KIO/UZP 343/10

Sygn. akt KIO/UZP 343/10 WYROK z dnia 8 kwietnia 2010 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bogdan Artymowicz Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska Agnieszka Bartczak - śuraw Protokolant: Agata Dziuban po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez SIEMENS spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, 03 – 821 Warszawa, ul. śupnicza 11 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Instytut Fizjologii i Patologii Słuchu Warszawa, 01 – 943 Warszawa, ul. Zgrupowania AK „Kampinos” 1, protestu z dnia 19 lutego 2010 r. orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie, nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. 2. Kosztami postępowania obciąża Instytut Fizjologii i Patologii Słuchu Warszawa, 01 – 943 Warszawa, ul. Zgrupowania AK „Kampinos” 1 i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez SIEMENS spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, 03 – 821 Warszawa, ul. śupnicza 11 2) dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Instytut Fizjologii i Patologii Słuchu Warszawa, 01 – 943 Warszawa, ul. Zgrupowania AK „Kampinos” 1 na rzecz SIEMENS spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, 03 – 821 Warszawa, ul. śupnicza 11 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika; 3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP; 4) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz SIEMENS spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, 03 – 821 Warszawa, ul. śupnicza 11 U z a s a d n i e n i e Zamawiający – Instytut Fizjologii i Patologii Słuchu z siedzibą w Warszawie pismem z dnia 10 lutego 2010 r. poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego, którego przedmiotem jest dostawa wraz z instalacją 40 rzędowego (lub więcej) tomografu komputerowego najnowszej generacji do Międzynarodowego Centrum Słuchu i Mowy Instytutu Fizjologii i Patologii Słuchu w Kajetanach k/Nadarzyna ul.Mokra 17. Na czynność unieważnienia postępowania pismem z dnia 19 lutego 2010 r., protest złożyła SIEMENS. Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zarzucając zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust 1, 26 ust 3, art. 87 ust 1, 93 ust 1 pkt 7 w zw. z 146 ust 1 pkt 6 oraz innych wskazanych w uzasadnieniu protestu oraz wnosząc o: 1) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, 2) utrzymania w mocy dokonanej uprzednio czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i uznania za taką oferty złożonej przez protestującego ewentualnie 3) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, 4) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 5) powtórzenie czynności oceny złożonych ofert i dokonanie zaniechanej czynności wezwania protestującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowany przedmiot dostawy wymagań zamawiającego w trybie art. 26 ust 3 Pzp. W uzasadnieniu protestu SIEMENS Sp. z o. o. w pierwszej kolejności wskazała, że decyzja w sprawie wyboru oferty najkorzystniejszej i uznania za taką oferty SIEMENS Sp. z o. o. stała się prawomocna i skuteczna oraz uprawniająca do kontraktowania. Dodatkowo wskazał, iż zamawiający żadną czynnością dokonaną w przedmiotowym postępowaniu nie dokonał ani unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i uznania za taką oferty SIEMENS Sp. z o. o. (decyzja ta pozostała zatem w mocy), ani nie dokonał czynności odrzucenia oferty SIEMENS Sp. z o. o. z powodu zarzucanej jej niezgodności z SIWZ. Odwołujący podał, iż zamawiający uzasadniając decyzję w przedmiocie unieważnienia postępowania przywołuje rzekomo nową okoliczność uzasadniającą odrzucenie oferty SIEMENS Sp. z o. o. , powołując argumentację przedstawioną w proteście wykonawcy TMS Sp. z o. o., a dotyczącą stron 240-243 oferty odwołującego. Odwołujący wykazywał, iż powyższa kwestia nie jest kwestią nową, albowiem oferta odwołującego pozostawała i pozostaje w kształcie niezmienionym od dnia jej złożenia i zamawiający miał i ma na temat złożonych wraz z nią dokumentów analogiczną wiedzę jak w dacie unieważnienia przedmiotowego postępowania, a zatem nie zaszły w międzyczasie żadne nowe okoliczności w sprawie. Zamawiający w uzasadnieniu decyzji dot. unieważnienia postępowania wskazał na s. 240 - 243 oferty SIEMENS Sp. z o. o. wywodząc, iż dopiero w wyniku wniesienia drugiego protestu przez wykonawcę TMS Sp. z o. o. podniesiono kwestię dokumentów złożonych wraz z ofertą na przywołanych stronach. Zamawiający w treści decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty wskazał, iż SIEMENS Sp. z o. o., podał w ofercie prawidłowe parametry zaoferowanego urządzenia na Załączniku 1.4 do SIWZ. Zatem treść oferty SIEMENS Sp. z o. o. odpowiada treści SIWZ, co implikuje brak możliwości odrzucenia jej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp skoro treść oferty jest zgodna z SIWZ. Parametry zaoferowanego urządzenia spełniają wymagania zamawiającego. Następnie, zamawiający w treści zawiadomienia o unieważnieniu postępowaniu zarzucił odwołującemu niezgodność treści jego oferty z treścią SIWZ zgodnie z dyspozycja art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp. Jak podał odwołujący czynność unieważnienia postępowania została dokonana przez zamawiającego w trwającym postępowaniu. Zatem zamawiający ma prawo do wzruszenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej celem ewentualnego wezwania do uzupełnienia dokumentów, w przypadku stwierdzenia takiej potrzeby. Przepis art. 26 ust 3 Pzp zobowiązuje zamawiającego do wezwania spornych dokumentów. Odwołujący wskazał, iż ustawowy katalog przesłanek unieważnienia postępowania ma charakter zamknięty a interpretacja przesłanek nie może mieć charakteru rozszerzającego jak próbuje to czynić zamawiający. W ocenie odwołującego zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji, w szczególności zaś zamawiający winien wezwać odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. do uzupełnienia dokumentów złożonej oferty, nadto, Zamawiający winien w trybie przepisu art. 87 ust. 1 p.z.p. wezwać odwołującego do złożenia wyjaśnień. Działania zamawiającego polegające na uznaniu, iż nie można zawrzeć prawnie skutecznej umowy, gdyż w trakcie postępowania wystąpiła wada, której nie można usunąć, są zdaniem odwołującego - niezgodne z przepisami ustawy. Pismem z dnia 26 lutego 2010 r. zamawiający protest oddalił. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający wskazał, że skoro dokonał prawomocnego rozstrzygnięcia co do wyboru oferty odwołującego- SIEMENS Sp. z o. o. jako oferty najkorzystniejszej, to ustawa na tym etapie nie przewiduje możliwości uchylenia przez zamawiającego swego oświadczenia w zakresie wyboru oferty i powrotu do etapu oceny ofert, w którym możliwe byłoby zastosowanie przepisu art. 87 p.z.p., który ma zastosowanie "W toku badania i oceny ofert...". To samo dotyczy ewentualnego zastosowania przepisu art. 26 ust 3 p.z.p. Zatem po zakończeniu tego etapu i dokonaniu prawomocnego wyboru oferty zamawiający zasadniczo związany jest treścią przepisu art. 182 ust. 1 i powinien zawrzeć umowę, chyba że w sprawie zachodzi którakolwiek z przesłanek określonych przepisami art. 146 ust. 1 pzp lub art. 93 pzp. W tej sytuacji, w ocenie zamawiającego, wobec niemożności zastosowania art. 26 ust. 3, ani też art. 87 ust. 1, mimo prawomocnego wyboru najkorzystniejszej oferty, zamawiający zobowiązany był do unieważnienia postępowania. Na takie rozstrzygnięcie pismem z dnia 4 marca 2010 r. odwołanie wniósł wykonawca SIEMENS Sp. z o. o. W uzasadnieniu odwołania odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust 1, 26 ust 3, art. 87 ust 1, 93 ust 1 pkt 7 w zw. z 146 ust 1 pkt 6 oraz innych wskazanych w uzasadnieniu odwołania. Wniósł o: 1) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, 2) utrzymania w mocy dokonanej uprzednio czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i uznania za taką oferty złożonej przez protestującego ewentualnie 3) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, 4) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 5) powtórzenie czynności oceny złożonych ofert i dokonanie zaniechanej czynności wezwania protestującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowany przedmiot dostawy wymagań zamawiającego w trybie art. 26 ust 3 Pzp. W zakresie swojego interesu prawnego odwołujący podał, że ma interes prawny w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte poprzez dokonanie czynności żądanych w odwołaniu tj. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz utrzymania w mocy dokonanej uprzednio czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i uznania za taką oferty złożonej przez odwołującego, ewentualnie unieważnienie czynności unieważnienia postępowania i dokonanie wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust 3 Pzp gdyż skutkować będzie uznaniem oferty odwołującego za najkorzystniejszą W uzasadnieniu odwołania ponowił argumentację zawartą w proteście. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający – Instytut Fizjologii i Patologii Słuchu z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego, którego przedmiotem jest dostawa wraz z instalacją 40 rzędowego (lub więcej) tomografu komputerowego najnowszej generacji do Międzynarodowego Centrum Słuchu i Mowy Instytutu Fizjologii i Patologii Słuchu w Kajetanach k/Nadarzyna ul.Mokra 17. Pismem z dnia 16.09.2009 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy SIEMENS Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie. Na taką czynność protest złożył wykonawca biorący udział w postępowaniu TMS Sp z o. o. z siedzibą w Warszawie. śądał on unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy SIEMENS Sp. z o. o. jako oferty najkorzystniejszej, ponownego dokonania czynności oceny ofert i odrzucenia wykonawcy SIEMENS sp z o. o. oraz wyboru oferty protestującego jako oferty najkorzystniejszej. Rozstrzygnięciem z dnia 02.10.2009 r. zamawiający uwzględnił protest w części dotyczącej żądania unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty a w pozostałym zakresie protest oddalił. W wykonaniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający w oparciu o art. 87 ust. 1 p.z.p. wezwał wykonawcę SIEMENS Sp. z o. o. do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie rozbieżności dotyczącej zaoferowanej drukarki kolorowej. W następstwie dokonanych wyjaśnień zamawiający pismem z dnia 22.10.2009 r. poinformował wykonawców o ponownym dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy SIEMENS Sp. z o. o. W uzasadnieniu tej decyzji zamawiający podał iż dokonując ponownej oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu oprócz treści ofert wziął pod uwagę treść wyjaśnień złożonych przez wykonawcę SIEMENS Sp. z o. o. Zamawiający stwierdził jednoznacznie, że wybrana oferta spełnia wymogi postawione w specyfikacji a wskazanie numeru katalogowego drukarki nie było przez niego wymagane, zatem omyłka w podaniu takiej treści nie ma wpływu na treść oferty. Tym samym zamawiający uznał, iż wątpliwość jaka występowała w ofercie została przez wykonawcę wyjaśniona, wskutek czego wybrana oferta jest prawidłowa i nie podlega odrzuceniu. Wobec takiej czynności pismem z dnia 29.10.2009 r. protest wniósł wykonawca TMS Sp. z o. o. podnosząc żądania jak w pierwszym proteście a więc unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy SIEMENS Sp. z o. o. jako oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu, ponowne dokonanie czynności oceny ofert i odrzucenie oferty wykonawcy SIEMENS Sp. z o. o. oraz wybór oferty protestującego jako najkorzystniejszej. Rozstrzygnięciem z dnia 06.11.2009 r. zamawiający protest oddalił wskazując iż został on złożony z naruszeniem art. 181 ust. 7 p.z.p. Na takie rozstrzygnięcie odwołanie złożył wykonawca TMS Sp. z o. o. Postanowieniem z dnia 22.01.2010 r. Krajowa Izba Odwoławcza w następstwie cofnięcia odwołania umorzyła postępowanie odwoławcze. Pismem z dnia 10.02.2010 zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania wskazując m.in. w uzasadnieniu „aktualnie wybór oferty SIEMENS Sp. z o. o. jest zatem prawomocny, co jednak nie zmienia faktu, iż oferta zdaniem komisji może być uznana za ofertę niezgodną z SIWZ przy braku możliwości jej zmiany w trybie art. 26 ust. 3 i art. 87 p.z.p.(mają zastosowanie jedynie w toku postępowania, przed dokonaniem prawomocnego wyboru oferty). Zawarcie w tych okolicznościach umowy, mogłoby skutkować jej nieważnością z powodu naruszenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia przepisów określonych w ustawie, które to naruszenie miało wpływ na wynik postępowania (art. 146 ust. 1 pkt 6 p.z.p.)”. W zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania brak jest wskazania podstawy prawnej unieważnienia. Kierując się okolicznościami faktycznymi i prawnymi ustalonymi na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnieniami stron oraz przeprowadzonymi na rozprawie dowodami Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia w życie wskazanych przepisów. Ponadto skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ustalono również, że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania. Na wstępie należy wskazać, iż wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia można traktować w kategoriach swego rodzaju przyrzeczenia publicznego, w którym zamawiający zobowiązuje się udzielić zamówienia publicznego konkretnemu wybranemu w postępowaniu wykonawcy przy wypełnieniu określonych wymogów i przesłanek. Brak wypełnienia określonych przesłanek czyni to przyrzeczenie niemożliwym do spełnienia. W przedmiotowej sprawie w ocenie Izby przesłanki warunkujące spełnienie przyrzeczenia zostały bez wątpienia potwierdzone, czemu dał też wyraz zamawiający dwukrotnie dokonując wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego. W przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z ważną ofertą, nadal zabezpieczoną wadium i wiążącą Zamawiającego. Ponadto w ocenie Izby, oferta nie została skutecznie odrzucona a wykonawca składający ofertę nie został wykluczony z postępowania. Jak podał w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający, wybrana oferta – oferta odwołującego spełnia wymogi postawione w SIWZ. Ponadto zamawiający przyznał, iż oferta odwołującego jest prawidłowa i nie podlega odrzuceniu. W ocenie Izby tylko spełnienie warunków określonych w art. 93 ust. 1 p.z.p. może skutkować zwolnieniem zamawiającego z obowiązku podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego i dalej unieważnienia postępowania. W decyzji o unieważnieniu postępowania brak jest wskazania, na podstawie której z przesłanek określonych w art. 93 ust. 1 p.z.p. zamawiający unieważnił postępowanie, jedynie pośrednio zamawiający wskazuje na art. 146 ust. 1 pkt 6 p.z.p., w oparciu o który zdaniem zamawiającego umowa zawarta z wybranym wykonawcą mogłaby być uznana za nieważną. Mając na uwadze treść uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania, powołanie się na art. 146 ust. 1 pkt 6 p.z.p. a w szczególności oświadczenia złożone przez zamawiającego na rozprawie Izba przyjęła iż zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Na naruszenie tego przepisu wskazywał również odwołujący. W ocenie Izby przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p., iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego w przedmiotowej sprawie nie zaistniały i nie znalazły potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym. Wada uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy musi być nieusuwalna, wywierać taki wpływ na umowę w sprawie zamówienia publicznego, który powoduje jej bezwzględną nieważność. W ocenie Izby przesłanki unieważnienia postępowania należy interpretować ściśle i nie jest w tym zakresie dopuszczalna, nie znajdująca oparcia w przepisach decyzja zamawiającego o unieważnieniu postępowania. W ocenie Izby Zamawiający oparł decyzję o unieważnieniu postępowania na przypuszczeniach, mających miejsce po wyborze najkorzystniejszej oferty, że gdyby ewentualnie Komisja uznała wybraną ofertę za niezgodną ze specyfikacją to podpisanie umowy z tak wybranym wykonawcą skutkowałoby jej nieważnością. Unieważnienie postępowania w tym przypadku winno pozostawać bez związku z oceną prawidłowości oferty odwołującego. Prawidłowość oferty nie była kwestionowana przez zamawiającego, a wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej zdaniem Izby w następstwie ostatecznego rozstrzygnięcia protestu dotyczącego wyboru, jest skuteczny. Ostateczne rozstrzygnięcie protestu w zakresie zarzutu nieprawidłowości wyboru oferty najkorzystniejszej winno zmierzać do podpisania umowy, gdyż brak jest przesłanek do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Czynność unieważnienia postępowania winna mieć miejsce w sytuacjach ściśle odpowiadających treści przepisu art. 93 ust. 1 p.z.p. zamawiający nie ma prawa unieważnić postępowania jeżeli nie wykaże, że zachodzą przesłanki określone we wskazanym przepisie. W przedmiotowej sprawie zamawiający, który pośrednio w decyzji o unieważnieniu postępowania a następnie na rozprawie powołał się na przesłankę określoną wart. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. nie wykazał w żaden sposób nieusuwalnej wady postępowania i to takiej, która uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. W oceni Izby wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy jest obiektywna niemożność dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. W przedmiotowej sprawie wybór oferty najkorzystniejszej został dokonany i pozostaje skuteczny. Domniemania zamawiającego nie mogą być w ocenie Izby postrzegane jako obiektywna niemożność skutecznego wyboru. Uwzględniając fakt, że decyzji zamawiającego o unieważnieniu postępowania, wobec jej oprotestowania, nie można uznać za ostateczną, skład orzekający Izby uznał za słuszne nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. Uznając za niecelowe, Izba nie nakazała powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty gdyż jak przyznał sam zamawiający oferta odwołującego „spełnia wymogi postawione w SIWZ”, „jest prawidłowa i nie podlega odrzuceniu” (treść uzasadnienia decyzji zamawiającego o unieważnieniu postępowania). O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.). O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznając za uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00zł, tj. zgodnie z przedłożoną kopią faktury VAT. Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ………………………………