opisu warunku zamówienia, że spełnić go może tylko jeden wykonawca oferujący jeden konkretny produkt albo wykonawca ściśle od niego zależny (z którym wykonano ściśle określone testy z konkurentem - wymagane przez zamawiającego) stanowi naruszenie zasad uczciwego i konkurencyjnego prowadzenia postępowania przetargowego. 4. Działanie Zamawiającego w postępowaniu IRZRi-216-7.1-24.1/3-02/2012, będącym przedmiotem niniejszej sprawy, jest sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji, gdyż wprowadza wymagania, jakie powinien spełnić wykonawca, których spełnienie jest ściśle zależne od woli innego wykonawcy (Kapsch CarrierCom AG), potencjalnego konkurenta w postępowaniu o udzielenie tego samego zamówienia publicznego. Wprowadzony przez Zamawiający wymóg, by zamawiana infrastruktura współpracowała z produktem „firmy KapschCarrierCom” - „systemem NSS2 firmy KapschCarrierCom" lub przeszła z wynikiem pozytywnym testy interoperacyjności z tym konkretnym systemem spółki Kapsch Carrier Com AG, będącej konkurentem Odwołującego, bezzasadnie uzależnia możliwość przeprowadzenia wymaganych testów m. in. od przekazania konkurentowi - spółce Kapsch CarrierCom SG informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa mogących wpływać na wynik postępowania przetargowego. Zaznaczyć przy tym należy ponownie, że nie jest znane, ani potwierdzone komercyjne użycie systemu NSS20 firmy KapschCarrierCom. Wymóg dotyczący systemu NSS20 firmy KapschCarrierCom nie jest niezbędny, gdyż w celu należytego wykonania zamówienia wystarczające jest odwołanie się przez Zamawiającego do parametru technicznego, systemu NSS. Wprowadzenie przez Zamawiającego w warunkach zamówienia parametru „systemu NSS20 firmy KapschCarrierCom" uniemożliwia złożenie oferty przez wykonawców oferujących infrastrukturę BSS GSM-R, która przeszła z wynikiem pozytywnym testy interoperacyjności (IOT) na równoważnym poziomie, z którymi spółka Kapsch CarrierCom AG nie wykonała dotąd wymaganych przez Zamawiającego testów, pomimo tego, że się o to się zwracali do spółki Kapsch CarrierCom AG, gdyż wykonanie testów, a tym samym spełnienie wprowadzonego przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu wymogu, jest uzależnione od woli konkurencyjnej spółki Kapsch Carrier Com AG. Podkreślić należy, że w niniejszej sprawie nie istnieją przesłanki, które mogłyby uzasadniać odstępstwo od naczelnych zasad postępowania zamówienia publicznego, o czym świadczy dobitnie okoliczność, iż Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnia i nie opisuje co rozumie pod pojęciem „systemu NSS20”, w tym nie podaje w tym zakresie jakichkolwiek parametrów technicznych systemu NSS20. Nadto, w postanowieniach wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ Zamawiający dopuszcza możliwość zastosowania innych (nowocześniejszych lub tańszych) rozwiązań technicznych i technologicznych niż wskazane w ofercie oraz dopuszcza możliwość zrealizowania jakiejkolwiek części robót, objętej przedmiotem umowy, przy zastosowaniu odmiennych rozwiązań technicznych i/lub technologicznych niż wskazane w programie funkcjonalno-użytkowym gdyby zastosowanie przewidzianych rozwiązań groziło niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem przedmiotu umowy (§ 5 wzoru umowy objętego SIWZ). Podnieść należy, że dopuszczając w umowie możliwość zastosowania „rozwiązań technicznych i technologicznych nowocześniejszych niż wskazane w ofercie” Zamawiający nie wymaga by te zastępcze rozwiązania „przeszły z wynikiem pozytywnym Testy Interoperacyjności (IOT) z systemem NSS20 produkcji firmy KapschCarrierCom”, jak to czyni w wymogu dokumentacji przetargowej. Okoliczność ta nie tylko świadczy o tym, że wprowadzony przez Zamawiającego w postępowaniu przetargowym wymóg odwołujący się do „systemu NSS20 firmy KapschCarrierCom” nie jest konieczny, ale dostatecznie uzasadnia podejrzenie, że jest on stosowany w celu wyeliminowania konkurencji. O braku niezbędności ograniczenia konkurencji świadczy również okoliczność, iż w analogicznym przetargu prowadzonym pn. „ Wykonanie Projekt, budowa i wdrożenie systemu ERTMS na odcinku linii kolejowej E30 Legnica - Wrocław - Opole oraz opracowanie rezultatów studium wykonalności i sporządzenie załączników do wniosku o dofinansowanie, w ramach projektu POIiS 7.1-14 „Modernizacja linii kolejowej E 30, Etap II. Wdrożenie ERTMS/ETCS i ERTMS/GSM-R w Polsce na odcinku Legnica - Wrocław - Opole”- nr ref.: IRZRh-216-7.1-14-02/12 Zamawiający nie wymagał by oferowana przez wykonawcę infrastruktura współpracowała z „systemem NSS20 firmy KapschCarrierCom”, co potwierdza, iż możliwe było zamówienie i wykonanie przedmiotu przetargu bez odwoływania się do ograniczającej konkurencję nieokreślonej formuły „system NSS20 firmy KapschCarrierCom ”. Warunek przetargu odwołujący się do produktu wykonanego przez konkretnego producenta lub pochodzącego z konkretnego źródła, w sytuacji gdy jego stosowanie na rynku nie zostało według wiedzy Odwołującego jeszcze potwierdzone przez stosowne referencje, jest rażąco niezgodny z zakazem dyskryminacji. Narusza zasadę zachowania konkurencyjności postępowania przetargowego i faworyzowania uczestników postępowania ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego i wskazuje, że Zamawiający nie traktuje równo wszystkich uczestników postępowania i nie zapewnia wszystkim jednakowych szans uzyskania zamówienia, a formułuje takie warunki postępowania, które prowadza do dyskryminacji wykonawców. Przykładowo również można wskazać, że w obecnej wersji oświadczenia zawartego w załączniku nr 13 do SIWZ wyjątkowo uprzywilejowana jest spółka Kapsch CarrierCom AG, bowiem nikt (ani Zamawiający, ani potencjalni oferenci inni niż Kapsch) nie jest w stanie zweryfikować prawdziwości tego oświadczenia, Zamawiający nie wymaga bowiem nawet podania lokalizacji linii kolejowej, na której infrastruktura współpracować ma z systemem tej firmy. Powyższe wnioski potwierdza również ustawodawstwo unijne i orzecznictwo ETS. Na tle stanu faktycznego w sprawie Dundalk pojawiło się pytanie o dopuszczalność określenia przedmiotu zamówienia przez podanie jedynie krajowych norm technicznych (w tym przypadku irlandzkich), bez użycia sformułowania „lub równoważne” odnoszącego się do innych ofert. ETS stwierdził, że takie określenie narusza treść art. 28(30) Traktatu, ponieważ prowadzi do dyskryminacji i mogło wywrzeć niekorzystny wpływ na import rur wodociągowych do Irlandii (orzeczenie ETS z dnia 22.09.1988 w sprawie C-45/87 (Dundalk), ECR 1988, s. 4929). W orzeczeniu z dnia 24.01.1995 r. w sprawie C-359/93 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Królestwu Holandii (sprawa „UNIX”) dotyczącej użycia przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu nazwy „UNIX”, jako nazwy systemu operacyjnego, który miał być zastosowany, bez podania sformułowania „lub równoważny” Trybunał podzielił pogląd, że UNIX nie jest ujednoliconym systemem, zatwierdzonym przez odpowiednią instytucję międzynarodową i powszechnie uznawanym za standard w dziedzinie informatyki. System ten opracowała nieoficjalna organizacja powołana dla przyspieszenia standaryzacji w dziedzinie informatyki. Dopiero po zatwierdzeniu przez odpowiedni organ administracyjny, można by uznawać UNIX za powszechnie obowiązujący standard. Ponieważ nazwa ta jest marką określonego produktu, na skutek niedodania po słowie „UNIX” wyrazów „lub równoważny” doszło do naruszenia postanowień dyrektywy 71/305. Holandia została uznana za winną naruszenia postanowień dyrektywy, ponieważ w ogłoszeniu o zamówieniu w miejsce, gdzie zamawiający określa przedmiot zamówienia za pomocą konkretnego znaku towarowego, nie dodano wyrazów „lub równoważny”. Równocześnie ETS przypomniał, że w świetle dyrektywy wskazanie marki z dodaniem wyrazów „lub równoważne” jest dopuszczalne tylko w sytuacji, kiedy przedmiot zamówienia nie może być opisany za pomocą dostatecznie precyzyjnych i zrozumiałych określeń. Nadto, ETS uznał za naruszające art. 28 (30) Traktatu wskazanie przez zamawiającego w postępowaniu nazwy własnej produktu. W wyroku z dnia 21 lutego 2008 r. Trybunał podniósł zarzut uchybienia zobowiązaniom, które ciążą na państwach członkowskich na mocy dyrektywy Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi (Dz.Urz. L 209. s. 1), dyrektywy Rady 93/36/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. koordynującej procedury udzielania zamówień publicznych na dostawy (Dz.Urz. L 199, s. 1), dyrektywy Rady 9393/37/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane (Dz.Urz. L 199, s. 54), zmienionej dyrektywą Parlamentu i Rady 97/52/WE z dnia 13 października 1997 r. (Dz.Urz. L. 328, s. 1), dyrektywy Rady 93/38/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. koordynującej procedury udzielania zamówień publicznych przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji (Dz.Urz. L 199, s. 84) oraz na mocy art. 43 WE i art. 49 WE, a także zasad przejrzystości i równego traktowania, których są wyrazem. Wymienione dyrektywy przyjęto w ramach ustanowienia rynku wewnętrznego, rozumianego jako obszar bez granic wewnętrznych, na którym zapewniony jest swobodny przepływ towarów, osób, usług i kapitału. Mają one na celu wyeliminowanie praktyk ograniczających konkurencję oraz ograniczających udział w przetargach podmiotów pochodzących z innych państw członkowskich, aby urzeczywistnić w szczególności swobodę przedsiębiorczości i świadczenia usług, wyrażone odpowiednio w art. 43 TWE i 49 TWE. Rynek zamówień publicznych jest kształtowany nie tylko w drodze publicznej kontroli wydatkowania środków finansowych leżących w gestii państw członkowskich, ale także przez instytucje UE. System prawny UE w zakresie zamówień publicznych, poprzez obowiązek przestrzegania podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, zwłaszcza zasady niedyskryminacji, równości i uczciwej konkurencji, przejrzystości ma zapewnić konkurencyjność oraz efektywność wydatkowania środków publicznych. Wskazane zasady prowadzenia postępowań w sprawie zamówień publicznych mają ograniczać zjawiska patologii gospodarczych, a w szczególności korupcji. Zasada niedyskryminacji, jest naczelną zasadą wszystkich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, jako zasada związana z zapewnieniem uczciwej konkurencji. Podkreślić należy, że obowiązujące ustawodawstwo (polskie i unijne), w sytuacji gdy wykonawcą zamówienia może być tylko jeden przedsiębiorca zezwala na dokonanie zamówienia w trybie niekonkurencyjnym. Procedura ta nie może być jednak nadużywana i stosowana w sytuacji, gdy na rynku istnieje konkurencja (orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 3 maja 1994 r. w sprawie C- 328/92, ECR 1994). Jeżeli zatem Zamawiający uważa, że wykonawcą zamówienia o nr ref. nr IRZRi-216- 7.1-24.1/3-02/2012 może być wyłącznie spółka Kapsch CarrierCom AG lub inny przedsiębiorca, który przeszedł z wynikiem pozytywnym testy interoperacyjności z „systemem NSS20 firmy KapschCarrierCom” (który to warunek jest uzależniony od woli spółki Kapsch CarrierCom AG, de facto potencjalnego konkurenta w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego), powinien dokonać zamówienia w trybie niekonkurencyjnym, nie zaś stwarzać pozór postępowania konkurencyjnego, przetargu nieograniczonego. Z uwagi na okoliczność, że skorzystanie z trybów niekonkurencyjnych jest wyjątkiem od ogólnej zasady stosowania trybów podstawowych, gdyby Zamawiający korzystał z trybu niekonkurencyjnego Zamawiający zobowiązany byłby udowodnić przesłanki zastosowania takiego trybu, czego nie czyni w niniejszym postępowaniu o nr ref, nr IRZRi-216-7.1-24.1/3- 02/2012. Głównym zadaniem regulacji zamówień publicznych jest zapewnienie efektywnej konkurencji, która może przyczyniać się do wzrostu gospodarczego oraz zapewnić efektywność wydatkowania środków publicznych. Stosując powyższą zasadę Zamawiający, korzystający z dofinansowania unijnego, powinien dokonywać zakupu towarów i usług oraz robót budowlanych po korzystniejszych cenach i o lepszej jakości. W przypadku zamówień publicznych współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej skutkiem wadliwego prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może być korekta finansowa (por. wytyczne Komisji Europejskiej z dnia 21 listopada 2007 r. Wytyczne dotyczące określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z Funduszy Strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych oraz dokument Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE). Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, że formuła warunku zawartego w załączniku nr 13 do IDW-WZOR pt. „Oświadczenia potwierdzające, że oferowana infrastruktura BSS GSM-R współpracuje z systemem NSS20 (firmy KapschCarrierCom) na co najmniej jednej linii kolejowej lub, że oferowana infrastruktura BSS GSM-R przeszła z wynikiem pozytywnym testy interoperacyjności (IOT) z systemem NSS20 (firmy KapschCarrierCom) dla interfejsu A ” bezprawnie uniemożliwia Odwołującemu i innym potencjalnym wykonawcom złożenie oferty i uczestnictwo w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Formuła ta de facto określa wymagane przez Zamawiającego cechy przedmiotu zamówienia, niezbędne do wykonania czynności integracyjnych których Zamawiający nie określa parametrami technicznymi, lecz odwołuje się jedynie do nazwy własnej „NSS20”. Nazwa ta została jednocześnie wskazana w PFU, opisującym przedmiot zamówienia. Sprzeczny z podstawowymi zasadami postępowan

[... tekst skrócony ...]