KIO 2186/15

Sygn. akt KIO 2186/15 WYROK z dnia 23 października 2015 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant: Natalia Dominiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 października 2015 r. w Warszawie odwołania z dnia 9 października 2015 r. wniesionego przez wykonawcę Venessa Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie, ul. Farbiarska 33 02-862 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie: 1) zmiany treści: a) pkt 7.3.3.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia i sekcji III.2.2 pkt 1 ogłoszenia o zamówieniu: »uzyskał średni przychód za ostatnie 3 lata obrotowe (na podstawie „rachunków zysku i strat” pozycja „przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów” lub „przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nimi”) w wysokości nie mniejszej niż: - CZĘŚĆ I – 2.500.000,00 zł (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych), - CZĘŚĆ II – 2.500.000,00 zł (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych), - CZĘŚĆ III – 2.500.000,00 zł (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych), - CZĘŚĆ IV – 2.500.000,00 zł (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych). W przypadku złożenia oferty na więcej niż jedną część zamówienia, wymagany średni przychód stanowić będzie sumę przychodów z poszczególnych części.«. b) pkt 7.3.3.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia i sekcji III.2.2 pkt 2 ogłoszenia o zamówieniu: »jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności zgodnej z przedmiotem zamówienia na wartość co najmniej: - CZĘŚĆ I – 1.500.000,00 zł (słownie: jeden milion pięćset tysięcy złotych), - CZĘŚĆ II – 1.500.000,00 zł (słownie: jeden milion pięćset tysięcy złotych), - CZĘŚĆ III – 1.500.000,00 zł (słownie: jeden milion pięćset tysięcy złotych), - CZĘŚĆ IV – 1.500.000,00 zł (słownie: jeden milion pięćset tysięcy złotych). W przypadku złożenia oferty na więcej niż jedną część zamówienia, należy zsumować odpowiednie pozycje.«; 2) zmiany terminu składania ofert, jeśli okaże się to niezbędne; 2. W pozostałym zakresie Izba oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę Venessa Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, ul. Farbiarska 33 02-862 Warszawa, tytułem kosztów postępowania odwoławczego; 2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa na rzecz wykonawcy Venessa Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, ul. Farbiarska 33 02-862 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 2186/15 U z a s a d n i e n i e Zamawiający Miasto Stołeczne Warszawa Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Konserwacja urządzeń sygnalizacji świetlnej na terenie m.st. Warszawa w czterech niezależnych obszarach«. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 30.09.2015 r. pod nrem 2015/S 189-343226. Postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia. Wykonawca Venessa Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, ul. Farbiarska 33 02-862 Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, wniósł 9.10.2015 r. do Prezesa KIO odwołanie na treść ogłoszenia o zamówieniu oraz wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej SIWZ lub specyfikacją bez bliższego określenia) sformułowanych przez zamawiającego niezgodnie z ustawą Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 22 ust. 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a co za tym idzie w sposób naruszający uczciwą konkurencję; 2) art. 29 ust. 1 Pzp przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania zamawiającego; 3) art. 29 ust. 2 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję; 4) art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 3531 Kc przez wprowadzenie do istotnych postanowień umowy postanowień niekorzystnych dla wykonawców, naruszających bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzących do nadużycia prawa podmiotowego wykonawców; 5) art. 7 ust. 1 Pzp przez przygotowanie i prowadzenie postępowania zamówieniowego w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w szczególności przez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób naruszający ww. zasady; 6) inne wskazane w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania; 2) nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści specyfikacji w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania; 3) nakazanie zamawiającemu zmiany terminu składania ofert, jeśli okaże się to niezbędne. Argumentacja odwołującego Na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 Pzp odwołujący wnosi odwołanie wobec postanowień specyfikacji niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Zamawiający ustalił treść specyfikacji w sposób naruszający przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, w szczególności w zakresie [1] warunku ekonomicznego, [2] kryterium oceny ofert, a także w zakresie oraz ustalania warunków przyszłego stosunku zobowiązaniowego. 1. Warunki udziału w postępowaniu Zamawiający w pkt 7.3.3 SIWZ wymagał, aby wykonawca w celu oceny spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej wykazał, że: a) »uzyskał średni przychód za ostatnie 3 lata obrotowe (na podstawie „rachunków zysku i strat” pozycja „przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów” lub „przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nimi”) w wysokości nie mniejszej niż: CZĘŚĆ I – 5.000.000,00 zł (słownie: pięć milionów złotych); CZĘŚĆ II – 5.000.000,00 zł (słownie: pięć milionów złotych); CZĘŚĆ III – 5.000.000,00 zł (słownie: pięć milionów złotych); CZĘŚĆ IV – 5.000.000,00 zł (słownie: pięć milionów złotych). W przypadku złożenia oferty na więcej niż jedna część zamówienia, wymagany średni przychód stanowić będzie sumę przychodów z poszczególnych części«. Warunek ten nie jest precyzyjny, bo brak jednoznacznego stwierdzenia, że wymagany uśredniony poziom przychodu – 5 mln zł dotyczy każdego roku obrotowego. Jednak użycie terminu „średni przychód” świadczy o tym, że zamawiający wymaga aby wykonawca uzyskiwał tak wysoki przychód w każdym roku. Natomiast za niewystarczające będzie legitymowanie się przychodem na poziomie 5 mln zł zsumowanym za ostatnie 3 lata. b) »jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności zgodnej z przedmiotem zamówienia, na wartość co najmniej: CZĘŚĆ I – 2.500.000,00 zł (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych); CZĘŚĆ II – 2.500.000,00 zł (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych); CZĘŚĆ III – 2.500.000,00 zł (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych); CZĘŚĆ IV – 2.500.000,00 zł (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych). W przypadku złożenia oferty na więcej niż jedna część zamówienia, należy zsumować odpowiednie pozycje«. Celem zastrzeżenia w specyfikacji warunków ekonomicznych jest zweryfikowanie kondycji ekonomicznej wykonawcy w celu zagwarantowania zamawiającemu aby wybrany wykonawca był wykonawcą o ustabilizowanej sytuacji materialnej, zdolny do ponoszenia wydatków związanych z realizacją zamówienia, zwłaszcza przez okres, przez który nie otrzymuje rekompensaty finansowej w postaci należnego wynagrodzenia. Na cel, jakiemu ma służyć stawianie przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, wskazuje w szczególności art. 22 ust. 5 zdanie pierwsze Pzp, który stanowi, że warunki udziału w postępowaniu, oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełniania mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia. Warunki te nie mogą być kształtowane w sposób dowolny. Zgodnie z art. 22 ust. 4 Pzp opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Opis warunków proporcjonalny do przedmiotu zamówienia powinien być dokonywany przez pryzmat wskazanego celu, jakiemu ma służyć, a więc zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia. Nie można dokonywać opisu warunków w sposób, który wykracza poza realizację tego celu. Dokonany przez zamawiającego opis powinien wskazywać, że wykonawcy niespełniający kryteriów podmiotowych nie dają rękojmi prawidłowej realizacji zamówienia publicznego (tak: uchwała KIO z 6 maja 2015 r., sygn. akt KIO/KD 24/15). Odwołujący podkreślił, że poza art. 22 ust. 4 i 5 Pzp formułując warunek udziału w postępowaniu zamawiający powinien wziąć przede wszystkim pod uwagę wyrażone w art. 7 Pzp zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zasada ta przejawia się w szczególności w obowiązku zapewnienia przez zamawiającego możliwie najszerszego dostępu do zamówienia wykonawców, którzy są w stanie właściwie zrealizować zamówienie. Opis spełnienia warunku nie może być narzędziem do sztucznego ograniczenia konkurencji lub bezpodstawnego wyeliminowania niektórych podmiotów z udziału w postępowaniu. Pierwszy z warunków sformułowany w pkt 7.3.3.1 siwz – warunek legitymowania się przez potencjalnego wykonawcę średnim rocznym przychodem na poziomie 5 mln zł – w sposób rażący narusza przepisy ustawy, ponieważ stanowi warunek nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz dyskryminujący tj. w sposób sztuczny eliminujący wykonawców, którzy są zdolni zrealizować zamówienie w sposób należyty. Również drugi z warunków ekonomicznych sformułowany w pkt 7.3.3.2 siwz (dot. posiadania polisy ubezpieczeniowej) należy uznać za nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Nie jest on adekwatny do celu, jakim ma spełniać, a jedynie stanowi nadmierne obciążenie dla wykonawców, którzy zamierzają ubiegać się o udzielenie zamówienia. Odwołujący jest podmiotem wyspecjalizowanym w świadczeniu usług konserwacji urządzeń sygnalizacji świetlnej. Od ponad dwudziestu lat odwołujący wykonuje tego rodzaju zamówienia dla zamawiającego – m.st. Warszawa. Odwołujący posiada zatem nie tylko potencjał wymagany do realizacji zamówienia, ale również wiedzę i doświadczenie niezbędne do oceny ryzyka związanego z realizacją zamówienia. Niestety z uwagi na zawyżone wymagania w zakresie poziomu uzyskiwanych przychodów odwołujący nie będzie w stanie złożyć oferty. Bezspornym jest, że poziom przychodów na poziomie 5 mln zł za każdą część ogranicza konkurencję jedynie do dużych, często międzynarodowych podmiotów, eliminując średnich lub małych przedsiębiorców, działających regionalnie, którzy od lat z sukcesem świadczą usługi konserwacji dla zamawiającego. Wartość poszczególnych części zamówienia kształtuje się na poziomie ok. 1,5 złotych rocznie za każdą z części zamówienia. Szacunek ten został oparty na doświadczeniu odwołującego oraz wynika z analizy uzyskiwanych przez zamawiającego ofert w uprzednio prowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na zbliżony przedmiot. Odwołanie się do poprzednich postępowań jest zasadne i miarodajne z uwagi na fakt, że przedmiot rozpoznawanego zamówienia został rozszerzony jedynie nieznacznie w stosunku do podobnych zamówień prowadzonych w 2009 r. i 2012 r. Dodatkowe prace ujęte w przedmiocie zamówienia (przeprogramowanie i położenie kabla) stanowią dodatkowy koszt na poziomie nie wyższym niż ok. 100.000 zł rocznie w każdym z rejonów. W postępowaniu prowadzonym w 2012 r. zamawiający przeznaczył średnio na każdy rejon kwotę 1 450 000 zł brutto (od 1.241.617,37 zł w rejonie II do 1.871.403,08 w rejonie IV). Natomiast ceny, jakie uzyskał kształtowały się na średnim poziomie 1.347.962.28 zł brutto rocznie za jeden rejon. Jeszcze niższe ceny zamawiający uzyskał w przetargu na konserwację sygnalizacji świetlanej na terenie Warszawy w czterech niezależnych obszarach prowadzonym w 2009 r. Wówczas średnia cena za roczną konserwację sygnalizacji świetlnej w jednym rejonie kształtowała się na poziomie 1.171.651.40 zł brutto. Szacunek ten potwierdza również budżet zamawiającego, który w 2015 r. przeznaczył na realizację całości zamówienia kwotę 5.832.000 zł na wszystkie 4 rejony, czyli średnio ok. 1.458.000 zł brutto na każdy rejon. Trudno byłoby przyjąć, że przy zachowaniu oszczędnego i celowego wydatkowania przy podobnym przedmiocie zamówienia kwota ta miała wzrosnąć niemalże czterokrotnie. Ponadto realizacja zamówienia nie wiąże się z jego finansowaniem przez wykonawcę przez długi czas co mogłoby ujemnie wpływać na kondycję finansową wykonawcy. Zgodnie z §§ 3-5 projektu umowy usługi stanowiące przedmiot zamówienia będą rozliczane miesięcznie. Zamawiający zastrzegł w § 3 ust. 6 umowy, że za okres rozliczeniowy przyjmuje się okres miesiąca kalendarzowego, a podstawą rozliczenia przy uwzględnieniu pozostałych postanowień § 3 będą prace konserwacyjne faktycznie zrealizowane przez wykonawcę w danym okresie rozliczeniowym przyjęte przez zamawiającego w trybie określonym postanowieniami § 4. Natomiast w kolejnych postawieniach wzoru umowy zamawiający przewidział szczegółowe zasady rozliczania w tym przewidział prawo wykonawcy do żądania odsetek ustawowych za bezzasadne opóźnienie w zapłacie wymaganych należności (§ 5 ust. 4 wzoru umowy). Warunki, jakie zamawiający formułował w poprzednich latach. I tak w 2009 r. za wystarczający zamawiający uznał średnioroczny przychód na poziomie 1.500.000 zł w każdym rejonie. Natomiast w 2012 r. zamawiający uzależnił warunek posiadania odpowiedniego przychodu od rejony wymagając przychodu na poziomie 2.000.000 zł w rejonie I i III, na poziomie 1.900.000 zł w rejonie II oraz na poziomie 2.500.000 zł w rejonie IV. Przytoczenie tych wymagań jest o tyle istotne, że na ich podstawie wyłoniono wykonawców, którzy do tej pory rzetelnie i zgodnie z umowami świadczą usługi konserwacji sygnalizacji świetlnej. Tym samym warunki te były wystarczające dla osiągnięcia celu, jakiemu zgodnie z ustawą Pzp mają służyć. Zamawiający organizując postępowanie w 2012 r. ograniczył możliwość składania ofert jedynie do dwóch rejonów. Tym samym w sposób naturalny ograniczył przychody, które odwołujący potencjalnie mógłby osiągnąć świadcząc tego usługi objęte przedmiotem zamówienia. Sformułowane przez zamawiającego wymagania dot. potencjału ekonomicznego wykonawców są nadmierne i niezwiązane z charakterystyką przedmiotu zamówienia. Zastrzeżone wartości przychodów niemalże czterokrotnie przekraczają roczny koszt realizacji zamówienia. Co więcej z uwagi na systematyczne, miesięczne rozliczenia usług objętych przedmiotem zamówienia zastrzeżenie warunku na poziomie rocznej wartości kontraktu wydaje się w sposób maksymalny zabezpieczać interes zamawiającego. Nie ulega wątpliwości, że specyfika realizacji przedmiotu zamówienia oraz dotychczasowe doświadczenia wykazują, że realizacja zamówienia nie wymaga zaangażowania wyłącznie dużych, międzynarodowych koncernów. Nie można pominąć skutków, jakie decyzja zamawiającego pociąga dla przyszłości wykonawców, którzy świadczą obecnie dla zamawiającego usługi objęte przedmiotem postępowania. Wyłączając możliwość ubiegania się o przedmiotowe zamówienia przez mniejsze podmioty z uwagi na nadmierny wymóg średnich przychodów zamawiający nie tylko spowoduje trudną sytuację ekonomiczną wykonawców, ale również właściwie wyeliminuje z rynku zamówień publicznych na usługi konserwacji sygnalizacji. Z uwagi na fakt, że umowa będzie zawierana na 4 lata, a zgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych wykonawca ubiegając się o udzielenie zamówienia publicznego musi legitymować się doświadczeniem uzyskanym najdalej na 3 lata przed składaniem ofert, to wykonawca działający regionalnie – na terenie Warszawy właściwie na stałe utraci szanse na uzyskanie zamówienia w przyszłości. Działanie takie jest nie do pogodzenia z jednym z celów zamówień publicznych jakim jest wspieranie rozwoju małych i średnich przedsiębiorstw. Oczywiście odwołujący dostrzega konieczność zabezpieczenia w sposób pełny interesów zamawiającego oraz fakt, że w porównaniu do ubiegłych lat zamawiający nieznacznie rozszerzył przedmiot zamówienia wobec tego nie wymaga aby zamawiający obniżył warunki do poziomu z 2009 r. lub 2012 r. W ocenie rozwiązaniem kompromisowym, uwzględniającym tak interes zamawiającego będzie obniżenie warunku średniego przychodu co najmniej o 50%, tj. do poziomu maksymalnie 2.500.000 zł. Odwołujący wnosi o zmianę pkt 7.3.3.1 siwz oraz sekcji III.2.2. pkt 1 ogłoszenia o zamówienia przez nadanie mu następującego brzmienia: »uzyskał średni przychód za ostatnie 3 lata obrotowe (na podstawie „rachunków zysku i strat” pozycja „przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów” lub „przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nimi”) w wysokości nie mniejszej niż: CZĘŚĆ I – 2.500.000,00 zł (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych); CZĘŚĆ II – 2.500.000,00 zł (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych); CZĘŚĆ III – 2.500.000,00 zł (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych); CZĘŚĆ IV – 2.500.000,00 zł (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych). W przypadku złożenia oferty na więcej niż jedna część zamówienia, wymagany średni przychód stanowić będzie sumę przychodów z poszczególnych części«. Odnosząc się do warunku ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej odpowiedzialności odwołujący podkreślił, że warunek ten wydaje się zbędny z uwagi na fakt, że potencjał ekonomiczny jest w sposób wystarczający weryfikowany na podstawie warunku odnoszącego się do średniorocznych przychodów wykonawców. Ponadto nawet uznając prawo zamawiającego do wszechstronnego badania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia nie można zgodzić się z faktem, że zamawiający ma prawo do dowolnego kształtowania wysokości wymaganego ubezpieczenia. Zastrzeżone w specyfikacji ubezpieczenie w żaden sposób nie odnosi się do wartości przedmiotu zamówienia ani jego charakteru. Maksymalna wartość kontraktu w danym rejonie nie przekracza 1.500.000 zł rocznie. Realizacja umowy jest oparta na comiesięcznym rozliczeniu świadczonych usług, a zatem również na cyklicznej weryfikacji pracy wykonawców. Usługi wykonawcy sprowadzają się do czynności związanych z konserwacją urządzeń będących własnością zamawiającego i jedynie w tym zakresie wykonawca ponosi odpowiedzialność. Uszkodzenia konserwowanych urządzeń związane z siłą wyższą są przedmiotem umowy ubezpieczenia, którą zawiera sam zamawiający. Tym samym ubezpieczenie na poziomie 2.500.000 zł nie stanowi ekwiwalentu wartości zamówienia ani nie odpowiada ocenie ryzyk związanych z wykonaniem umowy. Ubezpieczenie stanowi warunek nadmierny w stosunku do celu, jakiemu ma służyć. Dodatkowo ubezpieczenie weryfikowane na etapie składania ofert ma być kontynuowane w tej samej wysokości na etapie realizacji umowy. Zgodnie z § 8 projektu umowy »wykonawca na okres od zawarcia umowy, aż do jej zakończenia będzie kontynuował umowę ubezpieczenia w zakresie prowadzonej działalności, w tym ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej o sumie ubezpieczenia nie niższej niż …«. Właściwa kwota ubezpieczenia będzie przepisana z polisy wykonawcy, który złoży ofertę najkorzystniejszą i zostanie zaproszony do zawarcia umowy. Będzie to zatem kwota odpowiadająca warunkowi postawionemu w specyfikacji. Koszt tak wysokiego ubezpieczenia i jego kontynuacji przez kolejne 4 lata realizacji zamówienia w sposób negatywny wpłynie na oferty wykonawców. Mali i średni przedsiębiorcy będą zmuszeniu »doubezpieczyć« się i dodatkowe koszty wkalkulować do ceny ofert. Celem zamawiającego powinno być uzyskanie ofert jak najkorzystniejszych pod względem ekonomicznym stąd też stawianie wymagań nieuzasadnionych potrzebami zamawiającego, a wprost przekładającymi się na ceny złożonych ofert jest wątpliwe z uwagi na oszczędność i celowość wydatkowania środków publicznych. Kwestionowany warunek ma również charakter dyskryminujący. Jedynie duże podmioty gospodarcze z uwagi na skalę prowadzonej przez siebie działalności są, co do zasady, ubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej na wysokie kilkumilionowe kwoty. Podmioty te nie będą zatem musiały ponosić dodatkowych wydatków związanych wyłącznie z ubieganiem się o przedmiotowe zamówienia. To nie tylko wpływa na szybsze podjęcie decyzji o złożeniu oferty, ale przede wszystkim na złożenie oferty o niższej cenie i stawia ich w lepszej sytuacji, mimo że nie zachodzą żadne obiektywne okoliczności, które usprawiedliwiałyby tego rodzaju preferencje. Ponadto, podobnie jak ma to miejsce w przypadku warunku dot. przychodów również wymóg posiadania odpowiedniego ubezpieczenia został w sposób radykalny podwyższony w stosunku do lat poprzednich, podczas gdy zakres usług stanowiących przedmiot zamówienia zmienił się nieznacznie. W postępowaniu na „Konserwację sygnalizacji świetlanej na terenie m.st. Warszawa w czterech niezależnych obszarach” prowadzonym w 2012 r. zamawiający wymagał ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na poziomie od 900.000 zł do 1.100.000 zł w zależności od rejonu. Niezrozumiałe jest ponad dwukrotne zwiększenie wymaganego poziomu ubezpieczenia. Odwołujący wnosi o zmianę pkt 7.3.3.2 siwz oraz sekcji III.2.2 pkt 2 ogłoszenia o zamówienia przez nadanie mu następującego brzmienia: »jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności zgodnej z przedmiotem niniejszego zamówienia, na wartość co najmniej: CZĘŚĆ I – 1.500.000,00 zł (słownie: milion pięćset tysięcy złotych); CZĘŚĆ II – 1.500.000,00 zł (słownie: milion pięćset tysięcy złotych); CZĘŚĆ III – 1.500.000,00 zł (słownie: milion pięćset tysięcy złotych); CZĘŚĆ IV – 1.500.000,00 zł (słownie: milion pięćset tysięcy złotych). W przypadku złożenia oferty na więcej niż jedną część zamówienia, należy zsumować odpowiednie pozycje.«. II. Warunki realizacji przedmiotu zamówienia Odwołujący nie kwestionuje prawa zamawiającego do ukształtowania treści Specyfikacji Technicznej oraz projektu umowy w sprawie zamówienia. Jednak niezależnie od przysługującej zamawiającemu wiodącej pozycji, zamawiający powinien tak ukształtować treść przyszłego stosunku zobowiązaniowego, aby realizacja zamówienia była możliwa. Celem zamawiającego powinno być również dążenie do osiągnięcia korzystnych rynkowo cen. Zamawiający nie powinien konstruować umowy w sposób, który negatywnie wpłynie na liczbę złożonych w przetargu ofert, czy też w sposób utrudniający realizację zamówienia poszczególnym wykonawcom, pozostający w sprzeczności z powszechnie przyjętą praktyką działania na danym rynku. Postanowienia specyfikacji powinny zostać przy tym określone w sposób na tyle precyzyjny, aby wykonawca był w stanie określić cenę ofertową, a jednocześnie powinny mieścić się w graniach kompetencji zamawiającego wyznaczonych przepisami prawa. Jednocześnie, warunki realizacji zamówienia powinny być tak wyznaczone, by dawały możliwość wywiązania się z zobowiązania jak najszerszemu kręgowi potencjalnych wykonawców. W pkt II lit B.4 Specyfikacji Technicznej zamawiający zastrzegł, że koszty usunięcia awarii ponosi wykonawca. Wykonawca będzie upoważniony do zwrotu poniesionych kosztów jedynie do wysokości odszkodowania przyznanego zamawiającemu przez ubezpieczyciela odpowiadającego sumie kosztów i wydatków poniesionych przez konserwatora oraz wynagrodzenia wykonawcy zaakceptowanych przez ubezpieczyciela. Jednocześnie zamawiający zobowiązał wykonawcę do współpracy z ubezpieczycielem w zakresie niezbędnym do prawidłowego i terminowego oszacowania szkód powstałych wskutek awarii i wypłaty odszkodowania. Postanowienie to w sposób nieuprawniony przerzuca wszelkie ryzyka związane z posiadaną przez zamawiającego sygnalizacją na wykonawcę, w tym ryzyka wynikłe z działania siły wyższej, a zatem zupełnie od wykonawcy niezależne. Wykonawca na gruncie umowy jest zobowiązany do niezwłocznego podjęcia działań i naprawy awarii będącej wynikiem działania siły wyższej. Następnie rolą wykonawcy jest podjęcie kroków zmierzających do uzyskania odszkodowania wynikającego z działania siły wyższej. Nawet jednak przy dołożeniu najwyższej staranności i dopełnieniu wszystkich wymaganych umową czynności wykonawca nie ma gwarancji zwrotu poniesionych wydatków. Wysokość jego wynagrodzenia zależy od podmiotu trzeciego, z którym nie ma żadnego stosunku zobowiązaniowego tj. od ubezpieczyciela. Takie uregulowanie zasad płatności wynagrodzenia nie odpowiada zasadzie równości stron, ponieważ wszelkie ryzyka związane z wystąpienia zdarzeń, których wystąpienia nie można przewidzieć i które są niezależne od stron obciążają wykonawcę. Zamawiający, którego sprzęt uległ awarii w wyniku działań siły wyższej, nie ponosi żadnego ryzyka. Podkreślenia wymaga, że jedynie zamawiający, a nie wykonawca jest stroną umowy ubezpieczenia, na której podstawie przysługuje zwrot kosztów naprawy. Wykonawca nie może być stroną sporu z ubezpieczycielem o wypłatę odszkodowania, co może niweczyć szanse wykonawcy na uzyskanie zwrotu wynagrodzenia w sytuacji zaniechania przez zamawiającego podjęcia czynności związanych z zaskarżeniem decyzji ubezpieczyciela. Ponadto wykonawca na tym etapie postępowania nie ma żadnej wiedzy o zakresie i warunkach umowy ubezpieczenia, którą zawarł zamawiający. Nie może zatem w sposób właściwy wycenić ryzyk związanych z kwestionowanym postanowieniem. Niezależnie od tego, w § 19 ust. 4 projektu umowy zamawiający opisał sposób wyceny kosztów naprawy, zgodnie z którym koszty powinny zostać określane przez wykonawcę w oparciu o katalog nakładów rzeczowych zawarty w cennikach Sekocenbud z uwzględnieniem średnich cen obowiązujących na danym okresie, a w przypadku składników, które mają być wykorzystane, a nie zostaną ujęte w zeszytach Sekocenbud przy uwzględnieniu cen rynkowych. „W przypadku braku danej pozycji w cennikach Sekocenbud wykonawca zobowiązany jest do złożenia kopii faktury zakupu po cenach nie odbiegających jednak od cen rynkowych. Zastosowana przy wycenach stawka roboczogodziny musi być zgodna ze średnimi stawkami przedstawionymi w zeszytach Sekocenbud”. Nie ulega wątpliwości, że przedmiotowe postanowienie w sposób wystarczający ogranicza dowolną wycenę napraw przez wykonawców i zabezpiecza interes zamawiającego. Odwołujący wnosi o wykreślenie pkt II lit B.4 Specyfikacji Technicznej lub o zmodyfikowanie tego punktu w ten sposób, że wynagrodzenie wykonawcy ograniczone będzie w sposób wskazany w § 19 projektu umowy. Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 09.10.2015 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). Zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej 09.10.2015 r. (art. 185 ust. 1 in fine Pzp). Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy, a także dowodu złożonego przez odwołującego: 1) (dowód nr 1) plik referencji za lata 1994-2013 roku z m.st. Warszawa dla odwołującego – na dowód, że odwołujący właściwie wykonywał podobne zamówienia z lat wcześniejszych i że jest podmiotem zdolnym do wykonywania w dalszym ciągu tego zamówienia; 2 i 3) (dowody nr 2 i 3) specyfikacje z 2009 r. i 2012 r. tego samego zamawiającego na wykazanie, że są to podobne zakresy zamówienia, a poprzednie warunki były o wiele niższe; 4) (dowód nr 4) zestawienie przychodów odwołującego na potwierdzenie, że dotychczasowe przychody z tytułu współpracy z zamawiającym nie przekraczały ok. 1 mln zł na poszczególne części zamówienia; 5) (dowód nr 5) protokół ZP na rozpoznawane zamówienie na wykazanie, że w rubryce 2 ust. 3 protokołu jest pokazane, że zamawiający ustalił wartość obecnego zamówienia na podstawie dotychczas obowiązujących stawek i zgodnie z art. 34 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 3 lit. b Pzp; 6 i 7) (dowody nr 6 i 7) powiadomienia o wyborach najkorzystniejszych ofert w 2009 r. i 2012 r. co jednocześnie stanowi zestawienie cen w latach 2009 i 2012 na około 3 000 000 zł za okresy trzyletnie w zasadzie na to samo świadczenie; 8) (dowód nr 8) wydruk ze strony internetowej „Budżet Miasta”, wskazujący, że na usługi remontowe zamawiający będzie przeznaczać w 2015 r. około 5 000 000 zł rocznie na całe cztery obszary, a więc już w budżecie jest pokazane, że wartość przedmiotu zamówienia nie wzrosła tak znacznie; 9 i 10) (dowody nr 9 i 10) dowód nr 9 cennik usług wykonawcy Swarco Trafic Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na określenie kosztu przeprogramowania akomodacyjnego za około 75 000 zł oraz ceny drugiej usługi – dowód nr 10 – oferta wykonawcy Preta W. R. z Warszawy na wymianę kabli za około 30 000 zł, a więc zakres wartościowy usługi zwiększy się maksymalnie o około 100 000 zł rocznie – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne. W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem. Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny. W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 22 ust. 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp – przez opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a co za tym idzie w sposób naruszający uczciwą konkurencję – zasługuje na uwzględnienie. Przepisy art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 4, art. 22 ust. 4 i 5 Pzp brzmią: 1) art. 7 pkt 1 Pzp »Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców«; 2) art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp »O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące [...] sytuacji ekonomicznej i finansowej«; 3) art. 22 ust. 4 Pzp »Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówieni«; 4) art. 22 ust. 5 Pzp »Warunki, o których mowa w ust. 1, oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełniania mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia. W postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia, którego przedmiot stanowią dostawy wymagające wykonania prac dotyczących rozmieszczenia lub instalacji, usługi lub roboty budowlane, zamawiający może oceniać zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia«. Izba stwierdza, że przedmiotem zamówienia jest konserwacja urządzeń i przedmiot ten nie jest bezpośrednio związany z wartością obiektów, które będą konserwowane. Ze względu na nowocześniejsze rozwiązania techniczne urządzeń podlegających konserwacji wprost zmniejszy się wartość tej usługi, co stwierdził na rozprawie pełnomocnik zamawiającego cyt. »Zmniejszy się liczba ewentualnych odliczeń ze względu na awarie żarówek, ze względu na nowocześniejsze rozwiązania techniczne«. Ogólnie zamawiający nie wykazał ani udokumentował znaczącego wzrostu wartości zamówienia ani nawet zamawiający nie udokumentował zwykłego wzrostu wartości zamówienia. Izba stanęła na stanowisku, że ważnym argumentem za określeniem warunków dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy musi być wzięcie pod uwagę dotychczasowego wykonywania umowy, jakie miało miejsce w tym konkretnym postępowaniu na kontynuację świadczenia usługi konserwacji. Obecny wykonawca, który spełnia swoje świadczenia na więcej niż zadowalającym poziomie (świadczą o tym referencje wystawione przez zamawiającego – dowód nr 1) nie jest w stanie wykazać się spełnieniem warunku bycia w odpowiedniej sytuacji ekonomicznej i finansowej, mimo że okoliczności w zasadzie nie zmieniły się w porównaniu z poprzednimi postępowaniami prowadzonymi w 2009 i 2012 r. przez tego samego zamawiającego (dowody nr 2 i 3 – specyfikacje z 2009 i 2012 r.). Również na możliwość uzyskania przychodów, których wysokość powinna być szczególnie brana pod uwagę podczas określania warunków udziału w postępowaniu, wskazuje dowód nr 4 zestawienie przychodów odwołującego. Dowód wykazuje, że odwołujący nie miał możliwości uzyskać większych przychodów ze współpracy z zamawiającym niż około 1.000.000 zł rocznie. Ponadto odwołujący wskazał w rubryce 2 ust. 3 protokołu ZP na podobny sposób obliczania wartości zamówienia jak w poprzednich postępowaniach (dowód nr 5). Również dowody nr 6 i 7 pokazujące ceny – na w zasadzie ten sam przedmiot zamówienia (około 3 000 000 zł za okresy trzyletnie) uzyskane w poprzednich postępowaniach – wskazują na wartość zamówienia, od której niejako pochodną jest poziom finansowy rozpoznawanego warunku. Odwołujący także wykazał dowodem nr 8 (Budżet Miasta), że na usługi remontowe zamawiający przeznacza w 2015 r. około 5 000 000 zł na wszystkie cztery obszary, a więc na jeden obszar około 1.300.000 zł, czyli już w budżecie jest pokazane, że wartość przedmiotu zamówienia nie wzrosła tak znacznie w 2015 r., a powszechnie jest wiadome, że wartość rozpoznawanego zamówienia nie wzrosła w ostatnim czasie kilkukrotnie, co również wynika z cytowanego stanowiska zajętego na rozprawie przez zamawiającego. To właśnie odwołujący wykazał dowodami 9 i 10 (przeprogramowania akomodacyjne za kwotę ok. 75.000 zł i wymiana kabli za około 30.000 zł), które świadczenia zwiększają wartość zamówienia w stosunku do uprzednich zamówień o około 100.000 zł. Wynika z tego, że wartość nie wzrosła radykalnie, a wzrost wartości rzędu 10% nie może wpłynąć na tak znaczne zwiększenie kwot koniecznych do wykazania spełnienia warunków finansowych. Z tych względów Izba musi stwierdzić, że opracowany przez zamawiającego opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków nie jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie również takie przygotowanie zamówienia przez zamawiającego nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W związku z wykazaniem przez odwołującego naruszenia przez zamawiającego art. 22 ust. 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp Izba stwierdza, że zarzut zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący nie oparł na rozprawie zarzutu szóstego, w związku z czym Izba odstąpiła od rozpoznawania tego zarzutu. Natomiast w zakresie zarzutów od drugiego do piątego odwołujący bądź nie wywodził ich zaistnienia lub dokonał tego na bardzo ogólnym poziomie. W efekcie odwołujący wniósł o zmodyfikowanie pkt II lit B.4 Specyfikacji Technicznej w ten sposób, że wynagrodzenie wykonawcy ograniczone będzie w sposób wskazany w § 19 projektu (wzoru) umowy. Izba stwierdza, że niedokładności w specyfikacji nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawcy, dlatego jeżeli w jednej specyfikacji odwołujący ustanowił różniące się postanowienia, to w trakcie badania i oceny ofert zamawiający będzie musiał kierować się postanowieniami względniejszymi dla wykonawcy. Ponadto po wyborze najkorzystniejszej oferty będzie między stronami (zamawiającym i wykonawcą) obowiązywać umowa sporządzona na podstawie wzoru (projektu) umowy załączonego do specyfikacji. W związku z tym między stronami będzie obowiązywać m.in. § 19 projektu (wzoru) umowy, o którego stosowanie wnosił odwołujący. Tak więc zamawiający będzie musiał stosować w stosunku do wykonawców podczas badania i oceny ofert m.in. § 19 projektu (wzoru) umowy, a następnie ten właśnie § 19 projektu (wzoru) umowy będzie obowiązywać między zamawiającym a wybranym wykonawcą, z którym zamawiający zawrze umowę o wykonanie rozpoznawanego zamówienia publicznego. W związku z tym zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp Izba nie może uwzględnić odwołania w tym zakresie, gdyż naruszenie przepisów nie ma ani nie może mieć wpływu na wynik postępowania. Przepis art. 192 ust. 2 Pzp brzmi »Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia«. Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez odwołującego. Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący: ………………………………