KIO 2199/16

Sygn. akt: KIO 2199/16 WYROK z dnia 30 stycznia 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Marek Koleśnikow Daniel Konicz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 5 i 16 grudnia 2016 r. oraz 3, 16, 17 i 24 stycznia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 listopada 2016 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne S.A w Krakowie z siedzibą w Krakowie, przy udziale: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako: Konsorcjum firm: 1. Stadler Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach, 2. Solaris Bus & Coach S.A. z siedzibą w Bolechowie - Osiedle, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, B. wykonawcy Skoda Transportsion a.s z siedzibą w Pilznie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Miejskiemu Przedsiębiorstwu Komunikacyjnemu S.A w Krakowie z siedzibą w Krakowie unieważnienie czynności: wykluczenia z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy oraz czynności odrzucenia jego oferty na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp, a w konsekwencji nakazuje przywrócenie do postępowania wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, 2. kosztami postępowania obciąża Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne S.A w Krakowie z siedzibą w Krakowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego S.A w Krakowie z siedzibą w Krakowie na rzecz wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy kwotę 23 294 zł 54 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące dwieście dziewięćdziesiąt cztery złote, pięćdziesiąt cztery grosze), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu: wpisu od odwołania, uiszczenia opłat skarbowych od udzielonych pełnomocnictw, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: ………………..…………. ………………..…………. ………………..…………. Sygn. akt: KIO 2199/16 UZASADNIENIE Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne S.A w Krakowie z siedzibą w Krakowie (dalej: „Zamawiający” lub „MPK”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) – zwanej dalej "ustawą” lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup niskopodłogowych, przegubowych wagonów tramwajowych. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 sierpnia 2016 r. pod numerem: 2016/S157-285059. W dniu 10 listopada 2016 r. Zamawiający, drogą elektroniczną, zawiadomił wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: „Odwołujący” lub „Pesa”), o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp oraz odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. W dniu 21 listopada 2016 r. wykonawca Pesa wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, polegającej na wykluczeniu Pesa z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego przez Zamawiającego. Wykonawca Pesa zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, polegające na: jego niezastosowaniu w sytuacji, gdy Zamawiający, wedle dyspozycji art. 26 ust. 3 Pzp, zobowiązany był a nie uprawniony do wezwania Pesa do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w art. 25a ust. 1 Pzp, ze względu na fakt, że złożony wraz z ofertą jednolity europejski dokumenty zamówienia (dalej: „JEDZ”) był niekompletny: niewłaściwej wykładni przepisu przez bezprawne uznanie, że w przedmiotowej sprawie zachodzi możliwość odstąpienia od wzywania do uzupełnienia wymaganych w postępowaniu dokumentów, podczas gdy zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp taka sytuacja występuje jedynie wówczas, gdyby mimo złożenia, uzupełnienia lub poprawienia dokumentów, oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu lub konieczne byłoby unieważnienie postępowania, co w przedmiotowej sprawie nie zachodzi; 2. art. 24aa ust. 1 Pzp w zw. z pkt Xlll.20 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „specyfikacja”) oraz w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp i art. 24 ust. 8 i 9 Pzp, polegające na zaniechaniu przez Zamawiającego dokonania czynności, określonych w przywołanych regulacjach, tj. zaniechania zbadania, czy Pesa, której oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu i poprzestanie na bezpodstawnym przyjęciu przez Zamawiającego tezy z góry założonej o wystąpieniu w odniesieniu do Pesa przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp; 3. art. 24 ust. 5 pkt. 2 Pzp, przez jego błędne zastosowanie i uznanie, że Pesa podlega wykluczeniu z postępowania, pomimo że nie zaistniały przesłanki do wykluczenia Odwołującego z postępowania; 4. art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp oraz art. 92 ust. 1a Pzp, polegające na nieprawidłowym przeprowadzeniu czynności i w konsekwencji nieprawidłowym uzasadnieniu podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia Pesa z postępowania oraz odrzucenia oferty Pesa, przez niewykazanie istnienia podstaw do wykluczenia, określonych w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp w sytuacji, gdy ciężar wykazania takich okoliczności spoczywa na Zamawiającym; 5. art. 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp oraz przepisami powołanymi powyżej, przez niezasadne zastosowanie odrzucenia oferty Pesa na skutek co najmniej przedwczesnego, a także bezzasadnego uznania Pesa za wykonawcę wykluczonego z postępowania. Odwołujący wskazywał, że zakres zaskarżenia obejmuje czynność i zaniechania Zamawiającego według Informacji o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni. Odwołujący wskazywał, że przywołane powyżej przepisy nie są wyłączne, tj. zakres zaskarżenia obejmuje wszelkie regulacje ustawy, które bezpośrednio lub pośrednio wynikają z całości odwołania. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wykluczenia Pesa z postępowania i odrzucenia oferty Pesa, b) dokonanie wyboru oferty Pesa jako najkorzystniejszej w postępowaniu, po wezwaniu Pesa do uzupełnienia dokumentów, potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Ponadto Odwołujący wnosił o: 1. przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści odwołania lub przedłożonych w toku postępowania przez Izbą, a także podczas rozprawy na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania; 2. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. W uzasadnieniu odwołania wykonawca Pesa wyjaśniał, że Zamawiający w dniu 17 sierpnia 2016 r. wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Zakup niskopodłogowych, przegubowych wagonów tramwajowych". Pierwotny termin na składanie ofert został wyznaczony na dzień 10 października 2016 r., jednakie z uwagi na wprowadzone zmiany do SIWZ, został on ostatecznie ustalony na dzień 24 października 2016 r. W ramach tego postępowania zostały złożone 4 oferty, tj. przez Odwołującego, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako: Konsorcjum firm: 1. Stadler Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach, 2. Solaris Bus & Coach S.A. z siedzibą w Bolechowie – Osiedle (dalej: „Konsorcjum Stadler”), wykonawcy NEWAG S.A. z siedzibą w Nowym Sączu oraz wykonawcy Skoda Transportsion a.s z siedzibą w Pilznie, (dalej: „Skoda”). W dniu 10 listopada 2016 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. W piśmie dotyczącym wykluczenia z postępowania Zamawiający wskazał, że w toku badania ofert stwierdził, że Pesa nie złożyła wraz z ofertą oświadczeń potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z udziału w Postępowaniu wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14, 16, 17, 18, 19, 20 oraz art. 24 ust. 5 pkt 1 - 4 Pzp. Pomimo powyższych braków formalnych oświadczenia JEDZ, Zamawiający odstąpił od wezwania Pesa do uzupełnienia braków w JEDZ. Uznał bowiem, że oferta Odwołującego, niezależnie od ewentualnego uzupełnienia oświadczenia, podlega odrzuceniu. W uzasadnieniu informacji o wykluczeniu Pesa z postępowania Zamawiający wskazał, że zawarł z Odwołującym umowę o zamówienie publiczne nr RE 14190 z dnia 3 lipca 2014 r., której przedmiotem była „Dostawa trzydziestu sześciu fabrycznie nowych niskopodłogowych, przegubowych wagonów tramwajowych wraz z dostawami i usługami powiązanymi” – dalej „umowa dostawy”. Termin wykonania powyższej umowy został określony na dzień 15 września 2015 r. Wykonanie dostawy nastąpiło z opóźnieniem, tj. w dniu 30 grudnia 2015 r. W ocenie Zamawiającego, sam fakt powstania opóźnienia i nierzetelny sposób informowania Zamawiającego o stanie realizacji umowy, istniejącym zagrożeniu zwłoki oraz jej powodach stanowi przypadek ciężkiego zawinionego naruszenia przez Odwołującego obowiązków zawodowych. Zamawiający stwierdził również, że posiada stosowne środki dowodowe, potwierdzające poważne zawinione naruszenie przez Pesa obowiązków zawodowych, jednak w treści informacji o wykluczeniu żadne dowody nie zostały przywołane, omówione ani odniesione do przesłanek wykluczenia. Odwołujący wskazywał, że Zamawiający z nieznanych Odwołującemu przyczyn stwierdził, że Pesa nie podjęła środków, które byłyby wystarczające do wykazania jej rzetelności, mimo że w wyniku braku wezwania do uzupełnienia JEDZ, Pesa nie miała możliwości złożenia oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia oraz dokonania ewentualnego „self-cleanlng" na podstawie art. 24 ust. 8 Pzp. Zamawiający również podał, że pozostaje z Pesa w sporze co do zasadności naliczenia kar umownych. Żadne z wyżej opisanych okoliczności nie zostały poparte przez Zamawiającego żadnymi dowodami. Zamawiający na tak skonstruowanej podstawie faktycznej poddał w wątpliwość uczciwość Pesa, a tym samym uznał, że nie daje ona gwarancji należytego wykonania zamówienia publicznego. W konsekwencji wykluczenia Pesa z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. 1. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp Odwołujący twierdził, że zgodnie z pkt X ust. 3 ppkt 3 (tabeli) SIWZ, składając ofertę, złożył oświadczenie własne JEDZ, które było niekompletne w zakresie części lit. C. Gdyby Zamawiający działał prawidłowo, winien był wezwać Odwołującego do uzupełnienia treści oświadczenia zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 3 Pzp. Przepis ten nie daje Zamawiającemu uprawnienia do wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń, ale formułuje taki obowiązek. Przepis ten nakazuje, aby Zamawiający wezwał do złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub udzielenia wyjaśnień wykonawcę, który nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości. Z kolei, JEDZ jest dokumentem, który podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, bowiem jest wymieniony w regulacji art. 25a ust. 1 Pzp, a zatem Zamawiający zobligowany był do skorzystania z procedury określonej w tym przepisie. Odwołujący podkreślał, że zgodnie z opinią Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w przypadku "procedury odwróconej" art. 26 ust. 3 Pzp będzie miał zastosowanie w odniesieniu do braku, niekompletności czy błędów dotyczących oświadczenia, o którym mowa art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, jedynie do wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza. Tym samym, w sytuacji gdy wykonawca ten do oferty nie dołączy ww. oświadczenia, bądź też złoży oświadczenie, które jest niekompletne lub zawiera błędy, Zamawiający wezwie tego wykonawcę w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 3 Pzp do jego uzupełnienia, ale dopiero na etapie, gdy ustali, która z ofert jest najwyżej oceniona. Wykonawca Pesa twierdził również, że w postępowaniu nie zostały spełnione okoliczności wyłączające obligatoryjne zastosowanie procedury wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, określonej w art. 26 ust. 3 Pzp. Zgodnie z przywołanym przepisem, Zamawiający może zrezygnować z powyższej procedury w sytuacji, gdy mimo złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne jest unieważnienie postępowania. Niezaprzeczalne jest, że postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego nie zostało unieważnione, a zatem nie została spełniona jedna z okoliczności uprawniających do rezygnacji przez Zamawiającego z procedury wezwania wykonawcy do uzupełnienia oferty. Nadto w postępowaniu nie została spełniona także przesłanka odstąpienia od wezwania, stwierdzająca, że nie stosuje się tej procedury, jeśli pomimo wezwania oferta wykonawcy podlega odrzuceniu. Dokonując wykluczenia Pesa z postępowania, bez uprzedniego wezwania do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, Zamawiający nie mógł zapoznać się z treścią ewentualnego oświadczenia, „self-cleaning" Odwołującego. Taka procedura jest możliwa zgodnie z art. 24 ust. 8 Pzp, a informację w tym zakresie składa się wraz z JEDZ: y Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego”? JeżJJeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat. □ Tak Nie □ JeżJJeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia? □ Tak □ Nie JeżJeżeli tak, proszę opisać przedsięwzięte środki (…) Odwołujący twierdził, że mając na względzie fakt, że JEDZ złożony wraz z ofertą był niepełny i brakowało w nim informacji dotyczących części III.C. Zamawiający nie mógł zapoznać się z oświadczeniem Pesa, dotyczącym ewentualnego poważnego zawinionego naruszenia obowiązków zawodowych oraz ewentualnym opisem podjętych środków, potwierdzającym jej rzetelność, co na podstawie art. 24 ust. 9 Pzp mogło wyłączać wykluczenie Odwołującego. Tym samym, w związku z brakiem wezwania do uzupełnienia JEDZ, Zamawiający nie miał możliwości dokonania oceny, czy wystąpiły przesłanki do wykluczenia Pesa z postępowania. Zamawiający, w omawianej sprawie, z góry założył, że Odwołujący zostanie wykluczony z postępowania. W ocenie Odwołującego wykluczenie go z postępowania nastąpiło bezpodstawnie, a uzasadnienie oparte jest wyłącznie na założeniach poczynionych przez Zamawiającego, popartych jedynie jego twierdzeniami, a nie dowodami. Na skutek błędnego przyjęcia, że Pesa podlega wykluczeniu z postępowania, pomimo braku zbadania okoliczności, dotyczących rzekomego naruszenia obowiązków zawodowych, Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu. W ten sposób Zamawiający wykreował stan rzekomego spełnienia się przesłanki odstąpienia od wezwania. Wystąpił zatem w sprawie pewnego rodzaju paradoks: Zamawiający samodzielnie (bez dowodzenia i bez zapoznania się z oświadczeniem Odwołującego, jak również z treścią ewentualnego „self-cleaning") uznał, że wie, że Pesa podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, co pozwoliło na odrzucenie oferty i rzekomo uprawniało Zamawiającego do odstąpienia od wezwania do uzupełnienia JEDZ. Odwołujący wskazywał, że niezastosowanie się do normy prawnej określonej w art. 26 ust. 3 Pzp stanowi także naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zasada równego traktowania wykonawców polega między innymi na zakazie preferowania lub dyskryminacji któregokolwiek z wykonawców. W ocenie Odwołującego brak wezwania do uzupełnienia i wykluczenie z postępowania jest działaniem Zamawiającego zastosowanym z uwagi na powstały spór sądowy powstały w wyniku wcześniej realizowanych dostaw. Odwołujący podkreślał, że nie jest odpowiedzialny za powstałe opóźnienie w realizacji poprzedniej dostawy pojazdów. Jednak Zamawiający, pomijając procedurę wezwania Pesa do uzupełnienia oświadczenia, w sposób sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, eliminuje Odwołującego z możliwości uzyskania zamówienia. Takie postępowanie Zamawiającego jest sprzeczne z podstawowymi zasadami prawa zamówień publicznych, ponieważ może ono prowadzić - a w tym przypadku bezpośrednio prowadzi - do arbitralnego wyboru wykonawcy w oderwaniu od kryteriów oceny ofert. Jednocześnie, Odwołujący wskazywał, że zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp, Zamawiający przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, zobowiązany jest do działania zgodnie z zasadą przejrzystości. Zgodnie z utrwalonym poglądem w doktrynie i orzecznictwie zasada ta oznacza, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zawiera jasne reguły i istnieją środki do weryfikacji prawidłowości ich zastosowania, a Zamawiający podejmuje przewidywalne decyzję na podstawie wcześniej ustalonych kryteriów . W ocenie Pesa za niezgodne z zasadą przejrzystości należy uznać zatem działanie Zamawiającego, który samowolnie uznaje, że nie ma podstaw do wezwania Odwołującego do uzupełnienia oferty, w sytuacji, gdy nie jest możliwa ocena, czy Pesa podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie niekompletnego JEDZ. 2. Zarzut naruszenia art. 24aa ust. 1 Pzp w zw. z pkt. Xlll.20 specyfikacji oraz w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp I art. 24 ust. 8 i 9 Pzp Odwołujący wyjaśniał, że zgodnie z treścią art. 24 aa ust. 1 Pzp, Zamawiający może najpierw dokonać badania i oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu z postępowania. Zdaniem Pesa istotne w tym zakresie jest określenie „zbadać” użyte w tym przepisie. Zgodnie z definicją słownikową słowa „badać", oznacza ono sprawdzenie czegoś, ustalenie. W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien dokonać takich czynności, aby możliwa była rzeczywista ocena, czy dany wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz czy nie podlega wykluczeniu. W stosunku do oferty Pesa, Zamawiający nie zastosował takiego działania, a jedynie a priori stwierdził, że Odwołujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Tymczasem Zamawiający powinien był, w celu należytego zbadania, czy Pesa nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu, wezwać ją do uzupełnienia brakujących oświadczeń zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp. W związku z niewykonaniem takich czynności, w opinii Odwołującego należy stwierdzić, że Zamawiający nie zbadał powyższych okoliczności, a tym samym naruszył przepis art. 24 aa ust. 1 Pzp. Co ważne - nawet jeśli istnieje między stronami spór dotycząca kwestii osadzonych w reżimie kontraktowym, co do którego strony wymieniły liczną korespondencję, a nawet pisma procesowe - to ocena tych samych zdarzeń w ujęciu przesłanek art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp może, a w wielu przypadkach będzie odmienna. To samo zdarzenie (opóźnienie w wykonaniu umowy) może być spowodowane albo zawinionym działaniem wykonawcy, albo okolicznościami od niego niezależnymi. Zatem - w zależności od regulacji kontraktowych - może rodzić odpowiedzialność w tym reżimie, ale nie spełniać hipotezy wykluczenia w regulacji Pzp. Zdaniem Pesa niesłuszne jest zatem takie założenie, jakie czyni Zamawiający w przedmiotowej sprawie, że istniejący między stronami spór cywilny, dotyczący kar za opóźnienie w realizacji wcześniejszego zamówienia, przesądza automatycznie o powstaniu przesłanek wykluczenia na gruncie Pzp. 3. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp - fakultatywna przesłanka wykluczenia oraz w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp, art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp, art. 92 ust. 1 a Pzp W pierwszej kolejności Odwołujący twierdził, że nie zostały spełnione przesłanki wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Zgodnie z tym przepisem Zamawiający może wykluczyć z postępowania wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. W przedmiotowej sprawie, zdaniem Pesa, Zamawiający nie wykazał, by doszło do zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych przez Pesa. Odwołujący wskazywał, że dla zastosowania przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania na postawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp niezbędne jest przypisanie wykonawcy co najmniej winy nieumyślnej za popełnienie poważnego naruszenia obowiązków zawodowych. Podobnie orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 maja 2015 r. (KIO 793/15), w którym stwierdziła, że „koniecznym jest - w świetle art. 24 ust. 2a Pzp - wykazanie przez Zamawiającego, że niewykonanie zamówienia przez wykonawcę było zawinione. Ponadto, w ocenie Pesa, należy zauważyć, że w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia nie jest wystarczające wykazanie zwykłej postaci winy. Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, w takim przypadku wymagane jest - dla ziszczenia się przesłanek do wykluczenia wykonawcy z postępowania, wskazanych w powołanym przepisie - wykazanie winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa. Z kolei, odnosząc się do kolejnej przesłanki określonej w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp - poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, należy w tym miejscu powołać się na stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W wyroku z dnia 13 grudnia 2012 roku o sygn. C- 465/11 (Forposta) Trybunał orzekł że: „Pojęcie „poważnego wykroczenia” zawarte w art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) 2004/18/WE w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi należy rozumieć w ten sposób, że odnosi się ono zwykle do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Tym samym jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wykazać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem. Ponadto stwierdzenie istnienia poważnego wykroczenia wymaga co do zasady przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy. W tym względzie pojęcia „poważnego wykroczenia” nie można zastępować pojęciem „okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność” dany wykonawca”. Odwołujący twierdził, że w jego przypadku nie ziściła się żadna z wyżej wymienionych przesłanek. Wykonawca Pesa wyjaśniał, że podczas wykonywania umowy dostawy, realizowanej na rzecz Zamawiającego nie doszło do zawinionego i poważnego naruszenia obowiązków zawodowych w rozumieniu art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Pomimo że dostawy odbyły się z opóźnieniem, winy kwalifikowanej za to opóźnienie nie ponosi Pesa. Opóźnienie spowodowane było przez czynniki, za wystąpienie których Odwołujący nie ponosi odpowiedzialności, w tym także przez działania Zamawiającego. W ocenie Odwołującego stanowisko prezentowane przez Zamawiającego jest błędne i zastosowanie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp prowadzi do akceptacji sytuacji, w której opinia Zamawiającego, dotycząca sposobu wykonania poprzedniego zamówienia przez danego wykonawcę jest wystarczająca dla wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, niezależnie od okoliczności faktycznych sprawy, jak również ewentualnych środków podjętych przez tego wykonawcę w celu wykazania jego rzetelności. Zdaniem Pesa sytuacja wykonawcy, który zrealizował już zamówienie na rzecz tego Zamawiającego byłaby więc nieporównywalnie gorsza od sytuacji pozostałych wykonawców, ponieważ każdy spór z Zamawiającym osadzony w reżimie kontraktowym, powodowałby automatyczne ziszczenie się przesłanki, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Skoro bowiem, zdaniem Zamawiającego wyrażonym w Informacji o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania z dnia 10 listopada 2016 r., pozostawanie w sporze z Zamawiającym co do naliczenia kar umownych świadczy o nierzetelności tego wykonawcy, to wykonawcy powinni rezygnować z wnoszenia środków przewidzianych prawem, zmierzających do zabezpieczenia ich interesów, związanych z realizacją poprzednich zamówień, pod groźbą wykluczenia z kolejnych postępowań. W przypadku dopuszczenia przez Krajową Izbę Odwoławczą dowodów Zamawiającego o rzekomym istnieniu okoliczności potwierdzających spełnienie przesłanek do wykluczenia Pesa z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, Odwołujący twierdził, że przedstawi na rozprawie stosowne dowody, wykazujące, że w ramach wykonywania przez Pesa umowy dostawy, nie doszło do zawinionego rażącego naruszenia obowiązków zawodowych. Następnie Pesa przedstawiła następujące przyczyny powstania opóźnienia w dostawie: − po pierwsze umowa dostawy pomiędzy Zamawiającym a Pesa została zawarta prawie 7 miesięcy po otrzymaniu przez Pesa zawiadomienia o wyborze jej oferty jako najkorzystniejszej; − po drugie przyczyniła się do tego również siła wyższa, czyli anormalne warunki pogodowe, które występowały w trakcie wykonywania przedmiotu zamówienia, a także czynności zwane łącznie decyzjami politycznymi, stanowiącymi zdarzenia odpowiadającym charakterowi sile wyższej; − w ostatniej kolejności niezdecydowanie i liczne zmiany wymagane przez Zamawiającego, zgłaszane już w trakcie wykonywania umowy. Odwołujący, odnosząc się wprost do twierdzeń Zamawiającego, przywołanych w uzasadnieniu informacji o wykonawcach wykluczonych, wskazywał: Zamawiający stwierdził, że już sam fakt opóźnienia stanowi przypadek ciężkiego zawinionego naruszenia obowiązków zawodowych. Zdaniem Pesa z takim stwierdzeniem na podstawie wyżej wymienionych orzeczeń KIO, a przede wszystkich orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, nie sposób się zgodzić. Podkreślić należy, że opóźnienie nie jest w żaden sposób związane z intencją Odwołującego. Opóźnienie w wykonaniu umowy dostawy nie oznacza istnienia winy Odwołującego. W związku z powyższym, nie została wykazana przez Zamawiającego już pierwsza przesłanka wykluczenia Pesa z postępowania. W ocenie Pesa nie można zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, że Odwołujący w sposób nierzetelny informował o terminowości wykonania zamówienia. W pierwszej kolejności istotne jest, że Zamawiający w uzasadnieniu informacji o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, nie podał żadnych faktów ani dowodów potwierdzających, że Pesa w sposób nierzetelny informowała o terminowości wykonania umowy. Co więcej, Zamawiający nie podał nawet o jaką korespondencję chodzi (daty, numery pism). W związku z powyższym, bez konkretnego odniesienia się do faktów związanych z realizacją umowy dostawy, nie jest możliwe ustosunkowanie się do takiego zarzutu Zamawiającego. Odwołujący z ostrożności wskazywał, że zarówno sama umowa dostawy, jak i późniejsze ustalenia pozaumowne, dawały Zamawiającemu daleko idącą kontrolę procesu produkcji tramwajów. Pesa, rozumiejąc zaniepokojenie Zamawiającego, wykazała maksymalną otwartość i wyraziła zgodę na stałą obecność jego specjalistów, którzy codziennie monitorowali stan realizacji projektu. Pesa zapraszała przedstawicieli Zamawiającego na odbiory cząstkowe pojazdów, którzy jednak nie zawsze korzystali z prawa uczestniczenia w tych odbiorach, oraz przesyłała na bieżąco aktualizowane harmonogramy realizacji umowy. Pesa stwierdziła, że wprost z przepisu przywołanego jako podstawa wykluczenia wynika, że to na Zamawiającym spoczywa ciężar wykazania spełnienia przesłanek wykluczenia. Zamawiający może udowodnić wystąpienie naruszenia obowiązków zawodowych przez wykonawcę za pomocą stosownych środków dowodowych. Zamawiający jest zobligowany także w zawiadomieniu o wykluczeniu, do przedstawienia, jakie dowody potwierdzają że wykonawca ten podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Zdaniem Odwołującego w przedmiotowej sprawie, Zamawiający w informacji o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni nie przedstawił żadnych konkretnych argumentów, dających podstawę do wykluczenia Pesa z postępowania. Zamawiający oparł swoją decyzję o nieuzasadnione twierdzenia, które nie zostały potwierdzone żadnymi dowodami. Podkreślić należy, że obowiązkiem Zamawiającego było uzasadnienie podstaw do wykluczenia wraz z podaniem dowodów, które prezentowane tezy potwierdzają co powinno nastąpić najpóźniej w dacie wykluczenia. Zamawiający nie sprostał temu obowiązkowi. W związku z powyższym, Zamawiający nie posiada uprawnienia do odwoływania się do innych dowodów niż zamieszczonych w informacji o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni. Konkretyzacja swojego stanowiska na etapie postępowania odwoławczego powinna zostać uznana za spóźnioną. Podsumowując uzasadnienie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, w ocenie Odwołującego należy podkreślić, że w postępowaniu nie zostały spełnione przesłanki do wykluczenia Pesa. Istotne, jest, że: − Zamawiający w żaden sposób nie wykazał istnienia podstaw do wykluczenia Odwołującego. W sposób lakoniczny w uzasadnieniu informacji o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni zostało określone, że „Zamawiający jest w stanie udowodnić za pomocą stosownych środków”. Takie sformułowanie zdaniem Odwołującego jest niewystarczające w przypadku wykluczania wykonawcy z postępowania. Zamawiający nie może dokonać takiej czynności jedynie o własne przekonanie w żaden sposób nieudowodnione. Konieczne jest szczegółowe uzasadnienie swojego stanowiska i wykazanie jego słuszności. Zamawiający w żaden sposób nie udowodnił, że Pesa podlega wykluczeniu z postępowania; − nie istnieją okoliczności potwierdzające, że Pesa podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Odwołujący wskazał przyczyny powstałego opóźnienia w realizacji poprzedniego zamówienia, z których wynika, że jej działaniu nie można przypisać jakiejkolwiek winy, w tym w szczególności winy umyślnej albo rażącego niedbalstwa. Zatem, nie ziściły się przesłanki uprawniające Zamawiającego do wykluczenia Pesa z postępowania; − Zamawiający niesłusznie i bezpodstawnie założył, że ze względu na spór toczący się pomiędzy nim a Pesa w związku z realizacją poprzedniego zamówienia Pesa niejako automatycznie podlega wykluczeniu z innych postępowań prowadzonych przez Zamawiającego. Jest to działanie mające na celu jedynie realizację strategii procesowej przyjętej na potrzeby postępowania sądowego i pozostaje w sprzeczności z regulacjami prawa zamówień publicznych. Z uwagi na to, że przesłanki wykluczenia wykonawcy określone w treści art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp mają element ocenny, z ostrożności procesowej Pesa przedstawiła okoliczności, które stanowią, takie czynniki, jak wskazane w art. 24 ust. 8 Pzp. Pesa oświadczyła, że zawarte w części odwołania informacje, fakty i przywołane dowody stanowią wyłącznie wyraz dbałości Pesa o jej interesy prawne w postaci pełnego zaprezentowania sytuacji na potrzeby postępowania. Żadne oświadczenie Pesa nie stanowi przyznania odpowiedzialności Pesa za opóźnienia w dostawie pojazdów i nie może być wykorzystywane przeciwko Pesa ani w postępowaniu przez Izbą ani w procedurze cywilnej. Pesa, jako profesjonalista wyłącznie celem wykazania swojej rzetelności, niezależnie od tego, iż stoi na stanowisku, że nie doszło do spełnienia przesłanek z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, zdecydowała się złożyć dodatkowe wyjaśnienia. Odwołujący twierdził, że po każdym zrealizowanym projekcie Pesa dokonuje weryfikacji zadania i podejmuje środki, mające na celu ulepszenia jakości przyszłych realizowanych projektów. W szczególności podejmuje wszelkie działania, aby zapobiec w przyszłości sytuacjom zaistniałym przy realizacji danego projektu, takim jak opóźnienia. Dzięki takiej weryfikacji Pesa wykrywa co można poprawić lub udoskonalić, aby w przyszłości realizacja umów przebiegała w sposób niezakłócony oraz stara się wprowadzać rozwiązania, które pozwolą za zapobieżenie opóźnieniom w dostawach. Odwołujący wskazywał, że w latach 2015-2016 Pesa podjęła szereg działań i wprowadziła różnego rodzaju środki, które potwierdzają rzetelność Pesa jako wykonawcy i których celem jest optymalizacja realizacji projektów i umów. W ramach tych działań wdrożono szereg zmian, zarówno sformalizowanych w postaci zarządzeń czy procedur, jak i w formie decyzji kierujących zespołami czy rozmów z pracownikami odpowiedzialnymi za poszczególne obszary działalności Odwołującego. Są to zmiany na wielu poziomach, różnej wagi i z różnych dziedzin, tj. od usprawnienia komunikacji na poziomie brygad i zespołów, poprawienia ergonomii stanowisk pracy, drobnych udogodnień w realizacji zadań, poprzez uczulenie pracowników odpowiedzialnych za nadzór nad realizacją zadań na pojawiające się wcześniej niezgodności, usprawnienia we współpracy pomiędzy zespołami, zmiany kadrowe, aż po zmiany dotykające całej spółki. Środki podjęte przez Pesa mogą zostać podzielone na trzy kategorie - środki techniczne, środki organizacyjne oraz środki kadrowe. W dniu 5 grudnia 2016 r. w toku posiedzenia Izby z udziałem stron i uczestników postępowania Zamawiający - w formie pisemnej - złożył odpowiedź na odwołanie. W treści ww. pisma wskazywał, ż nie zgadza się z Odwołującym i wnosił o: 1. oddalenie odwołania, 2. zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego według załączonego rachunku. Ponadto wnosił o dopuszczenie następujących dowodów z zeznań świadków: 1. K. F. - na okoliczność przebiegu realizacji umowy dostawy, w tym ustalenia z Odwołującym harmonogramu - załącznika nr 3 do Umowy Dostawy, procesu uzgadniania rozwiązań projektowych, sposobu realizacji obowiązku informacyjnego - zgłaszania opóźnień w procesie produkcji, okoliczności dokonywania kontroli w trakcie produkcji tramwajów w szczególności organizacji pracy oraz zaopatrzenia materiałowego i narzędziowego, odbiorów, jakości dostarczonych tramwajów; 2. J. T., R. W., S.J., K. N. - na okoliczność przebiegu realizacji umowy dostawy, w tym sposobu prowadzenia prac przy realizacji umowy dostawy w fabryce Odwołującego, procesu uzgadniania rozwiązań projektowych, okoliczności dokonywania kontroli w trakcie produkcji tramwajów, w szczególności organizacji pracy oraz zaopatrzenia materiałowego i narzędziowego, odbiorów, jakości dostarczonych tramwajów; 3. wyjaśnień Zamawiającego; 4. dowodów z dokumentów zawnioskowanych w dalszej części odpowiedzi na odwołanie. W uzasadnieniu powyższego pisma Zamawiający wskazywał, że odstąpił od wezwania Odwołującego do uzupełniania oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust.1 Pzp na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, ponieważ niezależnie od tego, jakie oświadczenie Odwołujący złożyłby w formularzu JEDZ, Zamawiający wykluczyłby go na art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp w oparciu o posiadaną wiedzę oraz dowody. Zdaniem MPK zupełnie chybione jest łączenie złożenia lub niezłożenia przez wykonawcę w postępowaniu oświadczenia o zaistnieniu poważnego wykroczenia zawodowego oraz ewentualnych przedsięwziętych środkach w celu samooczyszczenia z możliwością wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp z dwóch powodów: • po pierwsze podstawą wykluczenia nie jest brak oświadczenia wykonawcy o zaistnieniu (bądź nie) poważnego wykroczenia zawodowego, • po drugie nie jest podstawą do odstąpienia od wykluczenia wykonawcy złożenie oświadczenia o samooczyszczeniu. W ocenie Zamawiającego oświadczenie, złożone przez wykonawcę nie ma mocy, przesądzającej w kwestii decyzji Zamawiającego o wykluczeniu, ponieważ, aby taką decyzję podjąć, Zamawiający musi mieć wiedzę o podstawach wykluczenia oraz mieć możliwość udowodnienia okoliczności stanowiących podstawę wykluczenia. Istota tej konkretnej podstawy wykluczenia wyłącza możliwość oparcia się wyłącznie na oświadczeniu wykonawcy (chyba, że wykonawca sam potwierdza zaistnienie podstaw wykluczenia). Gdyby Odwołujący złożył oświadczenie, iż winien jest poważnego wykroczenia zawodowego i nie przedsięwziął lub nawet przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia, Zamawiający i tak podjąłby decyzję o wykluczeniu na podstawie posiadanej przez siebie wiedzy i dowodów. Również przypadku, gdyby Odwołujący złożył oświadczenie, iż nie jest winien poważnego wykroczenia zawodowego, Zamawiający podjąłby taką samą decyzję. Zamawiający twierdził, że zbadał, czy istnieją podstawy wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp i ustalił, że podstawy takie istnieją. W opinii MPK podstawy wykluczenia z art. 25 ust. 5 pkt 2 Pzp dotyczą okoliczności istniejących poza przetargiem, toteż ich zbadanie i ustalenie również siłą rzeczy musi odnosić się do faktów i dowodów istniejących poza przetargiem. Wyjątkiem jest sytuacja, w której Zamawiający nie ma wiedzy (i dowodów), w ogóle lub wystarczającej, na istnienie podstaw wykluczenia, wówczas takim źródłem wiedzy może stać się oświadczenie wykonawcy. Nie jest jednak ono konieczne, gdy Zamawiający posiada dostateczną wiedzę i dowody do wykluczenia. W takiej sytuacji przedłużanie procedury poprzez wzywanie do złożenia oświadczenia jest zbędne i z tego właśnie powodu ustawodawca przewidział w art. 26 ust. 3 Pzp, możliwość odstąpienia od wezwania, jeśli nie ma to wpływu na decyzję Zamawiającego i oferta i tak podlegać będzie odrzuceniu. Zamawiający przyznawał, że spór dotyczący kwestii osadzonych w reżimie kontraktowym nie musi przesądzać o zaistnieniu przesłanek wykluczenia. O wykluczeniu nie przesądza bowiem zaistnienie samego sporu. Decydujące znaczenie ma to, czy podstawą zaistniałego sporu jest przypadek nierzetelności, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Zamawiający twierdził natomiast sam spór może przesądzać o braku „samooczyszczenia" po stronie wykonawcy, istnienie sporu co do odpowiedzialności wykonawcy za nienależyte wykonanie umowy wyklucza jednocześnie możliwość przyjęcia, iż zadośćuczynił on lub naprawił powstałą szkodę. W opinii Zamawiającego, należy odnieść się do zarzutu braku wiedzy Zamawiającego o zastosowaniu przez Odwołującego środków „self-cleaning", co według Odwołującego jest warunkiem zastosowania procedury odstąpienia od wykluczenia zgodnie z art. 24 ust. 8 Pzp i ponownie należy zarzucić niezasadność przytoczonej w odwołaniu argumentacji. Zgodnie z art. 24 ust. 8 Pzp wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie m.in. ust. 5, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. W myśl art. 24 ust. 9 Pzp wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8. Zdaniem Zamawiającego z powyższego wynika, odstąpienie od wykluczenia dotyczy wyłącznie wykonawcy, który: 1) jest winien poważnego wykroczenia zawodowego, 2) podjął środki wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności naprawił szkodę oraz podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy, 3) udowodnił powyższe okoliczności. MPK wyjaśniało, że decyzję o odstąpieniu od wykluczenia Zamawiający podejmuje dopiero, gdy stwierdzi, że przedstawione przez wykonawcę dowody są wystarczające do tego, aby ze względu na wagę i szczególne okoliczności czynu uznać, że wykonawca wykazał swoją rzetelność. Decydujące do odstąpienia od wykluczenia jest więc złożenie przez wykonawcę dowodów wykazujących samooczyszczenie wykonawcy a nie jego oświadczenie złożone w JEDZ. Zamawiający wskazywał, że niezależnie od tego, co wykonawca oświadczył w JEDZ, ustawa nie nakłada na wykonawcę obowiązku przedstawiania dowodów na wykazanie swojej rzetelności. Ustawa daje wykonawcy taką możliwość. Inicjatywa w tym zakresie winna leżeć po stronie wykonawcy. Ustawa nie nakłada też na Zamawiającego obowiązku wzywania wykonawcy do złożenia tych dowodów. Art. 26 ust. 3 Pzp nie ma bowiem zastosowania do dowodów, o których mowa w art. 24 ust. 8 Pzp Nie ma również żadnego innego szczególnego przepisu, który nakładałby taki obowiązek na Zamawiającego. Zdaniem MPK ustawodawca w sposób wyraźny ograniczył obowiązek Zamawiającego do zapewnienia wykonawcy, przed jego wykluczeniem, możliwości udowodnienia braku podstaw wykluczenia do przypadków, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. W pozostałych przypadkach wykluczenia ustawa takiego obowiązku na Zamawiającego nie nakłada. Zamawiający zwracał uwagę, że niezależnie od braku obowiązku wzywania wykonawcy do złożenia dowodów, instytucja „self-cleaningu" dotyczy wyłącznie wykonawców, którzy w sposób zawiniony naruszyli obowiązki zawodowe. Warunkiem koniecznym do uznania, że wykonawca wdrożył jakiekolwiek środki naprawcze (abstrahując od oceny, czy są one wystarczające) jest uprzednie uznanie przez niego, że do doszło do zawinionego naruszenia obowiązków zawodowych. Wykonawca, który kwestionuje istnienie podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp nie jest władny udowodnić, że wdrożył środki samooczyszczenia. Zamawiający twierdził, że posiada wiedzę nie tylko o tym, że zaistniały podstawy do wykluczenia Odwołującego z powodu nierzetelności, ale również że Odwołujący kwestionuje jakiekolwiek zawinienie po swojej stronie, usiłując w ten sposób uniknąć odpowiedzialności za nienależyte wykonanie umowy, którego się dopuścił. W związku z tym, że przypadek nierzetelnego zachowania Odwołującego jako kontrahenta dotyczy umowy zawartej z Zamawiającym, Zamawiający posiada najlepszą wiedzę na temat zarówno samego przypadku nierzetelności, jak i odmowy uznania przez Odwołującego swojej winy. W tym miejscu Zamawiający wskazywał, że Odwołujący kwestionuje swoją nierzetelność i odmawia zadośćuczynienia Zamawiającemu poprzez: 1) odmowę zapłaty kar umownych, 2) złożenie dwóch wniosków do sądu o wstrzymanie możliwości skorzystania przez Zamawiającego z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, 3) złożenie do arbitrażu pozwu o zwrot części należnych kar umownych, które Zamawiający uzyskał z gwarancji stanowiącej zabezpieczenie należytego wykonania umowy, 4) odmowę zapłaty pozostałej części kar, co stało się powodem złożenia przez Zamawiającego pozwu do sądu powszechnego o zapłatę, 5) złożenie formularza JEDZ w przetargu w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne w Poznaniu Spółka z o.o. pod nazwą „Dostawa wraz z serwisem gwarancyjnym tramwajów niskopodłogowych" (AL. 311/2016), którym Odwołujący oświadczył, że nie jest winien poważnego wykroczenia przeciwko obowiązkom zawodowym. Zamawiający wskazywał, że żaden z wniosków o zabezpieczenie roszczenia nie został uwzględniony. Sprawy zainicjowane pozwami są w toku. Następnie Zamawiający wyjaśniał, że wykluczenie z powodu nierzetelności stanowi specyficzną podstawę wykluczenia, która z jednej strony wymaga od Zamawiającego inicjatywy w wykazaniu za pomocą stosownych środków dowodowych podstawy faktycznej wykluczenia, natomiast od wykonawcy, który chce uniknąć wykluczenia, uznania swej winy i wdrożenia środków wykazujących jego rzetelność oraz inicjatywy w takim przedstawieniu Zamawiającemu dowodów swojej rzetelności, które następnie pozwolą Zamawiającemu odstąpić od wykluczenia. Zdaniem MPK nie budzi wątpliwości, że w przypadku procedury „self- cleaningu" to od wykonawcy należy oczekiwać dołożenia należytej staranności w udowodnieniu w trakcie postępowania, że zostały przez niego wdrożone odpowiednie środki. Nie jest uzasadnione oczekiwanie i nie znajduje potwierdzenia w ustawie ani w zasadach ogólnych ani w szczegółowych regulacjach, że to Zamawiający ma wzywać wykonawcę do złożenia dowodów na wdrożenie przez niego właściwych środków w ramach samooczyszczenia. Jako zaprzeczenie rzetelności należy ocenić działania wykonawcy, który świadomie pomija w JEDZ część dotyczącą oświadczenia, co do zaistnienia przypadku zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych i nie przedstawia żadnych dowodów na potwierdzenie swojej rzetelności w kontekście pełnej wiedzy co do stanu faktycznego, dotyczącego zarówno okoliczności nienależytego wykonania umowy jak i stanowiska zamawiającego w tej kwestii. Zdaniem Zamawiającego nie jest nie tylko rzetelnym, ale również logicznym działaniem Odwołującego zarzucanie w odwołaniu zaniechania przez Zamawiającego możliwości poznania wdrożonych przez Odwołującego procedur naprawczych i jednocześnie zaprzeczanie, że doszło do jakiegokolwiek przypadku braku rzetelności po stronie Odwołującego. Jest oczywistym, że procedury przewidziane w ustawie służą określonym rzeczywistym celom i ich stosowanie nie może być przejawem wyłącznie czystego formalizmu. Zamawiający twierdził, że jeśli więc Zamawiający w dacie podejmowania decyzji o podstawach wykluczenia posiada wiedzę i stosowne dowody, to nie jest zobowiązany wzywać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów, ponieważ możliwość taką przewiduje art. 26 ust. 3 Pzp. To Zamawiający poniesie konsekwencje swojej decyzji, jeśli nie uda mu się udowodnić jej zasadności. Analogicznie, wykonawca, podejmując świadomą decyzję o nieskładaniu w postępowaniu, pomimo istnienia takiej możliwości, dowodów na wykazanie swojej rzetelności, wiedząc, że Zamawiający przewidział wykluczenie wykonawcy w przypadku określonym w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, powinien ponieść konsekwencje swojej decyzji w postaci utraty możliwości domagania się odstąpienia od wykluczenia. Zamawiający odnosząc się do zarzutu zaniechania wskazania w informacji o wykluczeniu dowodów na okoliczność istnienia podstaw wykluczenia, wskazywał, że żaden przepis ustawy nie nakazuje Zamawiającemu wskazywania w uzasadnieniu faktycznym dowodów, na których oparł swoją decyzję. Postępowanie dowodowe ma miejsce dopiero w postępowaniu odwoławczym, w którym zgodnie z dyspozycją art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcia twierdzeń strony przeciwnej mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. W żadnym miejscu ustawa nie wprowadza prekluzji dla zgłaszania dowodów na poparcie twierdzeń strony postępowania odwoławczego, w tym wypadku - twierdzeń Zamawiającego na poparcie podstaw wykluczenia. Z ostrożności procesowej, w przypadku uznania przez Izbę, że zgłoszony w odwołaniu zarzut dotyczy również nieprawidłowości uzasadnienia podstawy faktycznej samego wykluczenia - czemu Zamawiający przeczy - Zamawiający podnosił, że również taki zarzut nie znajduje uzasadnienia. Odwoływał się do treści art. 92 ust. 1 Pzp wskazując, że przepis nie precyzuje jaki ma być stopień szczegółowości uzasadnienia, w tym jakie szczegółowe elementy ma ono zawierać. Tym samym ustawodawca pozostawił do uznania Zamawiającego stopień szczegółowości uzasadnienia, pod warunkiem, że będzie ono zawierało zarówno podstawę faktyczną jak i prawną. W ocenie Zamawiającego wskazane w informacji o wykluczeniu okoliczności faktyczne wykluczenia są Odwołującemu doskonale znane. Niesporny jest bowiem nie tylko fakt opóźnienia realizacji umowy dostawy, ale również stanowisko Zamawiającego w kwestii zawinienia Odwołującego. Zdaniem MPK świadczy o tym zarówno naliczenie Odwołującemu kar umownych, ale również bogata korespondencja prowadzona przez strony oraz proces negocjacji ugodowych w formie spotkań przedstawicieli obu stron, podczas których przedstawiane były wzajemnie stanowiska. O szerokiej wiedzy Odwołującego w zakresie podstaw faktycznych wykluczenia świadczy również obszerna treść złożonych przez niego pism procesowych, odnoszących się szczegółowo do całego stanu faktycznego opóźnień w realizacji kontraktu, a przywołanych w odpowiedzi na odwołanie. Jak wynika z powyższego okoliczności faktyczne zarówno dotyczące samego przypadku nienależytego wykonania umowy jak i jego oceny przez Zamawiającego były Odwołującemu znane. Wskazanie podstaw faktycznych wykluczenia nie wymagało więc szerokiej argumentacji, a raczej wskazania tych znanych wykonawcy obszarów, które stały się podstawą wykluczenia. Niezależnie od powyższych rozważań, Zamawiający podnosił, że podstawą uwzględnienia odwołania jest tylko takie stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Jak wynika bowiem z art. 192 ust. 2 Pzp ustawodawca zdecydował, że aby odwołanie zostało uwzględnione nie wystarczy wykazanie jakiegokolwiek naruszenia przepisów Pzp, ale konieczne jest udowodnienie wystąpienia naruszenia kwalifikowanego, tj. takiego, które wpływa lub może wpłynąć istotnie na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający wyjaśniał, że Pesa w odwołaniu zakwestionowała, aby zostały spełnione przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Abstrahując w tym miejscu od wiedzy i dowodów posiadanych przez Zamawiającego, Odwołujący sam potwierdził, że nawet, gdyby Zamawiający wezwał go do uzupełnienia JEDZ, to nie miałoby to żadnego wpływu na wynik postępowania. Kwestionując istnienie przesłanek wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp nie złożyłby żadnych dowodów samooczyszczenia, skoro dowody takie składa tylko wykonawca podlegający wykluczeniu na mocy art. 24 ust.5 pkt 2 Pzp, czyli takie, wobec którego zachodzą przesłanki wykluczenia (i są przez niego przyznane). Zamawiający na marginesie jedynie wskazywał, że wady JEDZ i wezwanie do jego uzupełnienia nie stanowią przeszkody do złożenia dowodów, o których mowa w art. 24 ust. 8 Pzp. Zdaniem Zamawiającego również w zakresie uzasadnienia faktycznego i prawnego Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób podane przez Zamawiającego uzasadnienie miałoby zaważyć na wyniku postępowania. Zamawiający twierdził również, że brak naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp wynika z braku naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp wobec czego również ten zarzut należy uznać za bezzasadny. W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp Zamawiający twierdził, że zarówno sam fakt zaistnienia opóźnienia, jak również nierzetelny sposób informowania Zamawiającego o stanie realizacji umowy i istniejącym zagrożeniu wystąpienia zwłoki oraz jej powodach stanowi przypadek ciężkiego zawinionego naruszenia przez wykonawcę obowiązków zawodowych. Zamawiający wskazywał, że w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia sektorowego pn. „Dostawa trzydziestu sześciu fabrycznie nowych niskopodłogowych, przegubowych wagonów tramwajowych wraz z dostawami i usługami powiązanymi" Zamawiający wybrał, jako najkorzystniejszą, ofertę Odwołującego. W tym samym dniu, tj. 9 grudnia 2013 r., Pesa została poinformowana o wyborze jej oferty oraz o fakcie podlegania zamówienia kontroli uprzedniej prowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: „Prezes UZP”) na podstawie art. 171 ust. 4 Pzp oraz o tym, że do czasu doręczenia informacji o wyniku kontroli uprzedniej umowa nie może zostać zawarta, o czym wykonawcy byli informowani w punkcie XII.3 specyfikacji. Ze względu na oczekiwanie na potwierdzenie finansowania zamówienia ze środków pochodzących z Unii Europejskiej, Zamawiający wstrzymywał się z zawarciem umowy dostawy. Zgodnie bowiem z informacją zawartą w ogłoszeniu o zamówieniu, potwierdzoną także zapisem pkt. 1.14 SIWZ, w przypadku nieuzyskania dofinansowania z funduszy UE, Zamawiający podnosił także, iż miał prawo unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia. W dniu 30 czerwca 2014 r. Zamawiający zawarł ze Skarbem Państwa - Centrum Unijnych Projektów Transportowych w Warszawie jako Instytucją Wdrażającą umowę nr POIS.07.03-00-00-042/14-00 o dofinansowanie projektu „Poprawa funkcjonowania krakowskiego transportu miejskiego poprzez zakup niskopodłogowego taboru tramwajowego oraz rozbudowę systemu Krakowskiej Karty Miejskiej" (dalej: „Projekt") w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-2013 (dalej: „Umowa o dofinansowanie"). Zgodnie z § 7 ust. 2 Umowy o dofinansowanie okres kwalifikowalności rozpoczął się w dniu 22.04.2013 r. i kończył się w dniu 31.12.2015 r. Według § 7 ust. 3 Umowy o dofinansowanie, Zamawiający zobowiązany był zakończyć realizację zakresu rzeczowego Projektu, wynikającego z wniosku o dofinansowanie i Harmonogramu Projektu i Planu Finansowania Projektu w okresie kwalifikowania wydatków oraz przedłożyć wniosek o płatność końcową w terminie do 30 dni po upływie okresu kwalifikowania wydatków. Tym samym realizacja całego Projektu miała zakończyć się w dniu 31 grudnia 2015 r. Zamawiający wyjaśniał, że z uwagi na powyższe ograniczenia czasowe wynikające z zasad dofinansowania Projektu, konieczne było ustalenie konkretnej daty wykonania zamówienia, stanowiącego komponent nr 2 rzeczowego zakresu Projektu. Ustalenie daty kalendarzowej na dzień 15 września 2015 r. wynikało z potrzeb związanych z dokonaniem zapłaty za dostawy oraz czasem koniecznym na rozliczenie wydatków w projekcie. W okresie pomiędzy ogłoszeniem o wyborze oferty a zawarciem umowy o dofinansowanie Zamawiający występował do wszystkich wykonawców biorących udział w przetargu, w tym Odwołującego, o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, licząc się z tym, że jeśli termin realizacji stanie się dla oferentów zbyt krótki, nie przedłużą oni ważności oferty. I tak, w dniu 20 grudnia 2013 r. Odwołujący złożył oświadczenie o przedłużeniu związania ofertą do dnia 7 lutego 2014 r. Kolejne oświadczenie - z dnia 5 lutego 2014 r. - przedłużało ważność oferty do dnia 7 marca 2014 r. Pismem z dnia 5 marca 2014 r. bez odrębnego wezwania ze strony Zamawiającego - Pesa przedłużyła ważność oferty do dnia 31 marca 2014 r. Pismem z dnia 15 maja 2014 r. Odwołujący przedłużył termin związania ofertą do dnia 30 czerwca 2014 r. a następnie pismem z dnia 26 czerwca 2014 r. - do dnia 8 lipca 2014 r. Pięciokrotnie składając oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą, Odwołujący ani razu nie poinformował Zamawiającego, aby przedłużający się termin zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego miał w jakikolwiek sposób zagrozić możliwości realizacji zamówienia w przewidywanym w warunkach przetargowych terminie. Następnie MPK wskazywało, że w dniu 3 lipca 2014 roku została zawarta pomiędzy Zamawiającym i Odwołującym umowa dostawy. Na mocy umowy dostawy, zgodnie z treścią harmonogramu, dwa pierwsze tramwaje miały zostać dostarczone w 20 tygodniu roku 2015, tj. pomiędzy 11 a 17 maja 2015 r. Kolejne tramwaje miały zostać dostarczone w następujących terminach: − wagony 3 i 4 - do dnia 24 maja 2015 r.; − wagony 5 i 6 - do dnia 31 maja 2015 r.; − wagony 7 i 8 - do dnia 7 czerwca 2015 r.; − wagony 8 i 9 - do dnia 14 czerwca 2015 r.; − wagony 11 i 12 - do dnia 21 czerwca 2015 r.; − wagony 13 i 14 - do dnia 28 czerwca 2015 r.; − wagony 15 i 16 - do dnia 5 lipca 2015 r.; − wagony 17 i 18 - do dnia 12 lipca 2015 r.; − wagony 19 i 20 - do dnia 19 lipca 2015 r.; − wagony 21 i 22 - do dnia 26 lipca 2015 r.; − wagony 23 i 34 - do dnia 2 sierpnia 2015 r.; − wagony 25 i 26 - do dnia 9 sierpnia 2015 r.; − wagony 27 i 28 - do dnia 16 sierpnia 2015 r.; − wagony 29 i 30 - do dnia 23 sierpnia 2015 r.; − wagony 31 i 32 - do dnia 30 sierpnia 2015 r. Ostateczny termin wykonania umowy dostawy, tj. dostarczenia wszystkich wagonów, zgodnie z klauzulą 20.1 umowy dostawy, przypadał na dzień 15 września 2015 r. Zamawiający wskazywał, że na wniosek Pesy do umowy dostawy zostały zawarte następujące aneksy: 1) w dniu 2 października 2014 r. - aneks nr 1 do umowy dostawy, wprowadzający zmiany projektowe w zaoferowanych tramwajach w zakresie: lokalizacji szaf elektrycznych, wymiarów okien, wyposażenia tramwaju w dodatkowe drzwi dwuskrzydłowe w członie "C"; 2) w dniu 30 marca 2015 r. - aneks nr 2 do umowy dostawy, wprowadzający zmiany projektowe w zaoferowanych tramwajach, polegające na wysunięciu elementów zderznych tramwajów; 3) w dniu 26 czerwca 2015 r. - aneks nr 3 do umowy dostawy, wprowadzający zmiany projektowe w zaoferowanych tramwajach, polegające na modyfikacji przestrzeni wewnętrznej w tramwajach. Zamawiający wyjaśniał, że Aneksy nie powodowały zmiany terminu realizacji umowy dostawy. W § 3 Aneksu nr 3 do Umowy Dostawy, Odwołujący wyraźnie potwierdził brak wpływu dokonanej zmiany na zachowanie umownych terminów realizacji umowy: „Jednocześnie Strony ustalają, że wprowadzone zmiany nie wpłyną na ustalone terminy dostaw, umowny termin wykonania umowy a ponadto wiążący jest rozkład siedzeń określony w Załączniku Nr 1 do niniejszego Aneksu oraz jego zmiana nie ma wpływu na instalację i rozmieszczenie urządzeń wskazanych w Załączniku 8.32 do Oferty, Załączniku 8.35 do Oferty, Załączniku 8.36 do Oferty, Załączniku 8.37 do Oferty oraz Załączniku 8.38 do Oferty. Wymienione Załączniki są wiążące dla Stron w zakresie rozmieszczenia urządzeń w nich wymienionych, z wyjątkiem rozkładu siedzeń. Wobec powyższych ustaleń Strony zaniechały ich zmiany”. Kolejno MPK twierdziło, że pismem z dnia 1 października 2014 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o podanie informacji dotyczących terminów zawarcia kontraktów ze wskazanymi przez Pesę dostawcami zastosowanych w tramwajach zespołów, układów, systemów i innych elementów. W odpowiedzi na zapytanie Zamawiającego, Pesa pismem z dnia 13 października 2014 r., czyli w trzy miesiące po zawarciu umowy dostawy, zapewniła Zamawiającego, że dostawy pojazdów będą realizowane zgodnie z harmonogramem stanowiącym załącznik nr 3 do umowy. Ponadto zapewniła, iż terminy dostaw zespołów, układów, systemów i elementów niezbędnych do budowy tramwajów zostały zagwarantowane w zamówieniach i umowach z ich dostawcami. Terminy te są zgodne z wymaganiami Zamawiającego i gwarantują realizację tramwajów zgodnie z harmonogramem stanowiącym załącznik do umowy. W dniu 5 grudnia 2014 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu roboczy harmonogram produkcji dla celów kontroli międzyoperacyjnych. Zgodnie z tym harmonogramem uruchomienie ostatniego pojazdu zaplanowane zostało na 31 sierpnia 2015 r., czyli na 15 dni przed końcowym terminem wykonania zamówienia. Zgodnie z postanowieniami klauzuli 10 umowy dostawy Odwołującemu przysługiwało prawo wystąpienia o udzielenie maksymalnie trzech zaliczek na poczet wykonania zamówienia w wysokości 10% ceny umownej każda zaliczek Zgodnie ze złożonym wnioskiem przez Pesa, pierwsza zaliczka mogła zostać udzielona niezwłocznie po zawarciu umowy dostawy. Kolejne zaliczki mogły być udzielone odpowiednio po 6 i 12 miesiącach od daty zawarcia umowy, pod warunkiem, że Dostawca wykaże, a Nabywca uzna to za wystarczające, że poprzednio udzielona zaliczka została zasadnie wydatkowana na realizację umowy. Zamawiający zgodnie z umową dostawy wypłacił Odwołującemu pierwszą zaliczkę w kwocie 35 822 520 zł w dniu 5 września 2014 r., druga zaliczka w kwocie 35 822 520 zł została wypłacona po wydatkowaniu pierwszej, w dniu 25 marca 2015 r., to jest po ośmiu miesiącach od podpisania umowy, natomiast trzecia zaliczka w kwocie 35 822 520 zł, została wypłacona po rozliczeniu drugiej zaliczki, w najkrótszym możliwym terminie, na jaki pozwalała umowa dostawy, to jest po 12 miesiącach od daty zawarcia umowy dostawy. Biorąc pod uwagę, że warunkiem wypłaty kolejnych zaliczek było wykazanie, że poprzednie zostały wydatkowane na poczet realizacji umowy dostawy, Odwołujący skorzystał z prawa uzyskania zaliczek w maksymalnej wysokości w terminach przewidzianych umową dostawy, Zamawiający pozostawał w uzasadnionym przekonaniu aż do końca pierwszej połowy roku 2015, że umowa dostawy realizowana jest bez zakłóceń. Pomimo upływu terminów wynikających z harmonogramu rzeczowo - terminowego stanowiącego załącznik nr 3 do umowy dostawy, zapewnień Odwołującego oraz wykorzystania całej 30-procentowej zaliczki, Odwołujący nie dostarczył Zamawiającemu ani w maju ani w czerwcu 2015 roku żadnych wagonów tramwajowych. Według stanu na koniec czerwca 2015 r. pozostawał on w zwłoce z dostawą łącznie 14 wagonów. W rozmowach z Zamawiającym, który na bieżąco starał się monitorować postęp w wykonaniu umowy dostawy, przedstawiciele Odwołującego regularnie składali zapewnienia, że pomimo niedotrzymania terminów częściowych na dostawę poszczególnych wagonów, termin końcowy wykonania zamówienia, przypadający na dzień 15 września 2015 r. zostanie dotrzymany. Z tej przyczyny Zamawiający w tamtym okresie poprzestał na ustnych wezwaniach do wykonywania przez Pesę zobowiązań umownych, nie podejmował natomiast wobec Odwołującego żadnych bardziej sformalizowanych działań. Zamawiający twierdził, że pierwsze sygnały o możliwości niedotrzymania przez Odwołującego końcowego terminu wykonania dostaw dotarły do Zamawiającego pośrednio, poprzez harmonogram z dnia 26 czerwca 2015 r, przekazany przez Pesę Prezydentowi Miasta Krakowa. Z terminów planowanych dostaw, wskazanych w tym harmonogramie, wynikało, że PESA już wtedy zakładała około dwumiesięczne opóźnienie w dostawach. Był to harmonogram przygotowany wyłącznie przez Odwołującego bez wiedzy i akceptacji Zamawiającego. Co więcej, Zamawiający nigdy nie otrzymał od Pesy tego harmonogramu. W okresie, kiedy opóźnienie dostawach stało się oczywiste, w szczególności w drugiej połowie 2015 r., wskutek wyraźnych żądań Zamawiającego Odwołujący zaczął przekazywać informacje na temat terminarza dostaw. Z uwagi na narastające opóźnienie w dostawach (na dzień 2 sierpnia 2015 r. Pesa pozostawała w zwłoce z dostawą 24 sztuk wagonów tramwajowych) i zgłaszane w związku z tym przez Zamawiającego zaniepokojenie, Prezydent Miasta Krakowa w dniu 7 sierpnia 2015 r. wystosował do Pesy pismo, wzywając Odwołującego do podjęcia stosownych działań w celu zniwelowania istniejącego opóźnienia. Od powzięcia informacji o zagrożeniu niedotrzymaniem końcowego terminu wykonania umowy dostawy, Zamawiający w sposób szczególnie dokładny monitorował przebieg wykonywania przez Pesę przedmiotu zamówienia, jak również sam zaangażował się w działania naprawcze. Zamawiający wyjaśniał następnie, że z początkiem sierpnia 2015 r. powstał pomysł wsparcia produkcji tramwajów przez spółkę zależną od Zamawiającego. W wyniku uzgodnień pomiędzy Odwołującym a spółką KrakTransRem sp. z o.o. (dalej jako: „KTR") w dniu 6 sierpnia 2015 r. Odwołujący zaproponował KTR podpisanie umowy o współpracy. Umowa ta została podpisana w dniu 11 sierpnia 2015 r., a od 17 sierpnia 2015 r. KTR rozpoczęła świadczenie dla Odwołującego usług przy budowie tramwajów. Dla potrzeb realizacji umowy zawartej pomiędzy KTR a Odwołującym, MPK wyraziła zgodę na udzielenie urlopów bezpłatnych grupie wysokokwalifikowanych specjalistów zatrudnionych u Zamawiającego w celu podjęcia przez nich czasowego zatrudnienia przy produkcji pojazdów w fabryce Odwołującego. W wykonaniu tych ustaleń 41 pracowników Zamawiającego wzięło urlopy bezpłatne w okresie od sierpnia do grudnia 2015 r. Osoby te wykonywały prace elektryczne i monterskie w fabryce Odwołującego przy produkcji tramwajów dla MPK, przyczyniając się do skrócenia okresu opóźnienia w odstawach. Zamawiający podkreślał, że zaangażowanie pracowników Zamawiającego w proces produkcji był spowodowane wyłącznie zagrożeniem opóźnienia w dostawach, a bez ich udziału Odwołujący nie zdołałby dostarczyć wagonów przed końcem 2015 r. Pismem z dnia 12 sierpnia 2015 roku Odwołujący powiadomił MPK o ograniczeniach w dostawach energii oraz o ich ewentualnym wpływie na terminy realizacji umowy. Zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 11 sierpnia 2015 r. wprowadzono od dnia 11 sierpnia 2015 r. od godz. 24.00 do dnia 31 sierpnia 2015 r. na terytorium całego kraju ograniczenia w dostarczaniu i poborze energii elektrycznej dla odbiorców energii elektrycznej o mocy umownej powyżej 300 kW (dalej jako: „Rozporządzenie RM"). Operator systemu przesyłowego elektroenergetycznego oraz operatorzy systemów dystrybucyjnych elektroenergetycznych zobowiązani byli realizować ograniczenia zgodnie z planami ograniczeń. Zgodnie z komunikatami Polskich Sieci Energetycznych ograniczenia w poborze energii zostały wprowadzone w dniach 10 sierpnia - 12 sierpnia 2015 r., a więc w okresie 3 dni. W dacie wprowadzenia ograniczenia w poborze energii Odwołujący pozostawał w opóźnieniu w dostawach 24 tramwajów (od 1 do 85 dni). Zamawiający wskazywał, że w dniu 18 sierpnia 2015 r. został odebrany pierwszy wagon tramwajowy. Z uwagi na fakt, że stosownie do harmonogramu stanowiącego załącznik nr 3 do umowy dostawy, dostawa pierwszego wagonu powinna była nastąpić w terminie do dnia 17 maja 2015 roku. Opóźnienie w dostawie pierwszego wagonu wyniosło 93 dni. Kolejno Zamawiający wskazywał, że pismem z dnia 4 września 2015 r. Odwołujący zwrócił się do Departamentu Prawnego Urzędu Zamówień Publicznych o wydanie opinii w sprawie zawarcia aneksu zmieniającego termin realizacji umowy dostawy i wydłużeniu pierwotnie zakładanego czasu do 20 grudnia 2015 r. Zdaniem Zamawiającego w piśmie do Urzędu Odwołujący wskazał rzeczywiste przyczyny opóźnienia w dostawach: „Z początku wykonawca ograniczał starania o uzyskanie nowych zamówień, gdyż potencjalny kontrakt z Zamawiającym stanowił priorytetowe zamówienie, które determinowało organizację produkcji w poszczególnych halach oraz organizację przeprowadzania zamówień na dostawę komponentów od poddostawców. Przedłużająca się procedura w przedmiocie uzyskania przez Zamawiającego dofinansowania z Unii Europejskiej spowodowała, że Wykonawca nie mógł już dłużej ograniczać zakresu ubiegania się o nowe zamówienia, wobec czego postanowił realizować swoją działalność zgodnie z polityką firmy i pozyskiwać nowe kontrakty. Realizacja nowo pozyskanych zamówień wymagała kolejnej zmiany organizacji produkcji oraz alokacji zakupionych wcześniej komponentów. Kiedy ostatecznie 3 lipca 2014r. Strony podpisały umowę, Wykonawca musiał na nowo przeorganizować proces produkcji i po raz kolejny zamówić niezbędne komponenty. Był to bardzo czasochłonny i kosztowny proces, który utrudniał płynne rozpoczęcie realizacji przedmiotowego zamówienia". W ocenie Zamawiającego, w kontekście tego wywodu warto zwrócić uwagę, że Odwołujący pięć razy przedłużał ważność związania ofertą, co oznacza, że pięciokrotnie miał możliwość zrezygnowania z ubiegania się o zamówienie u Zamawiającego, ostatni raz mógł podjąć taką decyzję w dniu 30 czerwca 2014 roku, kiedy po raz kolejny kończył się termin związania ofertą. Zamiast tego, Odwołujący w dniu 26 czerwca 2014 r., czyli na osiem dni przed podpisaniem umowy dostawy przedłużył ważność oferty, mając świadomość, że termin końcowy wykonania zamówienia jest niezmienny i, jak należy wnosić z pisma do UZP, mając kolejne kontrakty do wykonania. Zamawiający podnosił, że wysokie temperatury w sierpniu oraz trzydniowe ograniczenie w dostawach prądu w ogóle nie zostały wskazane w piśmie do UZP jako podstawa do zmiany terminu umowy dostawy. W ocenie Zamawiającego w wyniku interwencji MPK, która stanowczo oświadczyła, że nie wyrazi zgody na zmianę terminu końcowego wykonania umowy dostawy, albowiem zmiana taka jest niedopuszczalna w świetle przepisów Pzp, wniosek został przez Odwołującego wycofany oświadczeniem z dnia 7 września 2015 r., a następnie, już bez wiedzy MPK, ponownie złożony w dniu 11 września 2015 r. W dniu 17 września 2015 r., czyli dwa dni po upływie końcowego terminu wykonania przez PESĘ zobowiązań wynikających z umowy dostawy, został dostarczony drugi wagon tramwajowy. Opóźnienie w dostawie tego wagonu wyniosło 123 dni. W dniu 30 września 2015 roku Zamawiający wystosował do Odwołującego pismo wyrażające zaniepokojenie narastającym opóźnieniem i wezwał do przedkładania cotygodniowych raportów z realizacji umowy dostawy. W związku z upływem terminu do wykonania przez Pesę umowy dostawy i związanym z tym realnym zagrożeniem niezrealizowania zakresu rzeczowego Projektu, co skutkowałoby z kolei obowiązkiem zwrotu dofinansowania uzyskanego ze środków unijnych, Zamawiający wskazywał, że maksymalnie zintensyfikował proces kontroli produkcji tramwajów w fabryce Odwołującego w Bydgoszczy. Z obserwacji inspektorów MPK wynikało, że proces produkcji nie był należycie prowadzony i był przyczyną opóźnienia w realizacji kontraktu. Stwierdzono między innymi: brak odpowiedniego nadzoru i egzekwowania tempa prac, brak podstawowych narzędzi dla pracowników, brak zachowania należytej jakości montażu i jego sprawdzania, nienależyte zabezpieczenie tramwaju, skutkujące uszkodzeniami w toku produkcji, braki materiałowe spowalniające tempo produkcji, brak odpowiedniego dostępu dla pracowników pracujących przy produkcji tramwaju do dokumentacji technicznej tramwaju. W dniu 2 października 2015 roku Prezydent Miasta Krakowa wystosował do Odwołującego pismo wyrażające zaniepokojenie istniejącym opóźnieniem w realizacji umowy dostawy i ryzykiem niezrealizowania projektu unijnego przez MPK. W odpowiedzi na pismo Prezydenta Miasta Krakowa, pismem z dnia 6 października 2015 r. Odwołujący udzielił informacji o występujących opóźnieniach w dostawach tramwajów. W piśmie tym, jako przyczyny opóźnień wskazano: panujące w lipcu i sierpniu 2015 roku warunki atmosferyczne, czego skutkiem było wydanie w dniu 11 sierpnia 2015 r. rozporządzenia w sprawie wprowadzenia ograniczeń w dostarczaniu i poborze energii elektrycznej, którego z kolei konsekwencją było znaczące ograniczenie możliwości produkcyjnych spółki w odniesieniu do realizowanych dostaw (ograniczenie wykorzystywanych automatów spawalniczych, wyłączenie wentylacji oraz ogrzewania w 8 komorach malarskich, brak możliwości korzystania z suwnic na linii tramwajowej, konieczność wyłączenia klimatyzacji). W związku z tym Odwołujący zadeklarował wykonanie 50 % umowy w terminie do 17 listopada 2015 r. a zakończenie dostaw wagonów - do dnia 23 grudnia 2015 r. Zamawiający twierdził, że tym razem Odwołujący w ogóle nie podniósł, jako rzekomo ważącej na terminie realizacji umowy dostawy, kwestii jej podpisania po upływie około siedmiu miesięcy od ogłoszenia wyników przetargu. W okresie od 8 października 2015 r. do 30 grudnia 2015 r. zostały dostarczone kolejne 34 wagony tramwajowe. Opóźnienie w dostawie poszczególnych wagonów, liczone odrębnie w stosunku do każdego z dostarczonych egzemplarzy, wynosiło od 106 do 156 dni. W dniu 30 grudnia 2015 r. został podpisany protokół odbioru końcowego ostatniego wagonu, potwierdzający wykonanie umowy dostawy. Opóźnienie w dostawie ostatniego wagonu wyniosło 106 dni. W dniu 5 stycznia 2016 r. Zamawiający wystosował do Odwołującego wezwanie do zapłaty kwoty 26 373 400,00 zł tytułem kary umownej z powodu opóźnienia dostaw z terminem zapłaty do dnia 12 stycznia 2016 r. W dniu 12 stycznia 2016 r. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o podjęcie negocjacji, celem analizy okoliczności, które wpłynęły na opóźnienie w realizacji dostaw. Jako przyczyny opóźnienia wykonawca Pesa wskazał: 1) wysokie temperatury panujące w lipcu i sierpniu 2015 r., 2) podpisanie umowy dostawy w terminie 7 miesięcy po wyborze najkorzystniejszej oferty, co wymusiło na Dostawcy zmiany w zakresie planów produkcyjnych. W toku prowadzonych negocjacji, w dniu 30 marca 2016 r. Odwołujący przekazał MPK wykonaną na swoje zlecenie „Ekspertyzę Techniczną - Wpływ następstw wysokich temperatur na realizację umowy w zakresie dostaw tramwajów typu 2014N dla MPK S.A. w Krakowie" autorstwa instytutu Gospodarki Przestrzennej i Mieszkalnictwa Zakładu Komunikacji Miejskiej w Warszawie (dalej: „Ekspertyza IGPiM"). Według wniosków Ekspertyzy IGPiM (...) umowa na dostawę taboru tramwajowego dla MPK S.A. w Krakowie została zrealizowana z opóźnieniem, które powstało w znacznej części z przyczyn niezależnych od wykonawcy, które można zakwalifikować jako siłę wyższą, tj. negatywnych zjawisk atmosferycznych (.,.) Skutki anomalii pogodowych były przyczyną utraty 99 dni roboczych, co przełożyło się na opóźnienia w realizacji kontaktu (...)". Wysokie temperatury w sierpniu 2015 r. zostały wskazane jako przyczyna opóźnienia w procesie produkcji tramwajów. Zamawiający twierdził, że w Ekspertyzie IGPiM jednak poza powołaniem się na Rozporządzenie RM brak wskazania, jakiego rodzaju ograniczenie zostało wprowadzone. Zgodnie z § 2 Rozporządzenia RM ograniczenia w dostarczaniu i poborze energii elektrycznej realizowali operator systemu przesyłowego elektroenergetycznego oraz operatorzy systemów dystrybucyjnych elektroenergetycznych zgodnie z planami ograniczeń. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie wykazał ani przez Ekspertyzę IGPiM ani za pomocą innych środków dowodowych tego, jakie były rzeczywiste plany ograniczeń oraz - co ważniejsze - czy Odwołujący rzeczywiście, w jakich okresach i do jakiego stopnia ograniczył zużycie energii. Eksperci oparli się przede wszystkim na informacjach podanych przez Pesę w zakresie ograniczenia liczby wykorzystywanych automatów spawalniczych przy budowie konstrukcji pojazdów, wyłączenia wentylacji ogrzewania w 8 komorach lakierniczych, braku możliwości korzystania z suwnic czy wyłączenia klimatyzacji, przyjmując je bez zastrzeżeń. Na stronie 8 eksperci wskazali, iż ograniczenia w dostawach energii trwały 3 dni, a na str. 10 z kolei uwzględnili okres wyłączenia ogrzewania i klimatyzacji w komorach lakierniczych od 11.08.2015 r.-do 31.08.2015 r. (łącznie 14 dni). Niejasny jest sam sposób liczenia liczby dni opóźnienia z powodu ewentualnych ograniczeń w produkcji, polegający przede wszystkim na sumowaniu dni opóźnień na poszczególnych etapach produkcji. Eksperci przyjęli również na podstawie informacji uzyskanych od Odwołującego, że miały miejsce nieterminowe dostawy części i podzespołów od kooperantów oraz że przyczyną tych opóźnień były negatywne warunki pogodowe. Okoliczności te nie zostały jednak ustalone w sposób obiektywny i nie budzący wątpliwości. Zamawiający wyjaśniał, że wyżej wymieniona Ekspertyza Techniczna została na zlecenie MPK poddana weryfikacji przez zespół ekspertów z Instytutu Pojazdów Szynowych Wydziału Mechanicznego Politechniki Krakowskiej (PK), którzy wydali w dniu 13 czerwca 2016 r. „Opinię techniczną dotyczącą opóźnień w dostawie wagonów PESA typu 2014N" (dalej: „Opinia PK"). Opinia PK nie potwierdziła ustaleń Ekspertyzy IGPiM, przeciwnie, według jej autorów „próba uzasadnienia opóźnień w dostawie tramwajów działaniem siły wyższej jest bezpodstawna i nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym. Najprawdopodobniej główną przyczyną nieterminowej realizacji kontraktu były nieefektywne terminowo działania lub zaniechania w procesie logistyki produkcji tramwajów". W czasie trwania negocjacji Odwołujący sukcesywnie przedłużał okres ważności gwarancji ubezpieczeniowej stanowiącej zabezpieczenie należytego wykonania umowy. Ostatnim aneksem nr 7 z dnia 23 czerwca 2016 r. gwarancja została wydłużona do dnia 31 października 2016 r. Negocjacje prowadzone zgodnie z klauzulą 25.1 umowy dostawy w celu polubownego rozstrzygnięcia sporu zakończyły się niepowodzeniem, wobec czego Zamawiający wystąpił do zobowiązanego z gwarancji ubezpieczeniowej, stanowiącej zabezpieczenie należytego wykonania umowy o zapłatę i zaspokoiła część roszczenia tytułem kar umownych w wysokości 20 386 800 zł. Zamawiający wskazywał, że z dotychczas prezentowanego przez Odwołującego stanowiska, zarówno w odwołaniu jak i w pozwie złożonym do sądu arbitrażowego, wynika, że wskazuje on na trzy okoliczności faktyczne, które miałyby wyłączać jego odpowiedzialność za opóźnienie w dostawach wagonów tramwajowych: a) podpisanie umowy dostawy po upływie siedmiu miesięcy po wyborze najkorzystniejszej oferty, co rzekomo wymusiło na Dostawcy zmiany w zakresie planów produkcyjnych; b) wysokie temperatury panujące w lipcu i sierpniu 2015 r.; c) działania Zamawiającego rzekomo opóźniające realizację umowy dostawy. Odnosząc się do powyższego, Zamawiający zaprzeczał, aby były to rzeczywiste przyczyny opóźnienia, szczegółowo omawiając poszczególne przyczyny: a) Podpisanie umowy dostawy po upływie 7 miesięcy po wyborze najkorzystniejszej oferty Jedną z trzech przyczyn opóźnienia wskazanych przez PESA było podpisanie Umowy Dostawy po upływie siedmiu miesięcy po wyborze najkorzystniejszej oferty, co - jak twierdzi Odwołujący - miało wymusić na nim zmiany w zakresie planów produkcyjnych. W opinii Odwołującego jest to okoliczność, za którą dostawca nie może ponosić odpowiedzialności. Zamawiający wskazywał, że bezspornym jest, że Odwołujący zobowiązał się na podstawie umowy dostawy dostarczyć 36 wagonów tramwajowych w terminach, określonych w harmonogramie, stanowiącym załącznik nr 3 do umowy dostawy, z zachowaniem ostatecznego terminu wykonania umowy, tj. dostarczenia wszystkich wagonów do dnia 15 września 2015 r. Umowa dostawy została podpisana, po kilkukrotnym przedłużaniu przez Odwołującego ważności oferty. Oświadczenie o przedłużeniu związania ofertą odnosiło się m.in. do zawartego w ofercie zobowiązania do wykonania umowy na warunkach określonych w SIWZ, co oznacza, że jeszcze w dniu 26 czerwca 2014 r. (ostatnie oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą) Odwołujący deklarował możliwość wykonania umowy w terminie do dnia 15 września 2015 r. Zgodnie z punktem XIII SIWZ przed podpisaniem umowy Odwołujący obowiązany był uzgodnić z MPK i przedłożyć do dnia podpisania umowy harmonogram wykonania zamówienia. Taki harmonogram rzeczowo-finansowy, przewidujący zakończenie wszystkich dostaw przed 15 września 2015 r. został przez strony uzgodniony bezpośrednio przed podpisaniem umowy, czyli w czasie, gdy realny termin wykonania umowy był już znany. Odwołujący zapewnił MPK pismem z dnia 13 października 2014 r., iż terminy dostaw zespołów podzespołów, układów , systemów i elementów niezbędnych do budowy tramwajów zostały zagwarantowane w zamówieniach i umowach z dostawcami. Odwołujący uzyskał od Zamawiającego zaliczkę w postaci 30 % całkowitej ceny umownej, w najkrótszym przewidzianym umową czasie (12 miesięcy od podpisania umowy), co oznacza, że zaliczkę w wysokości 20 % całkowitej ceny umownej wydatkował na realizację umowy dostawy (koszty projektowe, zakupy części, komponentów i podzespołów) bez opóźnień. Zamawiający wskazywał, że jeśli nawet przyjąć, że umowny termin realizacji umowy był dla Odwołującego niemożliwy do dochowania (ze względu na inne zaciągnięte zobowiązania, na co Odwołujący sam zwrócił uwagę w piśmie do UZP), to jest to okoliczność, za którą wyłączną odpowiedzialność ponosi Odwołujący. b) Wysokie temperatury panujące w lipcu i sierpniu 2015r. Zamawiający podnosił, że jako drugą przyczynę mającą zwolnić Odwołującego od odpowiedzialności za opóźnienie, Pesa wskazała wysokie temperatury panujące w lipcu i sierpniu 2015 r. Na uzasadnienie swoich twierdzeń przedstawiła Ekspertyzę IGPiM. Zamawiający twierdził, że jest to opracowanie całkowicie niewiarygodne, albowiem zostało sporządzone wyłącznie na podstawie informacji uzyskanych od Odwołującego, w żaden sposób nie zweryfikowanych. Wnioski Ekspertyzy IGPiM zostały zresztą w całości podważone w Opinii PK. Wiarygodność Ekspertyzy IGPiM podważa dodatkowo fakt, iż zgodnie z wynikającymi z niej wnioskami opóźnienie wywołane falą upałów miało wynieść 99 dni roboczych, podczas, gdy do pisma skierowanego do Prezydenta Miasta Krakowa z dnia 6 października 2015 r., czyli po ustaniu niekorzystnych warunków atmosferycznych, Odwołujący załączył harmonogram dostaw, z którego w żadnym razie nie wynika opóźnienie w tak znacznym wymiarze. Również w piśmie do UZP z 4 września 2015 r. – czyli po ustaniu okresu wysokich temperatur - Odwołujący wnioskował o zmianę terminu wykonania Umowy Dostawy na dzień 20 grudnia 2015 r., jako przyczynę podając wyłącznie długi okres oczekiwania na zawarcie umowy, a nie wysokie temperatury. Zamawiający podkreślał, że ekspertyza IGPiM nie bierze w ogóle pod uwagę wolumenu zamówień, które w tamtym czasie Odwołujący zobowiązany był zrealizować. Zamawiający stwierdził, że uwadze Odwołującego uszedł ponadto istotny fakt, iż pierwszy wagon tramwajowy został odebrany w dniu 18 sierpnia 2015 r., podczas gdy umowny termin jego dostawy został oznaczony na dzień 17 maja 2015 r. Już na samym wstępie zatem opóźnienie w wykonaniu przez Pesę zobowiązań umownych wyniosło 93 dni. Do czasu nadejścia sierpniowej fali upałów, na które powołuje się Odwołujący pozostawał w zwłoce z dostawą 24 sztuk wagonów tramwajowych. Odwołujący powołuje się na wysokie temperatury oraz ograniczenia w dostawach energii jako istotnym czynniku uniemożliwiającym dotrzymanie umownych terminów, jednak w opinii Zamawiającego te same warunki atmosferyczne dotknęły wszystkich, nie tylko Pesę. Zamawiający jako podmiot świadczący usługi w sieci transportu zbiorowego, ale również wykonujący czynności obsługowe i remontowe również doznał tych samych uciążliwości, lecz nie zakłóciły one w sposób istotny funkcjonowania przedsiębiorstwa. Z informacji uzyskanych od innych producentów taboru: Newag SA, Stadler Polska Sp. z o.o., Solaris Bus & Coach S.A. wynika, że również te podmioty, narażone w podobny sposób na działanie tych samych warunków atmosferycznych i ograniczeń w dostawach energii, były w stanie zapobiec wpływowi tych niekorzystnych czynników na proces produkcji i realizacji umów. Co więcej, osoby oddelegowane przez Zamawiającego do kontroli produkcji w fabryce Odwołującego nie zauważyły istotnych zmian w tempie produkcji w związku z upałami. Powyższe okoliczności, jak również fakt powoływania się przez Odwołującego w różnym czasie na różne przyczyny opóźnienia, wzajemnie ze sobą nie powiązane, wskazywanie różnych terminów wykonania umowy, w ocenie Zamawiającego, podważają wiarygodność twierdzeń Odwołującego o rzeczywistych przyczynach opóźnienia, tym bardziej, że nie zostały one poparte w procedurze negocjacyjnej żadnymi wiarygodnymi dowodami. c) Działania Zamawiającego rzekomo opóźniające realizację Umowy Dostawy Zamawiający wyjaśniał, że zgodnie z klauzulą 17.1-17.9 Odwołujący zobowiązany był uzgodnić szereg elementów dostarczanych tramwajów, i tak, do czasu odbioru pierwszego tramwaju Dostawca zobowiązany był uzgodnić z Nabywcą: 1) wzór kompozycji plastycznej dotyczącej stylistyki i kolorystyki zewnętrznej i wewnętrznej tramwaju wg pkt B.1.16 STT. 2) koncepcję zagospodarowania kabin motorniczego i wnętrza tramwaju wg pkt B.ll.1.19 IB.II.2.29STT. 3) wzór i kolorystykę siedzeń pasażerskich. 4) szczegóły funkcjonowania systemu diagnostycznego i elektronicznego rejestratora zdarzeń. 5) szczegóły funkcjonowania systemu monitoringu wizyjnego i zarządzania danymi oraz rozmieszczenie kamer, monitora. 6) rozmieszczenie urządzeń stosowanych w taborze Nabywcy jako systemowe (system informacji pasażerskiej, monitoringu, emisji reklam) wg pkt B.ll.3.1.d, B.II.3.2.C, B.II.3.3.D, B.ll.3.3.d, B.ll.3.5.a, B.ll.3.5.b, B.ll.3.7.a STT. 7) tonację dźwięku sygnalizacji zamknięcia drzwi wagonu wg pkt B.ll.4.5.d STT. Podnoszone przez Odwołującego w pozwie skierowanym do sądu arbitrażowego, jak również wskazane w Odwołaniu zarzuty zwłoki wynikającej z rzekomego niezdecydowania i licznych zmian wprowadzanych przez Zamawiającego w istocie dotyczą bądź to przewidzianego umową dostawy procesu uzgadniania bądź też zaistniałych przypadków niezgodności projektu Odwołującego z wymaganiami zawartymi w SIWZ, przyjęcia złych rozwiązań technicznych, funkcjonalnych lub też zwykłej nieumiejętności lub niedbałości w wykonaniu zamówienia. Zamawiający wyjaśniał, że załącznikiem do umowy dostawy była Specyfikacja Techniczna Tramwaju, która zawierała zespół wymagań technicznych w zakresie budowy i wyposażenia zamawianego pojazdu. Dokument ten, stanowiący część SIWZ, nie był kwestionowany na etapie postępowania przetargowego. Dostawca zobowiązany był do dostarczenia tramwaju spełniającego wszystkie wymagania techniczne określone w SIWZ. Zamawiający twierdził, że wszystkie działania Zamawiającego na etapie uzgadniania, odbiorów i kontroli produkcji odnosiły się do wiążących Odwołującego wymagań SIWZ. Uzgodnienia dotyczące rozmieszczenia kamer wewnątrz pojazdu Zgodnie z punktem B.II.3.4.a. SIWZ „Kamery: rejestracja przestrzeni pasażerskiej (min.10 kamer), (...)" „Rozmieszczenie, rodzaj i ilość zastosowanych kamer do uzgodnienia z Zamawiającym. Kamery zamontowane wewnątrz pojazdu muszą zapewnić monitorowanie całego obszaru przestrzeni pasażerskiej,(...)". Obszar przestrzeni pasażerskiej to obszar od ściany kabiny motorniczego do tyłu do szyby tylnej wagonu i od prawej do lewej ściany wagonu. MPK wymagało systemu z minimum 10 kamerami - w pojęciu tym mieści się więcej niż 11 kamer. Zaproponowane przez PESA rozwiązanie z 10 kamerami nie obejmowało obszaru stopnia i wejścia do tramwaju przy ostatnich drzwiach wagonu. MPK zwróciła uwagę na potrzebę omówienia między innymi rozmieszczenia kamer już podczas spotkania w dniu 17 lipca 2014 r. Pesa przedstawiła projekt rozmieszczenia kamer do uzgodnienia dopiero w dniu 29 styczna 2015 r. W dniach 5 i 16 lutego 2015 r. MPK przekazało swoje uwagi w oparciu, o które Pesa przygotowała nowy projekt zawierający jedenaście kamer obejmujących całą przestrzeń pasażerską, który zaprezentowała na spotkaniu 19 lutego 2015 r. Projekt został zaakceptowany w tym samym dniu. Takie postępowanie nie stanowiło zmiany projektu, a realizację wymaganych uzgodnień zgodnie z pkt. 17.6 umowy. Uzgodnienia dotyczące systemu antynapadowego „Panic" Ze względów bezpieczeństwa w przedsiębiorstwie MPK wprowadzono system „PANIC", w który wyposażone zostały wszystkie wyposażone pojazdy. W ocenie Zamawiającego zasadnym zatem było oczekiwanie, że partia nowych pojazdów będzie wyposażona w taki system. Wprowadzenie zmian było proste do zastosowania, tj. wymagały jednego przycisku i kilku przewodów. Zamawiający przekazał schematy połączeń wg wzorów zastosowanych w eksploatowanych pojazdach. Zakres spraw związanych z zastosowaniem przycisków PANIC mieścił się w zakresie uzgodnień dotyczących kabiny prowadzącego, a wymaganych w SIWZ pkt. B.II.1.19. STT. Zamawiający wskazał miejsce, typ oraz sposób połączeń po przedstawieniu wizualizacji i modelu kabiny (pulpitu prowadzącego). Uzgodnienia dotyczące projektu pulpitu manewrowego Punkt B.II.1. 19 STT wymagał między innymi uzgodnienia rozplanowania wnętrza wagonu. Przedstawione rozwiązania z dnia 5 grudnia 2014 r. nie mogły być zaakceptowane przez Zamawiającego ze względu na zbyt odległe od tylnej szyby wagonu umieszczenie pulpitu utrudniające widoczność, lub zmuszanie prowadzącego do pracy w pozycji klęczącej. W oparciu o uwagi Zamawiającego Pesa przedstawiła poprawny projekt z 29 grudnia 2014 r. Zamawiający zaakceptował projekt w dniu 7 stycznia 2015 r. Uzgodnienia dotyczące gniazda uchwytów podnoszenia Pesa w dniu 18 kwietnia 2015 r. przedstawiła do odbioru cząstkowego pudło pierwszego wagonu po lakierowaniu. Przy oględzinach zauważono uszkodzoną powłokę lakierniczą w obszarze otworów na podpory do podnoszenia wagonu. Zaprojektowane rozwiązanie było nieprawidłowe co objawiało się uszkodzeniami powłoki lakierniczej wokół otworów do podnoszenia pudła wagonu już na etapie produkcji wagonów. Wagon wyposażony jest w otwory w konstrukcji wagonu do wkładania „bolców" umożliwiających podnoszenie wagonu. Doprowadzenie blach poszycia bocznego do krawędzi tych otworów skutkuje przenoszeniem części obciążenia przez oblachowanie nie przystosowane do takiej funkcji i w efekcie odkształcanie oblachowania i odpryskiwanie lakieru. Zdaniem Zamawiającego przeprojektowanie było konieczne z uwagi na błąd projektowy co obciąża Odwołującego. Czynności odbiorowe Zamawiającego Zamawiający twierdził, że pierwszy dostarczony tramwaj był obarczony wieloma nieprawidłowościami w stosunku do oczekiwanego standardu. W związku z tym zwrócono uwagę na jakość wykonania wymienionych w pozwie elementów. W dniu 22 stycznia 2015 r. w Sękocinie Starym wstępnie uzgodniono rozmieszczenie pulpitu motorniczego, po tym w dniu 28 stycznia 2015 r. w trybie e-mail Pesa przysłała uaktualniona prezentacje kabiny motorniczego, w dniu 29 stycznia 2015 r. Zamawiający przesłał dwie uwagi do prezentacji z prośba o ustosunkowanie się. Po czym w tej sprawie do dnia 14 kwietnia 2015 r. nie działo się nic. Zatem MPK w trybie e-mail poprosiła o ustosunkowanie się do przedmiotowych uwag, po czym w dniu 17 kwietnia 2015 r. w trybie e-mail Pesa uzupełniła opis funkcjonalności pulpitu motorniczego. Zamawiający w dniu 23 kwietnia 2015 r. przekazał siedem uwag w których wcześniej mieć nie mógł z uwagi na brak opisu funkcjonalności pulpitu. Nie jest się w stanie stwierdzić, czy dostarczony pierwszy wagon był wykonany ściśle, zgodnie z makietą zaprezentowaną w Sękocinie z uwagi na brak konkretnych wymiarów w notatkach. Stwierdzić można natomiast, że dostarczony wagon nie nadawał się do prowadzenia przez motorniczego. W szczególności dotyczy to wysokości siedzenia prowadzącego, a podniesienie fotela skutkowało koniecznością podniesienia podłokietnika przy zadajniku jazdy. Dla spełnienia wymogu B.11.6.7 STT („W kabinie prowadzącego musi być umieszczony wyłącznik hamowania bezpieczeństwa (wyłącznik ucieczkowy") umieszczony po prawej stronie pulpitu.) konieczne było znalezienie miejsca dla tego wyłącznika. Z tego powodu wyłącznik AHP przeniesiono na lewą stronę pulpitu. Wyłącznik AHP nie jest tożsamy z funkcją hamulca bezpieczeństwa. Innego miejsca dla przycisku hamulca bezpieczeństwa Pesa znaleźć nie potrafiła. Przeniesienie przycisku AHP bez zmiany funkcjonalności, zdaniem Zamawiającego nie wymagało zmiany homologacji. Układ przycisków na pulpicie nie zmienił się w stosunku do uzgodnień zawartych w notatce z dnia 22 stycznia 2015 r. Zastosowane rozwiązanie przez Pesa, dotyczące dwufunkcyjności przycisku wydawania zezwolenia na otwarcie wszystkich drzwi/otwieranie pierwszych drzwi, zdaniem Zamawiającego było bardzo niebezpieczne. Błąd, nieuważne użycie przycisku przez motorniczego, skutkowałoby wydaniem zezwolenia na otwarcie drzwi przez pasażerów poza przystankiem. Wymusiło to zastosowanie dodatkowego przycisku otwierania pierwszych drzwi, dla którego Pesa znalazła miejsce po lewej stronie pulpitu. Zintegrowanie systemu kluczy do systemu stosowanego przez Zamawiającego w tramwajach było wymogiem zawartym pkt. B.II. 14.4 STT. Na etapie czynności odbiorowych MPK zażądała zastosowania zwłoki w działaniu urządzenia czuwakowego dla ujednolicenia zasady jego działania z wszystkimi innymi eksploatowanymi tramwajami. Powodem takiej decyzji były względy bezpieczeństwa wynikające z obserwacji działania motorniczych podczas prowadzenia tramwaju. Żądane rozwiązanie przez MPK S.A. zostało zaakceptowane przez instytucję homologującą. Zamawiający wymagał w SIWZ, pkt B.II.1.5 STT „wydolnego układu ogrzewania i wentylacji". Pesa zastosowała rozwiązanie, w którym układ nawiewu działał z intensywnością znacząco odbiegającą od oczekiwanego komfortu na stanowiska pracy prowadzącego. Możliwość regulacji intensywności nawiewu jest ogólnie stosowanym standardem. W ocenie Zamawiającego szereg zmian w oprogramowaniu wprowadzanych według Odwołującego „na życzenie klienta" wynikało z nieprawidłowych rozwiązań programowych zastosowanych przez Pesa, nie uwzględniających doświadczeń z praktyki eksploatacyjnej. Z powyższych powodów Zamawiający zgłaszał uwagi w procedurze odbiorowej, co znalazło wyraz m. in. w notatce z dnia 26 sierpnia 2015 r.: Zamawiający wyjaśniał, że akceptował wizualizacje przedstawiane przez PESA, jednak ze swej istoty nie odzwierciedlały stanu technicznego i jakości wykonania. Toteż w trakcie czynności odbiorowych dochodziło do kwestionowania przyjętych przez Odwołującego rozwiązań pomimo przyjętych wizualizacji. Przykładowo PESA zamontowała poręcze według zaproponowanego przez siebie sposobu rozmieszczenia, jednak, co okazało się dopiero przy czynnościach odbiorowych, stwarzały one zagrożenie uszkodzenia ręki (dłoni) przewożonych pasażerów. Na wizualizacji było widoczne, że poręcz mieści się we wnęce portalu pionowego drzwi. Wykonanie odbiegało od tego wyglądu. Zakwestionowana poręcz wystawała poza wnękę portalu pionowego drzwi i było to sprzeczne z zaakceptowaną wizualizacją, co świadczyło o niedbalstwie i braku zachowania standardów jakościowych przy montażu. Podobnie przedstawiała się sytuacja z poręczami rowerowymi. Załącznik nr 1 aneksu nr 3 do umowy dostawy, w sprawie zmiany aranżacji wnętrza przedstawiał widok poręczy, na którym poręcze dla stanowisk na rowery nie przekraczały osi podłużnej wagonu. Poręcze przedstawione na wizualizacji stanowią wycinek wnętrza tramwaju, które nie pozwalało na ocenę ich usytuowania w stosunku do całego wnętrza wagonu. Wizualizacje nie odzwierciedlają stanu pokazanego na rysunku z załącznika nr 1. Stan faktyczny, jaki Zamawiający stwierdził przy odbiorze pierwszego wagonu, nie mógł być zaakceptowany ze względu na jego wady. Podczas czynności odbiorowych Zamawiający zgłaszał uwagi co do kolorystyki listew maskujących różnice wysokości podłogi. Ze względów bezpieczeństwa powszechnie stosuje się kolor żółty lub czarno-żółty, co Pesa powinna wiedzieć i wykonać z własnej inicjatywy. Zamawiający nie ingerował w sprawy kolorystki wnętrza wagonu, które wynikają z konieczności zachowania wymogów bezpieczeństwa. Zamawiający wskazywał, że Odwołujący zobowiązany był w tym zakresie uwzględnić wymagania wynikające z § 13 ust. 2 zd. drugie rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 marca 2011 r. w sprawie warunków technicznych tramwajów i trolejbusów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (Dz.U.2011.65.344): Krawędzie stopni powinny być trwale i widocznie wyróżnione lub podświetlone - wymaganie to nie dotyczy tramwaju technicznego. W trakcie czynności odbiorowych Zamawiający stwierdził obicia i zarysowania elementów lakierowanych. W związku z tym zażądał wykonania tych elementów w taki sposób, by miejsca narażone były odporne na obicia i zarysowania, sugerując wykonanie tych elementów w wersji metalicznej, co nie oznacza zmiany kolorystyki. Z uwagi na położenie tych elementów, zdaniem Zamawiającego, Pesa powinna była przewidzieć, że elementy lakierowane będą podatne na uszkodzenia. Z punktu widzenia ogólnie pojętej estetyki poobijane elementy przy podłodze wpływają negatywnie na ogólny wizerunek wagonu, na czym Odwołującemu również powinno zależeć. W trakcie odbioru technicznego stwierdzono, że szczelina wrzutu monet automatu biletowego, który został zainstalowany w tramwaju, nie pozwalał na jego wykorzystanie przez wszystkich pasażerów. W celu umożliwienia korzystania z automatu wszystkim grupom podróżujących (o różnym wzroście) konieczne było skorygowanie położenia automatu, co tak doświadczony producent pojazdów do przewozu pasażerów sam powinien zauważyć. Zamawiający podnosił, że na etapie projektowania rozwiązania wymagające akceptacji Zamawiającego Pesa przedstawiała do uzgodnienia. Jednakże uzgodnieniom nie podlegały wszystkie szczegóły wagonu. W gotowym wagonie Zamawiający stwierdził zastosowanie rozwiązań niebezpiecznych, nieestetycznych, niefunkcjonalnych, co wyjaśniono powyżej i o czym świadczą dołączone notatki odbioru pierwszego wagonu. Zamawiający wyjaśniał, że na etapie sporządzania SIWZ i zawierania umowy, Zamawiający nie opisywał szczegółowo wymagań dla wszystkich kilkudziesięciu tysięcy detali składających się na wyrób traktując Dostawcę jako profesjonalistę w produkcji tramwajów. W trakcie odbioru pierwszego pojazdu Zamawiający wytknął Odwołującemu brak zwrócenia uwagi na szczegóły, brak dbałości o jakość wyrobu, a niejednokrotnie o bezpieczeństwo co w efekcie powodowało konieczność wprowadzania zmian. I tak np.: 1) Odwołujący nie przewidział możliwości ręcznego złożenia lusterka w przypadku zaniku napięcia pokładowego, co jest konieczne w warunkach ruchu ulicznego, 2) Odwołujący zastosował łączenie wykładziny na „garbie" podłogi, czyli w najbardziej narażonym na zużycie i uszkodzenia fragmencie podłogi, 3) Zastosowane przez Odwołującego rozwiązanie umożliwiało włożenie pasażerowi ręki pomiędzy poszycie wewnętrzne, a oś napędu drzwi i w następstwie możliwe doznanie urazu. 4) Z uwagi na eksploatację tramwaju w tunelu, o czym Odwołujący wiedział, dostęp do dźwigni odblokowującej z jednej ze stron wagonu może być niemożliwy. 5) Doświadczenie Zamawiającego jednoznacznie wskazuje na konieczność stosowania dodatkowego dolnego zabezpieczenia prowadzenia drzwi (zaistniały wypadek w 2014 r. ), na co Zamawiający zwracał na to uwagę już we wrześniu 2014 r. 6) Odwołujący zarzucał, że MPK zakwestionowało wysokość umieszczenia przycisków na płatach drzwi. Zamawiający nadal uważa, że przyciski są umieszczone za wysoko, ale nie domagał się wykonania zmiany położenia przycisku na płacie drzwi. 7) Odwołujący zarzucał, że MPK zakwestionowała, zbyt duże skomplikowanie procedury przywracania gotowości jazdy po chwilowym zaniku napięcia, podczas gdy Pesa uważała zastosowany przez siebie tryb za prawidłowy. Zamawiający uważa, że w warunkach komunikacji miejskiej chwilowy zanik napięcia, z uwagi na dużą częstotliwość przejazdów tramwajów, nie powinien wymagać żadnych szczególnych czynności w tym przywracania gotowości jazdy tramwaju. Zamawiający podkreślał, że nie były to zmiany oferty, lecz przyjętych rozwiązań wykonawczych. Zamawiający twierdził, że rzeczywistą przyczyną opóźnienia w dostawach tramwajów dla MPK było zaciągnięcie przez Odwołującego zbyt dużej liczby zobowiązań wynikających z zamówień, które Odwołujący przyjął do realizacji w latach 2013-2015 przy jednoczesnym braku możliwości technicznych, logistycznych i organizacyjnych do ich należytej realizacji. Przed podpisaniem umowy z Zamawiającym, Pesa podpisała umowy na dostawy około 170 pojazdów z pokrywającym się czasem wykonania dostaw, w tym takie umowy jak: umowa z dnia 21 marca 2013 r. z Tramwajami Warszawskimi sp. z o.o. na dostawę 45 tramwajów dwukierunkowych JAZZ - kontraktowy termin dostawy - 31 lipca 2014 r. do 31 maja 2015 r. (16 miesięcy na dostawę pierwszego tramwaju, 26 miesięcy - ostatni.), umowa z dnia 15 stycznia 2014 r. z Tramwajami Warszawskimi sp. z o.o. na dostawę 30 tramwajów jednokierunkowych JAZZ - kontraktowy termin dostawy - 28 lutego 2015 r. do 30 września 2015 r. (13 miesięcy na dostawę pierwszego tramwaju, 20 miesięcy - ostatni.). Tabela zamówień udzielonych Odwołującemu przed podpisaniem umowy dostawy: Przedmiot umowy Termin składania ofert Data podpisania umowy Kontraktowy termin dostawy 1 Tramwaje Warszawskie dostawa 45 tramwajów dwukierunkowych JAZZ 22.11.2012 21.03.2013 31.07.2014- 31.05.2015 2 Tramwaje Warszawskie Dostawa 30 tramwajów jednokierunkowych JAZZ 3 MZK Toruń Dostawa 12 tramwajów SWING 21.08.2013 18.12.2013 30.09.2014-31.05.2015 4 PKPIC Dostawa 20 DART 30.10.2013r. 23,05.2014 30.07.2015- 30.10.2015 5 Koleje Małopolskie Dostawa 2 lokomotyw elektrycznych + 22 wagonów 06.02.2014 15.04,2014 15.08.2015 6 Woj, Kujawsko- Pomorskie Dostawa 5 sztuk ELF 24.05,2013 26.112013 26.05.2014-31,01.2015 7 Woj. Kujawsko- Pomorskie Dostawa 4 dwuczłonowych DMU 26.02.2014 24.04,2014 30.06.2015-31.07.2015 8 Trenitalia Dostawa 40+20 DMU ATR 28.01.2013r. 02.12.2013 11.11.2014-02.09.2015 9 Woj. Małopolskie Dostawa 10 szt ACATUS PLUS 07.08.2013 18.10.2013r 31.08.2014-31,01.2015 Po podpisaniu umowy dostawy z WIPK, Odwołujący zawarł kolejne kontrakty na dostawę łącznie około 73 pojazdów szynowych. Tabela zamówień udzielonych Odwołującemu po podpisaniu umowy 

[... tekst skrócony ...]