KIO 2266/16

Sygn. akt: KIO 2266/16 POSTANOWIENIE z dnia 7 grudnia 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Szafraniec po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 7 grudnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 grudnia 2016 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budownictwa Hydrotechnicznego „Odra 3” sp. z o.o. w Szczecinie (70-034), ul. Nadodrzańska 1 oraz Zakład Robót Hydrotechnicznych i Podwodnych UW Service sp. z o.o. w Szczecinie (71-431), ul. Ogińskiego 14a/1 w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie (03-194), ul. Zarzecze 13a przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego w Warszawie S.A. w Warszawie (03-199), ul. Modlińska 17 oraz J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą EFB Partner J. K. w Serocku (05-140), ul. Polna 63 zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. odrzuca odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budownictwa Hydrotechnicznego „Odra 3” sp. z o.o. w Szczecinie oraz Zakład Robót Hydrotechnicznych i Podwodnych UW Service sp. z o.o. w Szczecinie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budownictwa Hydrotechnicznego „Odra 3” sp. z o.o. w Szczecinie oraz Zakład Robót Hydrotechnicznych i Podwodnych UW Service sp. z o.o. w Szczecinie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt: KIO 2266/16 U z a s a d n i e n i e Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu ograniczonego na realizację zadania: „Obsługa operatorska 6 szt. lodołamaczy na Zbiorniku Wodnym Włocławek w sezonie 2016-2017” zostało wszczęte przez Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie, zwany dalej Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia, zgodnie z informacją zawartą w doręczonym Prezesowi Izby piśmie z dnia 5 grudnia 2016 r., przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2016/S 208-377552) w dniu 27 października 2016 r. W dniu 1 grudnia 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budownictwa Hydrotechnicznego „Odra 3” sp. z o.o. w Szczecinie (lider) oraz Zakład Robót Hydrotechnicznych i Podwodnych UW Service sp. z o.o. w Szczecinie, zwanych dalej łącznie konsorcjum Odra 3. Konsorcjum Odra 3 zarzucało Zamawiającemu naruszenie: 1. „art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i naruszający zasadę przejrzystości; 2. art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zastosowanie procedury wezwania do uzupełnienia i złożenia wyjaśnień w sposób uniemożliwiający Odwołującemu wykazania spełnienia warunków udziału postępowaniu; 3. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z uwagi na nie wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu.” Mając na uwadze tak sformułowane zarzuty konsorcjum Odra 3 wnosiło o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego od otwarcia ofert oraz dokonanie „ponownej oceny ofert i zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp”. Jak ustaliła Izba złożone wraz odwołaniem pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum znalazło się również w ofercie z dnia 18 listopada złożonej Zamawiającemu, a przedstawionej Prezesowi Izby w ramach dokumentów postępowania w sprawie KIO 2182/16. Tym samym nie może być wątpliwości, że zostało ono wystawione przed dniem podpisania pełnomocnictwa dla osoby, która złożyła odwołanie w imieniu konsorcjum Odra 3. W dniu 2 grudnia 2016 r. Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego doręczyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego w Warszawie S.A. w Warszawie oraz J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą EFB Partner J. K. w Serocku, zwani dalej łącznie konsorcjum PBW. Jak ustaliła Izba na podstawie dokumentów zebranych w rozpoznawanej sprawie, a także dokumentów zebranych w znanej Izbie z urzędu sprawie KIO 2182/16, tak konsorcjum Odra 3, jak i Przystępujący, ubiegali się o udzielenie zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego. Z zebranych w sprawie dokumentów wynika następujący stan faktyczny. Pismem z dnia 7 listopada Zamawiający wezwał konsorcjum Odra 3 do uzupełnienia wykazu osób skierowanych przez to konsorcjum do realizacji zamówienia, oświadczenia lidera konsorcjum do co spełniania warunku „w zakresie polegania na zasobach innych podmiotów” oraz oświadczeń podmiotów trzecich o oddaniu do dyspozycji konsorcjum niezbędnych zasobów. Wraz z pismem z dnia 8 listopada 2016 r. konsorcjum Odra 3 przedstawiło Zamawiającemu uzupełniony wykaz i oświadczenia. W dniu 18 listopada 2016 r. konsorcjum PBW wniosło odwołanie do Prezesa Izby (sprawa KIO 2182/16), w którym zarzucało Zamawiającemu naruszenie: − „art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez brak wykluczenia Konsorcjum Odra mimo niewykazania przez tego wykonawcę spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, − art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz 17 Pzp poprzez brak wykluczenia Konsorcjum Odra mimo wprowadzenia Zamawiającego przez tego wykonawcę w błąd odnośnie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu oraz mimo przedstawienia przez tego wykonawcę informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, a które miały istotny wpływ na podjęcie przez Zamawiającego decyzji w kwestii zakwalifikowania Konsorcjum Odra do dalszego etapu Postępowania, − art. 22a ust. 2 Pzp poprzez uznanie przez Zamawiającego, że Konsorcjum Odra udowodniło, iż realizując zamówienie będzie dysponowało zasobami niezbędnymi do wykonania zamówienia, − względnie, z ostrożności art. 26 ust. 3 i 4 Pzp poprzez brak wezwania Konsorcjum Odra do stosownego uzupełnienia dokumentów lub stosownego wyjaśnienia.” Mając na uwadze tak sformułowane zarzuty konsorcjum PBW wnosiło o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: − „unieważnienie czynności kwalifikacji i zaproszenia wykonawcy Konsorcjum Odra do następnego etapu Postępowania, − wykluczenie Konsorcjum Odra z Postępowania, − względnie wezwanie Konsorcjum Odra do stosownych wyjaśnień oraz uzupełnienia dokumentów.” Zgodnie oświadczeniem Zamawiającego zawartym w piśmie z dnia 22 listopada 2016 r. kopię odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienie odwoławczego w sprawie KIO 2182/16 przekazał on konsorcjum Odra 3 drogą elektroniczną w dniu 21 listopada 2016 r. Jak wynika z uzasadnienia postanowienia Izby o umorzeniu postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2182/16, wydanego w związku ze złożeniem na posiedzeniu Izby przez Zamawiającego oświadczenia o uwzględnieniu odwołania w całości, w terminie wskazanym w przepisie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Istotnym jest również to, że w dniu 21 listopada 2016 r. Zamawiający poinformował konsorcjum Odra 3 o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp. W ocenie Izby, w tak ustalonym stanie faktycznym, uzasadnionym było uznanie, że rozpoznawane odwołanie wniesione przez konsorcjum Odra 3 podlegało odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2) i 5) ustawy Pzp. Jak ustaliła Izba wnoszące odwołanie w sprawie KIO 2182/16 konsorcjum PBW, jako na jedną z okoliczności faktycznych mających przemawiać za słusznością postawionego przez niego zarzutu zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, wskazało na brak odpowiedniego doświadczenia A. P. (w rzeczywistości A. P. – prawidłowe brzmienie nazwiska konsorcjum Odra 3 wskazało w piśmie z dnia 21 listopada 2016 r., wcześniej, jak wynika z akt, również Zamawiający odczytywał to nazwisko jako P., np. pismo z dnia 17 listopada 2016 r.), jako sternika. Jak to zostało już ustalone, konsorcjum Odra 3, pomimo, że było wezwane w sprawie KIO 2182/16 zgodnie z przepisem art. 185 ust. 1 ustawy Pzp do przystąpienia do postępowania odwoławczego, nie wzięło w nim udziału. Tym samym zgodnie z przepisem art. 185 ust. 6 ustawy Pzp nie mogło ono następnie korzystać ze środków ochrony prawnej wobec czynności Zamawiającego wykonanych na podstawie art. 186 ust. 2 i 3. W ocenie Izby, w rozpoznawanym przypadku, przepis ten winien znaleźć swe zastosowanie. Oczywistym bowiem jest to, że w sprawie KIO 2182/16 konsorcjum PBW powoływało się na te same okoliczności faktyczne, których zaistnienie wskazał Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia konsorcjum Odra 3 z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zaniechanie tej właśnie czynności konsorcjum PBW Zamawiającemu zarzucało, odwołując się przy tym m.in. do przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp, jako podstawy prawnej jej dokonania. Zamawiający, zgodnie z żądaniem zawartym w tym odwołaniu, konsorcjum Odra 3 z postępowania wykluczył na podstawie przepisu ustawy Pzp przez konsorcjum PBW przywołanego. Mając to na uwadze, Izba uznała, że odwołanie wniesione przez konsorcjum Odra 3 w dniu 1 grudnia 2016 r. należało uznać, z uwagi przepis art. 185 ust. 6 ustawy Pzp, za odwołanie wniesione przez podmiot nieuprawniony (art. 189 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp), a nadto za odwołanie, które dotyczy czynności wykonanej przez Zamawiającego zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu (art. 189 ust. 2 pkt 5) ustawy Pzp). Kierując się tak poczynionymi ustaleniami, Izba uznała, iż rozpoznawane odwołanie podlega odrzuceniu. Uwzględniając powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący: ……………………………