KIO 2260/15 KIO 2261/15

Sygn. akt: KIO 2260/15 KIO 2261/15 WYROK z dnia 10 grudnia 2015 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Dawid Wypych po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniach 9 listopada 2015 r. i 7 grudnia 2015r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2015r. przez: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum firm w składzie Hadatap spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Bronisława Czecha 59, EBS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Bronisława Czecha 59 i Praetor spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Lirowa 27 B. wykonawcę Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie, ul. Olchowa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Sąd Apelacyjny we Wrocławiu, ul. Energetyczna 4 przy udziale wykonawcy Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie, ul. Olchowa 14 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2260/15 po stronie zamawiającego przy udziale wykonawcy Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, al. Jana Pawła II 39A zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawach sygn. akt KIO 2260/15 i KIO 2261/15 po stronie zamawiającego przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum firm w składzie Hadatap spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Bronisława Czecha 59, EBS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Bronisława Czecha 59 i Praetor spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Lirowa 27 zgłaszających swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2261/15 po stronie odwołującego orzeka: 1A. oddala odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum firm w składzie Hadatap spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Bronisława Czecha 59, EBS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Bronisława Czecha 59 i Praetor spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Lirowa 1B. uwzględnia odwołanie wykonawcy Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie, ul. Olchowa 14 w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy przez jego niezastosowanie wobec wykonawcy Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, al. Jana Pawła II 39A i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, al. Jana Pawła II 39A w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu, w zakresie posiadanego doświadczenia, w pozostałym zakresie odwołanie oddala, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum firm w składzie Hadatap spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Bronisława Czecha 59, EBS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Bronisława Czecha 59 i Praetor spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Lirowa 27 oraz Skarb Państwa - Sąd Apelacyjny we Wrocławiu, ul. Energetyczna 4 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum firm w składzie Hadatap spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Bronisława Czecha 59, EBS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Bronisława Czecha 59 i Praetor spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Lirowa 27 oraz przez wykonawcę Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie, ul. Olchowa 14 tytułem wpisów od odwołań, 2.2. a) zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum firm w składzie Hadatap spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Bronisława Czecha 59, EBS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Bronisława Czecha 59 i Praetor spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Lirowa 27 na rzecz Skarbu Państwa - Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu, ul. Energetyczna 4 kwotę 3 600 zł. 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa prawnego, b) zasądza od Skarbu Państwa - Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu, ul. Energetyczna 4 na rzecz wykonawcy Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie, ul. Olchowa 14 kwotę 15 000 zł. 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący: …………… Sygn. akt KIO 2260/15 KIO 2261/15 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę, wdrożenie oraz utrzymanie Systemu zarządzania aktami z wykorzystaniem technologii RFID zostało wszczęte ogłoszeniem o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 1 lipca 2015r. za numerem 2015/S 124- 227801. W dniu 6 października 2015r. zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyniku postępowania, w której poinformował, że dokonał wyboru oferty wykonawcy Comarch Polska SA z siedzibą w Krakowie i nie wykluczył żadnego wykonawcy, ani nie odrzucił żadnej oferty. Jednocześnie zamawiający przyznał wykonawcom następującą punktację: 1. Comarch Polska SA: 50 pkt w kryterium cena i 40 pkt w kryterium technologia, w tym 10 pkt – za wykorzystanie etykiety RFID z funkcją automatycznego dopasowania impendancji układu do warunków podłoża etykiety w celu optymalizacji odczytów, 0 pkt – za czułość czytnika mobilnego i etykiety określone w ramach badań w komorze bez odbiciowej, 10 pkt – za przedstawienie do testu wdrożonych przez wykonawcę inteligentnych półek, 20 pkt. – za przedstawienie do testu wdrożonego urządzenia „śluza RFID” 2. Asseco Poland SA: 42,52 pkt w kryterium cena i 45 pkt w kryterium technologia, w tym 10 pkt – za wykorzystanie etykiety RFID z funkcją automatycznego dopasowania impendancji układu do warunków podłoża etykiety w celu optymalizacji odczytów, 10 pkt – za czułość czytnika mobilnego i etykiety określone w ramach badań w komorze bez odbiciowej, 5 pkt – za przedstawienie do testu wdrożonych przez wykonawcę inteligentnych półek, 20 pkt. – za przedstawienie do testu wdrożonego urządzenia „śluza RFID” 3. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum firm w składzie Hadatap spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, EBS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Praetor spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – dalej Konsorcjum Hadatap: 36,14 pkt w kryterium cena i 40 pkt w kryterium technologia, w tym 10 pkt – za wykorzystanie etykiety RFID z funkcją automatycznego dopasowania impendancji układu do warunków podłoża etykiety w celu optymalizacji odczytów, 0 pkt – za czułość czytnika mobilnego i etykiety określone w ramach badań w komorze bez odbiciowej, 10 pkt – za przedstawienie do testu wdrożonych przez wykonawcę inteligentnych półek, 20 pkt. – za przedstawienie do testu wdrożonego urządzenia „śluza RFID”. Sygn. akt KIO 2260/15 W dniu 16 października 2015r. odwołanie wniosło Konsorcjum Hadatap na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, zaniechanie wykluczenia wykonawcy Comarch, zaniechanie odrzucenia oferty Comarch zaniechanie wezwania wykonawcy Comarch do złożenia wyjaśnień, zaniechanie odrzucenia oferty Asseco i nieuzasadnioną odmowę udostępnienia informacji nie stanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołanie zostało podpisane przez prezesa zarządu spółki Hadatap, upoważnionego do reprezentacji tej spółki samodzielnie, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Hadatap działał na podstawie pełnomocnictwa z dnia 12 sierpnia 2015r. udzielonego przez pozostałych członków konsorcjum, w tym za Preator przez wiceprezesa zarządu upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS załączonym do odwołania, za EBS przez prezesa i członka zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 16 października 2015r. Odwołujący Konsorcjum Hadatap zarzucił zamawiającemu: 1. zaniechanie uznania za nieskuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wszystkich próbek złożonych przez Comarch, a przez Asseco w zakresie testów inteligentnej półki oraz „śluzy RFID", protokołów z testów obligatoryjnych oraz testów w zakresie wszystkich kryteriów oceny ofert dotyczących próbek Comarch, natomiast Asseco w zakresie testów inteligentnej półki oraz śluzy „RFID", korespondencji prowadzonej pomiędzy zamawiającym a wykonawcami Asseco i Comarch w fazie badania i oceny ofert, w szczególności dotyczącej oceny próbek, po dokonaniu testów do dnia wyboru oferty najkorzystniejszej, jak również nagrań z testów obligatoryjnych oraz informacji, czy etykiety RF1D załączone do oferty Comarch oraz Asseco są identyczne, jak użyte w czasie testów inteligentnej półki i śluzy „RFID", a tym samym naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1- 3 i w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późna. zm. poz. 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915 i 1146, 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, poz. 478, poz. 605 – dalej ustawy) 2. zaniechanie uznania za nieskuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oferty Comarch w zakresie wykazu zamówień oraz dokumentów mających potwierdzać należyte wykonanie zawartych w wykazie zamówień oraz wyjaśnień lub uzupełnień dotyczących tych dokumentów, jak również uzasadnienia objęcia informacji zawartych w ww. dokumentach jako tajemnica przedsiębiorstwa, a tym samym naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 - 3 i w zw, z art. 96 ust. 3 ustawy; 3. zaniechanie odrzucenia oferty złożonej w postępowaniu przez Comarch oraz Asseco pomimo, iż treść złożonych przez tych wykonawców ofert nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „siwz") ze względu na fakt, iż wbrew wymaganiom siwz próbki etykiet RFID złożone wraz z ofertą różnią się od próbek etykiet użytych ocenie w kryterium oceny ofert „Technologia", a tym samym naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy ewentualnie zaniechanie odrzucenia na podstawie art. 82 ust. 1 w zw. z 89 ust. 1 pkt 1 ustawy obu ofert złożonych w postępowaniu przez Comarch i obu ofert złożonych przez Asseco 4. z ostrożności - dokonanie oceny oferty Comarch i Asseco niezgodnie z kryterium oceny ofert w kryterium „Technologia" w zakresie oceny inteligentnych półek oraz „śluzy" RFID poprzez przyznanie Comarch w tym kryterium bezpodstawnie 30 pkt., a Asseco 25 pkt., co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy; 5. zaniechanie wykluczenia wykonawcy Comarch z postępowania, pomimo że wykonawca Comarch złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, a tym samym naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, a z ostrożności - zaniechanie wyjaśnienia złożonych przez Comarch dokumentów w tym zakresie na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy, a tym samym naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z 26 ust. 4 ustawy oraz zaniechanie wystąpienia do podmiotu, na rzecz którego usługi były wykonywane do przedłożenia dodatkowych informacji i dokumentów zamawiającemu, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z par. 1 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (dalej „rozporządzenie w sprawie dokumentów"); 6. z ostrożności - zaniechanie wykluczenia wykonawcy Comarch z postępowania, pomimo że wykonawca Comarch nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego w siwz doświadczenia, a tym samym naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw. z 24 ust. 2 pkt 4 ustawy; 7. z ostrożności - zaniechanie wezwania wykonawcy Comarch do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, a tym samym naruszenie przez zamawiającego art, 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy; 8. zaniechanie wykluczenia wykonawcy Asseco z Postępowania, pomimo że wykonawca Asseco złożył nieprawdziwe informacje mogące mieć wpływ na wynik postępowania, a tym samym naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, a z ostrożności - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Asseco z postępowania, pomimo że oferta wykonawca Asseco w zakresie czytnika mobilnego nie spełnia wymagań siwz wynikających z standardów radiowych RRD UHF ETSI 302-208 w zakresie dopuszczalnej mocy, a tym samym naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy; 9. z ostrożności - zaniechanie unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy, bowiem postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący Konsorcjum Hadatap wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu, aby unieważnił czynność oceny i badania ofert, w tym czynność wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Comarch oraz dokonał ponownie czynności oceny i badania ofert: - uznając za nieskuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wskazanym w odwołaniu (zarzuty 1 i 2 odwołania), - wykluczając Comarch i Asseco (zarzuty 5, 6, 8), - odrzucając ofertę Comarch i Asseco (zarzuty 3,8), - z ostrożności wzywając do uzupełnienia dokumentów Comarch (zarzut 7), - z ostrożności wzywając do wyjaśnienia dokumentów Comarch (zarzut 5), - z ostrożności oceniając zgodnie z kryteriami oceny ofert ofertę Comarch (zarzut 4). Z ostrożności procesowej odwołujące Konsorcjum domagało się nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i następnie unieważnienia postępowania, W ocenie odwołującego się Konsorcjum, jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, bowiem jego oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza. W ten sposób zamawiający pozbawił go możliwości uzyskania zamówienia. Dowodzi to naruszenia interesu, zdaniem odwołującego, w postępowaniu oraz szkody i stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 i nast. ustawy. W uzasadnieniu podniósł, w zakresie związanym z zarzutami dotyczącymi oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, że zaniechanie uznania za nieskuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wszystkich próbek złożonych przez Comarch, a przez Asseco - w zakresie testów inteligentnej półki oraz „śluzy RFID", protokołów z testów obligatoryjnych oraz testów w zakresie wszystkich kryteriów oceny ofert dotyczących próbek Comarch, natomiast Asseco w zakresie testów inteligentnej półki oraz śluzy „RFID", korespondencji prowadzonej pomiędzy zamawiającym a wykonawcami Asseco i Comarch w fazie badania i oceny ofert, w szczególności dotyczącej oceny próbek, po dokonaniu testów do dnia wyboru oferty najkorzystniejszej, jak również nagrań z testów obligatoryjnych oraz informacji, czy etykiety RFID załączone do oferty Comarch i Asseco są identyczne, jak użyte w czasie testów inteligentnej półki i śluzy „RFID", stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1- 3 i w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy. Odwołujący pismem z 5 października br. wystąpił do zamawiającego o wgląd do protokołu postępowania i wykonanie kopii fotograficznej próbek złożonych w postępowaniu przez wykonawców oraz raportu bądź innych dokumentów zawierających informacje o przebiegu i wynikach przeprowadzonych testów. W odpowiedzi zamawiający zaprosił pismem z 5 października 2015 roku do wglądu próbek, wyraził zgodę na zrobienie fotokopii z zastrzeżeniem dokumentów dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa, po czym nie udostępnił próbek ani Asseco, ani Comarch. W związku z tym odwołujący ponowił wniosek mailem z dnia 9 października br. zamawiający jednak 12 października 2015 roku kolejny raz odmówił udostępnienia w szczególności próbek oraz protokołów z testów m.in. inteligentnej półki i „śluzy" RFID, a także nagrań oraz korespondencji dotyczącej testów. W celu ustalenia czy etykiety RFID dostarczone przez pozostałych wykonawców na potrzeby oceny ofert w kryterium „Technologia" są takie same, jak złożone wraz z ofertą odwołujący zwrócił się 9 października 2015 roku do zamawiającego drogą elektroniczną z pytaniem, czy testy inteligentnych półek oraz „śluzy" RFID zostały przeprowadzone na identycznych etykietach do tych, które zostały złożone jako próbki w ofertach? Dnia 12 października 2015 roku w odpowiedzi na zadane pytanie zamawiający wymijająco stwierdził jedynie, iż „testy zostały przeprowadzone zgodnie z warunkami wskazanymi w siwz", co w żadnym stopniu, w ocenie odwołującego się Konsorcjum, nie może być odebrane jako odpowiedź na zadane pytanie i nasuwa uzasadnione wątpliwości co do zgodności próbek złożonych wraz z ofertą przez Comarch i Asseco z próbkami, jakie zostały przedstawione do testów dla celu oceny ofert tych wykonawców. Konsorcjum Hadatap podkreśliło przy tym, iż w skierowanym pytaniu odwołujący nie żądał podania szczegółowych danych technicznych dotyczących etykiet RFID, a tym samym udzielenie odpowiedzi na to pytanie nie stanowiłoby naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił odmowy udzielenia wskazanej informacji. Zaniechanie zamawiającego udzielenia powołanej informacji, w ocenie Konsorcjum, narusza art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 - 3 ustawy. Ogranicza bezprawnie odwołującemu dostęp do informacji stanowi naruszenie ustawowych uprawnień odwołującego i naraża go na szkodę. Zamawiający konsekwentnie odmawia udostępnienia odwołującemu wglądu do kluczowych dla oceny prawidłowości działań zamawiającego w postępowaniu, w szczególności wszystkich próbek złożonych przez Comarch oraz Asseco (w zakresie dotyczącym oceny inteligentnej półki i „śluzy" RFID), jak również protokołów z przebiegu testów, nagrań z testów w komorze bez odbiciowej oraz korespondencji dotyczącej oceny ofert (próbek) tych wykonawców. Odmawia także przedstawienia uzasadnienia uznania tych dokumentów i informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym bardziej zadziwiające, zdaniem Konsorcjum, jest działanie zamawiającego, mając na uwadze, iż np. czytnik mobilny wszyscy wykonawcy zaoferowali taki sam (producent - Convergence Systems Limited, model CS101, Formularz oferty, pkt 4, wiersz nr 5 tabeli prezentującej komponenty sprzętowe). Udostępnienie próbek wyłącznie do wglądu także nie będzie skutkowało ujawnieniem jakichkolwiek informacji mogących stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zadziwia odmowa udostępnienia protokołów z testów w sytuacji, gdy ich wypełnienie ogranicza się do odznaczenia w rubryce „Wynik", że wymaganie jest spełnione. Działanie zamawiającego w niniejszej sprawie stanowi, w ocenie Konsorcjum, naruszenie fundamentalnych zasad postępowania o zamówienie publiczne, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, której zasada jawności jest przejawem i istotnym gwarantem. Nieuzasadniona odmowa dostępu do informacji, które w istocie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, uniemożliwia odwołującemu obronę własnych interesów w postępowaniu, uniemożliwia weryfikację prawidłowości oceny ofert dokonanej przez zamawiającego, prawidłowości przyznania punktów, a tym samym prawidłowości wyboru oferty najkorzystniejszej. Podkreślenia, zdaniem Konsorcjum, wymaga, iż w przypadku, gdy dokument zawiera tytko w części informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa wówczas tylko w tej części może nastąpić odmowa jego udostępnienia. Konsorcjum Hadatap zauważyło, że w przypadku tajemnicy przedsiębiorstwa to zamawiający musi wykazać, iż jego decyzja o odmowie udostępnienia informacji, była usprawiedliwiona uzasadnionym zastrzeżeniem określonych informacji, jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawców. Co do zaniechania uznania za nieskuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oferty Comarch w zakresie wykazu zamówień oraz dokumentów mających potwierdzać należyte wykonanie zawartych w wykazie zamówień i wyjaśnień lub uzupełnień dotyczących tych dokumentów, jak również uzasadnienia objęcia informacji zawartych w ww. dokumentach tajemnicą przedsiębiorstwa, to stanowi to naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 -3 i w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy. Zamawiający w Rozdziale XI pkt 3 ppkt 1 lit. a -c siwz (k.6) opisał sposób oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia. W Rozdziale XII pkt 1 ppkt 7 siwz (k. 9) zamawiający wymagał od wykonawców złożenia wypełnionego wykazu wykonanych usług z podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane oraz załączenia dowodów, czy zostały wykonane należycie (wg wzoru stanowiącego zał. nr 5 do siwz). Według Konsorcjum należy domniemywać, iż Comarch złożył ów wykaz i dokumenty mające potwierdzić należyte wykonanie usług. Zamawiający jednak odmówił zarówno 6 października, jak i 12 października udostępnienia odwołującemu ww. dokumentów załączonych do oferty Comarch z uwagi na fakt objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa. Polemika odwołującego z decyzją zamawiającego z natury rzeczy musi być w niniejszej sprawie dość ogólnikowa, bowiem odwołujący nie zna treści przedmiotowych dokumentów. Konsorcjum Hadatap podkreśliło jednak, iż w przypadku tajemnicy przedsiębiorstwa to zamawiający musi wykazać, iż jego decyzja o odmowie udostępnienia informacji, była usprawiedliwiona uzasadnionym zastrzeżeniem określonych informacji, jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawców. W przypadku wykazu bez naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa zamawiający mógł udostępnić część tabeli obrazującej wartość wykonanych usług, jej opis, termin realizacji, referencje (bez podania nazwy kontrahenta). Odwołujący wskazał, iż już potwierdzenie się choćby części zarzutów dotyczących nieuzasadnionej odmowy udostępnienia przez zamawiającego informacji, które tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowią, należy ocenić, zdaniem odwołującego, jako naruszenie przepisów ustawy mogące mieć wpływ na wynik postępowania, o którym mowa w art. 192 ustawy. Tym samym stanowi wystarczającą przesłankę do uwzględnienia odwołania. W konsekwencji Konsorcjum Hadatap stwierdziło, że dalsze zarzuty, dotyczące oceny ofert, zostały postawione z ostrożności procesowej. Odwołujący formułując je musiał opierać się w przede wszystkim na domniemaniach i poczynionych założeniach lub dowodach pośrednich. Zarzuty te mogłyby być przez odwołującego zweryfikowane, gdyby otrzymał dostęp do żądanych dokumentów, w tym próbek i informacji. Od momentu uzyskania możliwości zapoznania się z wnioskowanymi materiałami postępowania zacząłby biec termin na wniesienie odwołania na czynność oceny i badania ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. W zakresie zarzutów dotyczących oferty Comarch odwołujący sformułował zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej w postępowaniu przez Comarch pomimo, iż treść złożonej przez tego wykonawcę oferty nie odpowiada treści siwz ze względu na fakt, iż wbrew wymaganiom siwz próbki etykiet RFID (inaczej „transpondery") złożone wraz z ofertą różnią się od próbek transponderów użytych przy ocenie w kryterium oceny ofert „Technologia", a tym samym stanowią naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy, ewentualnie zaniechanie odrzucenia oferty Comarch na podstawie art. 82 ust. 1 w zw. z 89 ust. 1 pkt 1 ustawy obu ofert złożonych w postępowaniu przez Comarch. Zamawiający w siwz wymagał, aby wykonawcy wraz z ofertą złożyli m.in. 20 etykiet RFID (Rozdział XII, pkt 2.5 lit. a, k. 13 siwz oraz wyjaśnienia z 23 września 2015 roku). Próbki te miały być oceniane pod względem ich zgodności z siwz poprzez przeprowadzenie testów obligatoryjnych (pkt. 3.1 i 3.2, k. 13 siwz). Negatywny wynik testu w tym zakresie skutkować miał odrzuceniem oferty (k. 17 siwz). Ponadto wykonawcy mieli możliwość zgłosić dodatkowo do testów wykonane przez siebie inteligentne półki i stanowisko kompletacji („śluza" RFID). Te elementy oferty wykonawców podlegały ocenie w ramach kryterium oceny ofert określonych w Rozdziale XXI siwz (k. 17 siwz). Odwołujący wskazał na podjęte przez siebie działania w celu ustalenia tożsamości etykiet. Konsorcjum Hadatap uważa za uprawnione twierdzenie, iż próbki etykiet RFID załączone do oferty Comarch różniły się od próbek etykiet RFID użytych do testów inteligentnej półki „śluzy" RFID. Odwołujący jako dowód powołał zeznania świadków M. G. i T. M. (doręczenia na adres zamawiającego oraz Instytut Logistyki i Magazynowania, ul. E. Estkowskiego 6, 61-755 Poznań) na okoliczność wykazania, że próbki etykiet RFID załączone do oferty Comarch różniły się od próbek etykiet RFID użytych do testów inteligentnej półki i „śluzy" RFID, oraz na próbki etykiet RFID Comarch - w aktach postępowania. Pismem z 23 września 2015 roku zamawiający poinformował, że jeśli wykonawca zamierza przystąpić do testu próbek w celu uzyskania punktów w kryterium „Technologia" zobowiązany jest do dostarczenia w miejscu prowadzenia testów „śluzy" RFID i inteligentnych półek „co najmniej dodatkowych 30 etykiet RFID (20 etykiet RFID, które zostały dostarczone wraz z ofertą w celu zbadania warunków udziału w postępowaniu do wykorzystania Wykonawcy)", zamawiający wskazał, iż testu inteligentnych półek (Rozdział XXI pkt. 2 ppkt 3, k. 27 siwz) dokona poprzez „kontrolę 5 losowo wybranych teczek dokumentów". W kolejnym podpunkcie (ppkt 4) siwz określono sposób przeprowadzenia testu „śluzy" RFID poprzez „3-krotne sprawdzenie kompletności zamówień obejmujących co najmniej 50 teczek złożonych w koszu/wózku do przewozu dokumentów". Zastosowanie różnych próbek etykiet przy testach obligatoryjnych i następnie w kryterium „Technologia" (w celu przeprowadzenia testów konieczne było umieszczenie etykiet na teczkach) byłoby zatem niezgodne z siwz oraz rzutowałoby na wiarygodność testów i czyniło ocenę ofert niemiarodajną. Nie można, zdaniem odwołującego, pominąć faktu, iż pozytywne testy obligatoryjne dotyczące m.in. etykiet warunkowały dopuszczenie do dalszej oceny w kryterium „Technologia". Co więcej, testy etykiet RFID w zakresie obejmującym funkcję automatycznej zmiany impedancji w celu optymalnego dostosowania parametrów radiowych etykiety do podłoża oraz testy w zakresie badania czułości czytnika mobilnego i etykiety (testy w ramach kryterium oceny ofert „Technologia") realizowane były z użyciem etykiet załączonych do oferty (badanie przeprowadzane było w fazie testów obligatoryjnych w komorze bez odbiciowej - Rozdział XII, pkt 3, tabela 1 - Testy etykiet RFID, wiersz 6, k. 14 siwz oraz tabela 6 - Testy czytnika mobilnego realizowane w komorze bez odbiciowej, wiersz 2, k. 17 siwz i Rozdział XXI pkt 2 ppkt 1) i 2), k. 26 siwz). Oceny te zatem pozostawały ze sobą w ścisłym związku. Jak wynika z powyższego, zdaniem odwołującego, etykiety dostarczone wraz z ofertą (testy obligatoryjne), jak i te, które miały być użyte w testach, w celu dokonania oceny w kryterium dotyczącym Technologii w zakresie „śluzy" RFID i inteligentnej półki, musiały być takie same. Potwierdza to przebieg testów inteligentnej półki oraz „śluzy" RFID, w których uczestniczyli przedstawiciele odwołującego. Przystępując do testów inteligentnych półek oraz „śluzy" RFID zamawiający w pierwszej kolejności sprawdził etykiety (porównał je do tych złożonych wraz z ofertą), następnie, gdy stwierdził, że są identyczne, poprosił o zakodowanie etykiet na urządzeniu SKD, które zostało złożone wraz z ofertą. Po stwierdzeniu prawidłowości kodowania (zakodowanie dotyczyło numeru KRS oraz tomu akt) zamawiający przystąpił do kontroli parametrów „śluzy" i inteligentnej półki, po czym przeprowadził dalsze testy w kryterium „Technologia". Po zakończeniu testów zamawiający oderwał z 5 teczek etykiety (w sumie 5 etykiet RFID), jak wyjaśnił, dla celów dowodowych. Z testów sporządził protokoły w dwóch egzemplarzach, z których po jednym egzemplarzu otrzymał odwołujący. Jako dowód odwołujący powołał zeznanie świadka P. D. na okoliczność przebiegu testów (doręczenia na adres odwołującego), zeznania świadków M. G. i T. M. na okoliczność przebiegu testów, sposobu dokonywania oceny próbek w świetle postanowień siwz oraz wyglądu próbek. Konsorcjum Hadatap zauważyło, iż próbki, w tym próbki etykiet RFID w przedmiotowym postępowaniu stanowią ofertę, bowiem tylko oferta może podlegać ocenie w kryterium oceny ofert, co wprost wynika z art. 91 ust. 3 ustawy. Stanowią zatem element oświadczenia woli wykonawcy (zobowiązania) do realizacji umowy w sposób wynikający z oferty, a zmiany w tym zakresie w fazie realizacji umowy będą dopuszczalne wyłącznie w warunkach określonych zgodnie z art. 144 ustawy. Zarówno etykiety RFID, jak i czytniki mobilne, inteligentne półki oraz śluzy stanowią elementy składowe Systemu RFID mającego powstać jako produkt finalny realizacji umowy. Muszą być więc ze sobą kompatybilne, a testy, żeby odzwierciedlały rzeczywiste parametry urządzeń stanowiących ofertę, musiały odbywać się z użyciem takich samych etykiet RFID zarówno w fazie testów obligatoryjnych, jak i testów w kryterium „Technologia". Przecież realizując umowę wykonawca nie będzie w zależności od rodzaju testu przedstawiał np. etykiet RFID „X", a dla innych testów etykiety „Y" (pod to by uzyskać optymalny wynik w ramach danego testu), lecz użyje do realizacji umowy jeden rodzaj etykiety RFID (użyty we wszystkich testach na etapie badania i oceny ofert). Tym bardziej, iż w świetle przepisu art. 144 ustawy niewątpliwie, zdaniem odwołującego, zmiany w zakresie dotyczącym elementów punktowanych w kryterium „Technologia" będą zmianami istotnymi. Jeśli poddano by ocenie dwa różne rodzaje etykiet RFID i w związku z tym pojawia się pytanie - to które wykonawca ma dostarczyć? Które zaoferował? W opisanej sytuacji zatem nasuwa się jednoznaczna odpowiedź na tak postawione pytanie - Comarch złożył dwie oferty różniące się w zakresie etykiet RFID, zatem obie oferty winny zostać odrzucone na podstawie art. 82 ust. 1 w zw. z 89 ust. 1 pkt 1 ustawy W zakresie twierdzeń odwołania, że dokonanie oceny oferty Comarch jest niezgodnie z kryterium oceny ofert w kryterium „Technologia" w zakresie oceny inteligentnych półek oraz „śluzy" RFID z uwagi na przyznanie jej w tym kryterium bezpodstawnie 30 pkt. i stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy. Z ostrożności odwołujący wskazał, iż nawet jeśli uznać, iż próbki etykiet złożone wraz z ofertą do oceny obligatoryjnej nie musiały być takie same (czemu odwołujący przeczy i co - gdyby było dopuszczalne - oznaczałoby, iż postępowanie obarczone jest wadą skutkującą koniecznością unieważnienia postępowania) jak próbki etykiet użyte do testów „śluzy" RFID i inteligentnych półek w ramach kryterium „Technologia", to niewątpliwie i jedne, i drugie musiały odpowiadać wymaganiom siwz opisującym parametry techniczne etykiety RFID. Tymczasem próbki etykiet RFID zastosowane przez Comarch w testach „śluzy" RFID i inteligentnej półki nie odpowiadają wymaganiom siwz (pkt 4.1.8.2 OPZ). Konsorcjum Hadatap wyjaśniło, iż RFID (ang. Radio-freguency Identification) jest to technika, która wykorzystuje fale radiowe do przesyłania danych oraz zasilania elektronicznego układu (etykieta RFID) stanowiącego etykietę obiektu przez czytnik, w celu identyfikacji obiektu (w tym przypadku teczki akt sądowych). Technika umożliwia odczyt, a czasami także zapis, układu RFID. Dla każdego czytnika RFID jego zasięg rozpatrywany jest w relacji do zastosowanych etykiet RFID. W zależności od użytych etykiet zasięg może wynosić od kilkudziesięciu centymetrów do nawet 10 metrów od anteny czytnika. Jednym z głównych parametrów wpływających na zasięgi odczytu jest kształt i rozmiar anteny w etykiecie RFID. Z powyższego wynika, iż w przypadku wykorzystania tej technologii należy rozpatrywać zawsze parę elementów tj. etykietę RFID (transponder, tag) oraz czytnik. Jak wynika z Rozdziału 4 Dostawa sprzętu, pkt. 4.1.3.2 do 4.1.8.3 (k. 37-42 opisu przedmiotu zamówienia, dalej „OPZ") przedmiotem niniejszego zamówienia jest m.in. dostawa kompletnego systemu RFID składającego się z: • SKD - stanowiska kodowania dokumentów, • SWPD - stanowisko wydawania / przyjmowania dokumentów, • Czytnika mobilnego, • „śluzy" RFID, • Inteligentne półki, • etykiety/transpondery RFID. W powyższym układzie zamawiający określił szczegółowo cechy etykiet/transponderów RFID (4.1.8.2, k. 41 - 42 OPZ). Wszystkie urządzenia, tj. SKD, SWPD, „śluza", czytnik mobilny, inteligentne półki muszą prawidłowo współpracować z etykietami RFID opisanymi w siwz (w OPZ). W tym celu zamawiający zażądał, aby każdy z wykonawców dostarczył obligatoryjnie próbki SKD, SWPD, czytnika mobilnego i etykiet RFID (Rozdział XII, pkt 2.5 lit. a-d, k. 13 siwz) oraz opcjonalnie zaprezentował zamawiającemu działające próbki „śluzy" RFID oraz inteligentnych półek (Rozdział XII, pkt 2.6 lit. a - b, k. 13 siwz) za co przydzielał dodatkową punktację. Testy inteligentnych półek i „śluzy" należało przeprowadzić (podobnie jak testy SKD, SWPD i czytnika mobilnego) na etykietach RFID zgodnych z siwz (4.1.8.2, k. 41 OPZ) inaczej testy te nie potwierdzałyby zgodności zaproponowanego w ofercie rozwiązania z siwz. W tym celu zamawiający w piśmie z dnia 23 września 2015 roku - powoływanym w pkt. 1 niniejszego pisma - poinformował wykonawców, iż zapewni im możliwość wykorzystania złożonych przez nich próbek etykiet RFID, a jednocześnie z uwagi na fakt, iż test ma dotyczyć 50 teczek akt, wskazał na konieczność przedstawienia, w celu wykonania testów, minimum 30 sztuk dodatkowych etykiet RFiD. Przed przystąpieniem do testów funkcjonalnych opcjonalnych próbek zamawiający w pierwszej kolejności winien sprawdzić, czy dostarczone rozwiązanie tj. odpowiednio etykiety RFID, „śluza" i inteligentne półki spełniają wymogi siwz, a więc zarówno wymogi stawiane urządzeniom jak i etykietom, z którymi mają być stosowane. Podstawowy parametr etykiet, który mógł być sprawdzony bez specjalnego sprzętu radiowego, to wymiar anteny zawartej w etykiecie RFID. Zgodnie z pkt. 4.1.8.2 lit. f, g, h (k. 42 OPZ) wymiary anteny powinny mieścić się w widełkach od 3 do 6 mm szerokości oraz od 110 do 160 mm długości, a maksymalny wymiar etykiety to 20 mm na 180 mm. Tymczasem wymiary zarówno anteny, jak i samej etykiety użytej do testów, były niezgodne z powołanymi wymaganiami siwz. Jako dowód odwołujący powołał zeznanie świadków dr. M. G. Kierownika Laboratorium Technologii Identyfikacyjnych i T. M. Zastępcę Kierownika L.T.I. na okoliczność przebiegu testów, sporządzenia raportów z testów, sposobu dokonywania oceny próbek w świetle postanowień siwz, oraz próbki etykiet RFID Comarch - w aktach postępowania. W trakcie testów urządzeń oferowanych przez odwołującego zamawiający przed przystąpieniem do testów zarówno obligatoryjnych, jak i w ramach kryterium „Technologia" sprawdził wymiary etykiet, a po testach pobrał dla celów dowodowych próbki etykiet używanych do testów. Przebieg testów odwołujący opisał powyżej powołując dowody z zeznań świadków, które podtrzymuje. Konsorcjum Hadatap stwierdziło, iż wykonanie testów inteligentnych półek oraz „śluzy" RFID z wykorzystaniem etykiet RFID nie spełniających wymogów siwz w zakresie długości anteny oraz wymiarów etykiety nie może być uznane za zgodne z siwz i takie próbki powinny otrzymać ocenę 0 pkt. W przeciwnym razie dopuszczenie do testów inteligentnej półki oraz „śluzy" RFID teczek z etykietami nie spełniającymi wymagań siwz prowadziłaby do fałszywych wyników testów, nie gwarantując poprawności kompleksowego działania zamówionego rozwiązania. W związku z tym, iż postanowienia siwz, w tym OPZ należy traktować łącznie i komplementarnie, co zresztą potwierdził sam zamawiający wyjaśniając pismem z 4 sierpnia 2015 roku, że „zobowiązania wykonawcy kształtuje treść całej dokumentacji postępowania - dokumentację tę należy czytać łącznie". Zatem zdaniem odwołującego należy uznać, iż testy próbek „śluzy" i inteligentnych półek z etykietami RFID innymi niż wymagane przez zamawiającego nie spełniają wymogów siwz. Uwzględniając powyższe oferta Comarch winna otrzymać w kryterium „Technologia", podkryterium 3 i 4 zero punktów zamiast 30, W zakresie zaniechanie wykluczenia wykonawcy Comarch z postępowania, pomimo że wykonawca Comarch złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, a tym samym naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, a z ostrożności - zaniechania wyjaśnienia złożonych przez Comarch dokumentów w tym zakresie na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy oraz zaniechanie wystąpienia do podmiotu, na rzecz którego usługi były wykonywane do przedłożenia dodatkowych informacji i dokumentów zamawiającemu, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z par. 1 ust. 5 rozporządzenia w sprawie dokumentów odwołujący podniósł, że zarówno wykaz wykonanych zamówień złożony przez Comarch, jak i dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usług (Rozdziale XII pkt 1 ppkt 7 siwz, k. 9) nie zostały odwołującemu udostępnione, odwołujący nie ma możliwości szczegółowego odniesienia się do wskazanych dokumentów. Zważywszy jednak fakt, iż Comarch nie zamierza korzystać z podwykonawców w realizacji zamówienia (co wynika z formularza ofertowego), odwołujący założył, iż zamówienie przedstawione w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia, musiał zrealizować sam Comarch (nie posługuje się zasobami podmiotu trzeciego na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy). Jednak na jego stronie internetowej (gdzie szeroko opisuje zrealizowane wdrożenia) nie są dostępne informacje o jakimkolwiek wdrożeniu z zakresu RFID. Także w środowisku podmiotów zajmujących się tą technologią nie pojawiły się informacje o realizacji przez Comarch takiego wdrożenia. Przedmiot zamówienia jest innowacyjny i nowatorski, a każdy przypadek wdrożenia systemu RFID służącego do zarządzania dokumentami (papierowymi) byłby w środowisku profesjonalistów działających w tej branży znany. Także na stronie internetowej żadnej ze spółek grupy kapitałowej Comarch nie ma informacji, aby wykonawca Comarch realizował takie wdrożenie. To w konsekwencji odwołujący uważa za uprawniające go do przyjęcia, iż zarzut podania przez Comarch nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania jest zasadny. Z ostrożności odwołujący dodał, iż zamawiający - dysponując profesjonalnym wsparciem ekspertów - powinien, w świetle opisanych wyżej okoliczności co najmniej powziąć uzasadnione wątpliwości odnośnie rzetelności i prawdziwości informacji zawartych w wykazie zrealizowanych zamówień i referencjach. Zatem zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy znalazł w okolicznościach sprawy uzasadnienie. W przypadku uzasadnionych wątpliwości także zamawiający powinien skorzystać z możliwości wystąpienia o dodatkowe informacje i dokumenty (np. umowę) do podmiotu na rzecz którego Comarch (wg wykazu załączonego do oferty i referencji) zrealizował wykazywane zamówienie. Zaniechanie w tym zakresie stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z par. 1 ust, rozporządzenia o dokumentach. Odnośnie zaniechania wykluczenia wykonawcy Comarch z postępowania, pomimo że wykonawca Comarch nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego w siwz doświadczenia, a tym samym co stanowi naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw. z 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, odwołujący podniósł, iż Comarch nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia. Zamawiający w Rozdziale XI pkt 3 ppkt 1 lit. a - c siwz (k.6) opisał sposób oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia. W Rozdziale X!l pkt 1 ppkt 7 siwz (k. 9) zamawiający wymagał od wykonawców złożenia wypełnionego wykazu wykonanych usług z podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane oraz załączenia dowodów, czy zostały wykonane należycie (wg wzoru stanowiącego zał. nr 5 do siwz). Załączone do oferty Comarch dokumenty nie potwierdzają, że Comarch wykazał spełnienie omawianego warunku udziału w postępowaniu, bowiem zamówienie, które realizował nie odpowiada - w zakresie przedmiotowy oraz wartościowym, a także terminowym - wymaganemu przez zamawiającego powołanych postanowieniach siwz. Zaniechanie wezwania wykonawcy Comarch do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, a tym samym stanowi naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw. z art 26 ust. 3 ustawy. Zarzuty związane z oceną oferty Asseco Zarzuty dotyczące użycia do oceny oferty Asseco w kryterium „Technologia" innych etykiet RFID, niż złożone wraz z ofertą są takie same, jak w odniesieniu do Comarch. Identyczna także jest argumentacja odwołującego w tym zakresie, jak ta, dotycząca oferty Comarch, zatem odwołujący ją podtrzymał w zakresie dotyczącym Asseco, w tym zgłoszone wnioski dowodowe. Oferta Asseco winna zatem być odrzucona na podstawie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, ze względu na fakt, iż wbrew wymaganiom siwz próbki etykiet RFID złożone wraz z oferta różnią się od próbek etykiet użytych ocenie w kryterium oceny ofert „Technologia", ewentualnie odrzucone powinny zostać obie oferty Asseco na podstawie art. 82 ust. 1 w zw. z 89 ust. 1 pkt 1 ustawy. Z ostrożności odwołujący wskazał na dokonanie oceny oferty Asseco niezgodnie z krytenum oceny ofert „Technologia" w pkt. 3 i 4 (Asseco winno otrzymać w tych podkryteriach 0 punktów zamiast 25). W zakresie zaniechania wykluczenia wykonawcy Asseco z postępowania, pomimo że wykonawca Asseco złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, co stanowi naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, i zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Asseco z postępowania, pomimo że oferta wykonawcy Asseco w zakresie zaoferowanego czytnika mobilnego nie spełnia wymagań siwz wynikających ze standardów radiowych RFID UHF ETSI 302-208 w zakresie dopuszczalnej mocy, co stanowi naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy odwołujący podniósł, że zamawiający w siwz wymagał, aby wykonawcy wraz z ofertą złożyli m.in. czytnik mobilny (Rozdział XII, pkt 2.5 !it. d, k. 13 siwz). Próbki te miały być oceniane pod względem ich zgodności z siwz poprzez przeprowadzenie testów obligatoryjnych (pkt 3.1 i 3.2, k. 13 siwz), a także w kryterium oceny ofert (tabela 6 - Testy czytnika mobilnego realizowane w komorze bez odbiciowej, wiersz 2, k. 17 siwz i Rozdział XXI pkt 2 ppkt 1 i 2, k. 26 siwz). W kryterium oceny ofert czytnik powinien wykonać 5 pomiarów maksymalnej wartości RSSI. Na podstawie pomiarów miała zostać obliczona wartość średnia, która zostanie poddana ocenie. Zamawiający w siwz wskazał, iż wartość lepsze niż - 55 dBm to 1 pkt, lepsza niż - 50 dBm to 5 pkt., a lepsza niż -45 dBm to 10 pkt. Wszyscy wykonawcy w postępowaniu zaoferowali taki sam model czytnika mobilnego - Convergence Systems Limited CS101, co wynika ze złożonych formularzy oferty (pkt 4, wiersz nr 5 tabeli prezentującej komponenty sprzętowe we wszystkich ofertach). Zatem i wyniki w testach winny być zbliżone. Jak wynika jednak z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej ofertę Asseco w tej pozycji oceniono na 10 pkt, podczas gdy Comarch i Odwołującego na punktów 0. Z protokołu badań wynika, iż czytnik prezentowany przez Asseco wskazał poziom RSSI równy - 41 dBm. Jednak w świetle praw fizyki osiągnięcie takiego rezultatu obiektywnie nie jest, w ocenie odwołującego możliwe. Aby czytnik mógł osiągnąć taki wynik musiałby posiadać moc powyżej 40 dBm (10W) przy założeniu nieosiągalnej 100% sprawności etykiety RFID (w praktyce strata energii na etykiecie wynosi 6-10 dBm). Zamawiający wymagał, aby czytnik był zgodny ze standardem radiowym RFID UHF ETSI 302-208 oraz, aby działał w paśmie 865,6 - 867,6 MHz (pkt. 4.1.5.2. lit. a, b OPZ). Standard ten dopuszcza maksymalną moc czytników RFID w tym paśmie na poziomie 33 dBm (2W) (pkt. 8.3.3, k. 23 standardu radiowego) - wyciąg ze standardu radiowego, odwołujący powołał jako dowód w sprawie załączając do odwołania. Z opisanych faktów wynika, że przedstawiony przez Asseco czytnik mobilny nie spełnia wymagań siwz w zakresie maksymalnej mocy czytników (dopuszczalne 2W, a czytnik posiada ponad 10W) lub program do odczytu poziomu RSSI na czytniku mobilnym został przez Asseco zmodyfikowany w taki sposób, aby zawyżał wyniki w celu osiągnięcia wyższej, niezasłużonej punktacji. Innymi słowy, aby podawał nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistością wyniki RSSI. Jako dowód odwołujący wnioskował o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków M. G. i T. M. na okoliczność, że wynik osiągnięty w testach przez czytnik mobilny Asseco złożony wraz z ofertą budzi uzasadnione wątpliwości, co do zgodności jego parametrów z wymaganiami siwz oraz rzetelności wyniku RSSI, oraz wnioskował o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego. Odwołujący podniósł, że jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 5 kwietnia 2002 r. (sygn. akt II CKN 1095/99) używane na gruncie różnych aktów normatywnych pojęcie prawdy rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi - w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z „faktami" i „danymi"). Również w orzecznictwie KIO wskazuje się, iż informacją nieprawdziwą jest informacja niezgodna z rzeczywistością, nie znajdująca potwierdzenia w rzeczywistym (obiektywnym) stanie faktycznym. Tym samym Asseco przedstawiło próbkę czytnika mobilnego niezgodnego z siwz lub podało nieprawdziwe informacje odnośnie wyników pomiarów (niemożliwe obiektywnie, zgodnie z zasadami fizyki do osiągnięcia). Informacje te mogą mieć wpływ na wynik postępowania, bowiem rzutują na liczbę punktów otrzymaną przez Asseco w kryterium oceny ofert. Działanie wykonawcy Asseco, w ocenie Konsorcjum Hadatap wskazuje, iż celowo wprowadził zamawiającego w błąd, aby uzyskać większą liczbę punktów. Przedstawiając zamawiającemu czytnik o nienormatywnej mocy (niezgodnej z siwz) lub ze zmodyfikowanym oprogramowaniem (prezentujący nierzeczywisty wynik pomiarów) chciał uzyskać większą liczbę punktów w kryterium „Technologia". Liczba punktów przyznana w kryteriach oceny ofert zawsze może mieć wpływ na wynik postępowania. Podkreślenia wymaga, iż podanie nieprawdziwych informacji dotyczyło jednego z kluczowych, podlegających ocenie parametrów. Takie działanie jest sprzeczne z art. 7 ust. 1 ustawy i nie może korzystać z ochrony i winno skutkować wykluczeniem Asseco z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. Odwołujący zaznaczył, iż wykonawca nierzetelny, podający nieprawdziwe informacje nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia publicznego i winien być w myśl powołanych przepisów wykluczony z udziału w nim. Podkreślił jednocześnie, że gdyby wynik pomiaru uznać za prawidłowy czyli rzeczywiście, czytnik osiągnąłby wartość RSSI równą -41dBm musiałby to oznaczać, iż oferta Asseco jest niezgodna siwz (pkt. 4.1.5.2 lit. a,b, k. 39 OPZ), gdyż powołany w tym punkcie standard radiowy RFID UHF ETSl 301-208 dopuszcza maksymalnie moc 2 Wat (33 dBm), a czytnik Asseco dysponuje mocą powyżej 10 Wat (40 dBm). W konsekwencji oferta Asseco winna być odrzucona jako niezgodna z siwz. W zakresie żądania unieważnienia postępowania Konsorcjum Hadatap wskazało, iż w postępowaniu zostały popełnione błędy prowadzące do konieczności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy, bowiem postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Okoliczności faktyczne wskazują, iż zamawiający naruszył w postępowaniu przepisy ustawy w sposób, który mógł mieć wpływ na wynik postępowania. Podstawową okolicznością przemawiającą za wskazanym wyżej wnioskiem jest fakt, iż zamawiający nie udostępnia próbek poddawanych ocenie w ramach kryterium oceny ofert „Technologia", bowiem nimi nie dysponuje. W przypadku okazywania odwołującemu próbkę objętych przez Comarch tajemnicą przedsiębiorstwa odwołującym okazano pudła, informując, iż znajdują się w nich złożone wraz z ofertą próbki. Zatem te próbki znajdowały się w dyspozycji zamawiającego. Jako dowód odwołujący powołał przesłuchanie świadka A. C. (powiadomienie na adres odwołującego) na okoliczność przebiegu udostępnienia próbek. Ponadto zamawiający nierówno traktuje wykonawców w niniejszym postępowaniu, gdyż zatrzymał próbki etykiet od odwołującego użyte do oceny w kryterium „Technologia" w zakresie inteligentnej półki i „śluzy" RFID, podczas gdy nie zachował ich w przypadku pozostałych wykonawców. Podobnie sporządził protokół z testów w tym zakresie także wyłącznie w przypadku odwołującego. Powołane zaniechania nie pozwalają na weryfikację prawidłowości czynności zamawiającego w postępowaniu. Gdyby sporządzone zostały protokoły z testów pozostałych wykonawców i opatrzone klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa, wówczas okazałby zamawiający dokument zakrywając jego treść (tak jak robił to w przypadku innych dokumentów). Jako dowód odwołujący powołał przesłuchanie świadka P. D. na okoliczność przebiegu udostępnienia dokumentacji postępowania. Odwołujący podkreślił, iż próbki etykiet RFID - jako element oferty -stanowią załącznik do protokołu (art, 96 ust. 2 ustawy) i powinny być przechowywane przez zamawiającego przez okres 4 lata, z zastrzeżeniem postanowień art. 97 ust. 2 ustawy. Nie zachowując próbek zamawiający nie będzie mógł także prawidłowo realizować umowy - nie będzie możliwa ocena dopuszczalności zmian na gruncie przepisu art. 144 ust. 1 ustawy. Odwołujący przypomniał, iż zgodnie z art. 140 ustawy „zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie". Powołany przepis odczytywać należy wraz z art. 82 ust. 3 ustawy, zgodnie z którym „treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia". Tym samym ustawa wymaga, aby zobowiązanie wynikające z oferty było zgodne z siwz i znalazło odzwierciedlenie w umowie. Jak odwołujący wskazywał zamawiający nie sporządził także protokołów z testów inteligentnej półki oraz śluzy „RFID" wykonawców Asseco i Comarch, podczas gdy zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy postępowanie o zamówienie publiczne prowadzone jest w formie pisemnej. Powołane błędy nie mogą zostać naprawione, gdyż ponowne dostarczenie próbek przez wykonawców nie gwarantuje, iż będą to te same próbki, które były przedmiotem testów w zakresie inteligentnej półki i „śluzy" RFID. Także sporządzenie protokołów na aktualnym etapie postępowania nie gwarantuje ich wiarygodności. Natomiast powtórzenie testów - jak zamawiający przesądził w siwz - nie jest możliwe. Jako dowód odwołujący powołał zeznania świadka M. G. i T. M. na okoliczność wykazania braku protokołu testów dotyczących inteligentnych półek oraz „śluzy" RFID, przebiegu oceny ofert w kryterium „Technologia". Wskazane błędy zamawiającego mają, w ocenie odwołującego, znaczenie fundamentalne dla realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Uniemożliwiają jakąkolwiek kontrolę prawidłowości postępowania zamawiającego, a także zawarcie i realizację umowy o przedmiotowe zamówienie publiczne. Powołane wady postępowania są nieusuwalne oraz mogły mieć wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej. W dniu 19 października 2015r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 20 października 2015r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Asseco Poland SA wskazując, że ma interes w oddaleniu odwołania w zakresie zarzutów związanych z oceną przez zamawiającego jego oferty, gdyż uwzględnienie odwołania w tym zakresie pozbawiłoby go możliwości uzyskania zamówienia, a oferta przystępującego Asseco jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 7 lipca 2015r. udzielonego przez dwóch wiceprezesów zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS który załączono do zgłoszenia. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu drogą faksową i elektroniczną w dniu 20 października 2015r. W dniu 22 października 2015r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Comarch Polska SA wskazując, że ma interes w oddaleniu odwołania, gdyż tylko takie rozstrzygnięcie pozwoli zgłaszającemu utrzymać dotychczasowy status wykonawcy wybranego. Uwzględnienie odwołania doprowadziłoby do utraty przez zgłaszającego możliwości uzyskania zamówienia. Wniósł o oddalenie odwołania. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 4 sierpnia 2015r. udzielonego przez wiceprezesa zarządu i prokurenta, ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu faksem w dniu 22 października 2015r. W dniu 9 listopada 2015r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie i podnosząc w pierwszej kolejności brak interesu odwołującego Konsorcjum Hadatap w uzyskaniu zamówienia w zakresie żądania unieważnienia postępowania, gdyż żądanie, to wyklucza możliwość uzyskania przez konsorcjum zamówienia publicznego – tak Izba w wyroku sygn. akt KIO 1557/11. Co do zarzutu zaniechania odtajnienia informacji dotyczących oferty wykonawcy Comarch zamawiający podniósł, ze zarzuty te są spóźnione już w dniu 9 września 2015r. zamawiający poinformował Konsorcjum Hadatap, że uznał za skuteczne zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tym samym termin na wniesienie odwołania na ewentualne zaniechanie zamawiającego upłynął w dniu 19 września 2015r. – tak wyrok KIO sygn. akt KIO 108/15. Zamawiający podniósł, ze już w dacie udostępnienia ofert do wglądu istniało zaniechanie odtajnienia ofert wykonawców i na decyzję o odmowie udostępnienia oferty w całości przysługiwało odwołanie – tak wyrok Kio sygn. akt KIO 100/12. Zamawiający nie jest zobowiązany do poinformowania wykonawcy, czy zakończył czynności weryfikacji skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, stąd to na wykonawcy spoczywa ryzyko, że wniesie odwołanie na zaniechanie odtajnienia, które może być ocenione jako spóźnione. Merytorycznie odnosząc się do podniesionego zarzutu zamawiający wskazał, że co do Asseco, to testy śluzy i półki inteligentnej, ani korespondencja pomiędzy nim, a Asseco nie były utajnione, natomiast nie udostępnił wykonawcy próbek Comarch i testów obligatoryjnych oraz testów dotyczących kryteriów oceny ofert, a także korespondencji pomiędzy nim, a Comarch, w takim zakresie, w jakim odnosiły się one do informacji zastrzeżonych w ofercie Comarch. Zamawiający podniósł, że pojęcie informacja jest pojęciem nietożsamym z pojęciem dokument, dokumenty z testów próbek stanowią pochodną zastrzeżenia prezentacji próbki, a w konsekwencji również podlegają utajnieniu. Co do braku udostępnienia nagrań z testów, to zamawiający podkreślił, że testy nie były nagrywane ani utrwalane przez zamawiającego. Ponadto zamawiający podniósł, ze w dniu 6 września 2015r. udostępnił odwołującemu próbki, w takim zakresie, w jakim nie były one objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, co przedstawiciel odwołującego potwierdził pisemnie. Protokół postępowania został odwołującemu udostępniony w dniu 12 października 2015r., zaś załączniki do niego (z wyjątkiem ofert) są jawne od daty wyboru oferty najkorzystniejszej. Co do testów śluzy i półek inteligentnych, to zamawiający wskazał na treść rozdziału XXI siwz i podniósł, że półki i śluza nie były składane wraz z ofertą, a zamawiający dopuszczał możliwość przedstawienia mu urządzenia już funkcjonującego u określonych podmiotów i przeprowadzenia tam testów, z której to możliwości wykonawcy skorzystali, stąd nie mógł śluzy i półek udostępnić, gdyż nimi nie dysponował, a na etapie składania ofert nie były one składane wraz z ofertą, a jedynie zgłaszane do oceny. Podkryteria przedmiotowe były znane wykonawcom od momentu upublicznienia siwz na stronie internetowej zamawiającego. Zamawiający podniósł, że Konsorcjum Hadatap jest w swoich zarzutach niekonsekwentne, z jednej strony podnosi, że w protokołach z takich testów nie ma żadnej szczególnej informacji, a nadto wyniki testów zostały odzwierciedlone w informacji o wyniku postępowania, Co do skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do próbek Comarch, to zamawiający podniósł, że próbka ma charakter techniczny i technologiczny i z orzecznictwa wynika, że wykonawcy są uprawnieni do zastrzegania próbki jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Co do wykazu usług, to w ocenie zamawiającego nie stanowi on prostego odzwierciedlenia siwz, wykonawcy musieli podać dane identyfikujące zamówienie i nie sprowadzało się to do zaznaczenia opcji – tak lub nie. Wykaz zamówień wraz z referencjami zawiera oznaczenie kontrahentów, zakres kontaktów gospodarczych, współpracy z innymi podmiotami, a także zakres zamówienia, w tym dane techniczne dotyczące jego realizacji, zaś zastrzeżenie dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług jest konsekwencją zastrzeżenia wykazu. Zamawiający nie znalazł podstaw do odtajnienia tych dokumentów. W części oznaczonej jako dotycząca informacji zastrzeżonych przez Comarch jako tajemnica przedsiębiorstwa zamawiający podał podmioty na których zamówienie i doświadczenie powołał się Comarch i wskazał dlaczego uznał skuteczność tego zastrzeżenia. Co do korespondencji pomiędzy zamawiającym, a Comarch zamawiający podniósł, że istotę utajnienia stanowi informacja i jeżeli dany wykonawca zastrzeże informację w swojej ofercie to logicznym jest, ze wezwania zamawiającego i odpowiedzi wykonawcy w tym zakresie nie mogą być udostępnione. Na tajemnicę przedsiębiorstwa składa się komplet informacji po którym można zidentyfikować zamówienia wskazane w dokumentach złożonych wraz z ofertą. Zasada jawności postępowania nie ma charakteru absolutnego i w postępowaniu ścierają się sprzeczne interesy, z których każdy może zasługiwać na ochronę. Tajemnica przedsiębiorstwa także podlega ochronie, czemu ustawodawca dał wyraz w art. 8 ust. 3 ustawy. Co do zarzutu brak identyczności próbek składanych wraz z ofertą i badanych, to zamawiający stwierdził, że nigdzie w siwz nie było wymogu, aby w kryterium technologia etykiety do oceny były takie same jak przedkładane na spełnienie wymogów opz. Zdaniem zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu próbka spełnia dwojaką rolę. Próbka może jedynie potwierdzać, że np. parametry techniczne oferowanego przez Wykonawcę sprzętu spełniają wymagania Zamawiającego określone w opisie przedmiotu zamówienia. W drugiej kolejności próbka może podlegać ocenie w ramach ustalonych przez Zamawiającego w siwz kryteriów oceny ofert, stanowiąc każdorazowo kryterium, na podstawie którego oferta jest oceniana. Zamawiający w niniejszej sprawie określił w siwz, jakie walory/elementy będą oceniane dla inteligentnych półek i „śluzy" RFID, w żadnym miejscu nie stawiając jednak konkretnych wymogów technicznych, w tym konieczności zgodności z opz. Wywód przedstawiony w tym zakresie przez odwołującego stanowi jedynie, w ocenie zamawiającego, nieuprawnioną próbę zmiany - po otwarciu ofert - jasnych i czytelnych postanowień siwz. Oferty mogą być oceniane tylko i wyłącznie na podstawie postanowień siwz, a nie na podstawie intencji, zamiarów, czy też życzeń zamawiającego bądź wykonawców w siwz niewyartykułowanych np. KIO 1717/12, KIO/UZP 248/10. Kolejny zarzut sformułowany przez odwołującego Hadatap dotyczy zaniechania wykluczenia wykonawcy Comarch na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy. W pierwszej kolejności zamawiający wskazał, iż okoliczności faktyczne przywoływane w ramach w w, zarzutu przez Hadatap nie przystają do treści oferty spółki Comarch. Zamawiający w części odpowiedzi na odwołanie oznaczonej jako tajemnica przedsiębiorstwa wskazał usługę na czyją rzecz i przez kogo wykonaną, którą posłużył się przystępujący Comarch. Zamawiający podkreślił, że zarzut odwołującego Hadatap opiera się na domysłach i hipotezach nieznajdujących potwierdzenia w rzeczywistości. Stąd też nie zachodzi przesłanka wykluczenia z przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3) oraz pkt 4) ustawy. Ponadto są to dwie odrębne podstawy wykluczenia i samo niespełnianie warunków udziału w postępowaniu, nie oznacza złożenia nieprawdziwych informacji. Błędne przekonanie wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu może wynikać z różnych przyczyn, np. z niewłaściwej interpretacji postanowień siwz. Tymczasem odwołujący Hadatap zdaje się stawiać znak równości pomiędzy przesłanką wykluczenia wykonawcy z przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3) i 4), przyjmując, iż wykluczenie z uwagi na brak wykazania spełniania warunków winno także skutkować wykluczeniem z uwagi na podanie nieprawdziwych informacji, co - biorąc pod uwagę dotychczasowe rozważania - stanowi złożenie z gruntu nieprawidłowe. Zamawiający podniósł, że dowód zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia w tym przedmiocie wywodzi skutek prawny, domagając się wykluczenia wykonawcy z postępowania tj. na odwołującym Hadatap, czego odwołujący nie uczynił. Ponadto nie każde podanie informacji obiektywnie niezgodnych z rzeczywistością będzie skutkowało wykluczeniem wykonawcy z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy, a jedynie zawinione, czyli będące wynikiem świadomego działania wykonawcy, co wynika z art. 45 ust. 2 lit. g) Dyrektywy 2004/18/WE tak też przyjmuje orzecznictwo np. wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 19 lipca 2012r. IV Ca 683/12, ponadto KIO 278/09, KIO 2770/10, KIO 2698/11. Co do zarzutów związanych z oceną oferty Asseco, to zamawiający podtrzymał dotychczas wyrażone stanowisko, a donoszące się do zarzutów dotyczących oferty Comarch. Ponadto, zdaniem odwołującego Hadatap, wykonawca Asseco podlega wykluczeniu z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania. Powyższe wykonawca Hadatap odnosi jednak do zaoferowanego czytnika, a zatem do oświadczenia woli, a nie wiedzy wykonawcy. W tym zakresie nieuprawnionym jest traktowanie o podaniu nieprawdziwych informacji. Informacja nieprawdziwa to informacja niezgodna z rzeczywistym stanem rzeczy - nieodpowiadająca faktom. Złożenie nieprawdziwych informacji może dotyczyć tylko i wyłącznie faktów, a w konsekwencji tylko oświadczeń wiedzy (KIO 2327/12). Oświadczenie woli, jako zakres zobowiązania Wykonawcy, nie stanowi informacji, o której mowa w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy. Oświadczenie woli nie może być rozpatrywane w kategoriach obiektywnych prawda/fałsz (KIO 724/13). Ponadto, w ocenie zamawiającego, nie ma tutaj także mowy o niezgodności oferty z treścią siwz. Owej niezgodności odwołujący Hadatap upatruje w sferze RSSI, a element ten podlegał ocenie w ramach kryterium oceny ofert, a nie w odniesieniu do potwierdzenia spełniania wymagań siwz. Stąd też okoliczności podnoszone przez Hadatap nie stanowią o niezgodności treści oferty Asseco z treścią siwz. Ponadto, nawet ewentualne (choć nie ma ku temu podstaw) potwierdzenia się tego zarzutu skutkowałoby to koniecznością przyznania Asseco w określonym podkryterium dotyczącym RSSI 0 pkt, co nie miałoby wpływu na wynik postępowania. Ponadto, uwzględnienie któregokolwiek zarzutu dotyczącego Asseco, przy niepotwierdzeniu się zarzutów dotyczących Comarchu, nie ma wpływu na wynik, stąd też zarzuty te nie mogą zostać uznane za zasadne. W dniu 9 listopada 2015r. przystępujący Comarch wniósł o oddalenie odwołania podzielając stanowisko zamawiającego, że w zakresie żądania odtajnienia dokumentów zarzuty odwołania są spóźnione. Podkreślił, że jego wolą było nie tylko zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa samych próbek, ale także ich prezentacji w ramach procedury testowej. Co do wykazu usług i związanych z nimi dokumentów, to wskazał, że dokumenty te dotyczą także wykazu osób zdolnych do wykonania zamówienia, którego prawidłowości zastrzeżenia odwołujący Hadatap nie kwestionuje i choćby z tej przyczyny nie podlegały udostępnieniu, sam wykaz usług dotyczy zaś zamówienia realizowanego na rzecz podmiotu prywatnego, których nie dotyczy jawność umów, a w konsekwencji również zobowiązania do udostępnienia zasobów dotyczące zamówień realizowanych na rzecz podmiotów prywatnych nie podlegają odtajnieniu. Korespondencja pomiędzy zamawiającym i Comarch jest pochodną uznania za zasadne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż bowiem z samych zapytań mogłoby dojść do pośredniego odtajnienia zastrzeżonych informacji. Co do zarzutu dotyczącego badania etykiet nie będących identycznymi z etykietami załączonymi do oferty, to Comarch wskazał na brak wymogu przedstawienia do testów śluzy i inteligentnych półek tych samych etykiet, co składane z ofertą. Odwołujący Hadatap dokonał własnej wykładni siwz, podczas gdy postanowienia przeciwne wprost wynikają z rozdziału XXI pkt 3 i 4 siwz oraz odpowiedzi na pytanie 2 z dnia 4 sierpnia 2015r. oraz z wyjaśnień zamawiającego z dnia 13 sierpnia 2015r. Przedmiotem testów fakultatywnych nie były i nie mogły być oferowane etykiety, gdyż siłą rzeczy etykiety takie nie musiały, i nawet nie mogły spełniać wymagań postawionych dla „inteligencji” półek, mogły być to bowiem rozwiązania wdrożone wiele lat wcześniej, podczas gdy przedmiot zamówienia obejmuje technologie wymagające najnowszych rozwiązań. . Zamawiający nie określił, że inteligentne półki i śluza będą testowane na zgodność z OPZ taki test dotyczył tylko urządzeń składanych wraz z ofertą, co wynika z pkt. 3.1. rozdziału XII siwz. Ponadto półki i śluza miały być składane po terminie składania ofert. Przedmiotem testów nie były półki, czy śluzy, ale cecha systemu – algorytm zapewniający funkcjonalność identyfikacji dokumentów. Same urządzenia dostarczają jedynie informacje co odczytują. Standardy wymienione w siwz dla RFID UHF ( w tym częstotliwości) charakteryzują z kolei technologię i w takiej technologii zaprezentował Comarch uprzednio wdrożone rozwiązanie inteligentnych półek i śluzy. W konsekwencji etykiety do tego wdrożenia nie musiały być etykietami oferowanymi wraz z ofertą. Zamawiający nie zakreślił czasookresu dla wdrożenia i na potrzeby testów inteligentnych półek liczył się fakt ich wdrożenia na potrzeby weryfikacji funkcjonalności wdrożonego rozwiązania. Ponadto zamawiający nie postanowił, aby konieczne do testów śluzy i półek było użycie 20 etykiet dostarczanych wraz z ofertą. Przystępujący wskazał także na treść pisma zamawiającego z dnia 23 września 2015r. podkreślając, że nie jest to wyjaśnienie treści siwz ale informacją o możliwości wykorzystania złożonych już 20 etykiet, ale braku takiego obowiązku. Podkreślił, że w obecnym postępowaniu zamawiający wymaga automatycznej zmiany impendancji, która to technologia weszła na rynek w 2014r., stąd gdyby przyjąć identyczność etykiet nie można byłoby przedstawić etykiet wdrożonych w rozwiązaniach z np. 2013r. W ramach testów obligatoryjnych zamawiający wprost wskazywał na wykorzystanie urządzeń składanych wraz z ofertą i sposób ich wykorzystania, czego nie czynił w przypadku testów fakultatywnych. Ponadto jak wynika z odpowiedzi na pytanie 17 z dnia 4 sierpnia 2015r. zamówienia nie obejmuje dostawy półki. Przystępujący szeroko opisał rodzaje testów prowadzonych przez zamawiającego, co w ich ramach testowano, w jaki sposób i jakie były wymagania zamawiającego dotyczące urządzeń czy prezentowanych rozwiązań podtrzymując tezę o braku konieczności tożsamości etykiet załączanych wraz z oferta z etykietami, a poddawanymi badaniu w ramach testów fakultatywnych. Kolejny zarzut odwołującego Hadatap w ocenie przystępującego Comarch ponownie bazuje na błędnym założeniu, iż „testy inteligentnych półek i „śluzy"" należało przeprowadzić (podobnie jak testy SKD, SWPD i czytnika mobilnego) na etykietach RFID zgodnych z SIWZ"- str. 18 odwołania. Pismo Zamawiającego z dnia 23 września 2015 roku nie jest i nie może być dowodem na prezentowane przez odwołującego rozumienie treści siwz, gdyż po pierwsze oblig dostarczenia etykiet takich samych jak oferowane (załączone do oferty) nie wynika z jego treści, po drugie - jest to pismo z daty po terminie składania ofert - zatem nie może ono zmieniać ani regulować zapisów Specyfikacji. Podane zaś przez odwołującego wymagane parametry etykiet (pkt. 4.1.8.2. lit f- h: wymiary anteny, długość etykiety itd.) to wymiary etykiet zamawianych przez zamawiającego, na potrzeby znakowania akt sądowych. Oferowane przez przystępującego etykiety (dostarczone wraz z ofertą) spełniają te wymagania. Błędem jest jednak, zdaniem przystępującego Comarch wykładnia, iż podane parametry techniczne są wymogami dla etykiet wykorzystanych w rozwiązaniach uprzednio wdrożonych. Prezentowane uprzednio rozwiązanie nie miało żadnych ograniczeń co do celu i miejsca wdrożenia (nie musiały być to wdrożenia w sądzie na potrzeby teczek akt sądowych). Przedmiotem testu w zakresie inteligentnych półek nie były etykiety, lecz algorytm wyszukiwania teczek dokumentów, który jest cechą systemu, a nie etykiety. Wykładnia odwołującego HADATAP bazująca na „całościowym", czy „łącznym" odczytywaniu siwz nie może zostać, zdaniem przystępującego Comarch przyjęta, bowiem nawet „łączne" odczytywanie wymagań siwz nie może prowadzić do wniosków przeciwnych niż wynikające z treści Specyfikacji, czy wprowadzać do siwz postanowień w niej nieistniejących. Odnośnie zarzutu naruszenia art 24 ust, 2 pkt 3) ustawy – zaniechanie wykluczenia z uwagi na złożenie Informacji nieprawdziwej w Wykazie usług, to zarzut jest zupełnie chybiony - fakt wykonania zamówień referencyjnych nie budzi wątpliwości i wynika jasno i jednoznacznie z oferty przystępującego Comarch. Zarzut nie został udowodniony - i jako taki podlega oddaleniu (ciężar dowodowy spoczywa na odwołującym). Wywodzenie wniosków z wiedzy czy orientacji rynkowej jaką dysponuje Hadatap nie dowodzi niewykonania określonej umowy, gdyż oznaczałoby to przyjęcie „wszechwiedzy" tego wykonawcy, czego przyjąć nie sposób, a tym bardziej nie dowodzi złożenia informacji nieprawdziwej. Błędne jest też założenie odwołującego HADATAP, iż doświadczenie referencyjne jest doświadczeniem własnym samego przystępującego - gdyż musi takie być z uwagi na brak podwykonawstwa w ofercie. Przystępujący korzysta z udostępnionych zasobów podmiotu trzeciego - w którym to przypadku - dla wiedzy i doświadczenia - udział tego podmiotu jako podwykonawcy w wykonaniu zamówienia nie jest obligatoryjny tak np. wyrok KIO z dnia 14 kwietnia 2014 r. (Sygn. akt KIO 564/14), wyrok KIO z dnia 11 września 2014 r. (Sygn. akt KIO 1792/14), wyrok KIO z dnia 11 sierpnia 2014 r. (Sygn. akt KIO 1536/14), wyrok KIO z dnia 7 sierpnia 2014 r. (Sygn. akt KIO 1502/14), wyrok KIO z dnia 29 lipca 2014 r. (Sygn. akt KIO 1451/14), wyrok KIO z dnia 10 lipca 2014 r. (Sygn, akt KIO 1267/14), wyrok KIO z dnia 26 września 2013 r. (Sygn. akt KIO 2182/13), wyrok KIO z dnia 6 grudnia 2013 r. (Sygn, akt KIO 2667/13), wyrok KIO z dnia 8 maja 2013 r. (Sygn. akt KIO 953/13), wyrok KIO z dnia 9 lutego 2012 r. (Sygn. akt KIO 162/12, wyrok KIO z dnia 20 maja 2011 r. (Sygn. akt KIO 945/11), wyrok KIO z dnia 8 marca 2011 r. (Sygn. akt KIO 356/11), wyrok KIO z dnia 18 lutego 2011 r. (Sygn. akt KIO 250/11), wyrok KIO z dnia 16 lutego 2011 r. (Sygn. akt KIO 249/11), wyrok KIO z dnia 3 sierpnia 2010 r. (Sygn. akt KIO/UZP 1541/10), wyrok KIO z dnia 14 lipca 2010 r. (Sygn. akt KIO/UZP 1333/10), wyrok KIO z dnia 13 lipca 2010 r. (Sygn. akt KIO/UZP 1288/10), wyrok KIO z dnia 18 maja 2010 r. (Sygn. akt KIO/UZP 786/10), wyrok KIO z dnia 17 maja 2010 r. (Sygn. akt KIO/UZP 790/10). Podobne stanowisko prezentuje doktryna. Nowicki Józef Edmund, Poleganie na wiedzy i doświadczeniu podmiotów trzecich (Opublikowano: M.Zam.Pub. 2015/2/33-37), Dzierżanowski Włodzimierz, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VI, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VI, Opublikowano: LEX 2014. Wykładni tej nie sprzeciwia się stosunkowo nowa definicja umowy podwykonawczej oraz dodane do ustawy. Przepisy art. 36a i b, które, jako że dotyczą obowiązków informacyjnych na linii zamawiający - wykonawca, nie zmieniają regulacji art. 26 ust. 2b ustawy, regulującego relację pomiędzy wykonawcą a podmiotem trzecim (innym przedsiębiorcą) i uznanego, nieobligatoryjnego charakteru udziału podmiotu trzeciego jako podwykonawcy w realizacji zamówienia. Podnosimy również, iż Hadatap nie wykazało żadnego obligatoryjnego - dla uznania założenia w ofercie informacji nieprawdziwej - aspektu, i to niezależnie od prezentowanych przez orzecznictwo poglądów. Co do wykładni treści art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, to przystępujący Comarch prezentuje stanowisko, że decydujące znaczenie ma jedynie fakt zaistnienia nieprawdziwych informacji złożone ze świadomością ich nieprawdziwości lub z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd, co nawiązuje do art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (regulacje na poziomie dyrektyw nakazują rozpatrywać podanie nieprawdziwych informacji w aspekcie winy wykonawcy), choć przystępujący prezentuje także drugi z pojawiających się poglądów, w ramach którego świadomość czy zawinienie wykonawcy nie mają znaczenia dla oceny, czy doszło do złożenia nieprawdziwych informacji. Przystępujący Comarch podkreślił, że niezależnie jednak od w/w zapatrywań - Hadatap podnosząc omawiany zarzut nie udowodniło żadnego z istotnych aspektów umożliwiających uwzględnienie zarzutu: nie wykazało bowiem ani samego faktu złożenia nieprawdziwej informacji (w sensie jej obiektywnej niezgodności z rzeczywistością w sposób nie budzący wątpliwości), ani też nie wykazało zamiaru wprowadzenia zamawiającego w błąd. Co do zarzutu zaniechania do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty obejmującej Wykaz usług i referencję przystępujący Comarch wskazał, iż jest on chybiony, bowiem zamawiający zwrócił się o stosowne wyjaśnienia i otrzymał je. Przystępujący Comarch wniósł o nieudostępnianie załącznika nr 1 do przedmiotowego pisma, jak również dowodów załączonych do tego pisma, gdyż dotyczą one informacji zastrzeżonych przez przystępującego Comarch w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa i do których musi on podjąć wszelkie czynności zmierzające do zachowania ich w poufności. Przystępujący jako podstawę wniosku podał § 23 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań. W załączniku wyjaśnił potrzebę zastrzeżenia próbek tj. czyjego wdrożenia dotyczą z czyim udziałem i na czyje potrzeby, a także wskazał dlaczego twierdzi, że Ca Consulting jest producentem urządzeń, wbrew twierdzeniom odwołującego Hadatap i przedstawił dowody, które w jego ocenie dowodzą tego faktu, a także wskazał dlaczego uważa, ze spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia i przedstawił na tę okoliczność dowody. W dniu 9 listopada 2015r. przystępujący Asseco wniósł o oddalenie odwołania w zakresie dotyczącym zarzutów związanych z badaniem i oceną jego oferty. W zakresie zarzutu użycia do oceny oferty Asseco innych etykiet RFID niż dostarczone jako próbki z ofertą, to przystępujący Asseco podniósł, że dodatkowe etykiety (30szt.) dostarczone przez ASSECO do testów śluzy w ramach oceny oferty są dokładnie takie same, w szczególności w zakresie: rozmiaru i typu anteny, etykiety oraz układu scalonego, jak 20 szt. złożonych wraz z ofertą. Zostały one zakodowane rzeczywistymi danymi - faktycznymi numerami akt z miejsca przeprowadzenia testów (Sąd Rejonowy w Warszawie). Ze względu na olbrzymie zakresy numerów akt niemożliwe jest wygenerowanie takich danych bez faktycznego dostępu do akt. Etykiety, na których przeprowadzono testy, podlegały sprawdzeniu przez zamawiającego przed rozpoczęciem testów. W odniesieniu do oferty Asseco przedmiotowy zarzut jest całkowicie gołosłowny, nie został poparty żadnymi dowodami - w związku z czym powinien zostać oddalony. Przystępujący Asseco podniósł, że nie oponuje przeciwko przeprowadzeniu dowodu z zeznań świadków w zakresie wskazanym przez odwołującego. Odnośnie zarzutu dotyczącego czytnika mobilnego, to przystępujący Asseco podniósł, że nieprawdą jest jakoby wszyscy wykonawcy w postępowaniu zaoferowali taki sam model czytnika mobilnego -Convergence Systems Limitet o symbolu CS101, gdyż HADATAP model o symbolu – HD, COMARCH model o symbolu CS 101, a ASSECO zaoferowało model o symbolu - CS101-H-1. Zaoferowany przez Asseco czytnik o symbolu CS101-H-1 jest zgodnie z informacją producenta , wyposażony w antenę spolaryzowaną liniowo poziomo i pracuje w europejskim paśmie UHF. Czytnik o symbolu CS101 zaoferowany przez COMARCH może mieć antenę spolaryzowaną liniowo pionowo, liniowo poziomo lub kołowo i pracować w europejskim lub innych niż europejskich pasmach UHF. Z kolei model czytnika zaoferowany przez HADATAP ma symbol HD-MR101 jest więc (wnioskując z całkowicie odmiennego symbolu) zupełnie innym urządzeniem. W świetle wykazanych różnic w modelach zaoferowanych czytników mobilnych bezzasadne jest zdaniem przystępującego Asseco twierdzenie, że wyniki testów wszystkich 3 czytników powinny być zbliżone. Z ostrożności procesowej przystępujący Asseco wskazał argumentację w zakresie prawidłowości wyników testów czytnika przedstawionego przez Asseco do testów. Zaoferowany przez Asseco czytnik mobilny Convergance Systems Limited CS101-H-1 ma według danych producenta maksymalną moc 30 dBm (1W), co potwierdza wyciąg z instrukcji czytnika. Taka moc czytnika jest w pełni zgodna zarówno z dopuszczoną w Polsce maksymalną mocą emitowaną przez urządzenia RFID pracująca w paśmie UHF (norma EN 302 208), jak i z wymaganiem siwz wskazywanym przez odwołującego Hadatap. Dostarczony do testów czytnik jest fabrycznie nowy i nie był przez ASSECO modyfikowany, w szczególności nie był modyfikowany w zakresie oprogramowania. Maksymalna moc czytnika, który jako próbka był dołączony do oferty, odpowiada danym producenta i wynosi 30 dBm, czyli 1W. Zaoferowany czytnik spełnia wymagania siwz, wynikające w tym zakresie ze standardów radiowych UHF ETSI 302-208 w zakresie dopuszczalnej mocy. Cały zarzut opiera się na zarzutach dotyczących mocy czytnika (w domyśle jego nadajnika) - i jest zupełnie absurdalny z punktu widzenia zasad techniki. Odwołujący próbuje udowodnić, że nie można z mocy emitowanej 2W (+33dBm) uzyskać odpowiedzi etykiety na poziomie nanowatów, całkiem dowolnie używając danych pomiędzy „plus40dBM" a „minus41dBm" jednocześnie starając się sprawić wrażenie, że obie te wartości (tj. „plus40dBm i „minus41dBm") to prawie to samo, i wymiennie ich używając. Cały wywód odwołującego Hadatap opiera się na twierdzeniu, że aby uzyskać odpowiedź - 41dBm („minus41dBm"), tj. 79nW trzeba wyemitować „w świetle praw fizyki" co najmniej +40dBm („plus40dBM"), tj. 10 W. Przystępujący Asseco się z tym nie zgodził i przedstawił wyliczenia oraz argumentację wskazującą na to, że wartość – 41 dBm przy mocy 1 W jest prawidłowa. Podkreślił, że zamawiający układając tabelę punktowania spodziewał się więc odpowiedzi etykiety o wartości kilku-lub kilkudziesięciu nanowatów czyli miliardowych części Wata i wyniki pomiarów czytników przedstawionych do badań przez wszystkich oferentów są w tym zakresie. Podniósł, że Asseco nie podawało żadnych wyników odnośnie pomiarów w czasie testów. Asseco tylko dostarczyło sprzęt i etykiety, a testy przeprowadził zamawiający, a dokładnie - działający w imieniu zamawiającego niezależny instytut badawczy, specjalizujący się w technologii RFID. Testowany parametr RSSI (skrót od angielskiego ReceivedSignai Strength indication) to wskaźnik mocy odbieranego sygnału radiowego. Na jego wartość największy wpływ ma czułość odbiornika i moc sygnału wysyłanego przez znacznik (etykietę) RFID. Test przeprowadzany w komorze bezodbiciowej miał na celu sprawdzenie parametrów czytnika mobilnego oraz jakości zaoferowanej etykiety . To dlatego zamawiający wymagał przeprowadzenia testów na zaoferowanej etykiecie, a nie na etykiecie wzorcowej identycznej dla wszystkich oferentów. Testy wykazały, że zaoferowana przez ASSECO etykieta wraz z czytnikiem mobilnym gwarantuje uzyskanie najlepszego parametru RSSI z wszystkich zaoferowanych zestawów. ASSECO podkreśliło, że jako jedyne zaoferowało etykiety powszechnie znanego - wyspecjalizowanego w produkcji etykiet producenta Junmp Technology INC. LTD . http://www.iunmptec.com/about-us/production- equipment/, http://www.iunmptec.com/about-us/quality-controlA, http://www.junmptec.com/about-us/awards/ Producent ten wytwarza setki milionów etykiet i posiada profesjonalne linie produkcyjne oraz własne laboratorium kontroli jakości etykiet, gwarantujące najlepsze możliwe parametry etykiety -co również potwierdziły testy w komorze bezodbiciowej. Z kolei odwołujący Hadatap zaoferował etykiety własnej produkcji. Według wiedzy przystępującego odwołujący nie posiada profesjonalnej linii do produkcji etykiet, więc albo zaoferował produkt nieznanego producenta (tańszy, ale gorszy jakościowo), albo etykiety zostały wykonane metodą nieprzemysłową, nie gwarantującą odpowiednich parametrów. Comarch Polska podał jako producenta etykiet firmę CA Consulting. Przystępujący w swoim odwołaniu wskazywał, że CA Consulting nie jest producentem, nie posiada odpowiednich linii produkcyjnych, stąd też należy założyć, że etykiety pochodzą z niejasnego źródła. Brak bowiem na rynku etykiet o podanym w ofercie Comarch Polska symbolu. Jeśli jednak faktycznie etykiety zostały wyprodukowane przez CA Consulting (czemu Przystępujący przeczy), to testy dowiodły, że są one zdecydowanie gorszej jakości (nie gwarantującej uzyskania oczekiwanego RSSI) niż etykiety renomowanego producenta zaoferowane przez ASSECO. Różnice w uzyskanej wartości RSSI mogą również wynikać z innych ustawień konfiguracyjnych przedstawionych do testów czytników. W szczególności wybór jednego z czterech dostępnych kanałów częstotliwości pasma radiowego ma kluczowe znaczenie dla optymalnego dopasowania zestawu etykieta - czytnik a w konsekwencji wartość uzyskanego RSSI. Stąd też różnice w punktach uzyskane w przedmiotowym kryterium oceny ofer, w ocenie przystępującego Asseco, wynikały zarówno z odmienności zaoferowanego modelu czytnika, jak i -innych ustawieniach konfiguracyjnych oraz jakości oferowanych etykiet. Gdyż wszystkie te czynniki w istotny sposób wpływają na moc odbieranego sygnału, a to z kolei przekłada się na maksymalną odległość skutecznego i bezbłędnego czytania zawartości etykiety. Sygn. akt KIO 2261/15 W dniu 16 października 2015r. wykonawca Asseco Poland SA wniósł odwołanie na zaniechanie odtajnienia informacji zastrzeżonych przez Comarch Polska SA jako tajemnica przedsiębiorstwa, zaniechania wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy i błędną jej ocenę w kryterium Technologia, zaniechania wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia złożonych dokumentów i oświadczeń oraz wyjaśnienia złożonych dokumentów lub oświadczeń. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 7 lipca 2015r. udzielonego przez dwóch wiceprezesów zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS który załączono do zgłoszenia. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu faksem i drogą elektroniczną w dniu 22 października 2015r. Odwołujący Asseco zarzucił zamawiającemu: 1. niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego polegającej na wyborze oferty Comarch jako oferty najkorzystniejszej, 2. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy, przez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu Asseco w/w zastrzeżonych przez Comarch części oferty oraz elementów dokumentacji postępowania, pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 3. naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy, przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Comarch, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, 4. naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy, przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Comarch, pomimo iż wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, 5. naruszenie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy, przez zaniechanie wezwania Comarch do złożenia wyjaśnień w zakresie „Wykazu wykonanych usług oraz dokumenty potwierdzające należyte ich wykonanie", 6. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch, pomimo iż treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 7. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch, pomimo iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, tj. czynu określonego w art. 3 ust. 2, art. 10 ust. 1 i art. 14 ust. 1 UoZNK, 8. naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 i 2 ustawy w związku z art. 7 i art. 96 ust. 2 ustawy, przez ocenę oferty Comarch w kryterium „Technologia" z naruszeniem zasad oceny ofert określonych w siwz dla tego kryterium, tj. przyznanie 10 punktów w podkryterium „przedstawienie do testu wdrożonych przez Wykonawcę inteligentnych półek", 9. z ostrożności procesowej naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy, przez zaniechanie wezwania Comarch do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący Asseco wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1. Unieważnienia czynności oceny ofert, 2. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3. Odtajnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu, 4. Dokonania ponownej oceny ofert, uwzględniającej kryteria oceny ofert oraz zasady oceny ofert zgodne z siwz, 5. Wykluczenia z postępowania Comarch, 6. Odrzucenia oferty Comarch, 7. Z ostrożności procesowej - wezwania Comarch do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, 8. Dokonanie wyboru oferty odwołującego Asseco jako oferty najkorzystniejszej. W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu (art. 186 ust. 2 ustawy) odwołujący żąda od zamawiającego: dokonania czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania. Odwołujący Asseco wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust 1 ustawy oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych przepisów ustawy. Odwołujący jest wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11) ustawy i ubiega się o udzielenie zamówienia. W wyniku bezprawnych czynności zamawiającego wskazanych powyżej odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu. Ponadto - w wyniku w/w naruszeń przepisów ustawy może dojść do następczego unieważnienia postępowania - co także naraziłoby odwołującego na poniesienie szkody. Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadków w osobach członków zarządu spółki CA Consulting: Pana T. M., Panią J. M., Pana K. W. (na adres CA Consulting SA, Al. Jerozolimskie 81, 02 - 001 Warszawa) na okoliczność: a. zrealizowania przez CA Consulting SA wdrożenia i dostawy systemu wskazanego w referencji wystawionej przez CA Consulting SA, a dołączonej do oferty Comarch b. posiadania przez CA Consulting SA linii produkcyjnej umożliwiającej produkcję komponentów sprzętowych wskazanych w punkcie 4 oferty Comarch oraz wyprodukowanie na potrzeby próbki odpowiednich elementów dostarczonych wraz z ofertą. W zakresie zarzutu zaniechania odtajnienia części oferty Comarch oraz części dokumentacji postępowania odwołujący Asseco wskazał, że objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa jakichkolwiek informacji jest możliwe jedynie w przypadku wykazania przez wykonawcę, który dokonuje takiego zastrzeżenia, łącznego ziszczenia się przesłanek określonych w przepisie art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. wykazania, że dana informacja: 1. ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny przedsiębiorstwa, 2. nie została ujawniona do wiadomości publicznej, 3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Odnośnie warunku pierwszego powszechnie przyjmuje się, że przepis ten wyłącza możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które można uzyskać w zwykłej drodze, w szczególności w sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich ujawniania na podstawie odrębnych przepisów prawa. Odnośnie warunku drugiego (tj. .nieujawnienie do wiadomości publicznej) przyjmuje się, że informacja (wiadomość) „nie ujawniona do wiadomości publicznej" to informacja, która nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (potencjalny konkurent) może dowiedzieć się o niej drogą zwykłą i dozwoloną. Odnośnie zaś warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych działań w celu zachowania poufności) - należy zaznaczyć, iż podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony. W ocenie odwołującego Asseco dokonane przez Comarch zastrzeżenie jawności części oferty oraz następnie części dokumentacji postępowania było i jest bezpodstawne. Zawarte w tych dokumentach informacje nie realizują bowiem łącznie w/w przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W związku z powyższym zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 roku (sygn. akt: III CZP 74/05) zamawiający powinien odtajnić zastrzeżone informacje, czego jednak nie uczynił. Zamawiający naruszył więc przepisy ustawy, w szczególności zasadę jawności postępowania jak i wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy zasady równości wykonawców i uczciwej konkurencji. Zdaniem odwołującego Asseco w dokumencie „Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z wykazaniem, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa" Comarch w ogóle nie odniósł się do wartości gospodarczej informacji zastrzeganych informacji, pomijając w ogóle ten niezbędny element albo też nie wykazując tej gospodarczej wartości. Konieczność takiego wykazania wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 stycznia 2015 roku, KIO 2784/14. Za informacje posiadające wartość gospodarczą dla danego wykonawcy można uznać tylko takie informacje, które stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz - a nie zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby danego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem. Skoro Comarch nie wykazał tej niezbędnej przesłanki, już samo to jest podstawą bezzasadności uznania przez zamawiającego skuteczności zastrzeżenia części oferty, a następczo - także korespondencji dotyczącej tej części oferty oraz dokumentów z oceny próbki. Część oferty „Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z wykazaniem, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa" Comarch, tajemnicą przedsiębiorstwa, objął także samo „zastrzeżenie tajemnicy" jak i uzasadnienie, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z całą pewnością takie informacje nie mają żadnej wartości gospodarczej, ani też nie są informacją handlową, technologiczną czy też organizacyjną. Stąd też nie powinny w ogóle zostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Uzasadnienie objęcia tajemnicą danej części oferty może zawierać tylko wykazanie ziszczenia się poszczególnych przesłanek ustawowej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, zapewne poparte orzeczeniami Krajowej Izby Odwoławczej czy sądów powszechnych. Część oferty „Wykaz elementów służących do przeprowadzenia próbki, dostarczonych wraz z ofertą" - Comarch zastrzegł jawność przedmiotowego wykazu elementów, podczas gdy wykaz ten jest jawny - gdyż sam Comarch wskazał w formularzu ofertowym (strona 7 i 8 oferty), jakie komponenty sprzętowe dostarczy, podając zarówno producenta: Dell, Convergence Systems Limited, CA Consulting (spółkę z Grupy Kapitałowej Comarch), jak i model. Są to informacje, które wystarczają do identyfikacji danego elementu sprzętu. I tak przykładowo dla serwera bazodanowego produkcji Dell, model PowerEdge R630 informacje o sprzęcie są dostępne: https://premiumserwer.pl/kll4-Serwer-Dell-PowerEdae-R630 http://www.dell.eom/pl/firmiinstvtucii/p/poweredae-r630/pd A dla czytnika mobilnego Convergence Systems Limited, model CS101: http://www.converaence.com.hk/products/rfid/handheld-reader/csl01/ http://www. rfidconnect.com/ProductDetails.aspx?id=9dac0c80-3b23-4245-8c75- 29c87afc3e86 Dla pozostałych elementów wykazu nie można znaleźć żadnych informacji, gdyż takie urządzenia po prostu nie istnieją, nie są produkowane przez CA Consulting - o czym w dalszej części odwołania. Zgodnie z siwz (strona 13, pkt 2) ofertę stanowią między innymi: „2.5. Wykonawca wraz z ofertą musi złożyć: a) 20 etykiet RFID; b) 1 urządzenie SKD; c) 1 urządzenie SWPD; d) 1 czytnik mobilny; 2.6. Dodatkowo Wykonawca może zgłosić do oceny: a) wykonane przez siebie inteligentne półki; b) wykonaną przez siebie „śluzę" RFID." Podsumowując - Comarch objął tajemnicą przedsiębiorstwa wykaz elementów, na które częściowo składają się urządzenia powszechnie dostępne, znane na rynku, których dokumentacja i dane techniczne są dostępne (tj. czytnik mobilny), zaś częściowo - urządzenia nie istniejące (wskazane jako produkcji CA Consulting). Z całą pewnością zestaw informacji dotyczących takich urządzeń nie spełnia przesłanek ustawowych tajemnicy przedsiębiorstwa. Zatem w odniesieniu do informacji zawartych w przedmiotowym wykazie nie są spełnione przesłanki definicji ustawowej w zakresie braku ujawnienia do wiadomości publicznej oraz podjęcia w stosunku do takiej informacji niezbędnych działań w celu zachowania poufności - gdyż informacje podano w części jawnej oferty. Dokumenty w zakresie oceny oferty w Kryterium „Technologia, to co do nich po pierwsze odwołujący Asseco wskazał, że w dokumentacji postępowania nie znajduje się żaden dokument, w którym Comarch zastrzegłby jawność dokumentów związanych z testem próbki oraz jej oceną. Comarch zastrzegł jedynie „Wykaz elementów służących do przeprowadzenia próbki" - jak wykazano powyżej, w ocenie Asseco, w sposób bezprawny. Tym samym także dokumenty z testów próbki powinny być jawne - a to zarówno wobec braku zastrzeżenia jawności testów, jak i oceny testu. Jak i wobec okoliczności wskazanych powyżej. Tymczasem zamawiający nie udostępnił odwołującemu Asseco następujących dokumentów z badania próbki Comarch: - Raport z testów próbek realizowanych w komorze bezodbiciowej - 1 str, utajniono 1, - Raport z próbek realizowanych w archiwum sądowym - 3 str. utajniono 3, przy czym odwołujący wskazał, że analogiczne dokumenty odnośnie badania próbek odwołującego oraz trzeciego wykonawcy: Konsorcjum Hadatap Sp. z o.o., Praetor Sp. z o.o. i EBS Sp. z o.o. znajdują się w jawnej części dokumentacji i zamawiający te dokumenty udostępnił odwołującemu. Zdaniem odwołującego Asseco żadne informacje zawarte w w/w Raportach nie są informacjami, które mogłyby zostać uznane przez zamawiającego za spełniające przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa. Dodatkowo odwołujący wskazał, że w ramach testów próbki nie było miejsca na stosowanie unikalnych technologii, komponentów, specyficznych konfiguracji - gdyż po prostu należało wykazać zamawiającemu, że komponenty sprzętowe wskazane przez wykonawców w ofercie (pkt 4 Formularza ofertowego) działają prawidłowo. Co więcej - są to komponenty sprzętowe produkowane seryjnie, co do których należało tylko zaprezentować, że działają zgodnie z siwz. Zamawiający nie oczekiwał wykonania żadnego unikalnego, autorskiego systemu w tym zakresie i zaprezentowania go w ramach testu próbki. Zdaniem odwołującego Asseco - Comarch nie przedstawił należytego uzasadnienia objęcia tajemnicą próbki, a następczo dokumentów z testów próbki - gdyż było to niemożliwe wobec cech tej części oferty. W szczególności Comarch nie spełnił wymagań art. 8 ust. 3 ustawy i nie wykazał, że informacje zawarte w próbce mają charakter technologiczny i techniczny, a jednocześnie mają wartość gospodarczą dla Comarch i nie zostały wcześniej nigdzie upublicznione. Comarch wykorzystał jedynie pewne urządzenia. Odwołujący Asseco podkreślił, że zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa mogą podlegać informacje spełniające przesłanki definicji legalnej, a nie - całe dokumenty. Stąd też zamawiający powinien przeanalizować jeszcze raz przedmiotowy dokument i ujawnić go. W związku z powyższym zastrzeżenie jawności tej części oferty Comarch jest nieskuteczne. Odwołujący wskazał także, że nie udostępniono mu następujących dokumentów: 1. Raporty z testu znaczników, 2. Raporty z testów półek inteligentnych i śluzy RFID, dla żadnego wykonawcy. Tych dokumentów po prostu brak w dokumentacji postępowania. Odnośnie zarzutów związanych z częścią oferty Comarch „Wykaz wykonanych usług oraz dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie", to odwołujący Asseco wskazał, że informacje zawarte w wykazie nie mają wartości uzasadniającej utajnienie - nie są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne, czy też inne, które posiadałyby jednocześnie wartość gospodarczą. Treść wykazu narzucił zamawiający w Załączniku nr 5 do siwz - zawiera on jedynie dane o dacie wykonania (rozpoczęcia i zakończenia), nazwie podmiotu zamawiającego, wartości usługi dla jednej z 3 usług. W pozostałym zakresie to przedmiotowy wykaz zawiera de facto powtórzenie treści siwz. Daty wykonania danej usługi trudno uznać za informację, która ma wartość techniczną czy organizacyjną. Odnośnie wartości - odwołujący jest pewien, że Comarch nie podał wartości dokładnej, ale wartość, która jest powtórzeniem siwz - tj. większa niż 1 000 000 zł netto lub podobna. Pozostaje kwestia nazwy odbiorcy/zamawiającego. Według najlepszej wiedzy odwołującego usługa wskazana w ofercie Comarch to usługa wykonana (rzekomo - o czym dalej) w ramach Grupy Kapitałowej Comarch, przez jedną ze spółek Grupy Kapitałowej na rzecz innej spółki 

[... tekst skrócony ...]