KIO 2196/17

Sygn. akt: KIO 2196/17 WYROK z dnia 10 listopada 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Mateusz Zientak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 listopada 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 października 2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum Firm: 1) M. S. S.A. z siedzibą w Z. (Lider Konsorcjum), 2) M. S. + Sp. z o.o. z siedzibą w Z. (Partner Konsorcjum), 3) I. S. S.A. z siedzibą w S. (Partner Konsorcjum); z adresem dla lidera konsorcjum: (…) w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. (…) przy udziale wykonawców Konsorcjum Firm: 1) G. E. sp. z o.o. (Lider), 2) E.-T. sp. z o.o. (Partner), ul. (…); z adresem dla siedziby lidera: (…) zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w części dotyczącej: a) zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art 36 a ust. 2 Prawa Zamówień Publicznych zwanego dalej: „Pzp” poprzez wybór złożonej przez Konsorcjum Firm: 1) G. E. sp. z o.o. (Lider), 2) E. -T. sp. z o.o. (Partner), ul. (…); z adresem dla siedziby lidera: (…) oferty pomimo, iż żaden z Konsorcjantów, zgodnie z treścią przedłożonych formularzy JEDZ, nie będzie realizował zastrzeżonych do osobistego Wykonania prac polegających na "uruchomieniu instalacji"; b) zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art 36 a ust. 2 w zw. z art. 7 Pzp polegające na dokonaniu oceny ofert z pominięciem okoliczności obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę: kluczowych części zamówienia na roboty budowlane w zakresie uruchomienia instalacji elektrowni; c) zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 22 a ust. 2 w zw. z ust 4 Pzp poprzez przyjęcie, że wybrany wykonawca udowodnił Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami podmiotów trzecich, które - zgodnie z treścią ww. przepisów, użyczając potencjał muszą zrealizować roboty budowlane lub usługi, do realizacji których potencjał ten jest wymagany; d) zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 22 ust. 1 pkt. 2 w zw. z ust. 1b pkt. 3 w zw. z ust. 3 Pzp poprzez nieuprawnione uznanie, iż Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w sytuacji, w której nie posiada on wymaganego doświadczenia pozwalającego na samodzielną realizację kluczowych części zadania; e) zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 lit. a w zw. z art. 36 a ust. 2 Pzp poprzez wybór oferty złożonej przez Konsorcjum Firm: 1) G. E. sp. z o.o. (Lider), 2) E. -T. sp. z o.o. (Partner), ul. (…); z adresem dla siedziby lidera: (…), która powołując się na zdolności techniczne i zawodowe osób trzecich, faktycznie powierzy kluczowe części zamówienia podwykonawcom. Zamawiający zastrzegł natomiast obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę czynności polegających na łączeniu paneli oraz uruchomienia instalacji, które to prace, możliwe do realizacji jedynie przez podmiot legitymujący się doświadczeniem wskazanym w pkt. 5.3.2 SIWZ, stanowią newralgiczną i najistotniejszą część zadania; f) zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 w zw. z art 89 ust 1 pkt 2 Pzp poprzez wybór, jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Firm: 1) G. E. sp. z o.o. (Lider), 2) E.-T. sp. z o.o. (Partner), ul. (…); z adresem dla siedziby lidera: Sierakowice Prawe 141D, 96-100 Skierniewice, pomimo, iż nie zostały spełnione warunki określone w SIWZ jakim są warunki zdolności technicznej i zawodowej; g) zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty w sytuacji, gdy nie była to oferta najkorzystniejsza w rozumieniu ww. przepisów; h) zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art 24 ust 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust 1 i 3, 23 oraz 22a Pzp, poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum Firm: 1) G. E. sp. z o.o. (Lider), 2) E. -T. sp. z o.o. (Partner), ul. (…); z adresem dla siedziby lidera: (…) z przedmiotowego postępowania, pomimo, iż nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu i nakazuje unieważnienie przez Zamawiającego czynności z dnia 11 października 2017 r., nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje Zamawiającemu wykluczenie Konsorcjum Firm: 1) G. E. sp. z o.o. (Lider), 2) E.-T. sp. z o.o. (Partner), ul. (…); z adresem dla siedziby lidera: (…) z udziału w postępowaniu oraz odrzucenie jego oferty, z uwagi na potwierdzenie się zarzutów odwołania we wskazanym wyżej zakresie. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. (…) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Konsorcjum Firm: 1) M. S. S.A. z siedzibą w Z. (Lider Konsorcjum), 2) M. S. + Sp. z o.o. z siedzibą w Z. (Partner Konsorcjum), 3) I. S.S.A. z siedzibą w S. (Partner Konsorcjum); z adresem dla lidera konsorcjum: (…) tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. (…) na rzecz Konsorcjum Firm: 1) M. S. S.A. z siedzibą w Z. (Lider Konsorcjum), 2) M. S.+ Sp. z o.o. z siedzibą w Z. (Partner Konsorcjum), 3) I. S. S.A. z siedzibą w S. (Partner Konsorcjum); z adresem dla lidera konsorcjum: (…) kwotę 24 831 zł 58 gr (słownie: dwadzieścia cztery tysiące osiemset trzydzieści jeden złotych zero grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt KIO 2196/17 U z a s a d n i e n i e Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Budowa instalacji fotowoltaicznej w Miejskim Przedsiębiorstwie Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w S.”, Znak sprawy: EZ - ZP- 08/2017, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2017/S 117-235538 z 21.06.2017 r., przez Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. (…) zwane dalej: „Zamawiającym”. W dniu 11.10.2017 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej Konsorcjum Firm: 1) G. E. sp. z o.o. (Lider), 2) E. –T. sp. z o.o. (Partner), ul. (…); z adresem dla siedziby lidera: (…) zwanego dalej: „Konsorcjum G. E.” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta Konsorcjum Firm: 1) M. S. S.A. z siedzibą w Z. (Lider Konsorcjum), 2) M. S.+ Sp. z o.o. z siedzibą w Z. (Partner Konsorcjum), 3) I. S. S.A. z siedzibą w S. (Partner Konsorcjum); z adresem dla lidera konsorcjum: (…) zwane dalej: „K. M. S.” albo „Odwołującym”. Trzecią pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta i. P. S.A., ul. (…) zwana dalej: „i. P. S.A.”. W dniu 20.10.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum M. S. wniosło odwołanie na w/w czynność z 11.10.2017 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 20.10.2017 r. (e-mailem). Zamawiającemu zarzucił naruszenie: - art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) zwanej dalej: „Pzp” poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum G. E. w sytuacji, w której, jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, - art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 Pzp poprzez nieuprawnione, wielokrotne wzywanie Konsorcjum do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. - art 7 ust. 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób naruszający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz naruszenie zasady udzielania zamówienia publicznego wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Pzp, - art 36 a ust. 2 Pzp poprzez wybór złożonej przez Konsorcjum G. E. oferty pomimo, iż żaden z konsorcjantów, zgodnie z treścią przedłożonych formularzy JEDZ, nie będzie realizował zastrzeżonych do osobistego wykonania prac polegających na "uruchomieniu instalacji". - art 36 a ust. 2 w zw. z art. 7 Pzp polegające na dokonaniu oceny ofert z pominięciem okoliczności obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę: kluczowych części zamówienia na roboty budowlane w zakresie łączenia paneli oraz uruchomienia instalacji elektrowni. Zastrzeżenie ww. warunku w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” w sposób istotny ograniczyło krąg wykonawców mogących ubiegać się o udzielenia zamówienia. Dodatkowo powyższy wymógł nie został zaskarżony w drodze odwołania przez żadnego z uczestników postępowania i tym samym obowiązek jego spełniania stał się wymogiem wiążącym wszystkich wykonawców biorących udział w przetargu. Tym bardziej; że przedmiotowe ograniczenie zawarte było w treści SIWZ. Tym samym skoro stanowiło istotny warunek zamówienia (przed terminem składania ofert) to w żaden sposób nie mogło być później traktowane (podczas czynności badania i oceny ofert) jako wymóg nieistotny. Wymagania Zamawiającego zostały przecież określone jednoznacznie i wyczerpująco, a niedostosowanie się do nich powinno nieść za sobą określone w Pzp konsekwencje. W szczególności, że Zamawiający po otwarciu ofert nie może dokonywać ich oceny w sposób dowolny, a jedynie w taki, jaki podał w SIWZ. - art. 22 a ust. 2 w zw. z ust. 4 Pzp poprzez przyjęcie, że wybrany wykonawca udowodnił Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami podmiotów trzecich, które - zgodnie z treścią ww. przepisów, użyczając potencjał muszą zrealizować roboty budowlane lub usługi, do realizacji których potencjał ten jest wymagany, - art 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum G. E. pomimo, że w sposób oczywisty nie odpowiada treści SIWZ. Wykonawca zamierza powierzyć wykonanie próbnego rozruchu wykonanej instalacji fotowoltaicznej osobie trzeciej, jednak czynność ta, wchodząca w skład czynności składających się na "uruchomienie instalacji" zgodnie z treścią SIWZ, winna być wykonana osobiście przez Wykonawcę, któremu powierzono realizację zamówienia; - art 89 ust 1 pkt 5 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę, który powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wykonawca nie spełnił bowiem warunków zdolności technicznej lub zawodowej, o których mowa w pkt 5.2.1. lit c) SIWZ który mógłby zostać zweryfikowany pozytywnie jedynie w sytuacji, w której Konsorcjum G. E. wykazałaby, że wykonała lub wykonuje co najmniej 2 umowy polegające na dostawie, montażu i uruchomieniu instalacji fotowoltaicznych. W przedmiotowej sprawie wykazano natomiast jedynie wykonanie tylko jednej umowy polegającej na dostawie; montażu i uruchomieniu instalacji fotowoltaicznych; - art. 22 ust. 1 pkt. 2 w zw. z ust. 1b pkt. 3 w zw. z ust. 3 Pzp poprzez nieuprawnione uznanie, iż Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w sytuacji, w której nie posiada on wymaganego doświadczenia pozwalającego na samodzielną realizację kluczowych części zadania. Z treści dokumentu zał. 5.1. do SIWZ pn. „Zobowiązanie podmiotów do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia," wynika, że podmiot na którym polega wykonawca - udostępnia jedynie dostawę, montaż i rozruch próbny instalacji fotowoltaicznej, co wskazuje wprost, iż Wykonawca nie posiada ani samodzielnie, ani na skutek użyczenia, doświadczenia w "uruchomieniu " instalacji fotowoltaicznej, a do posiadania takiego doświadczenia obliguje Wykonawcę treść SIWZ. - art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 lit. a w zw. z art. 36 a ust. 2 Pzp poprzez wybór oferty złożonej przez Konsorcjum G. E., która powołując się na zdolności techniczne i zawodowe osób trzecich, faktycznie powierzy kluczowe części zamówienia podwykonawcom. Zamawiający zastrzegł natomiast obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę czynności polegających na łączeniu paneli oraz uruchomienia Instalacji, które to prace, możliwe do realizacji jedynie przez podmiot legitymujący się doświadczeniem wskazanym w pkt. 5.3.2 SIWZ, stanowią newralgiczną i najistotniejszą część zadania. - art. 91 ust. 1 w zw. z art 89 ust 1 pkt 2 Pzp poprzez wybór, jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Grupa Ekoenergia, pomimo, iż nie zostały spełnione warunki określone w SIWZ jakim są warunki zdolności technicznej i zawodowej. - art. 91 ust 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum G. E. w sytuacji, gdy nie była to oferta najkorzystniejsza w rozumieniu ww. przepisów; - art 24 ust 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust 1 i 3, 23 oraz 22a Pzp, poprzez zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy Konsorcjum G. E. z przedmiotowego postępowania, pomimo, iż nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu; Wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru w dniu 11.10.2017r. najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum G. E., 2. wykluczenia z udziału w prowadzonym postępowaniu Konsorcjum G. E. z uwagi na niespełnienie przez ww. Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia (mając natomiast na względzie co najmniej dwukrotne, uprzednie wezwanie Wykonawcy do przedłożenia aktualnych oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, brak jest prawnych możliwości konwalidacji dostrzeżonych uchybień), względnie; o: 3. odrzucenie Oferty złożonej przez Konsorcjum G. E., z uwagi na fakt, iż nie spełnia ona warunków określonych treścią SIWZ, a nadto, z uwagi na fakt, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 4. uwzględnienia skutków odrzucenia ww. oferty w toku ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz w rankingu ofert. Mając na uwadze powyższe, wnosił o: 1. uwzględnienie niniejszego odwołania w całości oraz o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów na okoliczności wskazane w treści odwołania. Konsorcjum G. E. w przedmiotowym postępowaniu złożyły wspólną ofertę. W treści Standardowego Formularza Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, stanowiącego załącznik do oferty, wskazało jednak, iż nie spełnia samodzielnie postawionego przez Zamawiającego wymogu zdolności technicznej i zawodowej. Zamawiający w pkt. 5.3.2 SIWZ, wymagał bowiem, by każdy z Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia spełniał warunek:  warunek dotyczący zdolności technicznej łub zawodowej, o którym mowa w pkt 5.2.1. lit. c) SIWZ, jeżeli wykaże, te: a) wykonał lub wykonuje, co najmniej 2 umowy polegające na dostawie, montażu i uruchomieniu instalacji fotowoltaicznych, w zakresie zbliżonym do przedmiotu niniejszego zamówienia tj. każda z nich o mocy, co najmniej 500 kWp. - w związku z tym przedłoży wykaz robót budowlanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz, których roboty te zostały wykonane oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane lub są wykonywane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz, którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. Konsorcjum G. E. w Standardowym formularzu jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, Część IV Kryteria kwalifikacji, lit. C - zdolność Techniczna i Zawodowa, podało, że wykonawcą wykazującym spełnienie ww. warunku w okresie pięcioletnim, przed ubieganiem się o udzielenie ww. zamówienia jest Lider Konsorcjum – tj. G. E. sp. z o.o. (dawniej: E. sp. z o.o.), realizujący przedsięwzięcie na rzecz Zamawiającego tj. Zamawiający W. i K. Spółka z o.o. w S., o wartości brutto 8 256 600,00 zł, w okresie 13.05.2014 r. - 27.05.2015 r. (dla zadania pn.: Budowa farmy fotowoltaicznej o łącznej mocy 1,45 MW, zlokalizowanej na terenie Zakładu Produkcji Wody „M.", które polegało na dostawie, montażu i uruchomieniu instalacji fotowoltaicznych w zakresie zbliżonym do przedmiotu niniejszego zamówienia. W tym też punkcie Konsorcjum G. E. spełnia stawiany przez Zamawiającego warunek, jednak jedynie połowicznie. Lider Konsorcjum wykonał, bowiem samodzielnie jedynie jedno zadanie polegające na dostawie, montażu i uruchomieniu instalacji. Celem wykazania doświadczenia w realizacji drugiego zadania, polegającego na dostawie, montażu i uruchomieniu instalacji fotowoltaicznych w zakresie zbliżonym do przedmiotu niniejszego zamówienia, Konsorcjum G. E. przedstawiło referencje i zobowiązanie do użyczenia wymaganego potencjału przez podmiot trzeci, jakim jest Spółka M. Sp. z o.o. sp.k., która miała nabyć wymagane doświadczenie w ramach realizacji jednego zadania pn.: „Budowa farmy fotowoltaicznej o łącznej mocy 1,4 MWp w Dolinie Zielawy" o wartości brutto 7 256 576,08 zł. Zamawiający nie zakwestionował tak opisanego sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu i wybrał złożoną przez wskazane Konsorcjum ofertę jako najkorzystniejszą. Na skutek jednak wniesionych przez pozostałych uczestników postępowania odwołań do KIO Zamawiający (pismem procesowym z 19.09.2017 r.) uznał część podnoszonych zarzutów, w związku z czym oba z wniesionych odwołań zostały cofnięte, a postępowanie, na mocy postanowienia z 20.09.2017 r., umorzone (sygn. akt: KIO 1843/17,1873/17). W konsekwencji, Zamawiający pismem z 19.09.2017 r. unieważnił wybór oferty złożonej przez Konsorcjum oraz wystosował wezwanie do przedłożenia stosownego zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającej fakt niezalegania ze składkami przez Spółkę M. Sp. z o. o. Sp. k, w terminie do dnia 29.09.2017 r. W odpowiedzi na powyższe, pismem z 27.09. 2017 r. Konsorcjum "zastąpiło" firmę M. innym podmiotem, tj. Spółką C. W. P. J. P. Spółka Jawna z siedziba w C., przedkładając jednocześnie dla ww. podmiotu: - Jednolity Europejski Dokument Zamówienia - Zobowiązanie do oddania niezbędnych zasobów - Informację z Krajowego Rejestru Karnego - Zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego - Zaświadczenie właściwej terenowej jednostki organizacyjnej ZUS - Odpis z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego - - Oświadczenie o braku orzeczenia wobec niego środka zapobiegawczego w postaci zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne - nową listę wykonanych robót oraz Referencje potwierdzające należyte ich wykonanie. Po kolejnym wezwaniu Zamawiającego z 02.10.2017 r., powołującego się na treść art. 22a ust. 6 Pzp, Konsorcjum przedłożyło nowy dokument JEDZ dla Członków Konsorcjum, skorygowany zgodnie z wezwaniem Zamawiającego. (Zważyć w tym miejscu należy, iż dokument JEDZ był uzupełniany już po raz drugi. Pierwszy raz Konsorcjum poprawiało ww. załącznik w dniu 28.08.2017 r. po pierwszym wezwaniu do uzupełnień przez Zamawiającego.) Kolejno, pismem z 06.10.2017 r. Zamawiający po raz ponowny dostrzegł braki w ofercie Wykonawcy, stąd też wezwał Konsorcjum do przedłożenia Zał. 3 - "Oświadczenia wykonawcy o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia", który powinien zostać przedłożony przez podmiot, na którego potencjał Konsorcjum powołało się w piśmie z 27.09.2017 r. Ww. dokument także został przedłożony dopiero po ww. wezwaniu. W ocenie Odwołującego, korzystając z uprawnienia przewidzianego w art. 22a ust. 6 Pzp, Wykonawca zobligowany jest do przedstawienia kompletu dokumentów dla nowego podmiotu bez konieczności ponownego, wielokrotnego zwracania się przez Zamawiającego z prośbą o ich przedłożenie. Mimo wprowadzenia do Pzp art. 22a ust. 6 Pzp nadal obowiązuje zasada jednokrotnego wezwania wykonawcy, który nie wykazuje spełniania warunków udziału w postępowaniu samodzielnie lub polegając na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów trzecich lub gdy zachodzą wobec podmiotów trzecich podstawy wykluczenia. Z uwagi na powyższe, Odwołujący kwestionuje ww. wielokrotne wzywanie Wykonawcy do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, a nadto, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w ww. zakresie, kwestionuje zgodność treści Oferty z warunkami stawianymi SIWZ oraz doświadczenie wybranego przez Zamawiającego Konsorcjum. Co więcej, sposób przygotowania przedmiotowej oferty świadczy nadto o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji, co samo w sobie powinno dyskredytować wybranego Wykonawcę od udziału w postępowaniu. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 3 Pzp poprzez nieodrzucenie Oferty Konsorcjum pomimo, iż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, iż każde z oświadczeń przedłożonych przez w/w Konsorcjum wraz z pismem z 27.09.2017 r., było antydatowane. Wyjaśniając powyższe stwierdził, iż w odpowiedzi na wezwanie z 19.09.2017 r., Konsorcjum "zastąpiło" podmiot trzeci wskazany w ofercie, tj. M. Sp. z o. o. Sp. k. innym podmiotem, tj. C. W. P. J. P. Spółka Jawna z siedzibą w C., przedkładając oświadczenia i zobowiązania ww. podmiotu datowane na dzień 09.08.2017 r. Taka data wskazana została w Standardowym Formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, Zobowiązaniu Podmiotu Trzeciego do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów, czy też oświadczeniu o braku orzeczenia wobec Spółki środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne. W odpowiedzi na wezwanie z 06.10.2017 r. do przedłożenia Zał. 3 - "Oświadczenia Wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia" Konsorcjum przedłożyło oświadczenie z taką także datą. Wreszcie, po wezwaniu Zamawiającego z 02.10.2017 r. do przedłożenia poprawionego Formularza Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, Wykonawca przedstawia skorygowany dokument (uwzględniający zmiany wprowadzone we IX 2017), datowany także na dzień 08.08.2017 r. Co istotne, ww. skorygowany dokument JEDZ zawiera elementy [rubryka A] skorygowane na wniosek Zamawiającego z 17.08.2017 r., o których w/w Konsorcjum nie mogło wiedzieć w dniu 08.08.2017 r. Jakkolwiek data wskazana w treści ww. dokumentów jest wtórna w stosunku do samego oświadczenia, to jednak wskazuje w sposób wyraźny na podanie przez Wykonawcę nieprawdy co do daty sygnowania danego dokumentu, co rzutuje w sposób istotny na wiarygodność i prawdziwość zawartych w nich informacji. W ocenie Odwołującego, antydatowanie dokumentów dyskwalifikuje je i ich wartość dla przedmiotowego postępowania, a akceptowanie tego rodzaju praktyk de facto prowadziłoby to do akceptowania fałszowania oświadczeń i dokumentów składanych w toku postępowań przetargowych. Zwłaszcza, iż ostatnia nowelizacja przepisów Pzp w sposób wyraźny potwierdza, iż Wykonawca jest uprawniony do przedłożenia dokumentów wystawionych później niż data składania ofert, stąd też Konsorcjum nie było w żaden sposób zobligowane do podawania dat innych niż rzeczywiste. Z uwagi na powyższe już tylko z tej przyczyny oferta Konsorcjum winna zostać odrzucona. W przypadku natomiast uznania, iż przedłożone dokumenty - w tym zobowiązanie podmiotu trzeciego - zostały opatrzone datą autentyczną, tj. uznania, iż w/w Konsorcjum dysponowało nimi przed upływem terminu ofert, podstawą do odrzucenia oferty jest także art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp z uwagi na fakt, iż Konsorcjum celowo złożyło ofertę wadliwą i niekompletną, celem ewentualnego "wycofania się" z prowadzonego postępowania bez ryzyka utraty wadium. Skoro już w dacie składania ofert dysponowało kompletem dokumentów podmiotu trzeciego, gotowego do użyczenia potencjału, który - w przeciwieństwie do poprzednio wskazanej Spółki M., nie miał zaległości podatkowych, składając ofertę w dobrej wierze, powinno powołać się na ten właśnie potencjał. Celowe złożenie oferty wadliwej/niepełnej, jako naruszające dobre obyczaje, nie powinno być przez Zamawiającego akceptowane. Zarzut naruszenia art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 Pzp poprzez nieuprawnione, wielokrotne wezwanie Konsorcjum do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. W przypadku nie podzielenia przez Izbę zarzutu opisanego powyżej, Odwołujący wskazuje, iż żaden z dokumentów przedłożonych przez Konsorcjum po uzupełnieniu pierwszego z wezwań z 19.09.2017 r. nie mogą zostać uwzględnione przy ocenie spełniania przez Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu, gdyż zostały one przedłożone z naruszeniem art. 22a ust. 6 Pzp. Nowelizacja Pzp, wprowadzona ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. - o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), jakkolwiek poprzez dodanie art. 22a doprecyzowała zasady powoływania się przez wykonawcę na zasoby podmiotów trzecich w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, to jednak w żaden sposób nie zniosła, czy też nie zmodyfikowała obowiązującej zasady jednokrotnego wzywania Wykonawcy do uzupełnienia czy korekty wadliwie złożonych dokumentów. Jak słusznie wskazano w treści opinii Prezesa UZP, dostępnej na stronie https://www.uzp.gov.pl [Opinie prawne dotyczące nowelizacji Pzp], art. 22a Pzp dotyczy udziału podmiotów trzecich w postępowaniu, a nie uzupełniania dokumentów. Regulacja z art. 22a Pzp odnosi się kolejno do: dopuszczalności powołania się na zasoby podmiotów trzecich przez wykonawcę (ust. 1 i 2), procedury badania potencjałów podmiotów trzecich (ust. 3), szczególnych wymogów związanych z realizacją zamówienia przez podmioty trzecie w przypadku udostępniania przez nie niektórych zasobów (ust. 4), zasady solidarnej odpowiedzialności podmiotu trzeciego z wykonawcą (ust. 5) oraz możliwości zmiany podmiotu trzeciego w trakcie trwania postępowania jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzą spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia z postępowania (ust. 6). Regulacje dotyczące wezwania o uzupełnienie dokumentów oraz uzupełnianie dokumentów w postępowaniu zostały konsekwentnie opisane w art. 26 Pzp i reguły tam określone zachowują aktualność. Przywołał za Zamawiającym za jego pismem z 19.09.2017 r. - wyrok KIO z 04.04.2017r., KIO 572/17). Podkreślił, iż w treści ww. orzeczenia w sposób wyraźny wskazano, iż "byłoby przejawem nierównego traktowania wykonawców, gdyby wykonawca opierający się na potencjale podmiotów trzecich mógł uzupełniać swoją ofertę będąc wzywanym kolejno, z obydwu podstaw prawnych do uzupełnienia braków oferty." W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie był uprawniony do ponownego wzywania w/w Konsorcjum do przedłożenia dokumentów wskazanych w wezwaniu z 06.10.2017 r., czy 02.10.2017 r., które powinny zostać przedłożone w komplecie przez Wykonawcę wraz z podjęciem decyzji o "zamianie" podmiotu trzeciego. Zwłaszcza, iż przed zmianą podmiotu, na którego doświadczenie Wykonawca powołuje się celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, pismem z 17.08.2017 r. Zamawiający już raz wzywał Wykonawcę do przedłożenia skorygowanego formularza JEDZ dotyczącego Członków Konsorcjum. Ponowne wezwanie Zamawiającego w tymże zakresie w ocenie Wykonawcy było niedopuszczalne. Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazał, iż wybrany Wykonawca został nadto dwukrotnie wezwany do przedłożenia załączników dotyczących podmiotu trzeciego, który będzie brał udział w realizacji zamówienia, tj. dokumentów wskazanych w SIWZ w pkt. 5.4, 6.5.3 i 6.5.4. Jakkolwiek wezwanie z 17.08.2017 r. zawierało wadliwą podstawę prawną żądania, to jednak w sposób precyzyjny określało zakres żądanych dokumentów i oświadczeń. Pomimo wezwania, Konsorcjum nie przedłożyło Zaświadczenia wydanego przez właściwy Oddział Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Z uwagi na fakt, iż powyższy zarzut - z uwagi na umorzenie postępowania prowadzonego przed KIO w sprawie prowadzonej pod sygn. akt: KIO 1843/17, KIO 1873/17, także i on świadczy o wadliwości działań Zamawiającego. Zarzut braku wymaganego doświadczenia wykonania dwóch umów polegających na dostawie, montażu i uruchomieniu instalacji fotowoltaicznych. Odwołujący w dalszej kolejności podnosi, iż oferta w/w Konsorcjum została wskazana, jako najkorzystniejsza, pomimo, iż nie spełnia podstawowych kryteriów sprecyzowanych w SIWZ - w szczególności warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. Jak wskazano powyżej, celem wykazania doświadczenia w realizacji jednego z dwóch wymaganych zadań, polegających na "dostawie, montażu i uruchomieniu instalacji fotowoltaicznych w zakresie zbliżonym do przedmiotu niniejszego zamówienia", w/w Konsorcjum przedstawiła - referencje i zobowiązanie do użyczenia wymaganego potencjału przez podmiot trzeci, jakim jest C. W. P. J. P. Sp. j., która miała nabyć wymagane doświadczenie w ramach realizacji jednego zadania pn.: „Zaprojektowanie; dostawa urządzeń, montaż oraz przeprowadzenie procesu uruchomienia elektrowni, w tym uruchomienia instalacji fotowoltaicznej" na rzecz P. F. Sp. z o.o. w W.. Z treści nowego Zobowiązania ww. podmiotu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, wynika jednak, że podmiot, na którym polega wykonawca - udostępnia w/w Konsorcjum jedynie doświadczenie w zakresie dostawy, montażu i rozruchu próbnego instalacji fotowoltaicznej. Użyczenie nie obejmuje doświadczenia w zakresie "uruchomienia” instalacji fotowoltaicznej, które tak w treści formularza JEDZ, jak i w zobowiązaniu podmiotu trzeciego, zostało wyraźnie wyłączone. Podkreślić przy tym wypada, że spółka C. W. P. J. P. Sp. j, nie jest uczestnikiem w/w Konsorcjum ubiegającym się o udzielenie zamówienia. Jak wyżej wskazano uczestnikami w/w Konsorcjum są G. E. Sp. z o.o. z siedzibą w S., jako Lider oraz Spółka E. – T. Sp. z o.o. z siedzibą w Ł., jako Partner. W konsekwencji, nie można uznać, że w/w Konsorcjum spełniała wymóg realizacji co najmniej dwóch umów polegających na dostawie, montażu i uruchomieniu instalacji o wskazanych przez Zamawiającego parametrach, gdyż: 1.1. nie jest dopuszczalne poleganie na zdolnościach technicznych i zawodowych osób trzecich w zakresie, w jakim Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania danego zadania; 1.2. doświadczenie w "uruchomieniu" instalacji fotowoltaicznej o mocy co najmniej 500 kWp nie zostało skutecznie użyczone - treść zobowiązania podmiotu trzeciego ogranicza się bowiem jedynie do użyczenia doświadczenia w zakresie "rozruchu próbnego", nie zaś "uruchomienia". Wykonawca posiada zatem jedynie "jedno" doświadczenie w "uruchomieniu" instalacji, podczas gdy Zamawiający wymagał dwóch. 1.3 użyczenie przez firmę C. W. P. J. P. Sp. j, potencjału w zakresie doświadczenia w realizacji dostaw oraz montażu ma charakter fikcyjny, albowiem nie można w sposób "sztuczny" rozdzielić czynności "uruchomienia" od "rozruchu". Ad. 1.1. Odwołujący stoi na stanowisku, że Zamawiający w niniejszym postępowaniu był uprawniony do takiego określenia warunku zdolności technicznej lub zawodowej, które w jego opinii zweryfikuje rzeczywistą zdolność Wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Przypomnieć w tym miejscu należy, iż Zamawiający w SIWZ w pkt 3.41., wskazał, iż wymaga się osobistego wykonania przez Wykonawcę łączenia paneli oraz uruchomienia instalacji elektrowni. W ocenie Odwołującego nie jest jednak dopuszczalne poleganie na zdolnościach technicznych i zawodowych osób trzecich w zakresie, w jakim Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania danego zadania, czyli w zakresie "łączenia” i w zakresie "uruchomienia". Tym samym, z uwagi na powyższe zastrzeżenia - wykonawca powinien samodzielnie wykazywać spełnienie warunków zdolności technicznej i zawodowej oraz odpowiednie doświadczenie w tym zakresie, które powinno zostać udokumentowane - co najmniej dwiema umowami dla realizacji zadań w podobnym stopniu, przy czym wystarczające byłoby, gdyby którykolwiek z członków Konsorcjum, który przystąpi do "osobistej” realizacji zastrzeżonych przez Zamawiającego czynności, legitymował się żądanym doświadczeniem. Tylko wówczas taki Wykonawca dawałby rękojmię należytego wykonania ww. zadań. Zamawiający wymagał treścią SIWZ by Wykonawca co najmniej dwukrotnie wykonał roboty polegające na dostawie, montażu i uruchomieniu instalacji fotowoltaicznych, stąd też oczywistym jest, że przy jednoczesnym zastrzeżeniu konieczności "osobistego uruchomienia" instalacji, czynność tą może wykonać jedynie wykonawca legitymujący się samodzielnie bądź w ramach zawiązanego Konsorcjum doświadczeniem wykonania co najmniej dwóch "uruchomień”. Powoływanie się na doświadczenie podmiotu trzeciego - spółkę C. W. P. J. P. Sp. j w zakresie "uruchomienia" instalacji, w sytuacji, gdy, podmiot ten nie będzie mógł wykonać przedmiotu zamówienia w zastrzeżonej części "uruchomienia", stoi w oczywistej sprzeczności nie tylko z treścią SIWZ i wymaganiami Zamawiającego, lecz także z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Jaki bowiem sens ma powoływanie się na zdolność osoby trzeciej co do "uruchomienia" instalacji, skoro Wykonawca i tak z niej nie skorzysta, realizując dany zakres robót samodzielnie, bez udziału podmiotu, który posiada, choćby w części stosowne doświadczanie ? Z daleko idącej ostrożności Odwołujący wskazał, że zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi, zgodnie z dyspozycją art. 36a ust. 2 Pzp, wyłącza już z mocy samego prawa nie tylko możliwość przekazania tej części zamówienia podwykonawcom, ale także uniemożliwia skorzystanie w tym zakresie z cudzych referencji. Zgodnie ze stanowiskiem zaprezentowanym przez A. Hyc - Ląd: Vademecum Zamawiającego, red. A Gawrońska - Baran, wyd. 1, 2007r., wprowadzenie do treści Ustawy pzp art.36a w obecnym kształcie oznacza, że wykonawca nie może "polegać na zasobach podmiotów trzecich, w myśl art. 22a ust. 1, zastrzeżonej, jako kluczowa część zamówienia." Potwierdza to wyrok z 07.07.2017 r., sygn. akt: KIO 1222/17 i 1224/17 - z art. 22a Pzp, w szczególności jego ust. 3 i 4, oraz zasady realności udostępnienia zasobów wyrażonej m.in. w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE o sygn. C-3 24/14 Partner D. A. wynika, że w przypadku koniecznego udziału podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia jako podwykonawcy, zakaz podwykonawstwa w konkretnym zakresie ma wpływ na możliwość powołania się na zasoby podmiotu trzeciego dla wykazania spełnienia warunku, którego ów zakres podwykonawstwa dotyczył (podmiot ten nie będzie mógł być podwykonawcą w danym zakresie, zatem nie spełni wymogu art. 22a ust. 4 Pzp). Z drugiej strony również nieadekwatne powołanie się na podwykonawstwo w stosunku do prac, do których odnosi się warunek (powołanie się w zbyt niewielkim zakresie) świadczy o braku realnego powołania się na zasoby podmiotu trzeciego - będzie to obejście wymogu podwykonawstwa zawartego w art. 22a ust. 4 Pzp. Z przyczyn powyższych zgodził się z poglądem, iż w przypadku zastrzeżenia w dokumentacji obowiązku osobistego wykonania kluczowej części zamówienia, organizator postępowania oczekuje wykonania zamówienia własnymi zasobami wykonawcy. Taka konstrukcja przepisu ma bowiem premiować tych wykonawców, którzy swoją pozycję przetargową budują na własnych zasobach technicznych, sprzętowych i kadrowych. Tym bardziej, że z obecnego brzmienia art. 36a Pzp wykreślono ust. 3. W konsekwencji oznacza to, że wskazane przez zamawiającego części zamówienia wykonawca musi wykonać osobiście - bez udziału podwykonawców będących podmiotem trzecim udostępniającym swój zasób w myśl art. 22a ust. 1 Pzp. W kontekście powyższej argumentacji Odwołujący stawia Zamawiającemu zarzut naruszenia art. 36a ust. 2 Pzp, albowiem pomimo wyraźnego zastrzeżenia w treści SIWZ obowiązku osobistego wykonania przez doświadczonego Wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane w zakresie łączenia paneli oraz uruchomienia instalacji elektrowni, ww. wymóg w toku oceny ofert został całkowicie pominięty. Dopuszczono bowiem możliwość wykonania ww. elementów przez podmiot, który nie posiada stosownego doświadczenia. Marginalnie zauważył, że na etapie wyboru ofert Zamawiający nie może przyjąć do badania ofert innych wymagań niż zostały wyartykułowane w SIWZ lub pominąć tych wymienionych. Treść SIWZ wiąże zarówno wykonawców, jak i przede wszystkim Zamawiającego. Ad. 1.2. Niezależnie od powyższego, wskazać należy, iż wybranemu w toku postępowania Wykonawcy doświadczenie w "uruchomieniu" instalacji fotowoltaicznej o mocy co najmniej 500 kWp nie zostało skutecznie użyczone - treść zobowiązania podmiotu trzeciego ograniczą się bowiem jedynie do użyczenia doświadczenia w zakresie "rozruchu próbnego". Z przedłożonego przez Wykonawcę zał. nr 5.1. do SIWZ pn. Zobowiązanie podmiotów do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, wskazano, że w ramach przetargu objętego niniejszym postępowaniem ww. spółka C. W. P. J. P. Sp. j udostępnia Wykonawcy zdolności techniczne lub zawodowe. Z treści przedstawionego dokumentu wynika, że wykonawca będzie dysponował udostępnionymi zasobami w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia. Jednocześnie podkreślić należy, iż zakresem czynności w wykonywaniu, których będzie uczestniczył podmiot udostępniający swoją wiedzę i doświadczenie jest dostawa, montaż i rozruch próbny instalacji fotowoltaicznej. Z treści ww. dokumentu wynika nadto, że łączenie paneli oraz uruchomienie instalacji elektrowni zostanie wykonane przez Wykonawcę – G. E. sp. z o.o. oraz spółkę E. – T. sp. z o.o. - powyższe stanowi jednak jedynie oświadczenie podmiotu trzeciego, C. W. P. 1. P. Sp: j. a sam Wykonawca, w żadnym z dokumentów przedłożonych wraz z ofertą, ww. okoliczności nie potwierdza. W konsekwencji uznać jednak należy, iż nawet przyjęcie (w domyśle), że czynność uruchomienia instalacji wykonana zostanie przez któregoś z Konsorcjantów, to i tak nie będzie on posiadać doświadczenia w tym zakresie. Podmiot, na którym polega wykonawca - udostępnił jedynie doświadczenie w zakresie dostawy, montażu i rozruchu próbnego instalacji fotowoltaicznej. Spółka C. W. P. J. P. Sp. j. nie udostępnia bowiem zdobytego doświadczenia w zakresie uruchomienia instalacji. Tym, samym Wykonawca - Konsorcjum firm nie posiada doświadczenia, zdobytego poprzez realizację przedmiotu zamówienia z tytułu dwóch umów, o których mowa w SIWZ, a także nie dysponuje środkami umożliwiającymi uruchomienie instalacji fotowoltaicznej. z uwagi na zawężony zakres Zobowiązania podmiotu trzeciego: Wykonawca nie posiada zatem dostatecznego doświadczenia, który umożliwiałby uznanie, że spełniają warunki określone w SIWZ. Ad 1.3. Powyższe wątpliwości stawiają także pod znakiem zapytania realność możliwości wykorzystania użyczonego potencjału oraz świadczą o wyraźnym naruszeniu art. 22a ust. 4 Pzp, zgodnie z którym w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W ocenie Odwołującego się z treści ww. przepisu wynika bezsprzecznie, że w przypadku użyczenia potencjału w postaci wiedzy i doświadczenia w odniesieniu do zamówień na roboty budowlane i usługi, podmiot trzeci (w tym przypadku spółka C. W. P. J. P. Sp. J.) jest zobowiązana do realizacji części zamówienia, co do której użyczył wykonawcy swoich zasobów w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zakres zadań wskazany do realizacji przez podmiot użyczający potencjału pokrywa się z zakresem prac deklarowanym do samodzielnej realizacji przez członków Konsorcjum i budzi poważne wątpliwości co do faktycznego zakresu pod wykonawstwa. Z daleko idącej ostrożności, celem poparcia ww. wniosków, Odwołujący się wskazuje, że w doktrynie podkreśla się, iż znowelizowany art. 22 a Pzp stanowi wyraz walki z tzw. "papierowym” powoływaniem się na zdolności podmiotów trzecich i powinien skutecznie przeciwdziałać handlowi referencjami. Trudno, bowiem wyobrazić sobie sytuację, w której podmiot, który udostępnia wiedzę i doświadczenie, w rzeczywistości nie wykonuje przedmiotu umowy i nie ma bezpośredniego wpływu na jego realizację. W przeciwnym wypadku stwierdzić należy, że wykonawca, który wykonuje przedmiot umowy „osobiście" i powołuje się na doświadczenie podmiotu trzeciego, który jest bierny - w rzeczywistości wykonuje przedmiot umowy bez wymaganego doświadczenia. W najnowszym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wielokrotnie zresztą podkreślano, że możliwość skorzystania z potencjału innego podmiotu nie oznacza jedynie formalnego powołania się na zasoby, ale taki sposób ich wykorzystania, który faktycznie powoduje realne ich zaangażowanie przy realizacji zamówienia, (wyrok KIO z 28.03.2017 r., sygn. akt: KIO 487/17). Czym innym jest sama ocena potencjału, czy to własnego wykonawcy, czy też udostępnionego mu w trybie art 22a Pzp, prowadzona w oparciu o zapisy SIWZ i ustalone tam kryteria weryfikacji podmiotowej wykonawców. Innym natomiast badaniem jest ustalenie przez zamawiającego, czy potencjał udostępniony wykonawcy na potrzeby realizacji zamówienia rzeczywiście będzie mógł być wykorzystany. Nie można zrównywać obu wymienionych zakresów czynności zamawiającego do tezy, iż wystarczającym dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia jest samo przedłożenie zobowiązania podmiotu udostępniającego swoje zdolności. Ustawodawca wskazuje na potrzebę badania przez zamawiającego, czy potencjał podmiotu trzeciego, dotyczący doświadczenia koniecznego do uznania, iż wykonawca jest zdolny do wykonania zamówienia, będzie mógł być wykorzystany poprzez udział podmiotu trzeciego w realizacji części prac, do których zdolności te są wymagane, (wyrok KIO z 13.03.2017 r., KIO 359/17). Decydując się na korzystanie z zasobu podmiotu trzeciego; wykonawca powinien zagwarantować sobie możliwość korzystania z całości wiedzy i doświadczenia nabytych przez dany podmiot przy realizacji określonej inwestycji odpowiadającej wymogom ze specyfikacji; oraz powinien wskazać\ w jaki konkretny sposób owo korzystanie będzie urzeczywistniane przy realizacji inwestycji, o którą ubiega się w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, (wyrok KIO z 03.02.2016 r., sygn. akt: KIO 71/16) Zwrócił uwagę także na fakt, iż w dacie złożenia ofert Wykonawca dysponował rzekomo dwoma oświadczeniami podmiotów trzecich godzących się na podwykonawstwo i użyczających potencjału, w takim samym zakresie. Takie działanie w sposób oczywisty narusza powszechną praktykę zawierania umów - raczej nie podzleca się, nawet warunkowo, tego samego zadania, tym samym podmiotom, w tej samej dacie. W konsekwencji powyższego uznał, iż wybrany Wykonawca nie tylko nie dysponuje doświadczeniem w zakresie "uruchomienia" dwóch instalacji fotowoltaicznych o mocy, co najmniej 500 kWp, gdyż nie zostały one objęte treścią użyczenia, lecz także, a może i przede wszystkim, nie dysponuje doświadczeniem "montażu” i "dostawy" dwóch takich instalacji. Podmiot je użyczający, wbrew dyspozycji art. 22a ust. 4. nie będzie brał bowiem udziału w realizacji zamówienia jako podwykonawca, gdyż udzielone w tymże zakresie użyczenie nie mają charakteru realnego. Zarzut naruszenia art. 36 a ust. 2 Pzp poprzez wybór złożonej przez Konsorcjum oferty pomimo, iż żaden z Konsorcjantów, zgodnie z treścią przedłożonych formularzy JEDZ, nie będzie realizował zastrzeżonych do osobistego Wykonania prac polegających na uruchomieniu instalacji. Odwołujący dodatkowo wskazał, iż z treści przedłożonego wraz z pismem przewodnim z 03.10.2017 r. JEDZ-a dla Partnera Konsorcjum, E. – T. Sp. z o. o. wynika, iż będzie on wykonywał prace związane z łączeniem modułów i rozruchem instalacji fotowoltaicznej. Z treści formularza opracowanego dla Lidera Konsorcjum wynika natomiast, iż będzie on odpowiedzialny za "instalacji, reprezentowanie konsorcjum zgodnie z udzielonym pełnomocnictwem a także prace wykonawcze m.in. roboty związane z łączeniem modułów i rozruchem instalacji fotowoltaicznej". Wykonawca nie wskazał zatem, pomimo wyraźnego wezwania zawartego już w treści pisma z 17.08.2017 r., który z wykonawców będzie odpowiedzialny za kluczową, zastrzeżoną do osobistego wykonania czynność uruchomienia instalacji. Wręcz przeciwnie - treści dokumentów wynika wprost, że żaden z Konsorcjantów osobiście ww. czynności nie wykona. Co istotne, w treści pisma procesowego z 19.09.2017 r., Zamawiający ponownie podkreślił, iż "istotnym elementem pozwalającym na ocenę zakresu działania poszczególnych członków konsorcjum jest jednolity europejski dokumentów zamówienia określający w sekcji A rodzaj uczestnictwa każdego z wykonawców będącego członkami konsorcjum. JEDZ nakłada na każdego z członków konsorcjum obowiązek wskazania roli wykonawcy w grupie (lider, odpowiedzialny za określone zadania, itd.).” Pomimo powyższego, Zamawiający dokonał wyboru oferty w/w Konsorcjum bez jakiejkolwiek analizy, kto wykona zastrzeżone treścią SIWZ istotne elementy zamówienia. Z uwagi jednak na fakt, iż powyższe formularze JEDZ zostały przedłożone dopiero w X 2017 r., nie były one uprzednio analizowane, a ich treść nie była poddana pod rozstrzygnięcie KIO. Zarzut sprzeczności oferty z treścią SIWZ. Powoływanie się na potencjał podmiotu trzeciego w zakresie zdolności technicznych i zawodowych świadczy nie tylko o konieczności wykluczenia ww. Wykonawcy z postępowania, lecz także stanowi o niezgodności wskazanego w ofercie sposobu wykonania zamówienia z założeniami SIWZ. W pkt. 3 ppkt. 41 SIWZ Zamawiający zażądał bowiem osobistego wykonania przez Wykonawcę łączenia paneli oraz uruchomienia instalacji elektrowni. Są to, jak już zostało wskazane powyższej, kluczowe elementy zamówienia w rozumieniu art. 36 a ust. 2 Pzp, które wybrany w postępowaniu Wykonawca powinien zrealizować samodzielnie. Pomimo powyższego, G. E K. E.A wskazała na k. 59 oferty (Zobowiązanie podmiotów do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia"), iż zakres prac polegający na rozruchu próbnym instalacji fotowoltaicznej zrealizowany zostanie przez podmiot trzeci. Wyjaśnił, iż w niniejszej sprawie, przedmiot zamówienia obejmuje dostawę, montaż oraz rozruch (uruchomienie) systemów paneli fotowoltaicznych, wytwarzających energię elektryczną na potrzeby Zamawiającego. Łącznie zainstalowanych zostanie 7148 modułów PV o łącznej mocy 1,89 MW. W ramach Zamówienia Wykonawca będzie zobowiązany m.in. do: 1) przygotowania terenu pod budowę, dostawy oraz montażu konstrukcji wsporczych modułów fotowoltaicznych oraz dostawy modułów fotowoltaicznych, 2) montażu modułów fotowoltaicznych (paneli), 3) dostawy i instalacji rozdzielnic oraz wszelkich innych niezbędnych urządzeń peryferyjnych i materiałów niezbędnych dla wykonania przedmiotu zamówienia, do wykonania przejść kablowych przez przegrody i zabezpieczenia ich, do dostawy i montażu okablowania DC i AC do podłączenia paneli PV, 4) podłączenia rozdzielnicy AC i rozdzielni RnN paneli PV do wewnętrznej instalacji elektrycznej budynku, 5) dostawy, montażu i uruchomienia systemu wizualizacji i pomiarów z paneli PV umożliwiającego odczyt we wskazanych przez inwestora miejscach, do montaż, instalacji zabezpieczeń „ochrony przeciwprzepięciowej, przeciwporażeniowej, a nadto, do realizacji towarzyszących robót budowlanych w zakresie niezbędnym dla realizacji przedmiotu zamówienia, 6) wykonania prac porządkowych (np. malowanie, tynkowanie), mających na celu doprowadzenie obiektu do stanu pierwotnego, przywrócenie do stanu początkowego nawierzchni dróg, placów, chodników oraz do organizacji ruchu na czas budowy, z uwzględnieniem, że roboty są prowadzone na terenach zamkniętych, na których realizowany jest ciągły proces technologiczny, 7) uruchomienia, przeprowadzenia testów rozruchowych oraz prób odbiorczych instalacji oraz do dostawy oprogramowania Na kluczowe elementy zamówienia określone powyżej składają się zatem czynności określone w pkt 2, 3, 4 i 7, tj. czynność montażu i podłączenia paneli oraz urządzeń peryferyjnych - rozdzielnicy AC i rozdzielni RnN paneli PV do wewnętrznej instalacji elektrycznej budynku, wykonanie przejść kablowych przez przegrody i zabezpieczenia ich oraz montażu okablowania DC i AC do podłączenia paneli PV. Jest to główny zakres robót, jaki spoczywa na Wykonawcy. Pozostałe zadania, określone w pkt. 1, 5 i 6 powyżej, mają charakter wtórny i pomocniczy, niewymagający już tak szerokiej wiedzy specjalistycznej czy dodatkowego doświadczenia. Zamawiający świadomy istotności prac związanych z montażem i połączeniem modułów, opisując warunki udziału w postępowaniu wskazał wprost na konieczność posiadania przez potencjalnego wykonawcę doświadczenia w zakresie dostawy, montażu i uruchomienia instalacji, natomiast jako kluczowa została zastrzeżona część polegająca na połączeniu paneli i uruchomieniu instalacji. Z powyższego wynika, że częścią zadania, w odniesieniu, do której wykonawca ma ZARÓWNO spełniać określone wymagania w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, JAK RÓWNIEŻ osobiście wykonać świadczenie, bez możliwości jego podzlecania, jest wykonanie montażu instalacji (w części określonej jako połączenie paneli) oraz uruchomienie instalacji. Na uruchomienie instalacji składa się natomiast m.in. poprawne połączenie skrzynek pośrednich, wykonanie układów pomiarowych, poprawna konfiguracja falowników, skonfigurowanie i wykonanie układu telemechaniki, wykonanie testów, rozruchu próbnego oraz pomiarów. Tak "rozruch", jak i "uruchomienie", jest pojęciem bardzo ogólnym, które zawiera w sobie szereg czynności niezbędnych do poprawnej konfiguracji instalacji fotowoltaicznej. Sam rozruch przykładowo, mający na celu oprócz uruchomienia instalacji także sprawdzenie działania zainstalowanych urządzeń, jest zatem elementem, jednym z wielu, koniecznym dla prawidłowego uruchomienia instalacji i weryfikacji poprawności dokonanych połączeń. W ocenie Odwołującego zlecenie wykonania tak rozumianego rozruchu próbnego osobie trzeciej jest niezgodne z zastrzeżeniem wykonania prac kluczowych osobiście przez Wykonawcę, gdyż prowadzi do obejścia narzuconego przez Zamawiającego sposobu wykonania zamówienia. Co więcej, w ocenie Odwołującego, powierzenie "na papierze" wyodrębnionego jako dodatkowy etap realizacji inwestycji rozruchu próbnego jest z technologicznego punktu widzenia nie możliwe - w czasie rozruchu ujawniają się wszystkie usterki projektowania lub wykonawstwa oraz wszystkie wady zainstalowanych maszyn i urządzeń. Wady te w trakcie rozruchu powinny być usunięte, a sam rozruch powinien być poprzedzony próbami montażowymi, wykonanymi w ramach prac przyłączeniowych. Nie można zatem oczekiwać, by - przy założeniu konieczności wykonania zamówienia zgodnie z zasadami wiedzy technicznej - jeden podmiot dokonywał łączenia paneli i finalnego uruchomienia instalacji, inny zaś jedynie dokonywał rozruchu. Taki sztuczny podział prac nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia. Zwłaszcza, iż prace rozruchowe obejmują co do zasady nie tylko przygotowanie do uruchomienia urządzeń i instalacji lecz także regulację urządzeń energetycznych, technologicznych i kontrolno-pomiarowych, co wchodzi już w zakres czynności określonych przez zmawiającego jako "łączenie paneli". Powyższe wskazuje wyraźnie, iż proponowany przez Wykonawcę sposób realizacji zamówienia sprzeczny jest z oczekiwaniami Zamawiającego. Zarzut nieudowodnienie przez Wykonawcę spełniania warunku dotyczącego zdolności zawodowej, o której mowa w pkt 5.2.1 lit. ci 5.3.2 lit. b SIWZ. Z daleko idącej ostrożności Odwołujący się dodatkowo wskazuje, iż treść SIWZ wymagała od Wykonawcy przedłożenia wykazu osób - zgodnie ze wzorem stanowiącym zał. nr 5, który wskazywałby: - co najmniej jedną osobę do kierowania robotami w branży elektrycznej, posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, posiadającą co najmniej 3-letnie doświadczenie zawodowe jako kierownik robót branży elektrycznej, w tym doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy/robót budowlanych przy wykonywaniu co najmniej dwóch instalacji fotowoltaicznych o mocy co najmniej 500 kWp. - co najmniej jedną osobę do kierowania robotami w branży konstrukcyjno-budowlanej, posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń posiadającą co najmniej 3-letnie doświadczenie zawodowe jako kierownik robót w branży konstrukcyjno - budowlanej, w tym doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy/robót budowlanych przy wykonywaniu co najmniej dwóch instalacji fotowoltaicznych o mocy co najmniej 500 kWp. Wykonawca przełożył wykaz osób potwierdzający rzekomo spełnianie przez niego warunków udziału w postępowaniu, jednak wymagane przez Zamawiającego dane nie zostały przedstawione na-wzorze oznaczonym, jako Zał. 5 do SIWZ. Uchybienie to miałoby charakter nieistotny, gdyby inna forma prezentacji żądanych przez Zamawiającego informacji była czytelna i pozwalała na dokonanie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Sporządzona przez Wykonawcę Tabela, opisująca doświadczenie osób dedykowanych do realizacji zamówienia, "ucina" tekst w połowie, przez co nie pozwala na pełną identyfikację danych. I tak, na skutek ww. błędu, wybrano oferty G. E. pomimo, iż kierownik robót branży elektrycznej posiada doświadczenie zdobyte w ramach "robót budowlanych przy budowie instalacji fotowoltaicznej o mocy 920 kWp realizowanej w [koniec tekstu]", bez określenia nazwy zadania oraz danych inwestora. Podobnie, opis doświadczenia osoby dedykowanej do kierowania robotami w branży konstrukcyjno - budowlanej kończy się na słowach "pełnieniu funkcji kierowania robót budowlanych przy wykonywaniu instalacji fotowoltaicznej o mocy 0,99 MW w miejscowości M. R. realizowanej dla [koniec tekstu]”, stąd też nie można uznać, by Zamawiający w sposób należyty zweryfikował fakt posiadania odpowiedniego potencjału kadrowego. Niepełne dane dotyczące ww. inwestycji uniemożliwiają ich identyfikację, a przez to, nie poddają się kontroli. Zaniechanie wezwania Wykonawcy do uzupełnienia ww. danych i/Iub do wyjaśnień, przy tak znacznej wartości zamówienia, świadczy o wadliwości działań Zamawiającego i samo w sobie stanowi podstawę do uwzględnienia niniejszego odwołania. Zwłaszcza, iż wątpliwości budzi nie tylko doświadczenie kadry kierowniczej, podane w sposób lakoniczny i niepełny, lecz także jej kwalifikacje. Zwrócić w tym miejscu należy uwagę na fakt, że podany w treści ww. Tabeli kierownik robót w branży konstrukcyjno - budowlanej nabył uprawnienia w dniu 4 grudnia 1982 r., tj. w okresie, w którym obowiązywało Rozporządzenie MGTiOŚ z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. Nr 8, poz. 46 z późn. zm.), przyznające uprawnienia do kierowania, nadzorowania i kontrolowania budowy i robót na innych zasadach i warunkach niż określone w obecnie obowiązujących aktach prawnych. W dokumentacji przedmiotowego postępowania brak jest jednak jakichkolwiek pism czy notatek sugerujących, by Zamawiający zweryfikował zakres uprawnień nadanych na podstawie innych niż obowiązujące obecnie przepisy. Zamawiający w dniu 20.10.2017 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 23.10.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) i. P. S.A. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 23.10.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum G. E. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 31.10.2017 r. (e-mailem), a 03.11.2017 r. (oryginał na pierwszym posiedzeniu) Konsorcjum G. E. złożyło pismo procesowe podpisane jak powyżej. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Przystępującego pomimo, iż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji stwierdził, że jest pozbawiony jakichkolwiek podstaw a wywody Odwołującego oceniać należy jak absurdalne. W pierwszy rzędzie Przystępujący odniesie się do twierdzeń Odwołującego jakoby antydatowane zostały dokumenty dotyczące podmiotu udostępniającego zasoby (tj. C. W. P. J. P. Spółka Jawna z siedzibą w C.), co ma wynikać z faktu datowania na dzień 09.08.2017 r. JEDZ-a, Zobowiązania Podmiotu Trzeciego do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów, czy też oświadczenia o braku orzeczenia wobec Spółki środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne. Przystępujący wskazuje zatem, że ww. dokumenty nie zostały antydatowane, a podana w nich data 09.08.2017 r. odpowiada rzeczywistości. Przystępujący, przygotowując się do złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu, nie ograniczył się do pozyskania niezbędnych zasobów (tj. doświadczenia) oraz wymaganych oświadczeń i dokumentów od jednego podmiotu, tj. od M. Sp. z o.o. Sp. k., lecz również zasoby takie (tj. doświadczenie), oświadczenia i dokumenty pozyskał od C. W. P. J. P. Spółka Jawna. Przystępujący nie miał przy tym obowiązku już na etapie składania ofert wskazywać i powoływać się na wszystkie pozyskane zasoby, oświadczenia i dokumenty. Taki obowiązek nie wynika ani z przepisów prawa, ani z postanowień SIWZ. Co więcej, Przystępujący uznał i miał do tego pełne prawo, że powołanie się na zasoby M. Sp. z o.o. Sp. k. będzie całkowicie wystarczające i że z tego względu nie ma sensu powoływać się nadmiarowo na zasoby C. W. P. J. P. Spółka Jawna. Przystępujący zakładał natomiast, że gdyby z jakiś względów nie mógł posłużyć się zasobami M. Sp. z o.o. Sp. k., to w trybie czy to art. 22a ust. 6 Pzp czy też art. 36b ust. 2 Pzp będzie mógł powołać się na zasoby udostępnione mu przez C. W. P. J. P. Spółka Jawna. Postępowanie Przystępującego było zatem w pełni racjonalne i zgodne z najlepszą praktyką w zamówieniach publicznych. Jeżeli natomiast Odwołujący twierdzi, że oświadczenia i dokumenty C. W. P. J. P. Spółka Jawna zostały antydatowane, to zgodnie z ogólną regułą rozkładu ciężaru dowodu, zawartą w art. 190 ust. 1 Pzp, powinien swoje twierdzenia poprzeć dowodami, czego nie uczynił. Odnośnie złożonego w odpowiedzi na wezwanie z 06.10.2017 r. "Oświadczenia Wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia", to przede wszystkim wskazać trzeba, że złożenie tego dokumentu w ogóle nie było wymagane. Zamawiający w wezwaniu z 06.10.2017 r. zażądał złożenia ww. oświadczenia przez C. W. P. J. P. Spółka Jawna. Przystępujący, działając wyłącznie z ostrożności, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego i nie chcąc niepotrzebnie przedłużać postępowania, dostarczył Zamawiającemu ww. oświadczenie. Powyższe nie zmienia podstawowej okoliczności, tj. tego żądanie złożenia ww. oświadczenia przez C. W. P., J. P. Spółka jawna nie ma żadnych podstaw w SIWZ. Przystępujący wskazał na to Zamawiającemu w swoim piśmie z 09.10.2017 r., podnosząc, że: „z żadnego punktu SIWZ nie wynika, że podmiot trzeci miał złożyć ww. oświadczenie. Co więcej, z art. 25a ust. 3 pkt 1 Pzp jasno wynika, że podmiot trzeci miał złożyć w celu wykazania braku istnienia wobec niego podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim Przystępujący powołuje się na jego zasoby, warunków udziału w postępowaniu, oświadczenie w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ). C. W. P., J. P. Spółka jawna złożyła ww. oświadczenie w formie JEDZ, a Zamawiający je otrzymał. W świetle zarówno obowiązujących przepisów jak i postanowień SIWZ żądanie w odniesieniu do C. W. P., J. P. Spółka jawna jakichkolwiek dodatkowych oświadczeń było i jest bezzasadne.” Już tylko ze względów wskazanych powyżej kwestia daty, jaką zostało opatrzone oświadczenie C. W, P., J. P. Spółka jawna, pozbawiona jest jakiegokolwiek znaczenia i nie ma żadnego wpływu na przedmiotowe postępowanie. Przystępujący raz jeszcze podkreśla, że w ogóle nie miał obowiązku dostarczyć Zamawiającemu ww. oświadczenia i równie dobrze mógł go nie składać. Ponadto Przystępujący wyjaśnia, że datowanie ww. oświadczenia na 09.08.2017 r. miało służyć wyłącznie wskazaniu, że C. W. P., J. P. Spółka jawna na dzień, w którym upływał termin składania ofert, nie podlega wykluczeniu z postępowania oraz spełniania, w zakresie, w jakim Przystępujący powołuje się na jej zasoby, warunki udziału w postępowaniu. Odnosząc się natomiast do zarzutu, że przedłożone przez Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 02.10.2017 r. skorygowane formularze JEDZ zostały opatrzone datą 08.09.2017 r. przede wszystkim wskazał na niejasność wezwania Zamawiającego. Zamawiający sformułował bowiem ww. wezwanie w następujący sposób - Zamawiający działając na podstawie art 26 ust. 4 Pzp w nawiązaniu do art. 22a ust 6, wzywa do przedłożenia wyjaśnień w zakresie oświadczeń złożonych przez członków Konsorcjum w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia w zakresie do Część IV ust. C pkt 1 a) (zdolność techniczna i zawodowa) w związku z przedłożoną w dniu 29.09.2017 r. odpowiedzią na wezwanie z 19.09.2017 r. i dokonaną przez Wykonawcę zmianą podmiotu trzeciego, na doświadczeniu którego Wykonawca zamierza polegać. Mając powyższe na względzie wzywał do uzupełnienia przedmiotowych dokumentów, w formie pisemnej, w nieprzekraczalnym terminie do dnia 05.10.2017 godz. 12:00. Przypominał iż zgodnie z zapisami SIWZ datą złożenia dokumentu jest data jego wpływu na wskazany adres Zamawiającego. Przystępujący po zapoznaniu się z powyższym wezwaniem miał zasadniczy problem z ustaleniem czego tak prawdę oczekuje od niego Zamawiającego: czy wyjaśnienia (na co wskazywałby pierwszy akapit wezwania) i jeżeli tak to jakiej konkretnie kwestii, czy też uzupełnienia dokumentów JEDZ (na co wskazywałby drugi akapit wezwania) i jeżeli tak to w jakim konkretnie zakresie. Przystępujący, działając z najwyższą starannością, chcąc uczynić zadość wezwaniu Zamawiającego i jednocześnie uniknąć niepotrzebnego przedłużania postępowania, złożył Zamawiającemu zarówno wyjaśnienia jak i skorygowane formularze JEDZ, niejako zgadując o co konkretnie Zamawiającemu chodziło. W złożonych wyjaśnieniach Przystępujący wyjaśnił, że: „pismem z dnia 27 września 2017 r., działając na podstawie art 22a ust. 6 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579, dalej „ustawa Pzp”), Konsorcjum zastąpiło podmiot trzeci wskazany w ofercie, tj. M. Sp. z o.o. Spółka Komandytowa, innym podmiotem, tj. C. W. P., J. P. spółka jawna z siedzibą w (…) z, (…). Tym samym oświadczenia złożone przez członków Konsorcjum w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia w Części IV ust. C pkt 1 a) (zdolność techniczna i zawodowa), w zakresie, w jakim powołano się tam na doświadczenie M. Sp. z o.o. Spółka Komandytowa, stały się nieaktualne. W pełni aktualne pozostaje natomiast powołanie się przez członków Konsorcjum w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia w Części IV ust. C pkt 1 a) (zdolność techniczna i zawodowa) na własne doświadczenie członka Konsorcjum - G. E. Sp. z o.o. (dawniej E. Sp. z o.o.).” Przystępujący wyjaśnił, że w formularzach JEDZ złożonych wraz z ofertą przez G. E. Sp. z o.o. i „E.-T.” Sp. z o.o. w Części IV ust. C pkt 1 a) (zdolność techniczna i zawodowa) opisano doświadczenie udostępnione Przystępującemu przez M. Sp. z o.o. Sp. K. Zostało to uczynione nadmiarowo, wręcz niepotrzebnie, gdyż opis doświadczenia udostępnionego Przystępującemu przez M. Sp. z o.o. Spółka Komandytowa znajdował się również w złożonym wraz z ofertą formularzu JEDZ dla M. Sp. z o.o. Sp. K. Ponieważ Przystępujący po złożeniu oferty zastąpił podmiot trzeci wskazany w ofercie, tj. M. Sp. z o.o. Sp. K., innym podmiotem, tj. C. W. P., J. P. spółka jawna, Zamawiający uznał najwyraźniej, że analogiczna zmiana powinna również nastąpić w formularzach JEDZ złożonych przez G. E. Sp. z o.o. i „E.-T.” Sp. z o.o. Tak w każdym razie wezwanie Zamawiającego z 02.10.2017 r. zrozumiał Przystępujący i dlatego oprócz wyjaśnień w odpowiedzi na powyższe wezwanie złożył skorygowane formularze JEDZ opatrzone datą 08.08.2017 r. Skorygowanie formularzy JEDZ polegało na tym, że w miejsce opisu doświadczenia udostępnionego Przystępującemu przez M. Sp. z o.o. Spółka Komandytowa wstawiony został opis doświadczenia udostępnionego Przystępującemu przez C. W. P., J. P. spółka jawna. Odnosząc się wprost do kwestii daty widniejącej w skorygowanych formularzach JEDZ, tj. 08.08.2017 r., Przystępujący wyjaśnia, że posłużenie się tą właśnie datą wynikało z dwóch względów. Po pierwsze, zgodnie z art. 25a ust. 1 Pzp do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca: 1) nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu; 2) spełnia kryteria selekcji, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60 d ust. 3. Przystępujący, opatrując skorygowane formularze JEDZ datą 08.08.2017 r., chciał zatem wskazać Zamawiającemu, że podane w nich informacje są aktualne na dzień składania ofert, tak jak tego wymaga art. 25a ust. 1 Pzp. Po drugie, Przystępujący, opatrując skorygowane formularze JEDZ datą 08.08.2017 r., chciał wskazać Zamawiającemu, że na dzień składania ofert dysponował zasobami (tj. doświadczeniem) udostępnionym mu przez C. W. P., J. P. spółka jawna. Przystępujący w dniu składania ofert tymi zasobami niewątpliwie dysponował, co wynika chociażby z treści zobowiązania C. W. P., J. P. spółka jawna. Odwołujący podniósł również w odwołaniu, że: „jakkolwiek data wskazana w treści ww. dokumentów jest wtórna w stosunku do samego oświadczenia, to jednak wskazuje w sposób wyraźny na podanie przez Wykonawcę nieprawdy co do daty sygnowania danego dokumentu, co rzutuje w sposób istotny na wiarygodność i prawdziwość zawartych w nich informacji. W ocenie Odwołującego się, antydatowanie dokumentów dyskwalifikuje je i ich wartość dla przedmiotowego postępowania, a akceptowanie tego rodzaju praktyk de facto prowadziłoby to do akceptowania fałszowania oświadczeń i dokumentów składanych w toku postępowań przetargowych. Zwłaszcza, iż ostatnia nowelizacja przepisów Ustawy Pzp w sposób wyraźny potwierdza, E Wykonawca jest uprawniony do przedłożenia dokumentów wystawionych później niż data składania ofert, stąd też Konsorcjum nie było w żaden sposób zobligowane do podawania dat innych niż rzeczywiste” (str. 10 - 11 odwołania). Przede wszystkim nie sposób się zgodzić z twierdzeniem, że antydatowanie dokumentu „rzutuje w sposób istotny na wiarygodność i prawdziwość zawartych w nich informacji” tudzież że „antydatowanie dokumentów dyskwalifikuje je i ich wartość dla przedmiotowego postępowania”. Odwołujący w żaden sposób powyższych opinii nie uzasadnił, zwłaszcza nie odniósł się do konkretnych okoliczności istniejących w przedmiotowym postępowaniu. Przystępujący ponownie wskazuje, że datowanie niewymaganego w SIWZ oświadczenia C. W. P., J. P. Spółka jawna na 09.08.2017 r. miało służyć wyłącznie wskazaniu, że C. W. P., J. P. Spółka jawna na dzień, w którym upływał termin składania ofert, nie podlega wykluczeniu z postępowania oraz spełniania, w zakresie, w jakim Przystępujący powołuje się na jego zasoby, warunki udziału w postępowaniu. Jeżeli Odwołujący uważa, że antydatowanie „rzutuje w sposób istotny na wiarygodność i prawdziwość zawartych w nich informacji”, to powinien wykazać, że na dzień, w którym upływał termin składania ofert, C. W. P., J. P. Spółka jawna podlegała wykluczeniu z postępowania, względnie nie spełniała, w zakresie, w jakim Przystępujący powołuje się na jej zasoby, warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący oczywiście tego nie uczynił a nawet nie sformułował zarzutu w tym zakresie, ograniczając się do gołosłownych twierdzeń o dyskwalifikowaniu dokumentów i ich wartości dla przedmiotowego postępowania. Analogicznie rzecz się ma z datowanymi na dzień 08.08.2017 r. skorygowanymi formularzami JEDZ. Również w tym wypadku posłużenie się ww. datą miało na celu wyłącznie wykazanie, że informacje podane w formularzach JEDZ są aktualne na dzień składania ofert, tak jak tego wymaga art. 25a ust. 1 Pzp oraz że na dzień składania ofert Przystępujący dysponował zasobami (tj. doświadczeniem) udostępnionym mu przez C. W. P., J. P. spółka jawna. Jeżeli Odwołujący uważa, że antydatowanie „rzutuje w sposób istotny na wiarygodność i prawdziwość zawartych w nich informacji", to powinien wykazać, że na dzień, w którym upływał termin składania ofert, informacje podane w skorygowanych formularzach JEDZ byty nieprawdziwe, w szczególności że Przystępujący na ten dzień nie dysponował zasobami (tj. doświadczeniem) udostępnionym mu przez C. W. P., J. P. spółka jawna. Oczywiście Odwołujący również w tym przypadku tego nie uczynił a nawet nie sformułował zarzutu w tym zakresie, ponownie ograniczając się do gołosłownych twierdzeń o dyskwalifikowaniu dokumentów i ich wartości dla przedmiotowego postępowania. Przystępujący stanowczo zaprzecza również sugestiom Odwołującego jakoby dopuścił się „fałszowania oświadczeń i dokumentów składanych w toku postępowań przetargowych”. Nic takiego nie miało miejsca a wszystkie dokumenty i oświadczenia złożone przez Przystępującego w toku postępowania odpowiadają rzeczywistości i odpowiadały jej na dzień, w którym upływał termin składania ofert. Odnośnie twierdzenia Odwołującego, że „ostatnia nowelizacja przepisów Ustawy Pzp w sposób wyraźny potwierdza, iż Wykonawca jest uprawniony do przedłożenia dokumentów wystawionych później niż data składania ofert, stąd też Konsorcjum nie było w żaden sposób zobligowane do podawania dat innych niż rzeczywiste", to dowodzi ono jedynie tego, iż Odwołujący nie rozróżnia formularzy JEDZ, których dotyczy art. 25a ust. 1 Pzp, od pozostałych dokumentów podmiotowych, których dotyczy art. 26 ust. 1 Pzp. Tylko w przypadku innych dokumentów podmiotowych niż JEDZ zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp wykonawca może złożyć aktualne na dzień złożenia oświadczenia lub dokumenty potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. W przypadku formularzy JEDZ art. 25a ust. 1 Pzp wymaga natomiast wyraźnie, aby były one aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postepowaniu. Dlatego też Przestępujący datował skorygowane formularze JEDZ na dzień 08.09.2017 r. Powołał wyrok KIO z 10.01.2017 r., sygn. akt: KIO 172/17. Podkreślił, że Odwołujący w odwołaniu w żaden sposób nie wyjaśnił w jaki sposób jego wywody łączą się z postawionym przez niego zarzutem, tj. zarzutem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Przystępującego pomimo iż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący nie wskazał w odwołaniu dlaczego uważa, że postępowanie Odwołującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, nie mówiąc już o wskazaniu które konkretnie elementy stanu faktycznego stanowiły wypełnienie ustawowej definicji czynu nieuczciwej konkurencji. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 3 Pzp Odwołujący podniósł również, że „Konsorcjum celowo złożyło ofertę wadliwą i niekompletną, celem ewentualnego "wycofania się” z prowadzonego postępowania bez ryzyka utraty wadium. Skoro już w dacie składania Ofert Konsorcjum dysponowało kompletem dokumentów podmiotu trzeciego, gotowego do użyczenia potencjału, który - w przeciwieństwie do poprzednio wskazanej Spółki M. , nie miał zaległości podatkowych, składając ofertę w dobrej wierze, powinno powołać się na ten właśnie potencjał. Celowe złożenie oferty wadliwej/niepełnej, jako naruszające dobre obyczaje, nie powinno być przez Zamawiającego akceptowane” (str. 11 odwołania). Sprowadzają się one do stwierdzenia, że złożenie oferty niezwierającego jakiegokolwiek z wymaganych przez Zamawiającego dokumentów (czyli niekompletnej) stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Można zatem retorycznie zapytać Odwołującego po co w Pzp znalazł się art. 26 ust. 3 Pzp, nakazujący zamawiającym wzywać wykonawców do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń, o których mowa w art. 25a ust. 1 Pzp, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Przecież w świetle wywodów Odwołującego zamawiający powinni kwalifikować oferty dotknięte brakami jako stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji i z miejsca je odrzucać. Stanowisko prezentowane przez Odwołującego jest zatem sprzeczne z obowiązującymi przepisami. Niezależnie od powyższego wskazać trzeba, że zgodnie z utrwalonym i jednolitym orzecznictwem KIO nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji złożenie oferty wadliwej czy niekompletnej. Z ww. orzecznictwa wynika jednoznacznie, że o czynie nieuczciwej konkurencji można mówić wtedy, gdy wykonawca, który złożył ofertę niekompletną, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp nie uzupełnia oświadczeń lub dokumentów, które miał złożyć wraz z ofertą, i czyni to w porozumieniu z innym wykonawcą, który złożył ofertę mniej korzystną. W rezultacie oferta wykonawcy wezwanego do uzupełnienia zostaje odrzucona, tudzież ten wykonawca wykluczony, a zamówienie zostaje udzielone wykonawcy, który złożył ofertę mniej korzystną (wyroki: KIO z 03.03.2014 r., sygn. akt: 309/14, z 10.01.2014 r., sygn. akt: KIO 2848/13, z 14.09.2010 r., sygn.. akt: KIO/1874/10). Zjawisko takie opisuje się jako „ustąpienie miejsca” przez wykonawcę, który złożył ofertę z niższą ceną, wykonawcy, który zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wyższą, aby doprowadzić do wyboru droższej oferty. Nie ma żadnych wątpliwości, że w przedmiotowym postępowaniu nie mamy do czynienia z taką sytuacją. Przede wszystkim Przystępujący podkreślił, że nie złożył oferty wadliwej czy niekompletnej. Oferta złożona przez Przystępującego zawierała wszystkie wymagane przez Zamawiającego oświadczenia i dokumenty, w tym wszystkie wymagane przez Zamawiającego oświadczenia i dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego, tj. M. Sp. z o.o. Sp.k. Ponadto Przystępujący, wezwany przez Zamawiającego pismem z 17.08.2017 r. do złożenia oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, złożył wszystkie wskazane przez Zamawiającego oświadczenia i dokumenty. Wreszcie Przystępujący prawidłowo zareagował na wszystkie kolejne wezwania Zamawiającego, choć w jego ocenie co najmniej dwa z nich (z 02.10.2017 r. i z 06.10.2017 r.) były bezzasadne. W rezultacie Zamawiający uznał, że Przystępujący złożył wszystkie wymagane oświadczenia i dokumenty, spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu i ponownie wybrał jego ofertę jako najkorzystniejszą. Nie sposób zrozumieć jak w takich okolicznościach można zarzucać Przystępującemu „celowe złożenie oferty wadliwej/niepełnej”. Nie sposób też zrozumieć jak Przystępujący składając rzekomo ofertę wadliwą i niekompletną, miał działać „celem ewentualnego "wycofania się” z prowadzonego postępowania bez ryzyka utraty wadium”. Art. 46 ust. 4a Pzp, wprowadzony właśnie w celu zapobiegania zjawisku „ustępowania miejsca” droższemu wykonawcy, stanowi przecież wyraźnie, że zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Zatem rzekome celowe złożenie przez Przystępującego oferty wadliwej i niekompletnej, pomijając to, że nie miało miejsca, w razie braku odpowiedniej reakcji na wezwania Zamawiającego skończyłoby się dla Przystępującego zatrzymaniem wadium. Powyższe najlepiej dowodzi całkowitej bezzasadności zarzutu Odwołującego. Przystępujący nie zgadza się też z twierdzeniem Odwołującego że: „skoro już w dacie składania Ofert Konsorcjum dysponowało kompletem dokumentów podmiotu trzeciego, gotowego do użyczenia potencjału, który - w przeciwieństwie do poprzednio wskazanej Spółki M. , nie miał zaległości podatkowych, składając ofertę w dobrej wierze, powinno powołać się na ten właśnie potencjał.” Przystępujący wskazuje ponownie, że przygotowując się do złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu, nie ograniczył się do pozyskania niezbędnych zasobów (tj. doświadczenia) oraz wymaganych oświadczeń i dokumentów od jednego podmiotu, tj. od M. Sp. z o.o. Sp. k., lecz również zasoby takie (tj. doświadczenie), oświadczenia i dokumenty pozyskał od C. W. P. J. P. Spółka Jawna. Przystępujący nie miał przy tym obowiązku już na etapie składania ofert wskazywać i powoływać się na wszystkie pozyskane zasoby, oświadczenia i dokumenty. Taki obowiązek nie wynika ani z przepisów prawa, ani z postanowień SIWZ. Co więcej, Przystępujący uznał i miał do tego pełne prawo, że powołanie się na zasoby M. Sp. z o.o. Sp. k. będzie całkowicie wystarczające i że z tego względu nie ma sensu powoływać się dodatkowo na zasoby C. W. P. J. P. Spółka Jawna. Przystępujący zakładał natomiast, że gdyby z jakiś względów nie mógł posłużyć się zasobami M. Sp. z o.o. Sp. k., to w trybie czy to art. 22a ust. 6 Pzp czy też art. 36b ust. 2 Pzp będzie mógł powołać się na zasoby udostępnione mu przez C. W. P. J. P. Spółka Jawna. Przystępujący stanowczo zaprzecza także twierdzeniu Odwołującego jakoby M. Sp. z o.o. Sp. k. miała zaległości podatkowe i w związku z tym podlegała wykluczeniu z postępowania. Kwestii zaległości w uiszczaniu należności publicznoprawnych dotyczą art. 24 ust.1 pkt 15 oraz art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 15 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, wobec którego wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków z opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. Natomiast zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 15, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. Jak widać, zarówno art. 24 ust. 1 pkt 15 jak i art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp stanowią, że nie ma podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania, jeżeli zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty należności publicznoprawnych. Wiążące porozumienie w sprawie spłaty należności publicznoprawnych wskazuje rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126). W § 5 pkt 2 i 3 ww. rozporządzenia wskazano, że w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu zamawiający może żądać następujących dokumentów: 2) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, lub innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem podatkowym w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie. odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu; 3) zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, lub innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie. odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu. Z powyższego jasno wynika, że jeżeli wykonawca (względnie podmiot udostępniający zasoby) zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat należności publicznoprawnych wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem rozłożenie na raty zaległych płatności, to nie mają do niego zastosowania przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust. 1 pkt 15 jak i w art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp. W przypadku M. Sp. z o.o. Sp.k. mamy do czynienia właśnie z taką sytuacją. Podmiot ten zalega z uiszczaniem składek na ubezpieczenia społeczne. Niemniej jednak na podstawie art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 963 ze zm.) wystąpił do właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych o rozłożenie należności z tytułu składek na raty. Wniosek M. Sp. z o.o. Sp.k, został uwzględniony i stosownie do art. 29 ust. la ww. ustawy wnioskowane rozłożenie należności na raty nastąpiło w formie umowy. Innymi słowy M. Sp. z o.o. Sp.k. zawarła porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat należności z tytułu składek, tj. uzyskał przewidziane prawem rozłożenie na raty zaległych płatności. W rezultacie, jak to już wskazano powyżej. do M. Sp. z o.o. Sp.k. nie mają zastosowania przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust. 1 pkt 15 jak i w art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp. Tym samym nie było też żadnych przeszkód, aby M. Sp. z o.o. Sp.k. udostępniła swoje zasoby Przystępującemu. Przystępujący miał też pełne prawo założyć, że powołanie się na zasoby M. Sp. z o.o. Sp.k. będzie wystarczające do wykazania spełniania warunku doświadczenia. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 Pzp poprzez nieuprawnione, wielokrotne wezwanie Przystępującego do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu stwierdzić należy, że jest pozbawiony jakichkolwiek podstaw a wywody Odwołującego stoją w rażącej sprzeczności z rzeczywistością. Odwołujący uzasadniając powyższy zarzut podniósł w pierwszej kolejności podniósł, że: „żaden z dokumentów przedłożonych przez Konsorcjum po uzupełnieniu pierwszego z wezwań z dnia 19 września 2017 r. nie mogą zostać uwzględnione przy ocenie spełniania przez Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu, gdyż zostały one przedłożone z naruszeniem art. 220 ust. 6 Ustawy pzp”. Odnosząc się do powyższego Przystępujący wskazuje, że jeśli by nawet zgodzić się z powyższym twierdzeniem Odwołującego i przy ocenie spełniania przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu pominąć dokumenty złożone w odpowiedzi na wezwanie z 02.10.2017 r. i z 06.10.2017 r., to i tak dokumenty złożone w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 19.09.2017 r. są całkowicie wystarczające do wykazania, że Przystępujący spełnia warunki postawione przez Zamawiającego, a dokładnie spełnia warunek doświadczenia. Przystępujący ponownie wskazuje, że w jego ocenie wezwania z 02.10.2017 r. i z 06.10.2017 r. były bezzasadne i niepotrzebne. Wezwanie Zamawiającego z 02.10.2017 r. dotyczyło formularzy JEDZ złożonych wraz z ofertą przez G. E. Sp. z o.o. i „E.-T." Sp. z o.o. Jak to już wyjaśniono powyżej w formularzach tych w Części IV ust. C pkt 1 a) C zdolność techniczna i zawodowa) opisano doświadczenie udostępnione Przystępującemu przez M. Sp. z o.o. Spółka Komandytowa. Zostało to uczynione nadmiarowo, wręcz niepotrzebnie, gdyż opis doświadczenia udostępnionego Przystępującemu przez M. Sp. z o.o. Spółka Komandytowa znajdował się również w złożonym wraz z ofertą formularzu JEDZ dla M. Sp. z o.o. Spółka Komandytowa. Ponieważ Przystępujący po złożeniu oferty zastąpił podmiot trzeci wskazany w ofercie, tj. M. Sp. z o.o. Spółka Komandytowa, innym podmiotem, tj. C. W. P., J. P. spółka jawna, Zamawiający uznał najwyraźniej, że analogiczna zmiana powinna również nastąpić w formularzach JEDZ złożonych przez G. E. Sp. z o.o. i „E.-T.” Sp. z o.o. Tak w każdym razie wezwanie Zamawiającego z 02.10.2017 r. zrozumiał Przystępujący i dlatego oprócz wyjaśnień w odpowiedzi na powyższe wezwanie złożył skorygowane formularze JEDZ opatrzone datą 08.09.2017 r. Skorygowanie formularzy JEDZ polegało na tym, że w miejsce opisu doświadczenia udostępnionego Przystępującemu przez M. Sp. z o.o. Spółka Komandytowa wstawiony został opis doświadczenia udostępnionego Przystępującemu przez C. W. P., J. P. spółka jawna. W ocenie Przystępującego powyższe skorygowanie formularzy JEDZ nie było w ogóle potrzebne, bowiem opis doświadczenia udostępnionego Przystępującemu przez C. W. P., J. P. spółka jawna znajdował się w formularzu JEDZ dla C. W. P., J. P. spółka jawna złożonym wskutek wezwania Zamawiającego z 19.09.2017 r. Ponadto opis doświadczenia udostępnionego Przystępującemu przez C. W. P., J. P. spółka jawna znajdował się również w wykazie robót budowlanych oraz w załączonych do tego wykazu referencjach, złożonych wskutek wezwania Zamawiającego z 19.09.2017 r. Podkreślił ponadto, że z żadnego przepisu prawa jak również z żadnego postanowienia SIWZ nie wynika, że wykonawca, korzystając z przepisu art. 22a ust. 6 Pzp i zastępując podmiot udostepniający zasoby innym podmiotem, ma ponownie składać formularz JEDZ dla wykonawcy. W formularzu JEDZ wykonawca wskazuje przecież tylko w Części Il, ust. C, czy polega na zdolności innych podmiotów. Przystępujący już w formularzach JEDZ złożonych wraz z ofertą wskazała, że polega na zdolności innych podmiotów i jego oświadczenie w tym zakresie nie wymagało żadnej zmiany. Natomiast zgodnie z art. 25a ust. 3 Pzp wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego, ma nastąpić w formularzu JEDZ dotyczącym tego właśnie podmiotu trzeciego a nie w formularzu JEDZ dotyczącym wykonawcy. Również z tego względu wezwanie Zamawiającego z 02.10.2017 r. nie było potrzebne. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 19.09. 2017 r. złożył bowiem wszystkie wymagane dokumenty dla C. W. P., J. P. spółka jawna, natomiast nie miał obowiązku składać skorygowanych formularzy JEDZ dla Grupy E. sp. z o.o. i „E.-T.” sp. z o.o. Powyższe stanowisko Przystępującego potwierdza powołany w odwołaniu wyrok KIO z 04.04. 2017r., sygn. akt: KIO 572/17. W nawiązaniu do powyższego Przystępujący raz jeszcze wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 19.09.2017 r. przedłożył wszystkie wymagane dokumenty dotyczące nowego podmiotu trzeciego. Z kolei wezwanie Zamawiającego z 06.10.2017 r. dotyczyło "Oświadczenia Wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia", którego to oświadczenia Zamawiający zażądał w wezwaniu od C. W. P. J. P. Spółka Jawna. Przystępujący ponownie wskazuje, że żądanie złożenia ww. oświadczenia przez C. W. P., J. P. Spółka jawna nie ma żadnych podstaw w SIWZ. Z żadnego punktu SIWZ nie wynika bowiem, że podmiot trzeci miał złożyć ww. oświadczenie. Tym samym to, że Przystępujący nie złożył ww. oświadczenia w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 19.09.2017 r., jest pozbawione jakiegokolwiek znaczenia. Przystępujący ponownie wskazuje, że z art. 25a ust. 3 pkt 1 Pzp jasno wynika, iż podmiot trzeci miał złożyć w celu wykazania braku istnienia wobec niego podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim Przystępujący powołuje się na jego zasoby, warunków udziału w postępowaniu, oświadczenie w formie JEDZ. C. W. P., J. P. Spółka jawna złożyła ww. oświadczenie w formie JEDZ a Zamawiający otrzymał je w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 19.09.2017 r. W świetle zarówno obowiązujących przepisów jak i postanowień SIWZ żądanie w odniesieniu do C. W. P., J. P. Spółka jawna jakichkolwiek dodatkowych oświadczeń było i jest bezzasadne. Ze względu na powyższe nie zgodził się z tezą Odwołującego jakoby dokumenty wskazane w wezwaniu z 06.10.2017 r. czy 02.10.2017 r. „powinny zostać przedłożone w komplecie przez Wykonawcę wraz z podjęciem decyzji o „zmianie” podmiotu trzeciego” (str. 12 odwołania). Jest zresztą charakterystyczne, że formułując powyższy pogląd Odwołujący nie wskazał ani przepisu prawa, ani postanowienia SIWZ z którego wynikałby rzekomy obowiązek złożenia ww. dokumentów. Niezależnie od powyższego Przystępujący wskazał, że Zamawiający formułując wezwania z 02.10.2017 r. i z 06.10.2017 r. nie naruszył zasady jednokrotności wezwania do uzupełnienia. Jeżeli nawet Przystępujący był wzywany do uzupełnienia tych samych dokumentów, to nigdy z tego samego powodu czy w tym samym zakresie. Zasady jednokrotności wezwania do uzupełnienia nie można natomiast rozumieć w ten sposób, że dany dokument podlega uzupełnieniu tylko jeden raz, niezależnie od tego jaki był powód wezwania do jego uzupełnienia. Przywołał wyrok KIO z 07.02.2014 r., sygn. akt: KIO 115/14 oraz wyrok KIO z 25.07.2014 r., sygn. akt: KIO 1434/14. Odnosząc powyższe do twierdzenia Odwołującego, że Zamawiający już raz wzywał Przystępującego do przedłożenia skorygowanego formularza JEDZ dotyczącego Członków Konsorcjum oraz że ponowne wezwanie Zamawiającego w tymże zakresie było niedopuszczalne (str. 12 odwołania) stwierdzić trzeba, iż powyższe wezwania nastąpiły z kompletnie różnych przyczyn i w całkowicie innym zakresie. Mianowicie w piśmie z 17.08.2017 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do: „uzupełnienia Formularzy Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia złożonych dla Wykonawcy (Lidera i partnera konsorcjum) w dziale A w zakresie przypisania odpowiedzialności za określone zadania dla poszczególnych członków konsorcjum”. Pomijając to, że w ocenie Przystępującego powyższe wezwanie do uzupełnienia nie miało podstaw i było zbędne, to jego zakres i przyczyna były zupełnie inne niż w przypadku wezwania z 02.10.2017 r. To ostatnie wezwanie dotyczyło bowiem Części IV JEDZ, ust. C pkt 1a) (zdolność techniczna i zawodowa), gdzie opisane zostało doświadczenie udostępnione Przystępującemu przez M. Sp. z o.o. Spółka Komandytowa. Z tego względu nie sposób mówić o naruszeniu przez Zamawiającego zasady jednokrotności wezwania do uzupełnienia. Odwołujący podniósł również w odwołaniu, że Przystępujący „został nadto dwukrotnie wezwany do przedłożenia załączników dotyczących podmiotu trzeciego, który będzie brat udział w realizacji zamówienia, tj. dokumentów wskazanych w SIWZ w pkt. 5.4, 6.5.3 i 6.5.4. Jakkolwiek wezwanie z 17.08.2017 r. zawierało wadliwą podstawę prawną żądania, to jednak w sposób precyzyjny określało zakres żądanych dokumentów i oświadczeń” (str. 13 odwołania). Z powyższym twierdzeniem Odwołującego można się zgodzić tylko co do tego, że wezwanie z 17.08.2017 r. faktycznie zawierało wadliwą podstawę prawną żądania. Zamawiający powołał się bowiem na art. 26 ust. 3 Pzp a powinien się powołać na art. 26 ust. 1 Pzp. Niezależnie od powyższego wskazał, że w ww. wezwaniu Przystępujący na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp został wezwany do złożenia dokumentów w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu (pkt 3 wezwania) oraz dokumentów wymienionych w pkt 6.5. ppkt 1-9 SIWZ, dotyczących podwykonawcy, któremu zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia, a który nie jest podmiotem, na którego zdolnościach lub sytuacji wykonawca polega na zasadach określonych w art. 22a Pzp (pkt 4 wezwania). W żadnym z punktów ww. wezwania Zamawiający nie wskazał, że oczekuje od Przystępującego złożenia: „załączników dotyczących podmiotu trzeciego, który będzie brał udział w realizacji zamówienia, tj. dokumentów wskazanych w SIWZ w pkt. 5.4, 6.5.3 i 6.5.4.” W ww. wezwaniu o podmiocie trzecim, na którego zasobach będzie polegał Przystępujący, jest mowa tylko w jednym punkcie, gdzie: „Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp (powinno być art. 26 ust. 1 Pzp) wzywa do: 4. przedłożenia dokumentów dla podmiotu trzeciego, na zasobach którego będzie polegał, zgodnie z informacja zawarta na wzorach załączników - nr 4 i 5 do SIWZ, za wyjątkiem dokumentu rejestrowego, do którego adres elektroniczny został wykazany w JEDZ.” Przystępujący zrozumiał powyższe wezwanie w taki sposób, że Zamawiający oczekuje od niego złożenia dokumentów – zał. 4 i 5 do SIWZ i takie też dokumenty złożył. W ocenie Przystępującego z powyższego zdania w żaden sposób nie wynikało, że Zamawiający oczekuje od Przystępującego złożenia: „załączników dotyczących podmiotu trzeciego, który będzie brał udział w realizacji zamówienia, tj. dokumentów wskazanych w SIWZ w pkt. 5.4, 6.5.3 i 6.5.4.” Co więcej, sam Zamawiający w piśmie procesowym z 19.09.2017 r. przyznał, że wezwanie z 17.08.2017 r. było niejasne i mogło wprowadzać w błąd. Warto też wskazać jak zasadniczo różniło się wezwanie z 17.08.2017 r. od kolejnego wezwania z 19.09.2017 r. W tym ostatnim wezwaniu Zamawiający wskazał bowiem, że: „Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późna zm.), wzywa do złożenia aktualnych oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dla podmiotu trzeciego, na zasobach którego będzie polegał Wykonawca, zgodnie z informacją zawarta na wzorach załączników - nr 4 do SIWZ, za wyjątkiem dokumentu rejestrowego, do którego adres elektroniczny został wykazany w JEDZ tj. - zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, lub innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu.”. Różnica między wezwaniem z 17.08.2017 r. i 19.09.2017 r. jest zatem oczywista i zasadnicza. W ocenie Przystępującego nie ma też żadnych podstaw, aby konsekwencjami braku precyzji i jednoznaczności w wezwaniu z 17.08.2017 r. obciążać Przystępującego. Z tego względu ponowne wezwanie Przystępującego do złożenia wymaganych dokumentów, tym razem precyzyjnie i jednoznacznie wskazanych, było w pełni dopuszczalne i nie naruszało żadnych przepisów. Niezależnie od powyższego Przystępujący wskazał, że jeśli nawet przyjąć by, iż wezwanie z 17.08.2017 r. w sposób precyzyjny określało zakres żądanych dokumentów i oświadczeń (z czym Przystępujący się nie zgadza i czemu zaprzecza), to było wezwaniem dokonanym na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, co przyznał także sam Odwołujący. Tym samym co najwyżej kolejne wezwanie z 19.09.2017 r. uznać należy za wezwanie dokonane na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Niewątpliwie bowiem przed wykluczeniem Przystępującego z postępowania Zamawiający winien wezwać go do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. W orzecznictwie KIO konsekwentnie podkreśla się bowiem, że wykluczenie wykonawcy z postępowania nie może nastąpić przed wyczerpaniem zarówno trybu wezwania do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, jak i trybu wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp. Innymi słowy bez skorzystania z obu tych instytucji czynność wykluczenia z postępowania jest czynnością przedwczesną. Stanowisko powyższe KIO wyraziła w wyroku KIO z 03.11.2010 r., sygn. akt: KIO 2294/10, wyroku KIO z 24.02.2012 r., sygn. akt: KIO 281/12, KIO 290/12 oraz wyroku KIO z 28.03.2011 r., sygn. akt: KIO 595/11. W świetle powyższego nie ma żadnych wątpliwości, że Zamawiający mógł i musiał ponownie wezwać Przystępującego do złożenia wymaganych dokumentów a zatem wezwanie z 19.09.2017 r. było w pełni dopuszczalne i prawidłowe. Nie sposób wreszcie zgodzić się, że „pomimo wezwania, Konsorcjum nie przedłożyło Zaświadczenia wydanego przez właściwy Oddział Zakładu Ubezpieczeń Społecznych” (str. 13 odwołania). Po pierwsze, z wezwania z 17.08.2017 r. wcale nie wynikało, że Zamawiający oczekuje od Przystępującego złożenia zaświadczenia wydanego przez właściwy Oddział Zakładu Ubezpieczeń Społecznych dla podmiotu udostępniającego doświadczenie. Po drugie, w odpowiedzi na wezwanie z 19.09.2017 r. Przystępujący zamiast ww. zaświadczenia złożył oświadczenie, że na podstawie art. 22a ust. 6 pkt 1 Pzp zastępuje podmiot trzeci wskazany w ofercie, tj. M. Sp. z o.o. Spółka Komandytowa, innym podmiotem, tj. C. W. P., J. P. spółka jawna. Odpowiednio do tego Przystępujący złożył wszystkie wymagane w SIWZ oświadczenia i dokumenty dla nowego podmiotu trzeciego. Takie postępowanie Przystępującego było zgodne zarówno z powołanym w odwołaniu wyrokiem KIO 572/17 jak i z powołaną w odwołaniu opinią Prezesa UZP, dostępną na stronie https: //www.uzp.gov.pl (Opinie prawne dotyczące nowelizacji Pzp). Podsumowując, Przystępujący podkreślił, że wywody odwołania dowodzą wyłącznie tego, iż Odwołujący nie dostrzega różnicy pomiędzy wezwaniem z art. 26 ust. 1 Pzp a wezwaniem z art. 26 ust. 3 Pzp, Tymczasem są to dwie zupełnie różnie instytucje i nie można ich ze sobą utożsamiać. Przystępujący wskazuje również, że ani on, ani Zamawiający nie wykorzystali regulacji art. 22a ust. 6 Pzp do wielokrotnego uzupełniania dokumentów, ponadto Zamawiający nie odstąpił względem Przystępującego od zasady jednokrotnego wezwania do uzupełnienia. Uzasadniając zarzut braku wymaganego doświadczenia wykonania dwóch umów polegających na dostawie, montażu i uruchomieniu instalacji fotowoltaicznych Odwołujący wskazał, że: „z treści nowego Zobowiązania ww. podmiotu (tj. C. W. P., J. P. spółka jawna - przyp. Przystępującego) do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, wynika jednak, że podmiot, na którym polega wykonawca - udostępnia Konsorcjum jedynie do

[... tekst skrócony ...]