KIO 2211/12, KIO 2212/12, KIO 2223/12, KIO 2224/12

Sygn. akt: KIO 2211/12 Sygn. akt: KIO 2212/12 Sygn. akt: KIO 2223/12 Sygn. akt: KIO 2224/12 WYROK z dnia 29 października 2012 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Luiza Łamejko Członkowie: Emil Kuriata Honorata Łopianowska Protokolant: Agata Dziuban po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 października 2012 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 12 października 2012 r. przez wykonawcę BUDIMEX S.A., 01–040 Warszawa, ul. Stawki 40 (sygn. akt KIO 2211/12) B. w dniu 12 października 2012 r. przez wykonawcę BUDIMEX S.A., 01–040 Warszawa, ul. Stawki 40 (sygn. akt KIO 2212/12) C. w dniu 12 października 2012 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o., 05–900 Pruszków, ul. Parzniewska 10 (sygn. akt KIO 2223/12) D. w dniu 12 października 2012 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o., 05–900 Pruszków, ul. Parzniewska 10 (sygn. akt KIO 2224/12) w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, 00–848 Warszawa, Ul. śelazna 59, w imieniu którego czynności wykonuje Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy, 85-085 Bydgoszcz, ul. Fordońska 6 przy udziale: A. wykonawcy BUNTE Polska Sp. z o.o. , 01–681 Warszawa ul. Raduńska 6 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 2211/12, KIO 2212/12, KIO 2223/12, KIO 2224/12 po stronie odwołującego, B. wykonawcy STRABAG Sp. z o.o., 05–900 Pruszków, ul. Parzniewska 10 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 2211/12, KIO 2212/12 po stronie odwołującego, C. wykonawcy Bilfinger Berger Budownictwo S.A., 02–672 Warszawa, ul. Domaniewska 50A zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 2211/12, KIO 2212/12, KIO 2223/12, KIO 2224/12 po stronie odwołującego, D. wykonawcy EUROVIA Polska S.A., 05–040 Kobierzyce, ul. Szwedzka 5, Bielany Wrocławskie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 2211/12, KIO 2212/12, KIO 2223/12, KIO 2224/12 po stronie odwołującego, E. wykonawcy BUDIMEX S.A., 01–040 Warszawa, ul. Stawki 40 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 2223/12, KIO 2224/12 po stronie odwołującego orzeka: 1. uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu Skarbowi Państwa - Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego czynności wykonuje Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy dokonanie modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez: 1.1. zmianę w Rozdziale I SIWZ opracowanej w postępowaniu na „Kontynuację budowy autostrady A-1 Toruń-Stryków. Odcinek I Czerniewice-Odolion od km 151+900 do km 163+300, Odcinek II Odolion-Brzezie od km 163+300 do km 186+366” treści pkt 6 przez wprowadzenie 11 miesięcznego terminu realizacji przedmiotu zamówienia, oraz stosowne przedłużenie terminów określonych w pkt. 6 ppkt. 1-3 SIWZ, 1.2. zmianę w Rozdziale I SIWZ opracowanej w postępowaniu na „Kontynuację budowy autostrady A-1 Toruń-Stryków. Odcinek III: węzeł Brzezie (z węzłem) – węzeł „Kowal” (bez węzła) km 186+348÷215+850” treści pkt 6 przez wprowadzenie 12 miesięcznego terminu realizacji przedmiotu zamówienia, oraz stosowne przedłużenie terminów określonych w pkt. 6 lit. a-d SIWZ, 1.3. zmianę treści Subklauzuli 1.1.3.7. (c) Warunków Szczególnych Kontraktu w postępowaniu na „Kontynuację budowy autostrady A-1 Toruń-Stryków. Odcinek I Czerniewice-Odolion od km 151+900 do km 163+300, Odcinek II Odolion-Brzezie od km 163+300 do km 186+366” oraz w postępowaniu na „Kontynuację budowy autostrady A-1 Toruń-Stryków. Odcinek III: węzeł Brzezie (z węzłem) – węzeł „Kowal” (bez węzła) km 186+348÷215+850” przez usunięcie postanowienia: „- obniżenie walorów estetycznych Przedmiotu Umowy”, 1.4. zmianę treści ostatniego akapitu Subklauzuli 4.1. Warunków Szczególnych Kontraktu w postępowaniu na „Kontynuację budowy autostrady A-1 Toruń- Stryków. Odcinek I Czerniewice-Odolion od km 151+900 do km 163+300, Odcinek II Odolion-Brzezie od km 163+300 do km 186+366” oraz w postępowaniu na „Kontynuację budowy autostrady A-1 Toruń-Stryków. Odcinek III: węzeł Brzezie (z węzłem) – węzeł „Kowal” (bez węzła) km 186+348÷215+850” w następujący sposób: „Wykonawca w Czasie na Ukończenie wykona odtworzenie dróg dostępu do Placu Budowy, zgodnie z załączonym przedmiarem robót „Odtworzenie Dróg Dostępu do Placu Budowy”. Naprawa zgłoszonych przez zarządców dróg szkód wyrządzonych w czasie prowadzenia Robót oraz wywiązanie się z umów zawartych z zarządcami dróg nastąpi w terminach wskazanych w ww. umowach.” oraz zmianę treści akapitu drugiego Subklauzuli 10.1. Warunków Szczególnych Kontraktu w obu ww. postępowaniach w następujący sposób: „Inżynier nie wystawi Świadectwa Przejęcia dopóki Zamawiający nie otrzyma od Wykonawcy wymaganego Kontraktem dokumentu Gwarancji Jakości oraz jeżeli Wykonawca nie wykona odtworzenia dróg dostępu do Placu Budowy w zakresie określonym w przedmiarze robót”, 1.5. zmianę treści Subklauzuli 4.2. Warunków Szczególnych Kontraktu w postępowaniu na „Kontynuację budowy autostrady A-1 Toruń-Stryków. Odcinek I Czerniewice-Odolion od km 151+900 do km 163+300, Odcinek II Odolion-Brzezie od km 163+300 do km 186+366” oraz w postępowaniu na „Kontynuację budowy autostrady A-1 Toruń-Stryków. Odcinek III: węzeł Brzezie (z węzłem) – węzeł „Kowal” (bez węzła) km 186+348÷215+850” przez usunięcie postanowienia: „Przez cały okres obowiązywania Umowy, Wykonawca zobowiązany jest utrzymać Zabezpieczenie Wykonania w wysokości określonej Prawem i Kontraktem.”, 1.6. zmianę treści Subklauzuli 4.4. Warunków Szczególnych Kontraktu w postępowaniu na „Kontynuację budowy autostrady A-1 Toruń-Stryków. Odcinek I Czerniewice-Odolion od km 151+900 do km 163+300, Odcinek II Odolion-Brzezie od km 163+300 do km 186+366” oraz w postępowaniu na „Kontynuację budowy autostrady A-1 Toruń-Stryków. Odcinek III: węzeł Brzezie (z węzłem) – węzeł „Kowal” (bez węzła) km 186+348÷215+850” przez usunięcie postanowień: „oraz comiesięcznej aktualizacji wykazu tych podmiotów” i „Zamawiający może w całości lub w części wstrzymać płatność na rzecz Wykonawcy”, 1.7. zmianę treści Tomu IV SIWZ Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych w postępowaniu na „Kontynuację budowy autostrady A-1 Toruń-Stryków. Odcinek I Czerniewice-Odolion od km 151+900 do km 163+300, Odcinek II Odolion-Brzezie od km 163+300 do km 186+366” oraz w postępowaniu na „Kontynuację budowy autostrady A-1 Toruń-Stryków. Odcinek III: węzeł Brzezie (z węzłem) – węzeł „Kowal” (bez węzła) km 186+348÷215+850” pkt 1.5.4. Wymagań Ogólnych przez usunięcie postanowienia: „Wykonawca ma obowiązek sprawdzić przekazaną Dokumentację Projektową oraz zgłosić wszystkie uwagi do ich zawartości w terminie 6 tygodni przed terminem rozpoczęciem danej roboty. Wszystkie zgłoszenia braków, ewentualnych błędów, nieścisłości itp. po tym terminie nie mogą skutkować opóźnieniami lub wstrzymaniem Robót. Działania takie będą uznawane za występujące z winy Wykonawcy Robót”, 1.8. modyfikację treści ogłoszeń o zamówieniu w postępowaniu na „Kontynuację budowy autostrady A-1 Toruń-Stryków. Odcinek I Czerniewice-Odolion od km 151+900 do km 163+300, Odcinek II Odolion- Brzezie od km 163+300 do km 186+366” oraz w postępowaniu na „Kontynuację budowy autostrady A-1 Toruń-Stryków. Odcinek III: węzeł Brzezie (z węzłem) – węzeł „Kowal” (bez węzła) km 186+348÷215+850” w sytuacji, kiedy ww. zmiany SIWZ prowadzą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, stosownie do dyspozycji art. 38 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych; 2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, 00–848 Warszawa, Ul. śelazna 59, w imieniu którego czynności wykonuje Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy, 85-085 Bydgoszcz, ul. Fordońska 6 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 80 000 zł 00 gr (słownie: osiemdziesiąt tysięcy złotych zero groszy), w tym: 2.1.1. kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BUDIMEX S.A., 01–040 Warszawa, ul. Stawki 40 (sygn. akt KIO 2211/12, KIO 2212/12) tytułem wpisów od odwołań, 2.1.2. kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o., 05–900 Pruszków, ul. Parzniewska 10 (sygn. akt KIO 2223/12, KIO 2224/12) tytułem wpisów od odwołań, 2.2. zasądza od Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, 00–848 Warszawa, Ul. śelazna 59, w imieniu którego czynności wykonuje Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy, 85-085 Bydgoszcz, ul. Fordońska 6 kwotę 80 000 zł 00 gr (słownie: osiemdziesiąt tysięcy złotych zero groszy), w tym: 2.2.1. na rzecz wykonawcy BUDIMEX S.A., 01–040 Warszawa, ul. Stawki 40 kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 2211/12 i KIO 2212/12 poniesione z tytułu wpisów od odwołań, 2.2.2. na rzecz wykonawcy STRABAG Sp. z o.o., 05–900 Pruszków, ul. Parzniewska 10 kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 2223/12 i KIO 2224/12 poniesione z tytułu wpisów od odwołań. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………......... Członkowie: …………………………. ………………………… Sygn. akt: KIO 2211/12 Sygn. akt: KIO 2212/12 Sygn. akt: KIO 2223/12 Sygn. akt: KIO 2224/12 Uzasadnienie Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego czynności wykonuje Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy (dalej: „zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowania o udzielenie zamówienia na: - Kontynuację budowy autostrady A-1 Toruń-Stryków. Odcinek I Czerniewice-Odolion od km 151+900 do km 163+300, Odcinek II Odolion-Brzezie od km 163+300 do km 186+366, - Kontynuację budowy autostrady A-1 Toruń-Stryków. Odcinek III: węzeł Brzezie (z węzłem) – węzeł „Kowal” (bez węzła) km 186+348÷215+850. Ogłoszenia o ww. zamówieniach zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 października 2012 r. pod poz. odpowiednio 2012/S 190-312170 i 2012/S 190-312171. Sprawa o sygn. akt KIO 2211/12: W postępowaniu na kontynuację budowy autostrady A-1 Toruń-Stryków. Odcinek I Czerniewice-Odolion od km 151+900 do km 163+300, Odcinek II Odolion-Brzezie od km 163+300 do km 186+366 wykonawca Budimex S.A. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Budimex S.A. zarzuciła zamawiającemu naruszenie: 1. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 41 pkt 6 ustawy Pzp, art. 387 § 1 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz art. 139 ustawy Pzp poprzez ustalenie nierealnego i niemożliwego do wykonania terminu realizacji zamówienia (tj. Czasu na Ukończenie) oraz terminów pośrednich (tj. Kamieni Milowych). Odwołujący wniósł o zmianę terminu realizacji zamówienia i terminów realizacji Kamieni Milowych tj. o zmianę punktu 6 SIWZ i nadanie mu poniższego brzmienia (oraz odpowiednio zmianę stosownych zapisów w pozostałych warunkach kontraktowych): - Zamawiający wymaga, aby przedmiot zamówienia został zrealizowany w terminie 20 miesięcy od daty podpisania umowy w tym: a) wykonanie w terminie 10 miesięcy od podpisania umowy i odebrane Roboty o wartości nie mniejszej niż 40% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej; b) wykonanie w terminie 17 miesięcy od podpisania Umowy - 100% warstwy wiążącej w ciągu głównym autostrady (na obu jezdniach autostrady), węzłach i łącznikach; c) kompleksowe wykonanie w terminie 18 miesięcy od podpisania Umowy Stacji Poboru Opłat i stacji Poboru Opłat Pikutkowo. 2. naruszenie art. 147 ustawy Pzp, art. 150 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 3531 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz art. 139 ustawy Pzp poprzez nałożenie na wykonawcę w subklauzuli 4.2. Warunków Szczególnych umowy obowiązku utrzymywania Zabezpieczenia Wykonania w wysokości określonej Prawem i Kontraktem, tj. w wysokości 10% wartości wynagrodzenia brutto, przez cały okres obowiązywania umowy. Odwołujący wniósł o wykreślenie z subklauzuli 4.2. Warunków Szczególnych zdania w brzmieniu „Przez cały okres obowiązywania Umowy, Wykonawca zobowiązany jest utrzymać Zabezpieczenie Wykonania w wysokości określonej Prawem i Kontraktem.”. 3. naruszenie art. 5 KC, art. 3531 KC, art. 6471 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz art. 139 ustawy Pzp, oraz art. 147 § 2 ustawy Pzp poprzez: - modyfikację subklauzuli 4.4. Warunków Ogólnych umowy i rozszerzenie obowiązku zgłaszania zamawiającemu przez wykonawcę podwykonawców, przy pomocy których będzie realizował zamówienie o: a) obowiązek zgłaszania przez wykonawcę każdego dostawcy i usługodawcy, przy pomocy których realizuje zamówienie; b) obowiązek comiesięcznego aktualizowania wykazu dostawców i usługodawców; c) obowiązek wskazywania w zgłoszeniu, o którym mowa w lit. (a) nazwy dostawcy/usługodawcy, kopii zawartej umowy, zakresu rzeczowego i wartości świadczeń, tj. danych, które w praktyce obejmowane są klauzulami poufności pod rygorem zastosowania sankcji finansowych w przypadku niedochowania przez strony ww. klauzuli. - zastrzeżenie w subklauzuli 4.4. Warunków Szczególnych umowy na rzecz zamawiającego uprawnienia do bezprawnego i nieuzasadnionego z perspektywy ryzyka i zakresu odpowiedzialności zamawiającego: a) prawa do wstrzymania płatności na rzecz wykonawcy w całości lub w części; b) prawa potrącenia z wynagrodzenia wykonawcy kwot odpowiadających wartości wynagrodzenia dostawcy/usługodawcy; c) prawa do uiszczenia wynagrodzenia dostawcy/usługodawcy z zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia udzielonego na podstawie art. 150 ustawy Pzp przez wykonawcę. - nieuzasadnioną i nieznajdującą podstaw prawnych ingerencję zamawiającego w treść umów cywilnoprawnych zawieranych przez wykonawcę z podwykonawcami i nałożenie na wykonawcę w subklauzuli 4.4. Warunków Szczególnych umowy akapit przedostatni, obowiązku zamieszczenia wskazanych przez zamawiającego postanowień w umowach z podwykonawcami. Odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ poprzez zmianę subklauzuli 4.4. Warunków Szczególnych kontraktu w ten sposób, iż: - akapit pierwszy zdanie drugie i trzecie otrzyma brzmienie: „Wykonawca jest zobowiązany do terminowego regulowania wszelkich zobowiązań wobec Podwykonawców, z którymi współpracuje w związku z realizacją Kontraktu. Nieterminowe regulowanie wymagalnych zobowiązań wobec wyżej wskazanych podmiotów stanowi nienależyte wykonywanie Umowy i uprawnia Zamawiającego do dokonania wypłaty na rzecz Podwykonawcy z uwzględnieniem zasad rozliczeń i potrąceń wynikających z umowy zawartej pomiędzy Wykonawcą, a Podwykonawcą. Zamawiający potrąci wysokość wymagalnych zobowiązań uiszczonych na rzecz Podwykonawcy z wynagrodzenia należnego Wykonawcy”; - akapit drugi litera (a) zdanie drugie subklauzuli zaczynające się od słów „...Ponadto Wykonawca zobowiązany jest przedstawić odpis z Krajowego Rejestru Sądowego...” zostanie wykreślony; - akapit trzeci rozpoczynający się od słów „Nie wypełnienie przez Wykonawcę obowiązków określonych powyżej...” zostanie wykreślony; - akapit czwarty subklauzuli 4.4 zostanie wykreślony; - w akapicie piątym subklauzuli 4.4 zostaną wykreślone słowa „Dostawca”, „Usługodawca” w każdej z użytych form. 4. naruszenie art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp, art. 3531 KC, art. 556 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz art. 139 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie dodatkowych subklauzul 1.1.3.7. (c) - (e) i zdefiniowanie w nich pojęcia „Wada”, „Wada istotna”, „Wada nieistotna” przy użyciu pojęć nieostrych, niedookreślonych i niejednoznacznych, bez wskazania obiektywnych kryteriów, cech oraz parametrów, które będą miały decydujący wpływ na stwierdzenie zaistnienia Wady oraz pozwalających na jednoznaczne zakwalifikowanie wady jako Wady istotnej i Wady nieistotnej w oparciu o ustalone kryteria obiektywne. Odwołujący wniósł o wykreślenie z treści subklauzuli 1.1.3.7. lit. (c) zwrotów: - „obniżenie walorów estetycznych Przedmiotu Umowy”; - „...lub inną szkodę w Przedmiocie Umowy” - „Za wadę uznaje się również: • sytuacje, w której Przedmiot Umowy nie stanowi własności Wykonawcy; • sytuację, w której Przedmiot Umowy jest obciążony prawem lub prawami osób trzecich”. - wykreślenie z subkllauzli 1.1.3.7 (d) zwrotu albo ze względu na niewłaściwą formę zewnętrzną”. 5. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art.473 KC, art. 3531 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp i art. 139 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie dodatkowej subklauzuli 1.1.3.7. (a) tj. wprowadzenie „Okresu przeglądów i rozliczenia kontraktu” bez określenia roli i funkcji ww. pojęcia, jak i bez określenia relacji, jaka istnieje pomiędzy ww. pojęciem, a wprowadzonym w subklauzuli 1.1.3.7. (f) pojęciem „Rękojmi za wady” i wprowadzonym w subklauzuli 1.1.3.7. (g) pojęciem „Gwarancji jakości”. Powyższe prowadzi, w ocenie odwołującego, do niejasności i niespójności zapisów proponowanego przez zamawiającego wzorca umowy co do zakresu odpowiedzialności wykonawcy i przyznaje zamawiającemu prawo do naliczania kar umownych i występowania z roszczeniami wobec wykonawcy na podstawie różnych zapisów umowy za jedno zdarzenie, tj. do nieuzasadnionego kumulowania roszczeń wynikających z tytułu jednego zdarzenia. Odwołujący wniósł o: Wykreślenie pojęcia „Okres przeglądów i rozliczeń kontraktu” z dokumentów kontraktowych i przetargowych (tj. wyeliminowanie nieokreślonego co do zakresu i funkcji dodatkowego reżimu odpowiedzialności wykonawcy). 6. Naruszenie art. 3531 KC, art. 647 KC, 654 KC, art. 487 § 2 KC, art. 491 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp i art. 139 ustawy Pzp poprzez wykreślenie subklauzuli 8.10, co prowadzi w praktyce do: a) pozornego wyłącznie przyznania wykonawcy prawa zawieszenia prac z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, tj. z powodu niezastosowania się przez zamawiającego do jego obowiązków wynikających z subklauzuli 14.6. i subklauzulą 14.7., tj. obowiązku wydania dokumentów stanowiących podstawę rozliczenia i zapłaty należnego wykonawcy wynagrodzenia; b) pozbawienia wykonawcy prawa do żądania pokrycia przez zamawiającego kosztów nabycia urządzeń i materiałów, które wykonawca zobligowany był zapewnić i dostarczyć zgodnie z harmonogramem na teren budowy; Odwołujący wniósł o przywrócenie subklauzuli 8.10. do warunków kontraktu. 7. naruszenie art. 3531 KC, art.487 § 2 KC, art. 491 KC, art. 492 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz art. 139 ustawy Pzp poprzez przyznanie wykonawcy prawa do złożenia oświadczenia w przedmiocie odstąpienia od umowy z uwagi na brak terminowej płatności wynagrodzenia przez zamawiającego dopiero w sytuacji, w której zamawiający opóźnia się z zapłatą ponad 84 dni (kiedy termin zapłaty wynosi 30) i gdy opóźnienie Inżyniera w wystawieniu dokumentów rozliczeniowych przekracza 56 dni (kiedy Inżynier zobowiązany jest do wystawiania przedmiotowych dokumentów w ciągu 28 dni). Powyższe zapisy zobowiązują wykonawcę do realizacji zamówienia, pomimo braku należnego mu świadczenia wzajemnego ze strony zamawiającego. W praktyce umowa nakazuje wykonawcy angażowanie własnych środków, prowadzenie robót, regulowanie płatności na rzecz podmiotów trzecich, przy pomocy których realizuje on zamówienia (pod rygorem zastosowania przewidzianych w umowie sankcji finansowych przez zamawiającego i użycia środków z udzielonego Zabezpieczenia Wykonania) w okresie opóźnienia zamawiającego w regulowaniu płatności należnych wykonawcy, pomimo iż zamawiający dysponuje środkami finansowymi na realizację zamówienia, a więc ewentualne opóźnienie w realizowaniu płatności na rzecz wykonawcy może być jedynie konsekwencją złej woli zamawiającego i braku sankcji finansowych (w wysokości adekwatnej do sankcji finansowych możliwych do zastosowania wobec wykonawcy), w przypadku nienależytego wykonywania zobowiązań wzajemnych przez zamawiającego; Odwołujący wniósł o przyznanie wykonawcy prawa do odstąpienia od umowy w przypadku, gdy zamawiający nie dokonuje zapłaty należności w ustalonych w umowie terminach oraz w przypadku, w którym Inżynier nie wydaje wykonawcy dokumentów rozliczeniowych w terminie 28 dni tj. zgodnie z subklauzulą 14.6. 8. naruszenie, art. 3531 KC, art. 473 KC, art. 577 i nast. KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz art. 139 ustawy Pzp, art. 7 § 1 ustawy Pzp, art. 147 § ustawy Pzp poprzez zobowiązanie wykonawcy (punkt 1 ppkt 1.1 litera (b) Załącznika nr 1 do umowy) do udzielenia zamawiającemu gwarancji jakości na zakres robót wykonanych w ramach kontraktu „Budowa Autostrady A-1 Toruń - Stryków, Odcinek III Brzezie - Kowal od km 186+348 do km 215+850 oraz poprzednich Wykonawców”, tj. za roboty budowlane realizowane na podstawie umowy, której wykonawca realizujący zamówienie nie był stroną, a więc za roboty budowlane i urządzenia, których jakości wykonawca zamówienia nie zna, nie może ocenić ich jakości i zgodności z przedmiotem realizowanego zamówienia w ramach ww. kontraktu, z uwagi na brak dokumentów opisujących przedmiotowy zakres umowy. Przedmiotowy zapis nakłada na wykonawcę obowiązek ponoszenia odpowiedzialności za zakres prac nieznanych wykonawcy oraz za ryzyka niemożliwe do zidentyfikowania, oceny i oszacowania przez wykonawcę. Odwołujący wniósł o wykreślenie postanowienia zawartego w Załączniku nr 1 do umowy w punkcie 1 ppkt 1.1 lit. (b). 9. naruszenie art. 3531 KC, art. 577 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz art. 139 ustawy Pzp poprzez zobowiązanie wykonawcy do udzielenia zamawiającemu pełnomocnictwa do wykonywania uprawnień z gwarancji jakości przysługującej wykonawcy (punkt 3 Załącznika nr 1 do umowy) od jego dostawców, usługodawców, producentów, co prowadzi w konsekwencji do pozbawienia wykonawcy prawa do samodzielnego występowania z roszczeniami z tytułu gwarancji jakości wobec ww. podmiotów, tj. do skorzystania z praw uzyskanych na podstawie zawiązanych przez wykonawcę stosunków cywilnoprawnych. Ponadto zamawiający nie uregulował w treści umowy ani Załącznika nr 1 do umowy wpływu jego wystąpienia z roszczeniami z tytułu gwarancji jakości wobec dostawców, usługodawców i podwykonawców wykonawcy na odpowiedzialność wykonawcy z tytułu udzielonej gwarancji jakości wobec zamawiającego. Narzucanie wykonawcy zarówno obowiązku ustanowienia pełnomocnika, jak i podmiotu, który ma występować w roli pełnomocnika nie znajduje uzasadnienia w przepisach prawa, ogranicza w sposób istotny swobodę wykonawcy w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej i doboru osób/podmiotów uprawnionych do składania oświadczeń woli w imieniu i na rzecz wykonawcy. Powyższe rozwiązanie pozostaje w sprzeczności z podstawowymi zasadami współżycia społecznego tj. zasadą słuszności i sprawiedliwości kontraktowej. Odwołujący wniósł o wykreślenie z treści Załącznika nr 1 do umowy punktu 3. 10. naruszenie art. 3531 KC, art. 483 §1 KC, art. 484 § 1 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz art. 139 ustawy Pzp poprzez: - zastrzeżenie w treści Załącznika nr 1 do Umowy, tj. w punkcie 2 ppkt. 2.1 lit. (d), kary umownej za „nieterminowe potwierdzenie przyjęcia zgłoszenia Wady oraz za nie określenie sposobu usunięcia Wady.” - zastrzeżenie w treści subklauzuli 8.7. lit. (f) kary umownej za „nieterminowego usunięcie szkód w Okresie Przeglądów i Rozliczeń”. Odwołujący wniósł o wykreślenie 2 ppkt. 2.1 lit. (d) z treści Załącznika nr 1 do Umowy oraz o wykreślenie słów „lub szkód” z treści subklauzuli 8.7. lit. (f). W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał na następujące okoliczności: Ad. 1) Odwołujący podniósł, iż wskazany przez zamawiającego czas realizacji zamówienia jest czasem nierealnym z perspektywy czasu trwania procedur przetargowych, czasu na wnoszenie środków ochrony prawnej, czasu rozpatrywania wniesionych środków ochrony prawnej, czasu przeprowadzenia obligatoryjnej kontroli uprzedniej oraz faktycznego czasu pozostałego na prowadzenie robót budowlanych zgodnie z warunkami kontraktu, normami technicznymi i obowiązującymi przepisami prawa. Przyjmując założenia, że termin składania ofert nie ulegnie zmianie (08.11.2012 r.) oraz że wykonawca zostanie wyłoniony w okresie minimalnym (bez wnoszenia środków ochrony prawnej przez wykonawców), odwołujący wyliczył, iż podpisanie umowy nastąpić może najwcześniej w połowie grudnia 2012 r. Biorąc pod uwagę Czas na Ukończenie wynoszący 8 miesięcy odwołujący stwierdził, że przedmiot zamówienia należy zakończyć w okresie do połowy września 2013 r. Odwołujący wyjaśnił, iż Czas na Ukończenie rozpoczyna swój bieg od daty podpisania umowy, tj. czas na realizację zamówienia biegnie w czasie, w którym wykonawca nie dysponuje terenem budowy i nie ma możliwości podjęcia jakichkolwiek działań, choćby działań o charakterze przygotowawczym. Zgodnie z subklauzulą 8.1. Data Rozpoczęcia nastąpi nie później niż w ciągu 28 dni od daty zawarcia umowy. W konsekwencji zamawiający uprawniony jest do powstrzymywania się od wyznaczenia Daty Rozpoczęcia przez okres 28 dni, bez ujemnych na niego konsekwencji, jednocześnie ograniczając faktyczny czas realizacji zamówienia, zabierając aż 28 dni, w których wykonawca mógłby prowadzić prace. W subklauzuli 8.1. zamawiający jednoznacznie wskazał, iż wykonawca może rozpocząć prace po Dacie Rozpoczęcia, tj. nawet po upływie 28 dni czasu wliczanego do Czasu na Ukończenie. Ponadto, do zakresu obowiązków wykonawcy należy także uzyskanie w zastępstwie zamawiającego (Inwestora) pozwolenia na użytkowanie. Zgodnie z przepisami prawa budowlanego, przed wydaniem pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego, niezbędne jest przeprowadzenie obowiązkowej kontroli w celu stwierdzenia zgodności realizowanych prac z przepisami prawa. Organ kompetentny do przeprowadzenia przedmiotowej kontroli poprzedzającej wydanie pozwolenia na użytkowanie ma aż 21 dni od daty otrzymania stosownego wniosku. Czas przeprowadzenia kontroli i czas wydania decyzji w przedmiocie udzielenia pozwolenia na użytkowanie to czas, który skraca faktyczne wykonywanie prac budowlanych. Mając na uwadze postanowienia kontraktowe oraz terminy na przeprowadzenie czynności formalno-prawnych, niezbędnych do uzyskania pozwolenia na użytkowanie należy uznać, iż z dziewięciu miesięcy przeznaczonych przez zamawiającego na wykonanie zamówienia, na wykonywanie robót budowlanych pozostaje de facto maksymalnie 6 miesięcy. Ponadto, zgodnie z wymaganiami zamawiającego, do czasu realizacji umowy należy wliczyć również okresy zimowe. Okres zimowy oraz przystające do niego dni obniżonych temperatur wraz z innymi niekorzystnymi warunkami atmosferycznymi (opady deszczu) prowadzą do wniosku, że w terminie umownym wystąpi co najmniej 2,5 miesiąca, w których nie będzie możliwe prowadzenie robót budowlanych (w szczególności z uwagi na obowiązujące normy i przepisy). Powyższe w dalszym ciągu skraca wykonawcy możliwość prowadzenia robót do 4,5 miesięcy. Według obliczeń odwołującego, w ciągu tych 4,5 miesiąca należy wyprodukować i wbudować ponad 520 tys. t. mas bitumicznych, czyli około 4570 t. mas bitumicznych dziennie. Dodatkowo, jak wskazał odwołujący, w okresie poprzedzającym rozpoczęcie robót zamawiający nie uwzględnił uzyskania wymaganych zezwoleń lokalnej sieci dróg. Odwołujący stwierdził, iż nie jest możliwe przewidzenie czasu, w jakim zostaną uzyskane stosowne zezwolenia z uwagi na fakt, że żaden z obowiązujących przepisów prawnych nie nakłada obowiązku wydania takiego zezwolenia, jego warunków oraz czasu w jakim dany zarządca drogi winien uzgodnić. W efekcie przekłada się to na Datę Rozpoczęcia, która w opinii wykonawcy jest uzależniona od wydania stosownych zezwoleń. Brak uzgodnionych dróg dojazdowych do budowy powoduje brak możliwości prowadzenia transportu materiałów na budowę. Z kolei brak materiałów uniemożliwia terminowe rozpoczęcie robót. Odwołujący zwrócił też uwagę na fakt, że poprzedni wykonawca przedmiotowego zadania do chwili obecnej nie wywiązał się z porozumień zawartych z Zarządami Dróg. W efekcie Zarządy Dróg będą wymagały od wykonawcy wyłonionego w toku niniejszego postępowania przetargowego wywiązania się z zobowiązań złożonych przez poprzedniego wykonawcę. Jest to niezgodne z Warunkami Kontraktowymi i podniesie w znaczny sposób cenę kontraktową. Z kolei uzgodnienie dróg i uzyskanie stosownych zezwoleń na zasadach opisanych w Kontrakcie doprowadzi do takiej sytuacji, w której Zarząd nie udzieli pozwolenia na ich użytkowanie, co uniemożliwi wykonawcy realizację robót. Ponadto, odwołujący zauważył, że przedstawiony powyżej czas niezbędny na uzyskanie pozwolenia na użytkowanie przedstawiono jako okres minimalny, niezbędny na przygotowanie dokumentacji powykonawczej oraz niezbędnych dokumentów do zgłoszenia budowy do odbioru. W czasie tym nie można uwzględnić czynników niezależnych od wykonawcy, tj.: • czasu niezbędnego na oklauzulowanie geodezyjnej mapy powykonawczej przez odpowiedni Ośrodek Geodezji i Kartografii (uzgadnianie trwa nawet kilka miesięcy) • czasu wymaganego na zwołanie przez Nadzór Budowlany odbioru budowy. Odnosząc się do braku realnej możliwości wykonania wskazanych przez zamawiającego zakresów robót w terminach pośrednich tj. wykonania narzuconych Kamieni Milowych, odwołujący wyjaśnił, iż: - wykonanie w terminie 4 miesięcy od podpisania Umowy i odebrane o wartości nie mniejszej niż 40 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej Przy rozpoczęciu robót 15.12.2012 r. warunek ten musi być spełniony do dnia 15.04.2013 r., czyli 15 dni po upływie okresu zimowego. Wymagania postawione w tym punkcie zmuszają wykonawcę do prowadzenia robót w warunkach zimowych, czy w okresie obniżonych temperatur, czyli niezgodnie z wymaganiami dokumentacji projektowej, norm budowlanych i specyfikacji technicznej. - wykonanie w terminie 6 miesięcy od podpisania Umowy 100% warstwy wiążącej w ciągu głównym autostrady Przy rozpoczęciu robót 15.12.2012 r. warunek ten musi być spełniony do dnia 15.06.2013 r. czyli 2,5 miesiąca po skończeniu okresu zimowego. Biorąc pod uwagę brak możliwości wykonania robót bitumicznych w okresie zimowym, według obliczeń odwołującego, w ciągu 2,5 miesiąca należy wyprodukować i wbudować ponad 380 tys. t mas bitumicznych, czyli około 5 800 t. mas bitumicznych dziennie. Przeszkodą w dotrzymaniu tego kamienia milowego jest nie tylko ilość mas bitumicznych do wbudowania, ale także konieczność dokończenia odwodnienia i robót branżowych, które muszą być skończone przed układaniem mas bitumicznych. Zdaniem odwołującego, warunek ten jest nierealny pod względem technologicznym z uwagi na konieczność wykonania wcześniej konstrukcji mostów w ciągu głównym autostrady. Czas wykonania tych obiektów waha się w czasie od 3 do 5 miesięcy, a prace te ze względów technologicznych konieczne są do realizacji w okresie letnim. Termin wykonania tych obiektów wykracza poza czas na wykonanie podbudowy zasadniczej w ciągu autostrady. - wykonanie w terminie 6 miesięcy od podpisanie Umowy SPO Odolin i SPO Czerniewice Przy rozpoczęciu robót 15.12.2012 r. warunek ten musi być spełniony do dnia 15.06.2013 r., czyli 3,5 miesiąca po skończeniu okresu zimowego. Odwołujący zwrócił uwagę, że zakres SPO obejmuje wykonanie szeregu robót wykończeniowych, których nie można wykonać w warunkach zimowych, czy w obniżonej temperaturze. Wymagania postawione w tym punkcie z założenia zmuszają wykonawcę do prowadzenia robót niezgodnie z wymaganiami dokumentacji projektowej, norm budowlanych i specyfikacji technicznej. Zdaniem odwołującego, realizacja przedmiotu zamówienia jest możliwa w okresie 13 miesięcy, jednak tylko i wyłącznie pod warunkiem, że czas ten będzie dostępny wykonawcy do prowadzenia robót. Do tego czasu nie może być wliczony: • minimum jeden miesiąc, na który składa się: okres poprzedzający rozpoczęcie robót (mobilizacja zasobów wykonawcy, przygotowanie niezbędnych dokumentów przed rozpoczęciem prac, czas potrzebny na zatwierdzenie podstawowych materiałów), • okres zimowy oraz przystające okresy obniżonych temperatur uniemożliwiające prowadzenie większości robót zgodnie z wymaganiami przedstawionymi w dokumentacji projektowej oraz Specyfikacji Technicznej, • minimum jeden miesiąc, na który składa się: przygotowanie dokumentacji powykonawczej wraz z przygotowaniem niezbędnej dokumentacji do zgłoszenia do odbioru budowy wymaganym organom. Na dowód powyższych twierdzeń, odwołujący złożył Harmonogram pierwotny (ustalony na podstawie założeń zamawiającego), harmonogram uwzględniający realną i rzeczywistą możliwość wykonania zamówienia uwzględnieniem ryzyk kontraktowych. Ad. 2) Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 150 ustawy Pzp zamawiający uprawniony jest do żądania udzielenia przez wykonawcę, z którym podpisuje umowę na realizację zamówienia publicznego, zabezpieczenia ewentualnych roszczeń zamawiającego z tytułu niewykonania i nienależytego wykonania zamówienia przez wykonawcę. Ustawodawca sprecyzował w sposób jednoznaczny formę, w jakiej wykonawca może udzielić zabezpieczenia oraz minimalną i maksymalną wartość udzielanego zabezpieczenia. Odwołujący podkreślił, iż w świetle ustawy Pzp zamawiający nie może żądać tytułem zabezpieczenia kwoty wyższej niż 10% wartości zamówienia brutto. Z powyższego odwołujący wywiódł, iż zapis zobowiązujący wykonawcę do utrzymywania zabezpieczenia na poziomie 10% ceny całkowitej brutto wskazanej w ofercie wykonawcy, jest niezgodny z art. 150 ustawy Pzp. W konsekwencji, postanowienie umowy nakładające na wykonawcę obowiązek, o którym mowa powyżej, w świetle art. 58 KC nie może mieć mocy obowiązującej. Mając na uwadze fakt, iż zamawiający uprawniony jest do jednostronnego, samodzielnego i bezwarunkowego przeznaczenia, będącego w jego swobodnej dyspozycji, zabezpieczenia należytego wykonania dla pokrycia jego ewentualnych roszczeń wobec wykonawcy, należy uznać, iż zobowiązanie wykonawcy do utrzymywania zabezpieczenia na stałym poziomie 10% ceny ofertowej brutto, w konsekwencji prowadziłoby do zobowiązania wykonawcy do udzielenia zabezpieczenia w wysokości wyższej niż maksymalna i dopuszczalna wysokość zabezpieczenia przewidziana przez ustawę Pzp. Ad. 3) Odwołujący wyjaśnił, iż zgodnie z art. 6471 KC, zamawiający w przypadku zaistnienia ustawowych przesłanek wskazanych w ww. przepisie prawa, będzie ponosił (wraz z wykonawcą) solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia przysługującego podwykonawcom zatrudnionym w ramach realizacji zamówienia przez wykonawcę. Mając na uwadze zasady odpowiedzialności solidarnej oraz powstanie po stronie zamawiającego odpowiedzialności solidarnej z mocy prawa (w przypadku ziszczenia się przesłanek wskazanych w art. 6471 KC) należy przyjąć za zasadne i znajdujące pokrycie w przepisach obowiązującego prawa, zastrzeżenie w warunkach umowy prawa zamawiającego do potrącenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy, kwot uiszczonych w ramach odpowiedzialności solidarnej przez zamawiającego na rzecz podwykonawców zatrudnionych przez wykonawcę. śądanie uzyskania przez zamawiającego informacji o zakresie prac powierzonych do wykonania poszczególnym podwykonawcom, jak i wartości należnego im wynagrodzenia, także znajduje uzasadnienie w przepisach prawa regulujących zasady ponoszenia i powstania odpowiedzialności solidarnej po stronie zamawiającego. W ocenie odwołującego, brak jednak podstaw prawnych do przyznania zamawiającemu prawa do wyeliminowania z realizacji prac budowlanych podwykonawcy realizującego roboty na podstawie stosunku cywilnoprawnego zawartego z wykonawcą, który za działania i zaniechania zatrudnionych podwykonawców odpowiada jak za własne działania i zaniechania. Wykonawca podnosi pełną odpowiedzialność za należyte i terminowe wykonanie zamówienia wobec zamawiającego. Wykonawca jest profesjonalistą w zakresie robót realizowanych w celu wykonania zamówienia, posiada wiedzę i doświadczenie (które podlegało ocenie zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia), które umożliwiają mu dobór podwykonawców gwarantujących należytą jakość i terminowość realizacji zamówienia. Zdaniem odwołującego, skoro wykonawca ponosi nieograniczoną odpowiedzialność za działania i zaniechania zatrudnionych podwykonawców, to powinien mieć swobodę w wyborze podmiotów, za które odpowiada. Zaniechanie przedłożenia przez wykonawcę projektu umowy, czy też umowy określającej zakres prac danego podwykonawcy i wysokość ustalonego na jego rzecz wynagrodzenia nie może, w opinii odwołującego, uprawniać zamawiającego do usunięcia podwykonawcy z terenu budowy. Jak zauważył odwołujący, powyższe działanie zamawiającego będzie miało wpływ na czas realizacji zamówienia przez wykonawcę, który zobligowany zostanie do poszukiwania kolejnego podwykonawcy zdolnego do wykonania konkretnego zakresu prac w sposób należyty, tj. podwykonawcy, który zostanie przez profesjonalnego i doświadczonego wykonawcę uznany za pomiot gwarantujący należyte wykonanie powierzonych mu robót, tak, jakby przedmiotowy zakres wykonywał sam wykonawca. Odwołujący stwierdził, iż brak jest podstaw prawnych do przyznania zamawiającemu prawa usunięcia podwykonawcy, za którego odpowiada wykonawca tylko i wyłącznie z powodu niezachowania przez wykonawcę formalnej procedury przedłożenia umowy podpisanej z podwykonawcą. Nie przedłożenie zamawiającemu projektu umowy, czy też umowy zawartej z podwykonawcą prowadzi w skutkach i konsekwencjach prawnych po stronie zamawiającego jedynie do nie powstania po stronie zamawiającego odpowiedzialności solidarnej (wraz z wykonawcą) za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy, w oparciu o stosunek cywilnoprawny nawiązany pomiędzy wykonawcą, a podwykonawcą. Zgoda zamawiającego na zatrudnienie podwykonawcy nie warunkuje skuteczności nawiązania stosunku cywilnoprawnego między wykonawcą a podwykonawcą, nie wpływa na jego ważność. Przedmiotowa zgoda lub jej brak ma znaczenie wyłącznie dla ewentualnego powstania odpowiedzialności solidarnej zamawiającego. W ocenie odwołującego, brak jest podstaw prawnych do przyznania zamawiającemu de facto prawa do „zerwania” stosunku cywilnoprawnego łączącego wykonawcę z podwykonawcą i narażenia wykonawcy na konieczność poniesienia dodatkowych kosztów wynikających z uniemożliwienia podwykonawcy (przez zamawiającego tj. podmiot trzeci dla podwykonawcy) realizacji jego świadczeń i obowiązków wynikających z umowy podwykonawczej na rzecz, rachunek i ryzyko wykonawcy. Powyższe prowadzi do konieczności uwzględnienia w cenie ofertowej ww. nieograniczonego i niemożliwego do oszacowania dodatkowego ryzyka finansowego i czasowego wykonawcy, a w konsekwencji do złożenia ofert nieporównywalnych. Odwołujący stwierdził, że brak jest także podstaw prawnych do żądania przedłożenia zamawiającemu odpisu dokumentów formalno-prawnych podwykonawców. Skutki braku umocowania, czy też nienależytego umocowania osób podpisujących umowę podwykonawczą po stronie podwykonawcy nie mają znaczenia dla realizacji zamówienia, za którego wykonanie odpowiedzialność ponosi wykonawca (nawet jeśli wykonuje zamówienie przy udziale podmiotów trzecich, gdyż ich działania i zaniechania z perspektywy zamawiającego są traktowane jak działania i zaniechania wykonawcy). Odwołujący zwrócił uwagę, iż wszelkie odpisy z rejestru przedsiębiorców (w zależności od formy organizacyjnoprawnej podwykonawcy) są powszechnie dostępne w serwisach elektronicznych i internetowych, m.in. na stronie Ministerstwa Sprawiedliwości. W świetle art. 4aa ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym dokumenty formalne uzyskane drogą elektroniczną mają moc dokumentów znajdujących się w aktach rejestrowych podmiotu. Zamawiający może w każdej chwili, bez ponoszenia dodatkowych kosztów zapoznać się z dokumentami formalno-prawnymi konkretnego podmiotu. Brak jest podstaw prawnych do nakładania na wykonawcę odpowiedzialnego za realizację zamówienia, dodatkowych obowiązków formalnych i przekazywania dokumentów, do których zamawiający ma bezpośredni i nieograniczony dostęp. Odwołujący podnosi, iż celem umowy zawartej na realizację zamówienia jest wykonanie robót budowlanych w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami i normami technicznymi i ten zakres działań winien mieć znaczenie priorytetowe i pierwszorzędne. Zamawiający nie ma podstaw prawnych do nakładania na wykonawcę dodatkowych obowiązków o charakterze administracyjnym i biurokratycznym (jak zgłaszanie dostawców, usługodawców, dostarczanie dostępnych dokumentów formalnych), których zaniechanie nie prowadzi do powstania jakiegokolwiek ryzyka, w szczególności ryzyka finansowego po stronie zamawiającego. Mając na uwadze fakt, iż ewentualna odpowiedzialność solidarna zamawiającego może powstać tylko i wyłącznie w zakresie zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom, tj. podmiotom realizującym część robót budowlanych, które stają się częścią zamówienia przekazywanego zamawiającemu, zamawiający nie ponosi solidarnej odpowiedzialności za zapłatę wynagrodzenia należnego dostawcom i usługodawcom, przy pomocy których wykonawca realizuje zamówienie. Odpowiedzialność solidarna wobec dostawcy i usługodawcy nie powstaje ex lege (w sposób analogiczny do odpowiedzialności wynikającej z art. 6471 § 5 KC). Brak jest także zapisów we wzorze umowy proponowanym przez zamawiającego, w świetle których i zgodnie z art. 369 KC, zamawiający zobowiązałby się solidarnie z wykonawcą do zapłaty wynagrodzenia należnego dostawcom i usługodawcom uczestniczącym w realizacji zamówienia, które uzasadniałyby żądanie zamawiającego w zakresie zgłaszania i aktualizowania listy ww. podmiotów. Zdaniem odwołującego, z uwagi na brak jakiejkolwiek relacji i odpowiedzialności zamawiającego wobec dostawców i usługodawców świadczących usługi na rzecz wykonawcy, na warunkach łączących ich stosunków cywilnoprawnych, zastrzeżenie w umowie prawa do skorzystania z udzielonego przez wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia (w sytuacji wskazanej w subklauzuli 4.4. Warunków Szczególnych) pozostaje w sprzeczności z celem udzielenia zabezpieczenia przez wykonawcę, narusza art. 150 ustawy Pzp. W opinii odwołującego, treść subklauzuli 4.4. w zakresie kwestionowanym przez odwołującego jest niedopuszczalna z uwagi na jej sprzeczność z zasadami współżycia społecznego. Zdaniem odwołującego, nadmierna i nie znajdująca podstaw w przepisach prawa ingerencja zamawiającego w streść stosunków cywilnoprawnych wykonawcy i podmiotów trzecich, możliwość samodzielnego i nieuzasadnionego z perspektywy zakresu ponoszonej przez zamawiającego odpowiedzialności wobec podmiotów świadczących usługi na rzecz i ryzyko wykonawcy wyeliminowania ich z procesu realizacji prac, nie koreluje z obowiązkiem przestrzegania i poszanowania przez zamawiającego takich zasad, jak zachowanie równej pozycji stron, oparcie stosunku prawnego na zaufaniu do drugiej strony, zasady słuszności kontraktowej itd. Powyższe ogranicza jedynie swobodę prowadzenia działalności przez wykonawcę, swobodę doboru podmiotów trzecich przez wykonawcę, który odpowiada za ich działania i zaniechania wobec zamawiającego jak za działania i zaniechania własne. Z uwagi na brak ryzyka finansowego zamawiającego za zobowiązania dostawców i usługodawców oraz brak ryzyka finansowego za zobowiązania podwykonawców, w przypadku nieziszczenia się przesłanek ustawowych wskazanych w art. 6471 KC, oraz mając na uwadze zakres i skalę ryzyka finansowego, jakie w umowie nakłada zamawiający na wykonawcę z uwagi na niewywiązywanie się ze stosunków cywilnoprawnych przez wykonawcę, zawieranych w ramach realizacji zamówienia należy uznać, w ocenie odwołującego, iż stosowany przez zamawiającego i narzucany jednostronnie wzór umowy narusza ww. zasady współżycia społecznego i nie znajduje uzasadnienia ani w celu, w jakim zawierana jest umowa na realizację zamówienia, ani w naturze przedmiotowej umowy. Odwołujący podniósł dodatkowo, iż wykonawcy nie mają możliwości negocjowania warunków umów, które są jednostronnie narzucane przez zamawiających. Wykonawcy mogą jedynie występować do zamawiających z prośbą o wyjaśnienie zapisów proponowanych umów. Obiektywny dialog zamawiającego z wykonawcami zainteresowanymi realizacją zamówień w trybie ustawy Pzp nie występuje. Wykonawcy prowadzący działalność gospodarczą w zakresie wykonywania robót budowlanych chcąc prowadzić działalność i utrzymywać się na rynku zmuszeni są do adhezyjnego i bezdyskusyjnego przystępowania do narzucanych im przez zamawiających warunków umów. Odwołujący dodatkowo wskazał, że ograniczenie swobody ustalania przez wykonawcę relacji z podmiotami trzecimi, które angażuje na swoje ryzyko i odpowiedzialność oraz włączanie ww. relacji w treść umowy na realizację zamówienia, pozostaje w sprzeczności także z naturą stosunku prawnego łączącego wykonawcę i zamawiającego. Zdaniem odwołującego, na uwagę zasługuje również fakt, iż w praktyce, w obrocie gospodarczym stosowane są powszechnie klauzule poufności, w świetle których strony zobowiązują się do nieujawniania warunków zawieranych umów. Powyższe znajduje uzasadnienie z uwagi na możliwość oferowania materiałów i usług na różnych warunkach, w tym finansowych, w stosunku do różnych kontrahentów. Zobowiązanie wykonawcy do przedkładania zamawiającemu umów zawieranych z dostawcami i usługodawcami prowadzić może do zobowiązania wykonawcy do naruszenia warunków kontraktowych ustalonych z dostawcami i usługodawcami i poniesienia wysokich konsekwencji finansowych. Powyższy fakt ma także wpływ na wysokość oferowanej ceny kontraktowej i jest wyceniany i uwzględniany przez wykonawców w sposób indywidualny i subiektywny co prowadzi do składania ofert nieporównywalnych. Ponadto przedmiotowe działanie zamawiającego nie znajduje uzasadnienia w obowiązku racjonalnego dysponowania środkami publicznymi, gdyż nakładane na wykonawców dodatkowe i niezasadne z perspektywy zakresu odpowiedzialności zamawiającego obowiązki prowadza jedynie do wzrostu oferowanych cen. Ad. 4) Odwołujący podniósł, iż walory estetyczne nie mieszczą się w granicach funkcjonalności i mają charakter subiektywny. Szkoda w przedmiocie umowy nie jest pojęciem tożsamym z wadą, a wykonawca nie może zobowiązać się do naprawienia szkód powstałych w przedmiocie umowy w ramach odpowiedzialności z tytułu gwarancji jakości i rękojmi. Pozostaje to w sprzeczności z ideą i celem instytucji prawnych jakimi są rękojmia i gwarancja jakości. Ad. 5) Odwołujący wskazał, że przepisy prawa polskiego przewidują dwa reżimy odpowiedzialności wykonawcy w okresie następującym po wykonaniu umowy. Są to odpowiedzialność z tytułu rękojmi oraz odpowiedzialność z tytułu gwarancji jakości (której udzielenie przez wykonawcę oraz przyjęcie przez zamawiającego jest wymagane dla wejścia w życie i obowiązywania między stronami przedmiotowego reżimu odpowiedzialności). Zamawiający niezależnie od odpowiedzialności z tytułu rękojmi, która została w istotny sposób rozszerzona w stosunku do odpowiedzialności kodeksowej) oraz odpowiedzialności z tytułu gwarancji jakości wprowadził do warunków proponowanego wzorca umowy tzw. „Okres przeglądów i rozliczeń kontraktu” wskazując jedynie czas jego trwania. Ww. okres bliżej nie sprecyzowanej i niezidentyfikowanej co do celu i znaczenia, odpowiedzialności wykonawcy rozpoczyna się z dniem wydania Świadectwa Przejęcia (analogicznie do rozpoczęcia się okresu gwarancji jakości i rękojmi) i kończy się z dniem wydania Ostatecznego Świadectwa Płatności (tj. analogicznie do daty zakończenia okresu gwarancji jakości i rękojmi, którego kres i w konsekwencji zwrot pozostałej części zabezpieczenia także związany jest z wydaniem Ostatecznego Świadectwa Płatności). Zamawiający zastrzegł na swoją rzecz prawo do naliczania kar z tytułu niedotrzymania terminu usunięcia wad i szkód w Okresie przeglądów i rozliczeń (subklauzla 8.7. lit. (f)) w wysokości 10 000 zł za każdy dzień zwłoki. Ponadto zamawiający zastrzegł na swoją rzecz prawo naliczenia kary umownej z tytułu nieterminowego usuwania wad w okresie gwarancji jakości (punkt 2 ppkt 2.1 lit. (e) w wysokości 0,01% Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej). W konsekwencji powyższego, zamawiający zastrzegł na swoją rzecz prawo do naliczania kar umownych w różnej wysokości z tytułu tych samych zdarzeń, tj. nieterminowego usunięcia wad zaistniałych po zakończeniu realizacji zamówienia. Powyższe ukształtowanie relacji między wykonawcą, a zamawiającym narusza zasadę równości stron, słuszności i sprawiedliwości kontraktowej, a w konsekwencji przekracza dopuszczalne ramy swobody kształtowania stosunków prawnych, w tym swobody narzucania rozwiązań umownych przez zamawiających, redagujących stosowane przez nich wzorce umowne. Wprowadzanie dodatkowych reżimów odpowiedzialności, bez jednoczesnego sprecyzowania ich wzajemnych relacji i funkcji, jaką mają pełnić w toku współpracy między wykonawcą a zamawiającym, nie znajduje uzasadnienia w przepisach prawa, ani też obowiązujących i powszechnie stosowanych zwyczajach. Powyższe narusza podstawowe zasady współżycia społecznego, tj. zasadę słuszności i sprawiedliwości kontraktowej, wzajemnego poszanowania stron i równości stron nawiązanego stosunku prawnego. Ad. 6) Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, iż zgodnie z brzmieniem klauzuli 8.8. Warunków Ogólnych kontraktu Inżynier ma nieograniczone prawo do zawieszenia prac wykonawcy w każdej chwili. Warunki kontraktu nie nakładają na Inżyniera obowiązku powiadomienia wykonawcy o przyczynach zawieszenia prac. Klauzula 8.8. Warunków Ogólnych przyznaje Inżynierowi prawo powiadomienia o przyczynie zawieszenia prac, a nie zobowiązuje go do jej wskazania. Z treści klauzuli 8.8. Warunków Ogólnych wynika także brak prawa wykonawcy do żądania zapłaty za Materiały i Sprzęt, których na budowę nie dostarczono z uwagi na zawieszenie prac, jeśli do zawieszenia doszło z przyczyn zależnych od wykonawcy. Jak wynika z powyższego, klauzula 8.10. Warunków Ogólnych kontraktu ma zastosowanie wyłącznie do przypadków zawieszenia prac z przyczyn niezależnych od wykonawcy. Wykreślenie przedmiotowej klauzuli 8.10. jest równoznaczne z zobowiązaniem wykonawcy do pokrycia kosztów Sprzętu i Materiału, który nie został dostarczony na teren budowy z uwagi na zawieszenie prac z przyczyn niezależnych od wykonawcy. Przy istnieniu nieograniczonego prawa zawieszenia prac przez Inżyniera, niesprecyzowanego co do przyczyn i okoliczności uzasadniających jego zastosowanie, zobowiązanie wykonawcy do ponoszenia kosztów Sprzętu i Materiału nie dostarczonego na teren budowy narusza zasadę równości i poszanowania stron, zasadę lojalności, sprawiedliwości i słuszności kontraktowej. W sytuacji bowiem pominięcia części robót, czy odstąpienia od umowy z uwagi na przedłużający się okres zawieszenia prac (na podstawie klauzuli 8.11. w zw. z klauzulą 13 Warunków Ogólnych lub klauzulą 16.2.) Wykonawca zostaje pozbawiony możliwości uzyskania zwrotu kosztów poniesionych dla realizacji zamówienia, a nie zaangażowanych w realizację zamówienia z przyczyn od niego niezależnych. Ad. 7) Odwołujący stwierdził, że zastrzeżenie w umowie prawa do odstąpienia od niej przez wykonawcę w okolicznościach wskazanych w subklauzuli 16.2. Warunków Szczególnych, na tle okoliczności uzasadniających prawo do odstąpienia od umowy przez zamawiającego, godzi w zasadę równości stron, słuszności i sprawiedliwości kontraktowej, jak również pozostaje w sprzeczności z celem i naturą prawa odstąpienia. Zdaniem odwołującego, decydując się na przyznanie obu stronom umowy prawa odstąpienia należy w taki sposób określić warunki odstąpienia, by zachowane zostały ww. podstawowe zasady stosunków kontraktowych. Przyznanie wykonawcy prawa do odstąpienia z uwagi na wystąpienie 84-dniowego opóźnienia w realizowaniu płatności przez zamawiającego w sytuacji, w której płatności winny być realizowane w terminie 30 dni, nie chroni wykonawcy przed koniecznością finansowania realizacji zamówienia. Zamawiający nie ponosi żadnych konsekwencji (za wyjątkiem odsetek ustawowych, których wysokość jest nieadekwatna do kosztów ponoszonych przez wykonawcę w okresie oczekiwania na zapłatę) z tytułu nienależytego wykonywania podstawowego obowiązku umownego, jakim jest obowiązek terminowej zapłaty. Nie bez znaczenia jest także fakt, iż po stronie zamawiającego, poza jego złą wolą, brak jest podstaw do nieterminowego regulowania płatności, bowiem środki na realizację zamówienia publicznego są w dyspozycji zamawiającego już na etapie udzielenia zamówienia. W konsekwencji, brak jest po stronie zamawiającego ryzyka braku możliwości terminowego pokrywania należności wykonawcy, a więc brak jest uzasadnionych podstaw do wydłużania czasu finansowania realizacji zamówienia przez wykonawcę, uzasadniającego odstąpienie od realizacji zamówienia. Skoro wykonawca ma obowiązek realizowania prac w ustalonych terminach pod rygorem zastosowania sankcji finansowych w postaci kar umownych, pod rygorem dochodzenia odszkodowania uzupełniającego, pod rygorem zastępczego wykonania prac przez podmiot trzeci na ryzyko i koszt wykonawcy, pod rygorem odstąpienia od umowy przez zamawiającego w przypadku nienależytego wykonywania zobowiązań, to działając zgodnie z zasadą słuszności i sprawiedliwości kontraktowej oraz równości stron należy przyznać wykonawcy prawo do odstąpienia od umowy w przypadku nie uzyskania płatności w ustalonych umową i przepisami prawa terminach. Ad. 8) Odwołujący wskazał, że przepisy prawa regulujące instytucję gwarancji jakości rozróżniają gwarancję sprzedawcy i gwarancję wytwórcy. W praktyce powszechnie występują i mają zastosowanie gwarancje wytwórcy danej rzeczy. Wytwórca (tu wykonawca) udziela gwarancji poprzez wydanie dokumentu, który może być dokumentem imiennym lub dokumentem na okaziciela. Przedmiotowy dokument ma charakter znaku legitymacyjnego stwierdzającego obowiązek świadczenia. Ustawodawca dopuszcza więc możliwość korzystania z uprawnień ustalonych w dokumencie gwarancyjnym przez każdy podmiot, który będzie w posiadaniu przedmiotowego dokumentu (w przypadku gwarancji na okaziciela). Przepisy obowiązującego prawa, oprócz gwarancji wytwórcy i sprzedającego nie przewidują możliwości wystawiania dokumentu gwarancji (czy to imiennego, czy to na okaziciela) przez podmiot, który nie jest (w zależności od okoliczności) wytwórcą, czy też sprzedawcą rzeczy, której dotyczy wystawiany znak legitymacyjny. Odwołujący zauważył, iż podmiot trzeci w stosunku do wytwórcy czy sprzedawcy konkretnego przedmiotu nie może gwarantować należytej jakości rzeczy, której nie zna. Wykonawca realizacji zamówienia nie może udzielić gwarancji jakości na zakres prac realizowanych w ramach innego zamówienia publicznego, udzielonego w toku innego i odrębnie się toczącego postępowania w trybie ustawy Pzp. Powyższe pozostawałoby w sprzeczności z ideą gwarancji jakości, która sprowadza się do zapewnienia, iż dana rzecz jest odpowiedniej jakości. Wykonawca, który nie jest wytwórcą, czy sprzedawcą danej rzeczy, nie posiada informacji o jakości danej rzeczy, nie może zagwarantować jej należytego funkcjonowania. Do powstania gwarancji jakości wymagane jest złożenie stosownego oświadczenia przez wytwórcę, sprzedawcę (tu wykonawcę) i jego przyjęcie przez nabywcę danej rzeczy. W konsekwencji do skutecznego udzielenia gwarancji jakości dochodzi poprzez zgodne oświadczenie woli właściwych stron tj. poprzez zawarcie umowy, która jest umową o charakterze akcesoryjnym. Byt gwarancji jakości zależy od istnienia i ważności stosunku podstawowego, jakim jest umowa sprzedaży, dostawy (tu umowa o wykonanie konkretnego zamówienia publicznego). Odwołujący wyjaśnił, iż nałożenie na wykonawcę obowiązku udzielenia gwarancji jakości do zakresu prac, których wytwórcą, ani sprzedawcą nie jest wykonawca pozostaje w sprzeczności z przepisami prawa odnoszącymi się do instytucji gwarancji jakości. Ponadto, przedmiotowe działanie zamawiającego przekracza granice swobody ustalania (tu narzucania) warunków kontraktowych poprzez naruszenie zasady słuszności i sprawiedliwości kontraktowej, równości stron, ich wzajemnego poszanowania oraz lojalności kontraktowej. Powyższe, jak stwierdził odwołujący, pozostaje również w sprzeczności z art. 473 § 1 KC, który co do zasady dopuszcza możliwość rozszerzenia odpowiedzialności dłużnika, jednakże dotyczy to odpowiedzialności kontraktowej, tj. w zakresie odpowiedzialności ponoszonej przez dłużnika (tu wykonawcę) w toku realizacji umowy/zamówienia i w stosunku do odpowiedzialności wynikającej z powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Ponadto dopuszczalność rozszerzenia odpowiedzialności dłużnika jest uwarunkowana jednoznacznym sprecyzowaniem zakresu rozszerzonej odpowiedzialności oraz granicą swobody kontraktowania. Rozszerzenie odpowiedzialności wykonawcy poprzez nałożenie obowiązku udzielenia gwarancji jakości na nieznany (zarówno co do zakresu, sposobu wykonania, jakości użytych materiałów i jakości wykonanych prac) zakres robót budowlanych nie znajduje uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawa. Odwołujący zwrócił uwagę na okoliczność, iż zamawiający zgodnie z przepisami ustawy Pzp i prawa cywilnego winien dysponować stosownym dokumentem gwarancji jakości co do zakresu prac wykonanych przez innych wykonawców w ramach realizacji zamówienia pn. „Budowa Autostrady A-1 Toruń-Stryków, Odcinek III Brzezie-Kowal od km 186+348 do km 215+850”, które zostały przez zamawiającego odebrane, i za które wykonawcy uzyskali stosowne wynagrodzenie. Ad. 9) Odwołujący podniósł, iż zgodnie z warunkami umowy na realizację zamówienia, wykonawca zobligowany jest do wydania zamawiającemu dokumentu gwarancji o charakterze imiennego znaku legitymacyjnego. W przypadku wystąpienia okoliczności i zdarzeń objętych gwarancją jakości udzieloną przez wykonawcę, zamawiający będzie uprawniony, stosownie do treści dokumentu gwarancji do żądania od wykonawcy stosownych działań i zachowań. Ponadto zamawiający będzie dysponował finansowym zabezpieczeniem należytego wywiązania się przez wykonawcę z obowiązków wynikających z udzielonej gwarancji jakości. W konsekwencji powyższego, interes zamawiającego jest zabezpieczony zgodnie z wymaganiami ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego, brak jest podstaw prawnych do żądania od wykonawcy udzielenia zamawiającemu pełnomocnictwa do wykonywania uprawnień wykonawcy, przysługujących mu wobec dostawców, usługodawców i podwykonawców z tytułu uzyskanych od nich gwarancji jakości. W konsekwencji narzucenia ww. obowiązku, zamawiający ogranicza swobodę prowadzenia działalności przez wykonawcę w szczególności w zakresie prawa do samodzielnego wykonywania przysługujących mu uprawnień (a nie przez narzuconego pełnomocnika), jak w zakresie swobody doboru osób, które będą umocowane do składania oświadczeń woli w imieniu, na rzecz i ryzyko oraz ze skutkiem dla wykonawcy. Powyższe, w opinii odwołującego, stanowi naruszenie zasady swobody prowadzenia działalności przez wykonawcę, zasady wzajemnego poszanowania stron umowy wzajemnej, zasady słuszności i sprawiedliwości kontraktowej. Takie działanie zamawiającego istotnie wykracza poza dopuszczalny zakres swobody kontraktowej. Ad. 10) Odwołujący wyjaśnił, iż zastrzeżenie przez zamawiającego kary umownej stanowiącej istotną sankcję finansową dla wykonawcy z tytułu zdarzeń, które nie narażają zamawiającego na jakąkolwiek szkodę, pozostaje w sprzeczności z ideą kary umownej i jest przejawem nadużywania przez zamawiającego pozycji dominującej w zakresie wpływu na treść umowy (de facto adhezyjnej) zawieranej na realizację zamówienia. Powyższe stanowi także naruszenie zasady swobodnego kształtowania stosunków prawnych poprzez naruszenie zasady słuszności i sprawiedliwości kontraktowej, wzajemnego szacunku i zaufania oraz równości stron. W okresie odpowiedzialności za wady z tytułu gwarancji jakości, priorytetowe znaczenie ma przede wszystkim sprawne usunięcie zaistniałej wady. Mając na uwadze krótkie terminy na usuwanie wad (72 godz.) wykonawca niezwłocznie po otrzymaniu zgłoszenia winien przystąpić do angażowania i organizowania środków, sprzętu i ludzi do usunięcia zaistniałej wady. Usunięcie wady w terminie powinno mieć znaczenie naczelne wobec formalnych wymogów nakładanych przez zamawiającego na wykonawcę. Ponadto odwołujący podniósł, iż narzucony przez zamawiającego dokument gwarancji nie wskazuje sposobu potwierdzenia przyjęcia zgłoszenia. Punkt 6.1 dokumentu gwarancji stanowi wyłącznie o sposobie zawiadomienia wykonawcy o wadach, nie określa sposobu potwierdzenia przyjęcia zgłoszenia. Zaniechanie potwierdzenia otrzymania zgłoszenia o wadzie (przy jednoczesnym dysponowaniu przez zamawiającego dowodami przekazania zgłoszenia), w szczególności w sytuacji niezwłocznego przystąpienia do usuwania wad zgodnie z treścią gwarancji, pozostaje w sprzeczności z ideą kary umownej i przyznaje zamawiającemu niewspółmierne do jego ryzyka prawo stosowania dotkliwych sankcji finansowych wobec wykonawcy (nawet w sytuacji należytego wypełnienia obowiązku gwarancyjnego tj. terminowego usunięcia wady). Zobowiązanie wykonawcy, pod rygorem stosowania sankcji finansowych w postaci kar umownych za nieterminowe usuwanie szkód, w ramach odpowiedzialności gwarancyjnej również stanowi wyraz nadużycia prawa zamawiającego do kształtowania treści zobowiązań umownych stron, wykracza poza zasadę swobody kontraktowania i narusza podstawowe zasady współżycia społecznego, o których mowa powyżej. W ramach odpowiedzialności gwarancyjnej wykonawca odpowiada za jakość wykonanego zamówienia i zobligowany jest do usuwania ewentualnych wad. Odpowiedzialność za szkody, jakich może doznać przedmiot zamówienia podlega ogólnym zasadom odpowiedzialności przewidzianej w przepisach prawa. W ramach odpowiedzialności gwarancyjnej wykonawca nie może być zmuszony do usuwania szkód, w szczególności bez doprecyzowania rodzaju i charakteru szkód, których usunięcia żąda zamawiający. Powyższe oznacza bowiem obowiązek usunięcia przez wykonawcę każdej szkody powstałej w przedmiocie zamówienia w okresie jego odpowiedzialności gwarancyjnej, bez względu na podmiot, który szkodę wyrządził. Nie bez znaczenia jest również fakt, iż zamawiający nie określił terminu na usuwanie tych wszelkich, niesprecyzowanych szkód. Przedmiotowe rozszerzenie odpowiedzialności gwarancyjnej wykonawcy w sposób nie dający się zidentyfikować i oszacować nie tylko pozostaje w sprzeczności z ideą odpowiedzialności gwarancyjnej, ale także z podstawowymi zasadami współżycia społecznego. Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie odwołującego zgłosili wykonawcy BUNTE Polska Sp. z o.o., STRABAG Sp. z o.o., Bilfinger Berger Budownictwo S.A. i EUROVIA Polska S.A. Sprawa o sygn. akt KIO 2212/12: W postępowaniu na kontynuację budowy autostrady A-1 Toruń-Stryków. Odcinek III: węzeł Brzezie (z węzłem) – węzeł „Kowal” (bez węzła) km 186+348÷215+850 wykonawca Budimex S.A. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Budimex S.A. zarzuciła zamawiającemu naruszenie: 1. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 41 pkt 6 ustawy Pzp, art. 387 § 1 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz art. 139 ustawy Pzp poprzez ustalenie nierealnego i niemożliwego do wykonania terminu realizacji zamówienia (tj. Czasu na Ukończenie) oraz terminów pośrednich (tj. Kamieni Milowych). Odwołujący wniósł o zmianę terminu realizacji zamówienia i terminów realizacji Kamieni Milowych tj. o zmianę punktu 6 SIWZ i nadanie mu poniższego brzmienia (oraz odpowiednio zmianę stosownych zapisów w pozostałych warunkach kontraktowych): - Zamawiający wymaga, aby przedmiot zamówienia został zrealizowany w terminie 20 miesięcy od daty podpisania umowy w tym: a) wykonanie w terminie 10 miesięcy od podpisania umowy i odebrane Roboty o wartości nie mniejszej niż 40% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej; b) wykonanie w terminie 17 miesięcy od podpisania Umowy - 100% podbudowy zasadniczej w ciągu głównym autostrady (na obu jezdniach autostrady), węzłach i łącznikach; c) kompleksowe wykonanie w terminie 18 miesięcy od podpisania Umowy Stacji Poboru Opłat i stacji Poboru Opłat Pikutkowo, d) wykonanie w terminie 20 miesięcy od rozpoczęcia Czasu na Ukończenie odcinka autostrady A1 od km 186+348 do km 188+200 wraz z węzłem Brzezie i odcinkiem drogi wojewódzkiej nr 252 wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie dla całego odcinka autostrady. 2. naruszenie art. 147 ustawy Pzp, art. 150 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 3531 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz art. 139 ustawy Pzp poprzez nałożenie na wykonawcę w subklauzuli 4.2. Warunków Szczególnych umowy obowiązku utrzymywania Zabezpieczenia Wykonania w wysokości określonej Prawem i Kontraktem, tj. w wysokości 10% wartości wynagrodzenia brutto, przez cały okres obowiązywania umowy. Odwołujący wniósł o wykreślenie z subklauzuli 4.2. Warunków Szczególnych zdania w brzmieniu „Przez cały okres obowiązywania Umowy, Wykonawca zobowiązany jest utrzymać Zabezpieczenie Wykonania w wysokości określonej Prawem i Kontraktem.”. 3. naruszenie art. 5 KC, art. 3531 KC, art. 6471 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz art. 139 ustawy Pzp, oraz art. 147 § 2 ustawy Pzp poprzez: - modyfikację subklauzuli 4.4. Warunków Ogólnych umowy i rozszerzenie obowiązku zgłaszania zamawiającemu przez wykonawcę podwykonawców, przy pomocy których będzie realizował zamówienie o: a) obowiązek zgłaszania przez wykonawcę każdego dostawcy i usługodawcy, przy pomocy których realizuje zamówienie; b) obowiązek comiesięcznego aktualizowania wykazu dostawców i usługodawców; c) obowiązek wskazywania w zgłoszeniu, o którym mowa w lit. (a) nazwy dostawcy/usługodawcy, kopii zawartej umowy, zakresu rzeczowego i wartości świadczeń, tj. danych, które w praktyce obejmowane są klauzulami poufności pod rygorem zastosowania sankcji finansowych w przypadku niedochowania przez strony ww. klauzuli. - zastrzeżenie w subklauzuli 4.4. Warunków Szczególnych umowy na rzecz zamawiającego uprawnienia do bezprawnego i nieuzasadnionego z perspektywy ryzyka i zakresu odpowiedzialności zamawiającego: a) prawa do wstrzymania płatności na rzecz wykonawcy w całości lub w części; b) prawa potrącenia z wynagrodzenia wykonawcy kwot odpowiadających wartości wynagrodzenia dostawcy/usługodawcy; c) prawa do uiszczenia wynagrodzenia dostawcy/usługodawcy z zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia udzielonego na podstawie art. 150 ustawy Pzp przez wykonawcę. - nieuzasadnioną i nieznajdującą podstaw prawnych ingerencję zamawiającego w treść umów cywilnoprawnych zawieranych przez wykonawcę z podwykonawcami i nałożenie na wykonawcę w subklauzuli 4.4. Warunków Szczególnych umowy akapit przedostatni, obowiązku zamieszczenia wskazanych przez zamawiającego postanowień w umowach z podwykonawcami. Odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ poprzez zmianę subklauzuli 4.4. Warunków Szczególnych kontraktu w ten sposób, iż: - akapit pierwszy zdanie drugie i trzecie otrzyma brzmienie: „Wykonawca jest zobowiązany do terminowego regulowania wszelkich zobowiązań wobec Podwykonawców, z którymi współpracuje w związku z realizacją Kontraktu. Nieterminowe regulowanie wymagalnych zobowiązań wobec wyżej wskazanych podmiotów stanowi nienależyte wykonywanie Umowy i uprawnia Zamawiającego do dokonania wypłaty na rzecz Podwykonawcy z uwzględnieniem zasad rozliczeń i potrąceń wynikających z umowy zawartej pomiędzy Wykonawcą, a Podwykonawcą. Zamawiający potrąci wysokość wymagalnych zobowiązań uiszczonych na rzecz Podwykonawcy z wynagrodzenia należnego Wykonawcy”; - akapit drugi litera (a) zdanie drugie subklauzuli zaczynające się od słów „...Ponadto Wykonawca zobowiązany jest przedstawić odpis z Krajowego Rejestru Sądowego...” zostanie wykreślony; - akapit trzeci rozpoczynający się od słów „Nie wypełnienie przez Wykonawcę obowiązków określonych powyżej...” zostanie wykreślony; - akapit czwarty subklauzuli 4.4 zostanie wykreślony; - w akapicie piątym subklauzuli 4.4 zostaną wykreślone słowa „Dostawca”, „Usługodawca” w każdej z użytych form. 4. naruszenie art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp, art. 3531 KC, art. 556 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz art. 139 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie dodatkowych subklauzul 1.1.3.7. (c) - (e) i zdefiniowanie w nich pojęcia „Wada”, „Wada istotna”, „Wada nieistotna” przy użyciu pojęć nieostrych, niedookreślonych i niejednoznacznych, bez wskazania obiektywnych kryteriów, cech oraz parametrów, które będą miały decydujący wpływ na stwierdzenie zaistnienia Wady oraz pozwalających na jednoznaczne zakwalifikowanie wady jako Wady istotnej i Wady nieistotnej w oparciu o ustalone kryteria obiektywne. Odwołujący wniósł o wykreślenie z treści subklauzuli 1.1.3.7. lit. (c) zwrotów: - „obniżenie walorów estetycznych Przedmiotu Umowy”; - „...lub inną szkodę w Przedmiocie Umowy” - „Za wadę uznaje się również: • sytuacje, w której Przedmiot Umowy nie stanowi własności Wykonawcy; • sytuację, w której Przedmiot Umowy jest obciążony prawem lub prawami osób trzecich”. - wykreślenie z subklauzuli 1.1.3.7 (d) zwrotu albo ze względu na niewłaściwą formę zewnętrzną”. 5. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 473 KC, art. 3531 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp i art. 139 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie dodatkowej subklauzuli 1.1.3.7. (a) tj. wprowadzenie „Okresu przeglądów i rozliczenia kontraktu” bez określenia roli i funkcji ww. pojęcia, jak i bez określenia relacji, jaka istnieje pomiędzy ww. pojęciem, a wprowadzonym w subklauzuli 1.1.3.7. (f) pojęciem „Rękojmi za wady” i wprowadzonym w subklauzuli 1.1.3.7. (g) pojęciem „Gwarancji jakości”. Powyższe prowadzi, w ocenie odwołującego, do niejasności i niespójności zapisów proponowanego przez zamawiającego wzorca umowy co do zakresu odpowiedzialności wykonawcy i przyznaje zamawiającemu prawo do naliczania kar umownych i występowania z roszczeniami wobec wykonawcy na podstawie różnych zapisów umowy za jedno zdarzenie, tj. do nieuzasadnionego kumulowania roszczeń wynikających z tytułu jednego zdarzenia. Odwołujący wniósł o: Wykreślenie pojęcia „Okres przeglądów i rozliczeń kontraktu” z dokumentów kontraktowych i przetargowych (tj. wyeliminowanie nieokreślonego co do zakresu i funkcji dodatkowego reżimu odpowiedzialności Wykonawcy). 6. naruszenie art. 3531 KC, art. 647 KC, 654 KC, art. 487 § 2 KC, art. 491 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp i art. 139 ustawy Pzp poprzez wykreślenie subklauzuli 8.10., co prowadzi w praktyce do: a) pozornego wyłącznie przyznania wykonawcy prawa zawieszenia prac z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, tj. z powodu niezastosowania się przez zamawiającego do jego obowiązków wynikających z subklauzuli 14.6. i subklauzulą 14.7., tj. obowiązku wydania dokumentów stanowiących podstawę rozliczenia i zapłaty należnego wykonawcy wynagrodzenia; b) pozbawienia wykonawcy prawa do żądania pokrycia przez zamawiającego kosztów nabycia urządzeń i materiałów, które wykonawca zobligowany był zapewnić i dostarczyć zgodnie z harmonogramem na teren budowy; Odwołujący wniósł o przywrócenie subklauzuli 8.10. do warunków kontraktu. 7. naruszenie art. 3531 KC, art.487 § 2 KC, art. 491 KC, art. 492 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz art. 139 ustawy Pzp poprzez przyznanie wykonawcy prawa do złożenia oświadczenia w przedmiocie odstąpienia od umowy z uwagi na brak terminowej płatności wynagrodzenia przez zamawiającego dopiero w sytuacji, w której zamawiający opóźnia się z zapłatą ponad 84 dni (kiedy termin zapłaty wynosi 30) i gdy opóźnienie Inżyniera w wystawieniu dokumentów rozliczeniowych przekracza 56 dni (kiedy Inżynier zobowiązany jest do wystawiania przedmiotowych dokumentów w ciągu 28 dni). Powyższe zapisy zobowiązują wykonawcę do realizacji zamówienia, pomimo braku należnego mu świadczenia wzajemnego ze strony zamawiającego. W praktyce umowa nakazuje wykonawcy angażowanie własnych środków, prowadzenie robót, regulowanie płatności na rzecz podmiotów trzecich, przy pomocy których realizuje on zamówienia (pod rygorem zastosowania przewidzianych w umowie sankcji finansowych przez zamawiającego i użycia środków z udzielonego Zabezpieczenia Wykonania) w okresie opóźnienia zamawiającego w regulowaniu płatności należnych wykonawcy, pomimo iż zamawiający dysponuje środkami finansowymi na realizację zamówienia, a więc ewentualne opóźnienie w realizowaniu płatności na rzecz wykonawcy może być jedynie konsekwencją złej woli zamawiającego i braku sankcji finansowych (w wysokości adekwatnej do sankcji finansowych możliwych do zastosowania wobec wykonawcy), w przypadku nienależytego wykonywania zobowiązań wzajemnych przez zamawiającego; Odwołujący wniósł o przyznanie wykonawcy prawa do odstąpienia od umowy w przypadku, gdy zamawiający nie dokonuje zapłaty należności w ustalonych w umowie terminach oraz w przypadku, w którym Inżynier nie wydaje wykonawcy dokumentów rozliczeniowych w terminie 28 dni tj. zgodnie z subklauzulą 14.6. 8. naruszenie, art. 3531 KC, art. 473 KC, art. 577 i nast. KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz art. 139 ustawy Pzp, art. 7 § 1 ustawy Pzp, art. 147 § ustawy Pzp poprzez zobowiązanie wykonawcy (punkt 1 ppkt 1.1 litera (b) Załącznika nr 1 do umowy) do udzielenia zamawiającemu gwarancji jakości na zakres robót wykonanych w ramach kontraktu „Budowa Autostrady A-l Toruń - Stryków, Odcinek III Brzezie - Kowal od km 186+348 do km 215+850 oraz poprzednich Wykonawców”, tj. za roboty budowlane realizowane na podstawie umowy, której wykonawca realizujący zamówienie nie był stroną, a więc za roboty budowlane i urządzenia, których jakości wykonawca zamówienia nie zna, nie może ocenić ich jakości i zgodności z przedmiotem realizowanego zamówienia w ramach ww. kontraktu, z uwagi na brak dokumentów opisujących przedmiotowy zakres umowy. Przedmiotowy zapis nakłada na wykonawcę obowiązek ponoszenia odpowiedzialności za zakres prac nieznanych wykonawcy oraz za ryzyka nie możliwe do zidentyfikowania, oceny i oszacowania przez wykonawcę. Odwołujący wniósł o wykreślenie zapisu zawartego w Załączniku nr 1 do umowy w punkcie 1 ppkt 1.1 lit. (b). 9. naruszenie art. 3531 KC, art. 577 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz art. 139 ustawy Pzp poprzez zobowiązanie wykonawcy do udzielenia zamawiającemu pełnomocnictwa do wykonywania uprawnień z gwarancji jakości przysługującej wykonawcy (punkt 3 Załącznika nr 1 do umowy) od jego dostawców, usługodawców, producentów, co prowadzi w konsekwencji do pozbawienia wykonawcy prawa do samodzielnego występowania z roszczeniami z tytułu gwarancji jakości wobec ww. podmiotów, tj. do skorzystania z praw uzyskanych na podstawie zawiązanych przez wykonawcę stosunków cywilnoprawnych. Ponadto zamawiający nie uregulował w treści umowy ani Załącznika nr 1 do umowy wpływu jego wystąpienia z roszczeniami z tytułu gwarancji jakości wobec dostawców, usługodawców i podwykonawców wykonawcy na odpowiedzialność wykonawcy z tytułu udzielonej gwarancji jakości wobec zamawiającego. Narzucanie wykonawcy zarówno obowiązku ustanowienia pełnomocnika, jak i podmiotu, który ma występować w roli pełnomocnika nie znajduje uzasadnienia w przepisach prawa, ogranicza w sposób istotny swobodę wykonawcy w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej i doboru osób/podmiotów uprawnionych do składania oświadczeń woli w imieniu i na rzecz wykonawcy. Powyższe rozwiązanie pozostaje w sprzeczności z podstawowymi zasadami współżycia społecznego tj. zasadą słuszności i sprawiedliwości kontraktowej. Odwołujący wniósł o wykreślenie z treści Załącznika nr 1 do umowy punktu 3. 10. naruszenie art. 3531 KC, art. 483 §1 KC, art. 484 § 1 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz art. 139 ustawy Pzp poprzez: - zastrzeżenie w treści Załącznika nr 1 do Umowy, tj. w punkcie 2 ppkt. 2.1 lit. (d), kary umownej za „nieterminowe potwierdzenie przyjęcia zgłoszenia Wady oraz za nie określenie sposobu usunięcia Wady.” - zastrzeżenie w treści subklauzuli 8.7. lit. (f) kary umownej za „nieterminowego usunięcie szkód w Okresie Przeglądów i Rozliczeń”. Odwołujący wniósł o wykreślenie 2 ppkt. 2.1 lit. (d) z treści Załącznika nr 1 do Umowy oraz o wykreślenie słów „lub szkód” z treści subklauzuli 8.7. lit. (f). W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał na następujące okoliczności: Ad. 1) Odwołujący podniósł, iż wskazany przez zamawiającego czas realizacji zamówienia jest czasem nierealnym z perspektywy czasu trwania procedur przetargowych, czasu na wnoszenie środków ochrony prawnej, czasu rozpatrywania wniesionych środków ochrony prawnej, czasu przeprowadzenia obligatoryjnej kontroli uprzedniej oraz faktycznego czasu pozostałego na prowadzenie robót budowlanych zgodnie z warunkami kontraktu, normami technicznymi i obowiązującymi przepisami prawa. Przyjmując założenia, że termin składania ofert nie ulegnie zmianie (08.11.2012 r.) oraz że wykonawca zostanie wyłoniony w okresie minimalnym (bez wnoszenia środków ochrony prawnej przez wykonawców), odwołujący wyliczył, iż podpisanie umowy nastąpić może najwcześniej w połowie grudnia 2012 r. Biorąc pod uwagę Czas na Ukończenie wynoszący 9 miesięcy odwołujący stwierdził, że przedmiot zamówienia należy zakończyć w okresie do połowy października 2013 r. Odwołujący wyjaśnił, iż Czas na Ukończenie rozpoczyna swój bieg od daty podpisania umowy, tj. czas na realizację zamówienia biegnie w czasie, w którym wykonawca nie dysponuje terenem budowy i nie ma możliwości podjęcia jakichkolwiek działań, choćby działań o charakterze przygotowawczym. Zgodnie z subklauzulą 8.1. Data Rozpoczęcia nastąpi nie później niż w ciągu 28 dni od daty zawarcia umowy. W konsekwencji, zamawiający uprawniony jest do powstrzymywania się od wyznaczenia Daty Rozpoczęcia przez okres 28 dni, bez ujemnych na niego konsekwencji, jednocześnie ograniczając faktyczny czas realizacji zamówienia, zabierając aż 28 dni, w których wykonawca mógłby prowadzić prace. W subklauzuli 8.1. zamawiający jednoznacznie wskazał, iż wykonawca może rozpocząć prace po Dacie Rozpoczęcia, tj. nawet po upływie 28 dni czasu wliczanego do Czasu na Ukończenie. Ponadto, do zakresu obowiązków wykonawcy należy także uzyskanie w zastępstwie zamawiającego (Inwestora) pozwolenia na użytkowanie. Zgodnie z przepisami prawa budowlanego, przed wydaniem pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego, niezbędne jest przeprowadzenie obowiązkowej kontroli w celu stwierdzenia zgodności realizowanych prac z przepisami prawa. Organ kompetentny do przeprowadzenia przedmiotowej kontroli poprzedzającej wydanie pozwolenia na użytkowanie ma aż 21 dni od daty otrzymania stosownego wniosku. Czas przeprowadzenia kontroli i czas wydania decyzji w przedmiocie udzielenia pozwolenia na użytkowanie to czas, który skraca faktyczne wykonywanie prac budowlanych. Mając na uwadze postanowienia kontraktowe oraz terminy na przeprowadzenie czynności formalno-prawnych, niezbędnych do uzyskania pozwolenia na użytkowanie należy uznać, iż z dziewięciu miesięcy przeznaczonych przez zamawiającego na wykonanie zamówienia, na wykonywanie robót budowlanych pozostaje de facto maksymalnie 6 miesięcy. Ponadto, jak zauważył odwołujący, zgodnie z wymaganiami zamawiającego, do czasu realizacji umowy należy wliczyć również okresy zimowe. Okres zimowy oraz przystające do niego dni obniżonych temperatur wraz z innymi niekorzystnymi warunkami atmosferycznymi (opady deszczu) prowadzą do wniosku, że w terminie umownym wystąpi co najmniej 2,5 miesiąca, w których nie będzie możliwe prowadzenie robót budowlanych (w szczególności z uwagi na obowiązujące normy i przepisy). Powyższe w dalszym ciągu skraca wykonawcy możliwość prowadzenia robót do 5,5 miesięcy. Według obliczeń odwołującego, w ciągu tych 5,5 miesiąca należy wyprodukować i wbudować ponad 496 tys. t. mas bitumicznych, czyli około 3600 t. mas bitumicznych dziennie. Przed wbudowaniem mas bitumicznych należy zakończyć roboty mostowe, których czas realizacji w okresie letnim wykracza poza czas na wykonanie kontraktu. W okresie poprzedzającym rozpoczęcie robót zamawiający nie uwzględnił uzyskania wymaganych zezwoleń lokalnej sieci dróg (Wymagania ogólne DMU.00.00.00, pkt. 1.5.14.). Nie jest możliwe przewidzenie czasu, w jakim zostaną uzyskane stosowne zezwolenia z uwagi na fakt, że żaden z obowiązujących przepisów prawnych nie nakłada obowiązku wydania takiego zezwolenia, jego warunków oraz czasu w jakim dany zarządca drogi winien uzgodnić. W efekcie przekłada się to na Datę Rozpoczęcia, która w opinii wykonawcy jest uzależniona od wydania stosownych zezwoleń. Brak uzgodnionych dróg dojazdowych do budowy powoduje brak możliwości prowadzenia transportu materiałów na budowę. Z kolei brak materiałów uniemożliwia terminowe rozpoczęcie robót. Dodatkowo odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że poprzedni wykonawca przedmiotowego zadania do chwili obecnej nie wywiązał się z porozumień zawartych z Zarządami Dróg. W efekcie Zarządy Dróg będą wymagały od wykonawcy wyłonionego w toku niniejszego postępowania przetargowego wywiązania się ze zobowiązań złożonych przez poprzedniego wykonawcę. Jest to niezgodne z Warunkami Kontraktowymi i podniesie w znaczny sposób cenę kontraktową. Z kolei uzgodnienie dróg i uzyskanie stosownych zezwoleń na zasadach opisanych w Kontrakcie doprowadzi do takiej sytuacji, w której Zarząd nie udzieli pozwolenia na ich użytkowanie, co uniemożliwi wykonawcy realizację robót. Ponadto, odwołujący stwierdził, że przedstawiony powyżej czas niezbędny na uzyskanie pozwolenia na użytkowanie, przedstawiony został jako okres minimalny, niezbędny na przygotowanie dokumentacji powykonawczej oraz niezbędnych dokumentów do zgłoszenia budowy do odbioru. W czasie tym nie można uwzględnić czynników niezależnych od wykonawcy, tj.: • czasu niezbędnego na oklauzulowanie geodezyjnej mapy powykonawczej przez odpowiedni Ośrodek Geodezji i Kartografii (uzgadnianie trwa nawet kilka miesięcy) • czasu wymaganego na zwołanie przez Nadzór Budowlany odbioru budowy. Odnosząc się do braku realnej możliwości wykonania wskazanych przez zamawiającego zakresów robót w terminach pośrednich tj. wykonania narzuconych Kamieni Milowych, odwołujący wyjaśnił, iż: - wykonanie w terminie 5 miesięcy od podpisania Umowy i odebrane o wartości nie mniejszej niż 40% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej. Przy rozpoczęciu robót 15.12.2012 r. warunek ten musi być spełniony do dnia 15.05.2013 r. czyli 1,5 dni po upływie okresu zimowego. Wymagania postawione w tym punkcie z założenia zmuszają wykonawcę do prowadzenia robót w warunkach zimowych czy w okresie obniżonych temperatur, czyli niezgodnie z wymaganiami dokumentacji projektowej, norm budowlanych i specyfikacji technicznej. - wykonanie w terminie 6 miesięcy od podpisania Umowy 100% warstwy wiążącej w ciągu głównym autostrady. Przy rozpoczęciu robót 15.12.2012 r. warunek ten musi być spełniony do dnia 15.06.2013 r. czyli 2,5 miesiąca po skończeniu okresu zimowego. Biorąc pod uwagę brak możliwości wykonania robót bitumicznych w okresie zimowym według naszych obliczeń w ciągu 2,5 miesiąca należy wyprodukować i wbudować ponad 173 tys. t mas bitumicznych czyli około 2 600 t. mas bitumicznych dziennie. Warunek ten, zdaniem odwołującego, jest nierealny pod względem technologicznym z uwagi na konieczność wykonania wcześniej konstrukcji mostów w ciągu głównym autostrady. Czas wykonania tych obiektów waha się w czasie od 3 do 9 miesięcy, a prace te ze względów technologicznych konieczne są do realizacji w okresie letnim. Termin wykonania tych obiektów wykracza poza czas na wykonanie podbudowy zasadniczej w ciągu autostrady. - wykonanie w terminie 7 miesięcy od podpisanie Umowy SPO Brzezie i SPO Pikutkowo. Przy rozpoczęciu robót 15.12.2012 r. warunek ten musi być spełniony do dnia 15.07.2013 r., czyli 3,5 miesiąca po skończeniu okresu zimowego. Odwołujący zwrócił uwagę, że zakres SPO obejmuje wykonanie szeregu robót wykończeniowych, których nie można wykonać w warunkach zimowych, czy w obniżonej temperaturze. Wymagania postawione w tym punkcie z założenia zmuszają wykonawcę do prowadzenia robót niezgodnie z wymaganiami dokumentacji projektowej, norm budowlanych i specyfikacji technicznej. Zdaniem odwołującego, realizacja przedmiotu zamówienia jest możliwa w okresie 13 miesięcy, jednak tylko i wyłącznie pod warunkiem, że czas ten będzie dostępny wykonawcy do prowadzenia robót. Do tego czasu nie może być, w opinii odwołującego, wliczony: • minimum jeden miesiąc, na który składa się: okres poprzedzający rozpoczęcie robót (mobilizacja zasobów wykonawcy, przygotowanie niezbędnych dokumentów przed rozpoczęciem prac, czas potrzebny na zatwierdzenie podstawowych materiałów), • okres zimowy oraz przystające okresy obniżonych temperatur uniemożliwiające prowadzenie większości robót zgodnie z wymaganiami przedstawionymi w dokumentacji projektowej oraz Specyfikacji Technicznej, • minimum jeden miesiąc, na który składa się: przygotowanie dokumentacji powykonawczej wraz z przygotowaniem niezbędnej dokumentacji do zgłoszenia do odbioru budowy wymaganym organom. Na dowód powyższych twierdzeń, odwołujący złożył Harmonogram pierwotny (ustalony na podstawie założeń zamawiającego), harmonogram uwzględniający realną i rzeczywistą możliwość wykonania zamówienia z uwzględnieniem ryzyk kontraktowych oraz zestawienie obiektów. Ad. 2) Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 150 ustawy Pzp zamawiający uprawniony jest do żądania udzielenia przez wykonawcę, z którym podpisuje umowę na realizację zamówienia publicznego, zabezpieczenia ewentualnych roszczeń zamawiającego z tytułu niewykonania i nienależytego wykonania zamówienia przez wykonawcę. Ustawodawca sprecyzował w sposób jednoznaczny formę, w jakiej wykonawca może udzielić zabezpieczenia oraz minimalną i maksymalną wartość udzielanego zabezpieczenia. Odwołujący podkreślił, iż w świetle ustawy Pzp zamawiający nie może żądać tytułem zabezpieczenia kwoty wyższej niż 10% wartości zamówienia brutto. Z powyższego odwołujący wywiódł, iż postanowienie zobowiązujące wykonawcę do utrzymywania zabezpieczenia na poziomie 10% ceny całkowitej brutto wskazanej w ofercie wykonawcy, jest niezgodne z art. 150 ustawy Pzp. W konsekwencji, zapis umowy nakładający na wykonawcę obowiązek, o którym mowa powyżej, w świetle art. 58 KC nie może mieć mocy obowiązującej. Mając na uwadze fakt, iż zamawiający uprawniony jest do jednostronnego, samodzielnego i bezwarunkowego przeznaczenia, będącego w jego swobodnej dyspozycji, zabezpieczenia należytego wykonania dla pokrycia jego ewentualnych roszczeń wobec wykonawcy, należy uznać, iż zobowiązanie wykonawcy do utrzymywania zabezpieczenia na stałym poziomie 10% ceny ofertowej brutto, w konsekwencji prowadziłoby do zobowiązania wykonawcy do udzielenia zabezpieczenia w wysokości wyższej niż maksymalna i dopuszczalna wysokość zabezpieczenia przewidziana przez ustawę Pzp. Ad. 3) Odwołujący wyjaśnił, iż zgodnie z art. 6471 KC, zamawiający w przypadku zaistnienia ustawowych przesłanek wskazanych w ww. przepisie prawa, będzie ponosił (wraz z wykonawcą) solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia przysługującego podwykonawcom zatrudnionym w ramach realizacji zamówienia przez wykonawcę. Mając na uwadze zasady odpowiedzialności solidarnej oraz powstanie po stronie zamawiającego odpowiedzialności solidarnej z mocy prawa (w przypadku ziszczenia się przesłanek wskazanych w art. 6471 KC) należy przyjąć za zasadne i znajdujące pokrycie w przepisach obowiązującego prawa, zastrzeżenie w warunkach umowy, prawa zamawiającego do potrącenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy, kwot uiszczonych w ramach odpowiedzialności solidarnej przez zamawiającego na rzecz podwykonawców zatrudnionych przez wykonawcę. śądanie uzyskania przez zamawiającego informacji o zakresie prac powierzonych do wykonania poszczególnym podwykonawcom, jak i wartości należnego im wynagrodzenia, także znajduje uzasadnienie w przepisach prawa regulujących zasady ponoszenia i powstania odpowiedzialności solidarnej po stronie zamawiającego. W ocenie odwołującego, brak jednak podstaw prawnych do przyznania zamawiającemu prawa do wyeliminowania z realizacji prac budowlanych podwykonawcy realizującego roboty na podstawie stosunku cywilnoprawnego zawartego z wykonawcą, który za działania i zaniechania zatrudnionych podwykonawców odpowiada jak za własne działania i zaniechania. Wykonawca podnosi pełną odpowiedzialność za należyte i terminowe wykonanie zamówienia wobec zamawiającego. Wykonawca jest profesjonalistą w zakresie robót realizowanych w celu wykonania zamówienia, posiada wiedzę i doświadczenie (które podlegało ocenie zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia), które umożliwiają mu dobór podwykonawców gwarantujących należytą jakość i terminowość realizacji zamówienia. Zdaniem odwołującego, skoro wykonawca ponosi nieograniczoną odpowiedzialność za działania i zaniechania zatrudnionych podwykonawców, to powinien mieć swobodę w wyborze podmiotów, za które odpowiada. Zaniechanie przedłożenia przez wykonawcę projektu umowy, czy też umowy określającej zakres prac danego podwykonawcy i wysokość ustalonego na jego rzecz wynagrodzenia nie może uprawniać zamawiającego do usunięcia podwykonawcy z terenu budowy. Jak zauważył odwołujący, powyższe działanie zamawiającego będzie miało wpływ na czas realizacji zamówienia przez wykonawcę, który zobligowany zostanie do poszukiwania kolejnego podwykonawcy zdolnego do wykonania konkretnego zakresu prac w sposób należyty, tj. podwykonawcy, który zostanie przez profesjonalnego i doświadczonego wykonawcę uznany za pomiot gwarantujący należyte wykonanie powierzonych mu robót, tak, jakby przedmiotowy zakres wykonywał sam wykonawca. Odwołujący stwierdził, iż brak jest podstaw prawnych do przyznania zamawiającemu prawa usunięcia podwykonawcy, za którego odpowiada wykonawca tylko i wyłącznie z powodu niezachowania przez wykonawcę formalnej procedury przedłożenia umowy podpisanej z podwykonawcą. Nie przedłożenie zamawiającemu projektu umowy, czy też umowy zawartej z podwykonawcą, prowadzi w skutkach i konsekwencjach prawnych po stronie zamawiającego jedynie do nie powstania po stronie zamawiającego odpowiedzialności solidarnej (wraz z wykonawcą) za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy, w oparciu o stosunek cywilnoprawny nawiązany pomiędzy wykonawcą, a podwykonawcą. Zgoda zamawiającego na zatrudnienie podwykonawcy nie warunkuje skuteczności nawiązania stosunku cywilnoprawnego między wykonawcą a podwykonawcą, nie wpływa na jego ważność. Przedmiotowa zgoda lub jej brak ma znaczenie wyłącznie dla ewentualnego powstania odpowiedzialności solidarnej zamawiającego. W ocenie odwołującego, brak jest podstaw prawnych do przyznania zamawiającemu de facto prawa do „zerwania” stosunku cywilnoprawnego łączącego wykonawcę z podwykonawcę i narażenie wykonawcy na konieczność poniesienia dodatkowych kosztów wynikających z uniemożliwienia podwykonawcy (przez zamawiającego tj. podmiot trzeci dla podwykonawcy) realizacji jego świadczeń i obowiązków wynikających z umowy podwykonawczej na rzecz, rachunek i ryzyko wykonawcy. Powyższe prowadzi do konieczności uwzględnienia w cenie ofertowej ww. nieograniczonego i niemożliwego do oszacowania dodatkowego ryzyka finansowego i czasowego wykonawcy, a w konsekwencji do złożenia ofert nieporównywalnych. Odwołujący stwierdził, że brak jest także podstaw prawnych do żądania przedłożenia zamawiającemu odpisu dokumentów formalno-prawnych podwykonawców. Skutki braku umocowania, czy też nienależytego umocowania osób podpisujących umowę podwykonawczą po stronie podwykonawcy nie mają znaczenia dla realizacji zamówienia, za którego wykonanie odpowiedzialność ponosi wykonawca (nawet jeśli wykonuje zamówienie przy udziale podmiotów trzecich, gdyż ich działania i zaniechania z perspektywy zamawiającego są traktowane jak działania i zaniechania wykonawcy). Odwołujący zwrócił uwagę, iż wszelkie odpisy z rejestru przedsiębiorców (w zależności od formy organizacyjnoprawnej podwykonawcy) są powszechnie dostępne w serwisach elektronicznych i internetowych, m.in. na stronie Ministerstwa Sprawiedliwości. W świetle art. 4aa ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym dokumenty formalne uzyskane drogą elektroniczną mają moc dokumentów znajdujących się w aktach rejestrowych podmiotu. Zamawiający może w każdej chwili, bez ponoszenia dodatkowych kosztów zapoznać się z dokumentami formalno-prawnymi konkretnego podmiotu. Brak jest podstaw prawnych do nakładania na wykonawcę odpowiedzialnego za realizację zamówienia, dodatkowych obowiązków formalnych i przekazywania dokumentów, do których zamawiający ma bezpośredni i nieograniczony dostęp. Odwołujący podnosi, iż celem umowy zawartej na realizację zamówienia jest wykonanie robót budowlanych w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami i normami technicznymi i ten zakres działań winien mieć znaczenie priorytetowe i pierwszorzędne. Zamawiający nie ma podstaw prawnych do nakładania na wykonawcę dodatkowych obowiązków o charakterze administracyjnym i biurokratycznym (jak zgłaszanie dostawców, usługodawców, dostarczanie dostępnych dokumentów formalnych), których zaniechanie nie prowadzi do powstania jakiegokolwiek ryzyka, w szczególności ryzyka finansowego po stronie zamawiającego. Mając na uwadze fakt, iż ewentualna odpowiedzialność solidarna zamawiającego może powstać tylko i wyłącznie w zakresie zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom, tj. podmiotom realizującym część robót budowlanych, które stają się częścią zamówienia przekazywanego zamawiającemu, zamawiający nie ponosi solidarnej odpowiedzialności za zapłatę wynagrodzenia należnego dostawcom i usługodawcom, przy pomocy których wykonawca realizuje zamówienie. Odpowiedzialność solidarna wobec dostawcy i usługodawcy nie powstaje ex lege (w sposób analogiczny do odpowiedzialności wynikającej z art. 6471 § 5 KC). Brak jest także zapisów we wzorze umowy proponowanym przez zamawiającego, w świetle których i zgodnie z art. 369 KC, zamawiający zobowiązałby się solidarnie z wykonawcą do zapłaty wynagrodzenia należnego dostawcom i usługodawcom uczestniczącym w realizacji zamówienia, które uzasadniałyby żądanie zamawiającego w zakresie zgłaszania i aktualizowania listy ww. podmiotów. Zdaniem odwołującego, z uwagi na brak jakiejkolwiek relacji i odpowiedzialności zamawiającego wobec dostawców i usługodawców świadczących usługi na rzecz wykonawcy, na warunkach łączących ich stosunków cywilnoprawnych, zastrzeżenie w umowie prawa do skorzystania z udzielonego przez wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia (w sytuacji wskazanej w subklauzuli 4.4. Warunków Szczególnych) pozostaje w sprzeczności z celem udzielenia zabezpieczenia przez wykonawcę, narusza art. 150 ustawy Pzp. W opinii odwołującego, treść subklauzuli 4.4. w zakresie kwestionowanym przez odwołującego jest niedopuszczalna z uwagi na jej sprzeczność z zasadami współżycia społecznego. Zdaniem odwołującego, nadmierna i nie znajdująca podstaw w przepisach prawa ingerencja zamawiającego w streść stosunków cywilnoprawnych wykonawcy i podmiotów trzecich, możliwość samodzielnego i nieuzasadnionego z perspektywy zakresu ponoszonej przez zamawiającego odpowiedzialności wobec podmiotów świadczących usługi na rzecz i ryzyko wykonawcy wyeliminowania ich z procesu realizacji prac, nie koreluje z obowiązkiem przestrzegania i poszanowania przez zamawiającego takich zasad, jak zachowanie równej pozycji stron, oparcie stosunku prawnego na zaufaniu do drugiej strony, zasady słuszności kontraktowej itd. Powyższe ogranicza jedynie swobodę prowadzenia działalności przez wykonawcę, swobodę doboru podmiotów trzecich przez wykonawcę, który odpowiada za ich działania i zaniechania wobec zamawiającego jak za działania i zaniechania własne. Z uwagi na brak ryzyka finansowego zamawiającego za zobowiązania dostawców i usługodawców oraz brak ryzyka finansowego za zobowiązania podwykonawców, w przypadku nieziszczenia się przesłanek ustawowych wskazanych w art. 6471 KC, oraz mając na uwadze zakres i skalę ryzyka finansowego, jakie w umowie nakłada zamawiający na wykonawcę z uwagi na niewywiązywanie się ze stosunków cywilnoprawnych przez wykonawcę, zawieranych w ramach realizacji zamówienia należy uznać, w ocenie odwołującego, iż stosowany przez zamawiającego i narzucany jednostronnie wzór umowy narusza ww. zasady współżycia społecznego i nie znajduje uzasadnienia ani w celu, w jakim zawierana jest umowa na realizację zamówienia, ani w naturze przedmiotowej umowy. Odwołujący podniósł dodatkowo, iż wykonawcy nie mają możliwości negocjowania warunków umów, które są jednostronnie narzucane przez zamawiających. Wykonawcy mogą jedynie występować do zamawiających z prośbą o wyjaśnienie zapisów proponowanych umów. Obiektywny dialog zamawiającego z wykonawcami zainteresowanymi realizacją zamówień w trybie ustawy Pzp nie występuje. Wykonawcy prowadzący działalność gospodarczą w zakresie wykonywania robót budowlanych chcąc prowadzić działalność i utrzymywać się na rynku zmuszeni są do adhezyjnego i bezdyskusyjnego przystępowania do narzucanych im przez zamawiających warunków umów. Odwołujący dodatkowo wskazał, że ograniczenie swobody ustalania przez wykonawcę relacji z podmiotami trzecimi, które angażuje na swoje ryzyko i odpowiedzialność oraz włączanie ww. relacji w treść umowy na realizację zamówienia, pozostaje w sprzeczności także z naturą stosunku prawnego łączącego wykonawcę i zamawiającego. Zdaniem odwołującego, na uwagę zasługuje również fakt, iż w praktyce, w obrocie gospodarczym stosowane są powszechnie klauzule poufności, w świetle których strony zobowiązują się do nieujawniania warunków zawieranych umów. Powyższe znajduje uzasadnienie z uwagi na możliwość oferowania materiałów i usług na różnych warunkach, w tym finansowych, w stosunku do różnych kontrahentów. Zobowiązanie wykonawcy do przedkładania zamawiającemu umów zawieranych z dostawcami i usługodawcami prowadzić może do zobowiązania wykonawcy do naruszenia warunków kontraktowych ustalonych z dostawcami i usługodawcami i poniesienia wysokich konsekwencji finansowych. Powyższy fakt ma także wpływ na wysokość oferowanej ceny kontraktowej i jest wyceniany i uwzględniany przez wykonawców w sposób indywidualny i subiektywny co prowadzi do składania ofert nieporównywalnych. Ponadto przedmiotowe działanie zamawiającego nie znajduje uzasadnienia w obowiązku racjonalnego dysponowania środkami publicznymi, gdyż nakładane na wykonawców dodatkowe i niezasadne z perspektywy zakresu odpowiedzialności zamawiającego obowiązki prowadza jedynie do wzrostu oferowanych cen. Ad. 4) Odwołujący podniósł, iż walory estetyczne nie mieszczą się w granicach funkcjonalności i mają charakter subiektywny. Szkoda w przedmiocie umowy nie jest pojęciem tożsamym z wadą, a wykonawca nie może zobowiązać się do naprawienia szkód powstałych w przedmiocie umowy w ramach odpowiedzialności z tytułu gwarancji jakości i rękojmi. Pozostaje to w sprzeczności z ideą i celem instytucji prawnych jakimi są rękojmia i gwarancja jakości. Ad. 5) Odwołujący wskazał, że przepisy prawa polskiego przewidują dwa reżimy odpowiedzialności wykonawcy w okresie następującym po wykonaniu umowy. Są to odpowiedzialność z tytułu rękojmi oraz odpowiedzialność z tytułu gwarancji jakości (której udzielenie przez wykonawcę oraz przyjęcie przez zamawiającego jest wymagane dla wejścia w życie i obowiązywania między stronami przedmiotowego reżimu odpowiedzialności). Zamawiający niezależnie od odpowiedzialności z tytułu rękojmi, która została w istotny sposób rozszerzona w stosunku do odpowiedzialności kodeksowej) oraz odpowiedzialności z tytułu gwarancji jakości wprowadził do warunków proponowanego wzorca umowy tzw. „Okres przeglądów i rozliczeń kontraktu” wskazując jedynie czas jego trwania. Ww. okres bliżej nie sprecyzowanej i niezidentyfikowanej co do celu i znaczenia, odpowiedzialności wykonawcy rozpoczyna się z dniem wydania Świadectwa Przejęcia (analogicznie do rozpoczęcia się okresu gwarancji jakości i rękojmi) i kończy się z dniem wydania Ostatecznego Świadectwa Płatności (tj. analogicznie do daty zakończenia okresu gwarancji jakości i rękojmi, którego kr

[... tekst skrócony ...]