KIO 2177/16

Sygn. akt: KIO 2177/16 WYROK z dnia 8 grudnia 2016 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Członkowie: Robert Skrzeszewski Ryszard Tetzlaff Protokolant: Aneta Górniak po rozpoznaniu na rozprawie, w W., w dniu 30 listopada 2016 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 listopada 2016 roku przez wykonawcę P.Z.P.B. z siedzibą w W. w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Rzeszowie przy udziale A) wykonawcy E. Spółka Akcyjna z siedzibą w S. zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2177/16 po stronie Odwołującego, B) wykonawcy B. Spółka Akcyjna z siedzibą w W. zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2177/16 po stronie Odwołującego, C) wykonawcy S.I. S.p.A. z siedzibą w M. zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2177/16 po stronie Odwołującego, D) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienie S. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P. (pełnomocnik) oraz S. I.P. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2177/16 po stronie Odwołującego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie wykonawcy P.Z.P.B. z siedzibą w W. i nakazuje Zamawiającemu wprowadzenie w punkcie 1.4.1.1 Programu Funkcjonalno – Użytkowego katalogu okoliczności uprawniających Zamawiającego do odmowy zatwierdzenia przedstawionych przez wykonawcę rozwiązań technicznych minimalizujących koszty eksploatacji. W pozostałym zakresie odwołania nie uwzględnia. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Rzeszowie i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P.Z.P.B. z siedzibą w W. tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od Zamawiającego Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Rzeszowie na rzecz wykonawcy P.Z.P.B. z siedzibą w W. kwotę 23 600 gr 00 (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie. Przewodniczący: ………………………………………… Członkowie: ……………………………………….. ……………………………………….. Sygn. akt: KIO 2177/16 U Z A S A D N I E N I E Zamawiający – Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Rzeszowie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego pod nazwą: Zaprojektowanie i Budowa Obwodnicy Stalowej Woli i Niska w ciągu DK-77 (dł. ok. 15,3 km) wraz z Infrastrukturą Techniczną, Budowlami i Urządzeniami Budowlanymi. Ogłoszenie o zamówieniu w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 października 2013 roku pod numerem 2015/S 192-346720.. 17 listopada 2016 roku Odwołujący wniósł odwołanie wobec ukształtowania przez Zamawiającego postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SWIZ) w sposób naruszający przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: „Pzp” lub „ustawa”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego, a w konsekwencji w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, 2) §15 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (dalej: „Rozporządzenie") przez zaniechanie sporządzenia Programu funkcjonalno - użytkowego w sposób umożliwiający ustalenie planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych oraz przygotowanie oferty, szczególnie w zakresie obliczenia ceny, 3) art. 14 i 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 i 3531 Kodeksu cywilnego (dalej: k.c.) przez ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron i prowadzący do nadużycia własnego prawa podmiotowego, 4) art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 5) art. 3531 w związku z art. 354 § 1 i 2, art. 395 § 1, art. 473, art. 483, art. 498 § 1, art. 505 pkt 4), art. 632 i art. 5 k.c. art. 1154 Kodeksu postępowania cywilnego (dalej: k.p.c.) i art. 1157 k.p.c., w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11a) ustawy, art. 139 ust. 1 i art. 14 ustawy, ze skutkami określonymi w art. 58 § 3 k.c., przez ukształtowanie określonych we wzorze umowy - Subklauzuli 4.4 [Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, pkt III [Wymagania dotyczące Umów o podwykonawstwo] pkt (c) do (t) - wymagań dotyczących treści umowy wykonawcy z Podwykonawcą robót budowlanych w sposób naruszający prawo wykonawcy do swobodnego umawiania się z Podwykonawcami w materii, której przepisy ustawy i k.c. nie określają jako obligatoryjną, zgodnie z zasadą swobody kontraktowania, zaś brak podstaw w ustawie do jej ograniczenia ze skutkiem dla stosunków prawnych pomiędzy Wykonawcą i Podwykonawcami, zwłaszcza że wymagania te nie dotyczą istotnych postanowień umowy o roboty budowlane ani kwestii związanych z odpowiedzialnością solidarną Zamawiającego określoną w art. 6471 § 5 k.c., 6) art. 3531 w związku z art. 492 i art. 5 k.c., w związku z art. 139 ust. 1 i art. 14 ustawy, ze skutkami określonymi w art. 58 § 3 k.c., przez ukształtowanie określonych w treści SIWZ - Tom II - warunki kontraktu - Subklauzuli 16.2 [Odstąpienie przez Wykonawcę] Warunków Szczególnych Kontraktu - warunków odstąpienia przez wykonawcę od umowy w sposób: (i) naruszający zasadę prawną zgodnie z którą, jeżeli uprawnienie do odstąpienia od umowy wzajemnej zostało zastrzeżone na wypadek niewykonania zobowiązania w terminie ściśle określonym, strona uprawniona może w razie zwłoki drugiej strony odstąpić od umowy bez wyznaczenia terminu dodatkowego; (2) naruszający zasady współżycia społecznego przez ustalenie niewspółmiernie długich terminów dopuszczających możliwość niewywiązywania się Zamawiającego oraz Inżyniera z istotnych obowiązków umownych, jakim jest wystawienie Świadectwa Płatności oraz Płatność, przy jednoczesnym związaniu wykonawcy umową, 7) art. 3531 w związku z art. 353, 627, 647, 487 § 2 i art. 5 k.c., art. 117 § 2, art. 118, art. 119, art. 120 § 1 k.c., w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11a ), art. 139 ust. 1 i art. 14 ustawy, ze skutkami określonymi w art. art. 58 § 3 k.c., przez ukształtowanie treści SIWZ - Tom II - warunki kontraktu - Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] WSK - dotyczących zasad dochodzenia roszczeń Wykonawcy w sposób sprzeczny z: (1) właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego, jakim jest umowa o roboty budowlane, (2) wyżej wymienionymi, bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa oraz (3) zasadami współżycia społecznego, przez przyjęcie, iż warunkiem powstania roszczeń wykonawcy w zakresie: (i) przedłużenia terminu wykonania robót, (ii) wykonania Kamienia Milowego oraz (iii) dodatkowej płatności, jest powiadomienie przez Wykonawcę Inżyniera Kontraktu o roszczeniu opisujące wydarzenie lub okoliczność powodującą powstanie takiego roszczenia, które może zostać zgłoszone jedynie w terminie 28 dni od momentu, kiedy Wykonawca dowiedział się lub powinien, przy zachowaniu należytej staranności, dowiedzieć się o tym wydarzeniu lub okoliczności, co narusza również bezwzględnie wiążące przepisy o przedawnieniu roszczeń. Istnienie roszczenia cywilnoprawnego nie jest bowiem uzależnione od powiadomienia kogokolwiek o tym fakcie, zaś rozpoczęcie biegu przedawnienia następuje od dnia, w którym roszczenie to stało się wymagalne, a umowny przepis proceduralny nie może prowadzić do zniweczenia istniejących praw podmiotowych. Całość zaskarżonej regulacji skutkuje częściową nieważnością w/w postanowień umowy, zgodnie z art. 58 § 3 k.c., 8) art. 3531 w związku z art. 455 i art. 5 k.c., w związku z art. 139 ust. 1 i art. 14 ustawy, ze skutkami określonymi w art. 58 § 3 Kc, przez ukształtowanie określonych w treści SIWZ - Tom II - warunki kontraktu - Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, akapit szósty - zasad rozpatrywania przez Zamawiającego roszczeń Wykonawcy naruszający zasadę prawną, iż jeśli termin spełnienia świadczenia nie jest oznaczony ani nie wynika z właściwości zobowiązania, to świadczenie powinno być spełnione niezwłocznie po wezwaniu dłużnika do wykonania, podczas gdy powołane postanowienia Subklauzuli 20.1 WSK są tak skonstruowane, że nie wynika z nich żaden termin nie tylko spełnienia świadczenia, ale nawet odniesienia się do tego roszczenia przez Zamawiającego i złożenia przez niego odpowiedniego oświadczenia woli. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący podniósł, że jest organizacją wpisaną dnia 22 lipca 2005 r. przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na listę organizacji uprawnionych do wnoszenia środków ochrony prawnej (nr decyzji: LO/2963/05). Już sama ta okoliczność w połączeniu z treścią art. 179 ust. 2 ustawy, przyznającą uprawnienie do kwestionowania treści SWIZ organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 154 pkt 5 ustawy, determinuje, że Odwołujący może skorzystać ze swoich uprawnień przez wniesienie odwołania o tej treści. Niezależnie od tego, Odwołujący w przedstawionej argumentacji wskazał, że P.Z.P.B. to ogólnopolska organizacja zrzeszająca firmy z branży infrastruktury i budownictwa, które wspólnie reprezentują ponad 70 proc. potencjału rynku generalnego wykonawstwa inwestycji w Polsce. Celem Związku jest m.in. ochrona praw i reprezentowanie interesów zrzeszonych członków w zakresie równouprawnienia stron umów o zamówienia publiczne. Ponadto, celem działalności Związku jest przyczynianie się do ukształtowania zasad rzetelnego działania etyki zawodowej i uczciwości kupieckiej w działalności gospodarczej. Naruszenia ustawy, których dopuścił się Zamawiający w ramach Postępowania, wprost godzą w interesy zrzeszonych w ramach Związku członków, naruszając przy tym postulowaną przez Związek zasadę równouprawnienia stron stosunku zobowiązaniowego w ramach zamówień publicznych i uczciwości kupieckiej. Postanowienia wprowadzone przez Zamawiającego do SIWZ w sposób nieprawidłowy opisując przedmiot zamówienia, a także w sposób wadliwy kształtując przyszły stosunek zobowiązaniowy doprowadzić mogą do niemożliwości złożenia ważnej i prawidłowej oferty przez zrzeszone w ramach Związku podmioty. Powyższe, w negatywny sposób może odbić się na całym rynku infrastruktury i budownictwa, w którym partycypuje Związek. Odwołujący wskazał również, że Zamawiający zaingerował m.in. w zasadę swobody kontraktowania w sposób wykraczający poza jego ustawowe upoważnienia do określenia wymagań dotyczących umowy o podwykonawstwo, określając te wymagania w kwestiach wykraczających poza obiektywne potrzeby Zamawiającego i jego ustawową rolę w procedurze udzielania i realizacji zamówień publicznych. Związek, dbając o przestrzeganie podstawowych zasad na rynku zamówień publicznych i mając na uwadze interes wykonawców z branży budowlanej, ma interes w tym, aby treść umowy jaką zawarłby z Zamawiającym każdorazowy wykonawca, odpowiadała wskazanym w Odwołaniu bezwzględnie wiążącym przepisom prawa (ustawa, k.c.). Odwołujący argumentował, że odwołanie jest konieczne, aby nie doszło do podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego o treści naruszającej bezwzględnie obowiązujące przepisy ze skutkiem jej częściowej nieważności z mocy prawa. Odwołujący następująco uzasadniał 1. Na wstępie Odwołujący wskazał: specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest dokumentem o szczególnym znaczeniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wyznacza ona bowiem obowiązki wykonawców, jakie na nich ciążą w związku z chęcią uczestniczenia w postępowaniu, warunki jakim muszą wykonawcy sprostać, oraz dokumenty, jakie należy złożyć, by w nim uczestniczyć. Z tego względu specyfikacja istotnych warunków zamówienia winna być precyzyjna i jasna w swej treści, zaś jej postanowienia powinny być sformułowane w sposób eliminujący potrzebę wnioskowania, co należy uczynić w jej wykonaniu, aby ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego (por. wyrok KIO z dnia 2 sierpnia 2012 r., sygn. akt KIO 1533/12). Biorąc pod uwagę powyższe, a także konieczność zapewnienia konkurencyjności i równego traktowania wykonawców w ramach postępowań o udzielenie zamówień publicznych, ustawodawca nałożył na Zamawiającego szereg szczegółowych obowiązków, którym musi sprostać na etapie przygotowywania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym podczas formułowania każdej z części specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 2. Opis przedmiotu zamówienia, co wprost determinuje dyspozycja art. 29 ust. 1 i 2 ustawy, powinien pozwolić każdemu z potencjalnie zainteresowanych danym zamówieniem wykonawcom, przygotowanie i złożenie ważnej oferty, w tym umożliwić precyzyjne obliczenie ceny za jego realizację. Zamawiający formułując opis przedmiotu zamówienia powinien w związku z tym posługiwać się dostatecznie dokładnymi i zrozumiałymi określeniami oraz uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, mając na uwadze to, iż perspektywą decydująca dla oceny czy wytyczne te zostały zachowane jest perspektywa wykonawcy. Takie stanowisko potwierdził m.in. SO w Zielonej Górze w wyroku z dnia 13 maja 2005 r. (sygn. akt II Ca 109/05), w ramach którego wskazał, że okoliczność, że inny wykonawca składa ofertę zgodną z założeniem zamawiającego, nie ma znaczenia, wystarczy bowiem, że określenie przedmiotu zamówienia mogło wprowadzić w błąd jakiegokolwiek wykonawcę. W związku z tym jak wskazał Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 27 listopada 2006 r. (sygn. akt III Ca 1019/06) z przepisu art. 29 ust. 1 ustawy wynika, iż „opis przedmiotu zamówienia powinien być na tyle jasny, aby pozwalał na identyfikację zamówienia. Zwroty użyte do określenia przedmiotu zamówienia powinny być dokładnie określone i niebudzące wątpliwości a zagadnienie winno być przedstawione wszechstronnie, dogłębnie i szczegółowo(…)”. 3. Również treść przyszłego stosunku zobowiązaniowego kreowanego przez Zamawiającego, niezależnie od przysługującej Zamawiającemu uprzywilejowanej pozycji, powinien być tak ukształtowany aby realizacja zamówienia była możliwa. Celem Zamawiającego powinno być również dążenie do osiągnięcia korzystnych rynkowo cen. Zamawiający nie powinien konstruować umowy w sposób, który negatywnie wpłynie na ilość złożonych w przetargu ofert. Nie może także przerzucić całości ryzyka gospodarczego na wykonawcę (wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z dnia 16 sierpnia 2005 r., sygn. akt IV Ca 508/05). Postanowienia umowy powinny zostać przy tym określone w sposób na tyle precyzyjny, aby wykonawca był w stanie określić cenę ofertową. W sytuacji, w której nie jest możliwe podanie katalogu zamkniętego okoliczności, z którymi wiążą się określone następstwa, Zamawiający powinien dążyć do jak najpełniejszego ich wyszczególnienia (wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 2949/13). 4. W odniesieniu do określania zasad przyszłego stosunku zobowiązaniowego, podkreślił Odwołujący, że swobodę umów ograniczają m.in. zasady współżycia społecznego oraz bezwzględnie obowiązujące przepisy (art. 3531 k.c.). I tak, w dziedzinie stosunków zobowiązaniowych, z których znaczna część służy wymianie dóbr i usług, podstawowe znaczenie ma wymóg zapewnienia tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. Przede wszystkim, choć nie wyłącznie, ocenie z punku widzenia słuszności kontraktowej podlega stosunek wartości świadczeń w umowach wzajemnych czy też, szerzej, dwustronnie zobowiązujących. Badając umowę pod względem słuszności kontraktowej, trzeba pamiętać o podstawowym założeniu prawa cywilnego, według którego umowy służą realizacji woli stron je zawierających. O naruszeniu zasad współżycia społecznego w postaci wymogu sprawiedliwości umowy można więc mówić wtedy, gdy zawarta przez stronę umowa nie jest wyrazem jej w pełni swobodnie i rozważnie podjętej decyzji, gdyż na treść umowy wpłynął brak koniecznej wiedzy czy presja ekonomiczna (np. wynikająca z faktu korzystania przez kontrahenta z pozycji dominującej), a przyczyną tego nie jest niedbalstwo samego pokrzywdzonego. Dalsza przesłanka uznania umowy za wykraczającą poza granice kompetencji stron wynika z istoty zasad współżycia społecznego jako ocen i norm moralnych, a polega również na uwzględnieniu postawy drugiej strony umowy. Negatywna ocena umowy ze względu na kryteria moralne uzasadniona jest tylko w tych przypadkach, gdy kontrahentowi osoby pokrzywdzonej można postawić zarzut złego postępowania, polegającego na wykorzystaniu (świadomym lub spowodowanym niedbalstwem) swojej przewagi. Tak też jednoznacznie stwierdzał Sąd Najwyższy w wyrokach o sygn. IV CSK 478/07 oraz II CSK 528/10. Takiej negatywnej ocenie powinna też podlegać umowa o zamówienie publiczne, ukształtowana przez Zamawiającego z wykorzystaniem jego silniejszej pozycji w Postępowaniu, gdyż umowa taka powinna chronić interesy nie tylko Zamawiającego, ale również wykonawcy (KIO w wyrokach o sygn. akt KIO 1910/11 i KIO 1918/11). 5. Powyższe zobowiązania Zamawiającego dotyczące kształtowania treści SIWZ, w tym opisu przedmiotu zamówienia oraz przyszłych zobowiązań kontraktowych, kilkukrotnie były przedmiotem analizy i rozstrzygnięć KIO na tle postępowań dotyczących realizacji inwestycji drogowych. Z uwagi na analogię przedmiotu zamówienia oraz skarżonych postanowień stosowanych przez Zamawiających w tych postępowaniach, tezy takich wyroków KIO stanowić mogą w związku z tym istotny punkt odniesienia i powinny być wzięte pod rozwagę w ramach orzekania w niniejszej sprawie. Tytułem przykładu powołać można w tym zakresie wyrok KIO z dnia 6 marca 2013 r. sygn. akt KIO 411/13, wyrok KIO z dnia 14 września 2016 r. sygn. akt KIO 1607/16 czy wyrok KIO z dnia 8 kwietnia 2016 r. sygn. akt KIO 437/16, w ramach których konsekwentnie podkreślano m.in. okoliczność, iż obciążanie wykonawców w całości ryzykiem wystąpienia okoliczności nieznanych na etapie ofertowania jest niewłaściwe, a opis przedmiotu zamówienia powinien być na tyle precyzyjny aby umożliwiał skalkulowanie ceny ofertowej. Niewątpliwie, naganność praktyk nieuwzględniających powyższych postulatów wzmożona jest przy inwestycjach infrastrukturalnych, w ramach których skala ryzyk związanych z każdą niedoprecyzowaną i nieznaną okolicznością wiąże się z ogromnymi kosztami, które spowodować mogą w konsekwencji nieopłacalność kontraktu, a w skrajnych przypadkach nawet upadłość podmiotu realizującego dane zadanie inwestycyjne. Dlatego też jak wskazywała KIO w wyroku o sygn. KIO 1607/16 „opis przedmiotu zamówienia stanowi kluczowy element dokumentacji, która jest przygotowana przez zamawiającego i nie może być on ogólny, szacunkowy i niedookreślony, wzajemnie niespójny, przenoszący na wykonawców składających ofertę ciężar jego dookreślenia. Za niedopuszczalną należy uznać praktykę opisu przedmiotu zamówienia poprzez zdarzenia przyszłe, niedookreślone, których rzeczywista potrzeba wykonania jak i rozmiar uzależnione są od rezultatu podjętych przez wykonawcę czynności już na etapie realizacji (...).Nadużywanie praw podmiotowych przez zamawiającego do ustalania warunków zamówienia, nie służy realizacji celów zakładanym przez ustawę Prawo zamówień publicznych - otwartych na konkurencję. Zniechęca wykonawców do uczestnictwa w takim postępowaniu, gdzie granice przedmiotu zamówienia, które przyjdzie im realizować nie zostały w sposób przewidywalny określone, a wykonawcę obarcza się nadmiernym ryzykiem niedoszacowania ceny oferty. W warunkach tak prowadzonego postępowania, każdy z wykonawców będzie mógł inaczej identyfikować poszczególne ryzyka, co może doprowadzić do złożenia nieporównywalnych ofert". Stan faktyczny oraz skonkretyzowane zarzuty i wnioski Odwołującego CZEŚĆ A - dotyczy zarzutów mających swoje źródło w treści Tomu II SIWZ 1. Zarzut dotyczący niedozwolonej treści Subklauzuli 4.4 WSK, Pkt III. (zarzut opisany w pkt 5) powyżej) Zgodnie ze zmienionym brzmieniem Subklauzuli 4.4 WSK, Pkt III, Umowa o podwykonawstwo robót budowlanych nie może zawierać postanowień: a) uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę płatności od Wykonawcy od dokonania przez Inżyniera odbioru wykonanych przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę robót, od wystawienia przez Inżyniera Przejściowego Świadectwa Płatności obejmującego zakres robót wykonanych przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę lub od dokonania przez Zamawiającego na rzecz Wykonawcy płatności za roboty wykonane przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę, b) warunkujących Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy dokonanie zwrotu kwot zabezpieczenia przez Wykonawcę od zwrotu Zabezpieczenia Wykonania na rzecz Wykonawcy przez Zamawiającego w tym odbioru innych robót, które nie były przedmiotem umowy podwykonawczej, c) określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę jako karę za opóźnienia; kary takie można określać jedynie jako kary za zwłokę, d) nakazujących Podwykonawcy tub dalszemu Podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia wykonania lub należytego wykonania umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/ubezpieczeniową lub inną formę przewidzianą w przepisach Prawa, w szczególności ustawy Prawo zamówień publicznych, e) przewidujących, iż łączna wysokość kar umownych należnych Wykonawcy, Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy przekroczy 20% wartości wynagrodzenia należnego Podwykonawcy iub dalszemu Podwykonawcy, f) przewidujących, iż wszelkie spory mogące wyniknąć w związku z realizacją Umowy podwykonawczej będą rozstrzygane przez sąd polubowny; g) przewidujących, iż właściwy do rozstrzygania sporów wynikających z Umowy podwykonawczej będzie sąd z siedzibą poza Rzeczpospolitą Polską; h) uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę iub dalszego Podwykonawcę uprawnienia do dochodzenia roszczeń od analogicznego uprawnienia przysługującego Wykonawcy w Warunkach Kontraktu w związku z tymi samymi okolicznościami; i) zobowiązujących Podwykonawcę iub dalszego Podwykonawcę do przejęcia ogółu ryzyk i odpowiedzialności, jakie obciążają Wykonawcę zgodnie z Kontraktem; j) na mocy których, z datą zawarcia Umowy podwykonawczej, Podwykonawca iub dalszy Podwykonawca zrzeka się względem Wykonawcy uprawnienia do dochodzenia roszczeń dotyczących Placu Budowy; k) uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę iub dalszego Podwykonawcę przedłużenia terminu realizacji Umowy podwykonawczej od przedłużenia przez Zamawiającego Czasu na Ukończenie dia danego asortymentu robót; l) przewidujących termin krótszy niż 7 dni na złożenie przez Podwykonawcy iub dalszego Podwykonawcy powiadomienia o roszczeniu; m) w przypadku gdy Umowa podwykonawcza będzie rozliczana ryczałtowo, wyłączających możliwość dochodzenia przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego; n) uprawniających Wykonawcę, Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę do dokonania potrącenia swoich niewymagalnych wierzytelności; o) na mocy których Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca zrzeka się roszczeń od Wykonawcy o wypłatę odszkodowania, odsetek tub dodatkowego wynagrodzenia za wykonanie dodatkowych robót lub robót zamiennych; p) rozszerzających odpowiedzialność Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy na zasadzie ryzyka za szkody powstałe na budowie, za działania lub zaniechania Wykonawcy lub innych podmiotów, w szczególności rozszerzających odpowiedzialność Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy za szkody na obiektach budowlanych powstałe po zakończeniu robót przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę; q) rozszerzających katalog kar umownych, które mogą być nałożone na Podwykonawcę tub dalszego Podwykonawcę w stosunku do zakresu ustalonego w umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą; r) ustalających kary umowne d/a Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy w wysokości wyższej niż wysokość tożsamych kar przewidzianych w umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą; s) wprowadzających okres dłuższy niż 60 dni na złożenie przez Wykonawcę tub Podwykonawcę oświadczenia o odstąpieniu od umowy z Podwykonawcą łub dalszym Podwykonawcą, licząc od dnia zaistnienia przesłanki do odstąpienia od umowy; t) przewidujących nieograniczony katalog kar umownych poprzez ogólne wskazanie, iż w związku z naruszeniem jakiegokolwiek postanowienia umownego przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę - przewiduje się kary umowne w określonej procentowo oznaczonej wysokości." W Pkt II Subklauzuli 4.4 WSK Zamawiający zastrzegł, że „Zamawiający, w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, zgłosi pisemne zastrzeżenia do projektu umowy: 1) niespełniającej wymagań określonych w punkcie III niniejszej Subklauzuli." Natomiast zgodnie z ostatnim akapitem Pkt I tej Subklauzuli, „Niewypełnienie przez Wykonawcę obowiązków określonych w tej Subklauzuli stanowi podstawę do natychmiastowego usunięcia Podwykonawcy iub dalszego Podwykonawcy przez Zamawiającego lub żądania od Wykonawcy usunięcia przedmiotowego Podwykonawcy iub dalszego Podwykonawcy z Placu Budowy. Niniejsze postanowienie nie wyłącza innych uprawnień Zamawiającego określonych w Warunkach Kontraktu". Odwołujący podniósł, że jego zdaniem, zaskarżone postanowienia Pkt III Subklauzuli 4.4 WSK stanowią nieumocowaną ustawowo, nadmierną i niedopuszczalną ingerencję w treść swobody umów zawieranych przez wykonawcę z osobami trzecimi, zgodnie z zasadą przewidzianą w art. 3531 k.c. w związku z art. 139 ust. 1 ustawy. Jej ograniczenie w sposób zapisany w zaskarżonej części wzoru umowy nie ma podstaw na gruncie ustawy, w tym na gruncie art. 36 ust. 2 pkt 11 a) ustawy. Wymagania stawiane w SIWZ treści umowy o podwykonawstwo robót budowlanych nie mogą prowadzić do wyłączenia stosowania przepisów powszechnie obowiązujących, a takim jest art. 3531 k.c.. Żaden przepis ustawy, natura stosunku prawnego umowy o roboty budowlane ani też zasady współżycia społecznego, nie wyłączają prawa do umówienia się przez Wykonawcę z Podwykonawcą zgodnie z postanowieniami, które Zamawiający wyłączył z treści umowy o podwykonawstwo robót budowlanych. Analiza treści postawnowień zawartych w Pkt III Subklauzuli 4.4 WSK, wskazuje, że Zamawiający nie widzi się w tym zakresie w przypisanej mu ustawowo roli gwaranta zapłaty wynagrodzeń podwykonawców (wynagrodzeń należnych im zgodnie z treścią zawartych umów o podwykonawstwo), ale postrzega siebie w roli regulatora stosunków cywilnoprawnych pomiędzy osobami trzecimi i występowania jako rzecznik interesów podwykonawców (profesjonalnych przedsiębiorców), którzy tak samo jak wykonawca, samodzielnie oceniają ryzyko udziału w realizacji danego zamówienia na warunkach zawartych w podpisanych przez siebie umowach o podwykonawstwo. Treść ograniczonych lub wyłączonych ze stosowania instytucji prawnych wskazuje, iż Zamawiający w niedopuszczalny sposób ogranicza swobodę umów i czyni to w bezpośrednim interesie podwykonawców. Uzyskują oni bowiem wyłącznie za pomocą Zamawiającego gwarancje postanowień prawnych bardzo dla siebie korzystnych. O ile jednak przepisy ustawy uprawniają Zamawiającego publicznego do narzucenia pewnych rozwiązań w umowie o wykonanie zamówienia (ta jest zawierana jedynie z wykonawcą) w zakresie dotyczącym urzeczywistnienia celu realizacji zamówienia, to nie mogą one prowadzić do ingerencji w stosunki prawne nawiązywane pomiędzy osobami trzecimi (wykonawcą i podwykonawcą) przez zakazanie stosowania powszechnie obowiązujących rozwiązań prawnych nieistotnych z punktu widzenia prawa zamówień publicznych. W ten sposób dochodzi do naruszenia ustawowej gwarancji swobody kontraktowania w obrocie prawnym, która może doznać ograniczenia tylko na podstawie wyraźnego przepisu ustawy, a takiego przepisu brak. Odwołujący podniósł, że niedopuszczalność (niezgodność z prawem) zaskarżonych w odwołaniu wymagań dotyczących umowy o podwykonawstwo robót wynika z kilku niezależnych od siebie podstaw i przyczyn: 1. Wymagania postawione przez Zamawiającego w Pkt III Subklauzuli 4.4 WSK wykraczają poza ustawową rolę Zamawiającego w systemie prawa zamówień publicznych i bez podstawy prawnej zmierzają do ukształtowania treści stosunków prawnych, których Zamawiający nie jest stroną. 2. Przewidziane w art. 36 ust. 2 pkt 11a) ustawy postawienie przez Zamawiającego w SIWZ wymagań dotyczących treści umowy o podwykonawstwo robót nie może naruszać innych bezwzględnie obowiązujących przepisów - są one granicą stosowania tego przepisu. Granicę do której sięgać mogą wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo robót budowlanych stanowi art. 3531 k.c.. Np. w uzasadnieniu wyroku z dnia 16.12.2015 r. sygn. akt VI Ga 106/15, Sąd Okręgowy w Koszalinie podał, że przewidziany w art. 143d ust. 1 katalog postanowień, które powinna zawierać umowa o roboty budowlane, „nie stanowi katalogu zamkniętego, na co jednoznacznie wskazuje użycie określania "w szczególności" nie stanowi katalogu zamkniętego, a zważywszy na odesłanie w odniesieniu do tych umów do unormowań kodeksu cywilnego, zawarte w art. 139 ust. 1 Pzp, tym bardziej zezwala na swobodne ukształtowanie stosunku pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą - w granicach zakreślonych przez art. 3531 kc." Przepis art. 36 ust. 2 pkt 11 a) ustawy nie stanowi zwłaszcza dostatecznej podstawy prawnej do ograniczenia zasady swobody umów dotyczącej poszczególnych instytucji prawnych, które w tym postępowaniu Zamawiający ograniczył lub wyłączył ze stosowania w zaskarżonych punktach Subklauzuli 4.4 WSK. Określony tym przepisem ustawy skutek zawarcia w projekcie umowy o podwykonawstwo robót postanowień sprzecznych z wymaganiami Zamawiającego polega na złożeniu przez Zamawiającego sprzeciwu lub zastrzeżeń do tej Umowy. Instytucja sprzeciwu lub zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo jest z kolei instrumentem realizacji przewidzianej w art. 143c ust. 1 w związku z art. 143b ust. 1, 3 i 4 zasady odpowiedzialności Zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy. Oznacza to, że wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo robót mogą w rozumieniu art. 36 ust. 2 pkt 11 a) ustawy dotyczyć tylko kwestii służących realizacji instytucji gwarancyjnej odpowiedzialności Zamawiającego za zapłatę wynagrodzeń należnych podwykonawcom zgodnie z zawartymi przez nich umowami. W konsekwencji nie ma podstaw prawnych i nie jest dopuszczalne zakazywanie stosowania lub modyfikowanie powszechnie dostępnych instytucji prawnych niedotyczących odpowiedzialności solidarnej Zamawiającego. Nie mają z nią przecież nic wspólnego np. umowne prawo odstąpienia, dokonywanie rozliczeń bezgotówkowych, dozwolona ustawowo modyfikacja odpowiedzialności cywilnej za szkodę, prawo do umawiania się o kary umowne, w tym np. za nieprzestrzeganie przepisów BHP (czego Zamawiający nie przewidział we wzorze umowy), wysokością takich kar lub ogólnie katalogiem kar umownych, jakie strony zgadzają się stosować w swojej 2-stronnej relacji. 3. Przewidziana w ustawie szczególna ochrona podwykonawców sprowadza sie do ustawowych gwarancji zapłaty należnych im wynagrodzeń, lecz nie jest szersza. Z żadnego przepisu ustawy nie wynika przyznanie Zamawiającemu kompetencji do zapewniania podwykonawcom instrumentów dalej idącej ochrony prawnej niż ustawowa gwarancja płatności ich wynagrodzeń. Zasada ta i tak stanowi już wyjątek od powszechnych reguł obrotu prawnego, więc jej rozszerzenie stanowić musi niedozwoloną ingerencję w rynek i zasady obrotu profesjonalnego. Brak szczegółowego określenia zakresu stosowania art. 36 ust. 2 pkt 11 a) ustawy oznacza, iż stosowanie go nie może wykraczać poza regulację umowy o podwykonawstwo dozwoloną w ustawie - Zamawiający może zatem uszczegóławiać tylko te instytucje, które są przewidziane w ustawie dla celów ochrony wynagrodzeń podwykonawców (np. procedurę zgłaszania podwykonawców, monitorowania ich roszczeń, zabezpieczania należnych im płatności itp.), lecz nie może to dotykać instytucji wykraczających poza gwarancję zapłaty wynagrodzeń podwykonawców. Tylko temu celowi służy art. 36 ust. 2 pkt 11 a) PZP. Nowela z dnia 8 listopada 2013 roku zmieniającą ustawę z dniem 24 grudnia 2013 roku miała na celu zapewnienie Zamawiającym instrumentów umożliwiających sprawowanie nadzoru nad prawidłową realizacja inwestycji oraz przepływem środków finansowych pomiędzy wykonawca, podwykonawca i dalszymi podwykonawcami, stanowiących wynagrodzenie za wykonane w ramach inwestycji roboty budowlane. Nie można zatem tych przepisów interpretować tak, że Zamawiający może postawić Wykonawcy dowolne warunki co do treści umowy z podwykonawca, warunki te bowiem musza być ograniczone do realizacji ustawowego celu gwarancji zapłaty wynagrodzeń, ale nie mogą poza ten cel wykraczać z ingerencja w zasadę swobody umów, która cieszy sie wykonawca. Narzucanie wykonawcy terminów na wykonanie umownego prawa odstąpienia od umowy z podwykonawcą ma się przecież nijak do ochrony wynagrodzeń podwykonawców - jest to też doskonały przykład tego, jak daleko wykracza Zmawiający poza cele ustawy. 4. Przeciwnie do powyższego, Zamawiający stawia się w roli regulatora treści stosunków prawnych nawiązywanych pomiędzy osobami trzecimi w zakresie znacznie szerszym niż wynikający z ustawowego zakresu ochrony podwykonawców. Powołać należy się tu na Wyrok KIO z dnia 03.06.2014 r. sygn. KIO 1023/14, w którym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że uprawnienie zamawiającego do ograniczenia swobody kontraktowania nie jest bezwzględne lecz wynika z „ściśle określonego celu, dla zaspokojenia określonych potrzeb zamawiającego, czemu służy m.in. ukształtowanie istotnych postanowień umownych, których treść musi mieć oparcie w obiektywnych potrzebach zamawiającego, podlegających zaspokojeniu w wyniku postępowania." Także Sąd Najwyższy w Wyroku z dnia 21 sierpnia 2014 r. sygn. akt IV CSK 733/13 stwierdził, że ingerencja, zastrzeżenia inwestora do umowy pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą muszą dotyczyć istotnych kwestii umownych. Podobnie, por. Wyrok KIO z dnia 25.06.2015 r. sygn. akt KIO 1201/15: „Reasumując powyższe, stwierdzić należy, iż jednej strony nie można przyznać wykonawcom czy organom orzekającym lub kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania zamawiającym konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji w SIWZ, z drugiej strony należy również odmówić zamawiającym prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagań specyfikacji (w tym warunków umowy), które mogą prowadzić do nadmiernego ograniczenia konkurencji w stopniu ponad uzasadnione potrzeby zamawiającego wykraczającym. Tym samym, dla stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, w konkretnych okolicznościach i warunkach danego postępowania o udzielenie zamówienia zbadać należy zarówno faktyczny stopień ograniczenia konkurencji, przyczyny wprowadzenia ograniczeń przez zamawiającego, jak ich skutki dla wykonawców obecnych na rynku, a także proporcjonalny, wzajemny stosunek tych zmiennych. Z uzasadnienia Wyroku KIO z dnia 15 września 2015 r. sygn. akt KIO 1139/15, wynika, że katalog obowiązkowych postanowień umowy o roboty budowlane podany w art. 143d ust. 1 PZP obliguje zamawiającego do doprecyzowania postanowień w zakresie podwykonawstwa, pozostawiając jednak do swobodnej decyzji zamawiającego szczegółowe uregulowanie tych kwestii. Jednocześnie należy wziąć pod uwagę, że zgodnie z art. 139 PZP, do umów w sprawach zamówień Publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy PZP nie stanowią inaczej, co oznacza, że przepisy jednoznacznie określone w PZP stanowią szczególną regulację w stosunku do przepisów Kodeksu cywilnego w zakresie zawierania umów, w szczególności co do ich treści i formy. Z powyższego wynika, że w zakresie umowy o podwykonawstwo robót budowlanych dotyczących realizacji zmówienia publicznego zastosowanie ma art. 6471 Kc z modyfikacjami, które wynikają z przepisów PZP. Skoro ustawodawca w normie prawnej określił zakres ingerencji w urnowe, to należy uznać, że iest to regulacja zupełna w zakresie istotnym, a zatem norma ta nie może podlegać wykładni rozszerzającej. Za przejaw niedozwolonej wykładni rozszerzającej należy uznać wprowadzenie, jako warunku akceptacji umowy z podwykonawcą, dokonania przez wykonawcę na rzecz Zamawiającego zabezpieczenia w wysokości 70% wartości umowy z podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą. Cechą wspólną tych orzeczeń jest podkreślenie, że Zamawiający może w SIWZ tylko w takim zakresie kształtować wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo robót budowlanych, w jakim jest to niezbędne dla zachowania obiektywnych potrzeb i roli zamawiającego w procedurze udzielania i realizacji zamówień publicznych oraz ochrony wynagrodzeń podwykonawców. Każde szersze ograniczenie jest niedopuszczalne. 5. Jak wskazano wyżej, z wyjątkowości regulacji prawnej o ochronie wynagrodzeń podwykonawców wynika, iż przepisy ustawowe, których stosowanie mogłoby doprowadzić do naruszenia fundamentalnej dla prawa cywilnego zasady swobody kontraktowania, nie mogą być wykładane rozszerzająco. Na poparcie tego stanowiska Odwołujący przytacza Wyrok KIO z dnia 15 czerwca 2015 r. sygn. akt KIO 1139/15, w którym Izba podzieliła argumentację Odwołującego w tym zakresie. Odwołujący przywołał treść uzasadnienia nowelizacji Prawa zamówień publicznych z dnia 08.11.2013 r. do wprowadzonych przepisów art. 36 ust. 2 pkt lla i art. 143d ust. 1 PZP, druk 1179. Projektodawca jednoznacznie wskazuje na cel nowelizacji i zakres jej ingerencji w swobodę umów. Z ww. uzasadnienia projektu wynika, że wprowadzenie przepisów art. 36 ust. 2 pkt lla i art. 143d ust. 1 PZP dotyczy jedynie wymogów stawianych podwykonawcom i ochrony ich wynagrodzenia. Żaden przepis w randze ustawy nie przyznał zamawiającemu uprawnienia do ograniczenia zasady swobody umów stron umowy podwykonawczej w większym zakresie niż to wynika z art. 143b ust. 2 czy 143d PZP. Zgodnie z jedną z zasad prawodawstwa i interpretacji norm prawnych - ustawodawca jest racjonalny, kompletny i zupełny. Jeżeli w jednej normie określił ingerencję w umowę i pominął ewentualne uprawnienie zamawiającego co do innych ingerencji to oznacza, że taka była jego wola i w żadnym wypadku norma taka nie powinna podlegać wykładni rozszerzającej. 6. Ustawowa rola gwaranta zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy, wynikającego z zawartej przez niego umowy o podwykonawstwo (art. 143c ust. 1 i 8 PZP, art. 6471 § 5 Kc), ani żaden inny przepis prawa, nie uzasadnia ingerencji Zamawiającego w takie podstawowe instytucie prawa cywilnego - oparte na swobodzie kontraktowania - jak: kary umowne, ich katalog i wysokość (art. 483 Kc), modyfikacja zasad odpowiedzialności dłużnika (art. 473 Kc), prawo do zapisu na sąd polubowny w kraju lub za granicą (art. 1154 Kpc, art. 1157 Kpc), niedopuszczalność żądania podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego (art. 632 § 1 Kc), prawo do kompensaty wzajemnych rozrachunków (art. 498 § 1 Kc, art. 505 pkt 4) Kc), czy umowne prawo odstąpienia od umowy (art. 395 § 1 Kc). Żadna kompetencja przyznana publicznemu zamawiającemu nie uprawnia go do ingerencji w te instytucje prawne ze skutkiem dla osób trzecich. 7. Wprowadzone do wzoru umowy wymagania dotyczące treści umowy o podwykonawstwo robót budowlanych są dodatkowymi zmianami na korzyść podwykonawców, których środki ochrony są już przewidziane w ustawie. 8. Koronnym argumentem Zamawiającego na temat swobody umów na gruncie prawa zamówień publicznych jest to, iż nikt nie zmusza Wykonawcy do składania oferty. Po pierwsze jest to błędne stanowisko, ponieważ Wykonawca działający na rynku zamówień publicznych działa pod przymusem ekonomicznym, a nie godząc się na jaskrawo niekorzystne dla siebie warunki umowne musiałby żadnych ofert nie składać i zlikwidować działalność. Po drugie jednak, stosowane przez Zamawiającego tłumaczenie, iż Wykonawca nie musi się zgadzać na postawione mu w SIWZ warunki i nie składać oferty, ma ten mankament, że można fi należy) stosować ie analogicznie dla relacji Wykonawca - Podwykonawca. Podwykonawca również nie ma obowiązku przystawać na warunki handlowe lub prawne stosowane przez Wykonawcę. Nie ma więc żadnej różnicy pomiędzy swobodą przystąpienia przez Wykonawcę do udziału w przetargu publicznym opartym na wzorze umowy znacząco uprzywilejowującym Zamawiającego, a zawarciem przez Podwykonawcę umowy o podwykonawstwo na warunkach umownych korzystniejszych dla Wykonawcy. Jeśli zatem Zamawiający „chce chronić" podwykonawców uzasadniając to twierdzeniem, iż ci zawierają z Wykonawcą umowę o podwykonawstwo robót budowlanych pod przymusem ekonomicznym, to argumentacja taka nie może się ostać, ponieważ - analogicznie rzecz ujmując - pod jeszcze większym przymusem umowy o generalne wykonawstwo zawiera Wykonawca z Zamawiającym, skoro ten jest na krajowym rynku budowy dróg ekspresowych i autostrad 100- procentowym monopolistą. Podwykonawcy robót nie są konsumentami, lecz przedsiębiorcami, co oznacza, iż przepisy o klauzulach abuzywnych (art. 3853 Kc) nie mają tu zastosowania, a każda forma uprzywilejowania podwykonawców względem Wykonawcy (także przedsiębiorcy) musi mieć wyraźne ustawowe podstawy. Podstaw takich jednak brak w obowiązującym prawie zamówień publicznych, wobec czego publiczny Zamawiający dopuszcza się naruszenia prawa. Należy postawić pytanie gdzie Zamawiający upatruje prawnego oparcia dla szerszej niż gwarancje płatności ochrony podwykonawców kosztem Wykonawcy - jest to przecież domena ustawodawcy, a nie Zamawiającego? 9. Zachowanie tzw. interesu publicznego w realizacji zamówienia nie może polegać na narzucaniu Wykonawcy warunków umownych, które w jednoznaczny sposób uprzywilejowują pozycję podwykonawcy ponad gwarancje ochronne przewidziane dla podwykonawców w przepisach prawa. Działanie takie godzi w inny interes publiczny ponieważ ogranicza zagwarantowane ustawowo prawo do swobodnego umawiania się przez uczestników rynku usług budowlanych. Co więcej, działanie takie może być uznane za pomoc publiczna w rozumieniu Artykułu 87 ust. 1 [Pomoc publiczna dla przedsiębiorców] Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską z dnia 25.03.1957 r. (Dz. Urz. UE. C 1992 Nr 224, str. 1, zgodnie z którym: „Z zastrzeżeniem innych postanowień przewidzianych w niniejszym Traktacie, wszelka pomoc przyznawana przez Państwo Członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych w jakiejkolwiek formie, która zakłóca łub grozi zakłóceniem konkurencji poprzez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów, jest niezgodna ze wspólnym rynkiem w zakresie, w jakim wpływa na wymianę handlową między Państwami Członkowskimi." Wskutek zabiegów Zamawiającego polski rynek zamówień publicznych staje się bardziej uprzywilejowany dla branży podwykonawczej niż rynki innych państw członkowskich UE, które nie stosują analogicznych rozwiązań. 10. Ostatecznie zaś, ukształtowanie treści wymagań do umowy o podwykonawstwo robót budowlanych w sposób dokonany przez Zamawiającego w Pkt III Subklauzuli 4.4 WSK należy uznać za sprzeczne z art. 5 Kc, ponieważ stanowi nadużycie prawa. Zarzuty do szczegółowych postanowień będących przedmiotem zaskarżenia: c) określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę jako karę za opóźnienia; kary takie można określać jedynie jako kary za zwłokę, Zgodnie z art. 483 § 1 Kc, można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Katalog dopuszczalnej ingerencji Zamawiającego w postanowienia dotyczące kar umownych zawiera art. 143d ust. 1 pkt 7) ustawy w odniesieniu do umowy w sprawie zamówienia publicznego o roboty budowlane, co oznacza, że Zamawiający nie jest w ogóle uprawniony kształtować ani katalogu ani wysokości kar umownych w umowach o podwykonawstwo robót budowlanych, co bezpodstawnie czyni. Materia kar umownych określonych umową o podwykonawstwo robót budowlanych nie jest w żaden sposób uregulowana w PZP (ani w żadnej innej ustawie), co oznacza, że poprzez art. 139 ust. 1 PZP jest poddana swobodzie umów w relacji prawnej Wykonawcy z Podwykonawcą. Nie ma wiec żadnych podstaw prawnych (w tym w przepisach PZP), by ją ograniczać ze skutkiem dla osób trzecich. Wykonawca i Podwykonawca są na podstawie art. 3531 Kc uprawnieni określić zasady wzajemnej odpowiedzialności z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania w taki sposób jaki uważają za dla siebie stosowny, w tym poprzez poprzez prawo do nakładania kar umownych w ustalonej przez siebie wysokości. Zamawiający nie ma podstaw prawnych by w tę materię ingerować, zaś czyniąc to, narusza zasadę swobodnego umawiania się przez Wykonawcę i Podwykonawcę. d) nakazujących Podwykonawcy tub dalszemu Podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia wykonania łub należytego wykonania umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/ubezpieczeniową łub inną formę przewidzianą w przepisach Prawa, w szczególności ustawy Prawo zamówień publicznych, Materia ta nie jest w żaden sposób uregulowana w PZP, co oznacza, że poprzez art. 139 ust. 1 PZP jest poddana swobodzie umów i nie ma żadnych podstaw w przepisach PZP, by ją ograniczać ze skutkiem dla osób trzecich. e) przewidujących, iż łączna wysokość kar umownych należnych Wykonawcy, Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy przekroczy 20% wartości wynagrodzenia należnego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, Por. uzasadnienie jak dla pkt (c) f) przewidujących, iż wszelkie spory mogące wyniknąć w związku z realizacją Umowy podwykonawczej będą rozstrzygane przez sąd polubowny; Zgodnie z art. 1157 Kpc, jeżeli przepis szczególny nie stanowi inaczej, strony mogą poddać pod rozstrzygnięcie sądu polubownego spory o prawa majątkowe lub spory o prawa niemajątkowe - mogące być przedmiotem ugody sądowej, z wyjątkiem spraw o alimenty. W braku przepisu szczególnego, który stanowiłby, że w umowach o podwykonawstwo robót budowlanych zawartych w ramach realizaqi zamówień publicznych nie jest dopuszczalne umówienie się przez strony takiej umowy o poddanie sporów pod rozstrzygnięcie sądu polubownego, Zamawiający nie może tego zakazać. g) przewidujących, iż właściwy do rozstrzygania sporów wynikających z Umowy podwykonawczej będzie sąd z siedzibą poza Rzeczpospolitą Polską; Zgodnie z art. 1154 Kpc, przepisy części niniejszej [przypis: Część Piąta. Sąd Polubowny (Arbitrażowy)] stosuje się, jeżeli miejsce postępowania przed sądem polubownym znajduje się na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a w wypadkach w części tej określonych - także wtedy, gdy miejsce postępowania przed sądem polubownym znajduje się poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej lub nie jest oznaczone. W braku przepisu szczególnego, który stanowiłby, że w umowach o podwykonawstwo robót budowlanych zawartych w ramach realizacji zamówień publicznych nie jest dopuszczalne umówienie się przez strony takiej umowy o poddanie sporów pod rozstrzygnięcie sądu polubownego, Zamawiający nie może tego zakazać. h) uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę uprawnienia do dochodzenia roszczeń od analogicznego uprawnienia przysługującego Wykonawcy w Warunkach Kontraktu w związku z tymi samymi okolicznościami; Zgodnie z art. 473 § 1 i 2 Kc, dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Nieważne jest zastrzeżenie, iż dłużnik nie będzie odpowiedzialny za szkodę, którą może wyrządzić wierzycielowi umyślnie. Materia ta nie jest w żaden sposób uregulowana w PZP, co oznacza, że poprzez art. 139 ust. 1 PZP jest poddana swobodzie umów i nie ma żadnych podstaw w przepisach PZP, by ją ograniczać ze skutkiem dla osób trzecich. i)zobowiązujących Podwykonawcę tub dalszego Podwykonawcę do przejęcia ogółu ryzyk i odpowiedzialności, jakie obciążają Wykonawcę zgodnie z Kontraktem; Por. uzasadnienie jak dla pkt (h) Ubocznie należy zauważyć, że nie ma w polskim prawie cywilnym konstrukcji prawnej „przejęcia ogółu ryzyk i odpowiedzialności" Wykonawcy przez Podwykonawcę. Możliwa jest tylko umowne przejęcie długu (art. 519 § 1 Kc), a na to zawsze wymagana jest zgoda wierzyciela (ius cogens). j) na mocy których, z datą zawarcia Umowy podwykonawczej, Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca zrzeka się względem Wykonawcy uprawnienia do dochodzenia roszczeń dotyczących Placu Budowy; Por. uzasadnienie jak dla pkt (h) k) uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę przedłużenia terminu realizacji Umowy podwykonawczej od przedłużenia przez Zamawiającego Czasu na Ukończenie dia danego asortymentu robót; Zgodnie z art. 476 Kc, dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela. Nie dotyczy to wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Materia ta nie jest w żaden sposób uregulowana w PZP, co oznacza, że poprzez art. 139 ust. 1 PZP jest poddana swobodzie umów i nie ma żadnych podstaw w przepisach PZP, by ją ograniczać ze skutkiem dla osób trzecich. l) przewidujących termin krótszy niż 7 dni na złożenie przez Podwykonawcy tub dalszego Podwykonawcy powiadomienia o roszczeniu; Por. uzasadnienie jak dla pkt (k) m) w przypadku gdy Umowa podwykonawcza będzie rozliczana ryczałtowo, wyłączających możliwość dochodzenia przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego; Zamawiający zgłosi zastrzeżenia do umowy o podwykonawstwo robót budowlanych w przypadku gdy Umowa podwykonawcza będzie rozliczana ryczałtowo, a jej postanowienia będą wyłączać możliwość dochodzenia przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego. Wymóg taki stanowi wprost naruszenie art. 632 § 1 Kc w związku z art. 139 ust. 1 ustawy. Zgodnie bowiem z cyt. przepisem, jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Tym samym dopuszczalne i zgodne z istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest zastrzeżenie, iż Podwykonawca nie będzie się domagał podwyższenia ryczałtu. W cytowanym wcześniej Wyroku z dnia 21 sierpnia 2014 r. sygn. akt IV CSK 733/13 SN uznał, że ryczałtowy charakter wynagrodzenia, przewidziany w art. 632 § 1 Kc, prowadzi do obciążenia wykonawcy ryzykiem nieprzewidzianego wzrostu rozmiaru prac lub kosztów. Zamawiający zaś nie może żądać obniżenia wynagrodzenia, nawet gdyby wykonawca osiągnął korzyści wyższe od zakładanych. n) uprawniających Wykonawcę, Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę do dokonania potrącenia swoich niewymagalnych wierzytelności; Trudno dopatrzyć się prawnie chronionych interesów Zamawiającego, których realizacji miałoby służyć pozbawienie Wykonawcy prawa do stosowania kompensat należności niewymagalnych w granicach umów zawartych z Podwykonawcami. Stosownie do treści art. 505 pkt 4) Kc, nie mogą być umorzone przez potrącenie: 4) wierzytelności, co do których potrącenie jest wyłączone przez przepisy szczególne. Przepis ten ma charakter bezwzględnie wiążący. Odwołujący podnosi, iż brak przepisu szczególnego, na podstawie którego Zamawiający mógłby zakazać Wykonawcy zamówienia publicznego dokonywania rozliczeń należności, także tych niewymagalnych, w relagi umownej, jaką Wykonawca nawiązuje z Podwykonawcą. Podstawą taką nie jest w szczególności art. 36 ust. 2 pkt lla) PZP, ponieważ - w braku przepisu szczególnego, o którym mowa w art. 505 pkt 4) Kc znajdującego zastosowanie w zakresie prawa zamówień publicznych - nie uprawnia on Zamawiającego do postawienia wykonawcy zamówienia wymagań godzących w zasadę swobody umów (art. 3531 Kc). Przepis art. 36 ust. 2 pkt lla) PZP nie może prowadzić do wyłączenia lub ograniczenia zasady swobody umów w zakresie, w jakim nie ma wyraźnego przepisu ustawy, który zakazywałby umówienia się przez Wykonawcę i Podwykonawcę o stosowanie rozliczeń wzajemnych należności (kompensat umownych). W aspekcie zasadności prawa Wykonawcy do umówienia się z podwykonawcą o bezgotówkową formę rozliczeń, Odwołujący zwraca uwagę, iż w celu obrony Zamawiającego przed niezasadnymi roszczeniami podwykonawcy, można powoływać się na Wyroki Sądu Najwyższego z dnia 28.06.2006 r., III CZP 36/06 i z dnia 05.09.2012 r. IV CSK 91/12. Zgodnie bowiem z art. 375 5 1 Kc, dłużnik solidarny może się bronić zarzutami, które przysługują mu osobiście wobec wierzyciela, jak również tymi, które ze względu na sposób powstania lub treść zobowiązania są wspólne wszystkim dłużnikom. Należy do nich zaliczyć m.in. umorzenie zobowiązania na skutek spełnienia świadczenia ze skutkiem zaspokojenia wierzyciela i na skutek potrącenia. Co do tego ostatniego, to istota odpowiedzialności inwestora wobec podwykonawcy wyklucza nie tylko odwołanie się do dokonania zapłaty wynagrodzenia na rzecz wykonawcy ale i zarzutu potrącenia dokonanego w relacji inwestor - wykonawca. Za dopuszczalny uznać należy jednak zarzut umorzenia zobowiązania w następstwie potrącenia w relacji wykonawca - podwykonawca lub inwestor - podwykonawca. W istocie zatem posiadanie przez Wykonawcę prawa do potrącenia należności przysługujących mu względem podwykonawcy, jest korzystne dla samego Zamawiającego, który może korzystać z szerszego katalogu zarzutów. o) na mocy których Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca zrzeka się roszczeń od Wykonawcy o wypłatę odszkodowania, odsetek lub dodatkowego wynagrodzenia za wykonanie dodatkowych robót lub robót zamiennych; Por. uzasadnienie jak dla pkt (m); p) rozszerzających odpowiedzialność Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy na zasadzie ryzyka za szkody powstałe na budowie, za działania lub zaniechania Wykonawcy lub innych podmiotów, w szczególności rozszerzających odpowiedzialność Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy za szkody na obiektach budowlanych powstałe po zakończeniu robót przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę; Por. uzasadnienie jak dla pkt (h) q) rozszerzających katalog kar umownych, które mogą być nałożone na Podwykonawcę iub dalszego Podwykonawcę w stosunku do zakresu ustalonego w umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą; Por. uzasadnienie jak dla pkt (c) r) ustalających kary umowne dia Podwykonawcy iub dalszego Podwykonawcy w wysokości wyższej niż wysokość tożsamych kar przewidzianych w umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą; Por. uzasadnienie jak dla pkt (c) s) wprowadzających okres dłuższy niż 60 dni na złożenie przez Wykonawcę lub Podwykonawcę oświadczenia o odstąpieniu od umowy z Podwykonawcą lub dalszym Podwykonawcą, licząc od dnia zaistnienia przesłanki do odstąpienia od umowy; Zgodnie z art. 395 § 1 Kc, można zastrzec, że jednej lub obu stronom przysługiwać będzie w ciągu oznaczonego terminu prawo odstąpienia od umowy. Prawo to wykonywa się przez oświadczenie złożone drugiej stronie. Materia ta nie jest w żaden sposób uregulowana w PZP, co oznacza, że poprzez art. 139 ust. 1 PZP jest poddana swobodzie umów i nie ma żadnych podstaw w przepisach PZP, by ją ograniczać ze skutkiem dla osób trzecich. Brak jakiegokolwiek uzasadnienia w przepisach PZP, by Zamawiający poprzez ukształtowanie treści SIWZ wpływał na ustalane pomiędzy Wykonawca i Podwykonawcą terminy wykonywania umownego prawa odstąpienia, co korzysta z wyrażonej w art. 3531 Kc gwarancji swobody kontraktowania. t)przewidujących nieograniczony katalog kar umownych poprzez ogólne wskazanie, iż w związku z naruszeniem jakiegokolwiek postanowienia umownego przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę - przewiduje się kary umowne w określonej procentowo oznaczonej wysokości. Por. uzasadnienie jak dla pkt (c) Jednocześnie trzeba zwrócić uwagę, że przewidziany w Subklauzuli 4.4 WSK rygor w postaci żądania usunięcia z terenu budowy Podwykonawcy, na zawarcie umowy z którym Zamawiający się nie zgodził, do czego doprowadzi niepodporządkowanie się przez Wykonawcę niedopuszczalnym i nieważnym w świetle art. 58 § 3 Kc wymaganiom dotyczącym umowy o podwykonawstwo robót. Jeśli zatem Zamawiający będzie żądał usunięcia takiego Podwykonawcy z terenu budowy, to dopuści się braku należytego współdziałania z Wykonawca w realizacji umowy o zamówienie publiczne, przewidziane do realizacji za pomocą podwykonawców (art. 354 Kc, art. 36a ust. 1 ustawy). Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ - Tom II - warunki kontraktu - Subklauzula 4.4 (Podwykonawcy) Warunków Szczególnych Kontraktu, pkt III (Wymagania dotyczące Umów o podwykonawstwo) poprzez wykreślenie pkt od c) do t). Zarzut dotyczący zmienionej Subklauzuli 16. 2 WSK [Odstąpienie przez Wykonawcę] (zarzut opisany w pkt 6) powyżej) Zamawiający zastąpił dotychczasową treść Subklauzuli 16.2 [Odstąpienie przez Wykonawcę] treścią, zgodnie z którą, Zamawiający de facto dopuszcza, bez żadnych istotnych powodów, możliwość niewystawienia przez Inżyniera Świadectwa Płatności przez łączny okres 84 dni, jak również możliwość niedokonania zapłaty należnego Wykonawcy wynagrodzenia przez łączny okres 142 dni, co stanowi nie tylko naruszenie zasad współżycia społecznego oraz pewności obrotu gospodarczego we współpracy z Zamawiającym publicznym, ale dodatkowo (w zakresie dotyczącym pkt. (a) w.w. Subklauzuli, narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy ustaw podatkowych, w zakresie momentu powstania, po stronie Wykonawcy, obowiązku podatkowego w podatku VAT. Istotnym jest również iż Wykonawca przez cały ten okres związany jest postanowieniami Kontraktu oraz zawartymi przez Wykonawcę umowami z podwykonawcami, dostawcami, usługodawcami. Fakt możliwości zawieszenia przez Wykonawcę prac lub robót zgodnie z Subklauzulą 16.1. [ Uprawnienie Wykonawcy do zawieszenia prac] jest tu bez znaczenia. Tym samym, wnioskowane przez Odwołującego skrócenie terminów zwłoki/ opóźnienia, w spełnieniu przez Zamawiającego istotnych zobowiązań umownych, umożliwiające Wykonawcy skorzystanie z prawa odstąpienie od umowy zawartej z Zamawiającym jest w pełni uzasadnione. W zakresie wnioskowanego przez Odwołującego wykreślenia ostatniego akapitu Subklauzuli 16.2. w brzmieniu „W przypadkach opisanych powyżej Wykonawca może odstąpić od Kontraktu po uprzednim wezwaniu Zamawiającego do spełnienia takiego zobowiązania, wyznaczając jednocześnie odpowiedni termin, nie krótszy niż 5 dni od daty doręczenia Zamawiającemu. Wskazane w zdaniu poprzednim wezwanie Zamawiającego oraz upływ wyznaczonego terminu nastąpić muszą nie później niż w terminie 14 dni od daty wystąpienia okoliczności uzasadniających odstąpienie” wskazać należy, iż zapis ten stanowi kompilację wypowiedzenia umowy, odstąpienia od umowy w trybie art. 395 § 1 k.c. oraz odstąpienia od umowy w trybie art. 492 k.c. nakładając na Wykonawcę obowiązek wezwania Zamawiającego do spełnienia świadczenia, wyznaczenia Zamawiającemu 5 dniowego terminu na spełnienia świadczenia oraz jak należy domniemywać, złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy w maksymalnym terminie 14 dni od daty wystąpienia okoliczności uzasadniającej odstąpienie. Pomijając już fakt, iż termin 14 dni może być niemożliwy do dotrzymania, z przyczyn całkowicie niezależnych od Wykonawcy, a leżących po stronie Zamawiającego, to tak formułowany zapis Subklauzli 16.2. narusza przepis art. 492 k.c.. Zgodnie z obowiązującymi poglądami doktryny i orzecznictwa, „gdy w umowie zastrzeżono uprawnienie do odstąpienia od umowy na wypadek niewykonania zobowiązania w ściśle określonym terminie, o którym mowa w art. 492 KC, wówczas art. 395 KC ( w zakresie wyznaczenia terminu) nie ma zastosowania. Prawo odstąpienia z art. 492 KC nie jest bowiem modyfikacją umownego prawa odstąpienia, ale modyfikacją ustawowego prawa odstąpienia” (Kodeks Cywilny, Komentarz, T. II red. Gutowski 2016, wyd. 1, wyrok Sądu Apelacyjnego w W. z dnia 08.01.2013 r. sygn.. I ACA 793/11, wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku sygn. I ACa 97/15 - wyrok SA Białystok z dnia 10-06-2015). Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ - Tom II — warunki kontraktu- Subklauzuli 16.2. (Odstąpienie przez Wykonawcę) Warunków Szczególnych Kontraktu - poprzez wykreślenie ostatniego akapitu ww. klauzuli oraz zmianę terminu „56 dni „wskazanego w pkt (a) ww. klauzuli na termin „30 dni": jak również zmianę terminu 84 dni wskazanego w pkt (b) klauzuli na termin „42 dni". Zarzut dotyczący zmienionej Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] WSK, akapit 1 i 2 (zarzut opisany w pkt 7) powyżej) Zamawiający zmienił oryginalną wersję Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] przez usunięcie treści pierwszego i drugiego akapitu i zastąpienie jej poniższą treścią: „Strony postanawiają, że Wykonawcy nie przysługuje prawo do przedłużenia Czasu na Ukończenie, zmiany wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania lub jakiejkolwiek dodatkowej płatności, o których mowa w niniejszych Warunkach Kontraktu, chyba że jest ono Wykonawcy należne zgodnie z zasadami określonymi w niniejszej Klauzuli. Warunkiem powstania roszczenia Wykonawcy o: (i) przedłużenie Czasu na Ukończenie lub (ii) zmianę wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania lub (iii) dodatkową płatność według jakiejkolwiek Klauzuli niniejszych Warunków Kontraktu lub z innego tytułu w związku z Kontraktem jest zgłoszenie Inżynierowi powiadomienia opisującego wydarzenie lub okoliczność powodującą powstanie takiego roszczenia. Powiadomienie takie może zostać zgłoszone jedynie w terminie 28 dni od momentu, kiedy Wykonawca dowiedział się tub powinien, przy zachowaniu należytej staranności, dowiedzieć się o tym wydarzeniu łub okoliczności. Jeżeli Wykonawca nie zgłosi Inżynierowi powiadomienia o roszczeniu w ciągu takiego okresu 28 dni to roszczenie nie powstaje. Czas na Ukończenie nie będzie przedłużony, Wymagana Minimalna Ilość Wykonania nie będzie zmieniona, a Wykonawca nie będzie uprawniony do jakiejkolwiek dodatkowej płatności." Powyższa zmiana, warunkująca moment „powstania roszczenia” od faktu powiadomienia Inżyniera w określonym terminie „o okoliczności łub wydarzeniu powodującym powstanie takiego roszczenia", jest sprzeczna z powołanymi w petitum Odwołania bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa odnoszącymi się do przedmiotu Inwestycji. Skoro bowiem przedmiotem Inwestycji jest zaprojektowanie i wybudowanie drogi w ramach zamówień publicznych, to w myśl art. 139 ust. 1 i art. 14 PZP zastosowanie mają przepisy art. 627 Kc (umowa o dzieło) oraz 647 Kc (umowa o roboty budowlane). Zarówno umowa o roboty budowlane, jak i umowa o dzieło jest umowa wzajemna w rozumieniu art. 487 § 2 Kc, co oznacza, że świadczenia każdej ze stron są ekwiwalentne, tzn. świadczenie jednej z nich jest odpowiednikiem świadczenia drugiej. Zatem spełnienie przez jedną ze stron (Wykonawcę) swojego świadczenia, polegającego na zaprojektowaniu i wybudowaniu drogi zgodnie z umową stanowi tytuł do roszczenia o zapłatę, stąd ustanawianie jakiegokolwiek warunku powstania roszczenia jest niedopuszczalne. Roszczenie to stanowi prawo podmiotowe Wykonawcy mające swoje źródło w umowie, do której mają zastosowanie bezwzględnie obowiązujące w/w przepisy, tj. art. 627, art. 647 i art. 487 § 2 Kc, przyznające Wykonawcy to uprawnienie i jedynym „warunkiem" postawania tego prawa może być wykonanie świadczenia wzajemnego w sposób zgodny z umową. Zatem ustanawianie warunku - o charakterze proceduralnym - „powstania roszczenia" narusza w/w bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i z tego względu jest nieważne. Powyższe wynika wprost z powołanych wyżej przepisów, ale również znajduje potwierdzenie w orzecznictwie, w szczególności w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 26 września 2003 roku, IV CKN 513/01, zgodnie z którym wierzytelność o zapłatę wynagrodzenia z umowy o roboty budowlane powstaje w chwili wykonania określonego etapu prac. Należy zwrócić uwagę, że polski system prawa cywilnego wskazuje, że dla powstania zobowiązania, a w konsekwencji, roszczenia związanego z tym zobowiązaniem, istotne są jedynie dwie kwestie: (1) świadczenie musi być możliwe do spełnienia (zgodnie z rzymską zasadą impossibiiium nułia obłigatio est) oraz musi być ono (świadczenie) oznaczone, przede wszystkim przez treść czynności prawnej tworzącej zobowiązanie, a także przez odnoszące się do danego typu zobowiązań przepisy prawa (por. Komentarz do KC, art. 353 SPP T.5 red. Łętowska 2013, wyd. 2). Skoro zatem zarówno świadczenia Wykonawcy (zaprojektowanie i wybudowanie drogi), jak i świadczenia Zamawiającego (m.in. zapłata wynagrodzenia) zostały określone (oznaczone) w umowie i są możliwe do spełnienia, to odpowiadające im wzajemne roszczenia drugiej strony powstają w dacie wykonania tych świadczeń, a nie w dacie spełnienia dodatkowych aktów staranności, czego życzyłby sobie Zamawiający, poprzez wprowadzenie komentowanej zmiany w warunkach Kontraktu. Ponadto należy podkreślić, że Zamawiający ustanawiając zaskarżany warunek sam sobie przeczy, albowiem z jednej strony pisze, że ,,warunkiem powstania roszczenia Wykonawcy .... jest zgłoszenie Inżynierowi powiadomienia....", z drugiej zaś, że warunek ten dotyczy powiadomienia opisującego wydarzenie lub okoliczność powodująca powstanie takiego roszczenia....". Oznacza to, że Zamawiający ma świadomość, iż to nie żaden warunek powoduje powstanie roszczenia lecz, że to okoliczność lub wydarzenie stanowi źródło jego powstania. Powyższe rozważania dotyczyły roszczenia Wykonawcy o dodatkową zapłatę, jednakże są one aktualne również w odniesieniu do roszczenia o przedłużenie terminu wykonania robót, jak i w zakresie wykonania Kamienia Milowego, albowiem ustanawianie warunku dla powstania tych roszczeń, w tym dwóch wyżej wymienionych, godzi również w naturę stosunku zobowiązaniowego, jakim jest umowa o dzieło oraz umowa o roboty budowlane oraz jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i jako takie stanowi nadużycie prawa. Dlatego też, biorąc pod uwagę cel stosunku zobowiązaniowego, jakim jest umowa o dzieło i umowa o roboty budowlane, ustanowienie warunku dla powstania roszczenia stanowi przekroczenie granicy swobody umów, o której mowa w art. 3531 Kc, skutkujące nieważnością postanowień w tej części. Każdorazowo trzeba pamiętać, że dochodzenie roszczeń na gruncie polskiego prawa cywilnego jest procesowym aspektem realizacji praw podmiotowych, które przysługują jednostce na podstawie przepisu ustawy lub stosunku prawnego, czy też wynikają z określonych zdarzeń, z którymi przepisy prawa lub postanowienia umowy wiążą skutek powstania prawa podmiotowego. Prawo podmiotowe przysługuje zatem ex iege lub ex contractu niezależnie od faktu powiadomienia kogokolwiek o jego istnieniu lub od zgłoszenia komukolwiek w określonym czasie zamiaru jego dochodzenia. Postanowienia zmienionej Subklauzuli 20.1 WSK akapit pierwszy i drugi nie mogą wpływać na terminy dochodzenia roszczeń określone w sposób bezwzględnie wiążący przepisami Kodeksu cywilnego (w tym art. 119 Kc) - nie mogą być zmieniane przez czynność prawną, gdyż zmiana taka jest nieważna. Wykonawca jest uprawniony dochodzić swoich praw podmiotowych przed organem właściwym ustawowo do ich rozpoznawania (sądem powszechnym) w terminach przedawnienia, a nawet po ich upływie, skoro przedawnienie uwzględniane jest na zarzut drugiej strony. Proceduralne ujęcie trybu dochodzenia roszczeń na drodze kontraktowej (w reżimie warunków kontraktu) nie może jednak stanowić o istnieniu lub nieistnieniu praw służących Wykonawcy na podstawie stosunku prawnego nawiązanego z Zamawiającym, np. prawa do wynagrodzenia z tytułu wykonanych i odebranych robót, odsetek, pokrycia Kosztu, odszkodowania za naruszenie umowy przez Zamawiającego, czy zmiany terminu wykonania zamówienia - istniejących niezależnie od zgłoszenia Powiadomienia w terminie 28 dni od powstania okoliczności kreującej te prawa. Niezaprzeczalnym argumentem w tej sprawie jest Uchwała Sądu Najwyższego podjęta w składzie 7 Sędziów - a zatem mająca moc zasady prawnej - z dnia 11.01.2002 r. sygn. akt III CZP 63/01, zgodnie z którą „Roszczenia wynikające z umowy o roboty budowlane przedawniają się w terminach określonych wart. 118Kc." Podjęta w SIWZ próba obejścia przepisów o przedawnieniu roszczeń poprzez użycie sformułowania „roszczenie nie powstaje" nie może się ostać w świetle art. 58 § 1 i § 3 Kc. Zwłaszcza w aspekcie brzmienia art. 487 § 2 Kc, zgodnie z którym „umowa jest wzajemna, gdy obie strony zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej"- zaś umowa o roboty budowlane jest umową wzajemną - należałoby zadać następujące pytanie: czy jeśli w sytuacji braku terminowej zapłaty przez Zamawiającego kwoty poświadczonej przez Inżyniera w PŚP i ujętej w fakturze. Wykonawca nie zgłosi powiadomienia o roszczeniu o zapłatę tej kwoty w terminie określonym w akapicie 1 i 2 Subklauzul i 20.1 WSK. to czy można twierdzić, iż roszczenie Wykonawcy o to wynagrodzenie nie powstało i Wykonawca nie może żądać zapłaty? Do takiego, absurdalnego i nie dającego się pogodzić z powołanymi przepisami stanowiska prowadzi stosowanie się do zaskarżonych postanowień Subklauzuli 20.1 WSK. Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany SIWZ - Tom II - warunki kontraktu - Subklauzula 20.1 Warunków Szczególnych Kontraktu (Roszczenia Wykonawcy) przez zmianę zapisów akapitu 1 i 2 w następujący sposób: 1) zastąpienie sformułowania: „Warunkiem powstania roszczenia Wykonawcy" sformułowaniem: ..W celu dochodzenia roszczeń Wykonawcy w trybie postanowień Kontraktu", 2) skreślenie sformułowania: „to roszczenie nie powstaje.". Zarzut dotyczący zmienionej Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] WSK, akapit 6 (zarzut opisany w pkt 8) powyżej) W Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] WSK Zamawiający usunął całą treść szóstego akapitu Subklauzuli 20.1 i zastąpił ją następującą treścią: „W ciągu 42 dni od doręczenia Inżynierowi przez Wykonawcę wszystkich wymaganych przez Inżyniera dokumentów uzasadniających roszczenie i niezbędnych do jego rozpatrzenia\ Inżynier przekaże Zamawiającemu propozycję zatwierdzenia lub odrzucenia roszczenia wraz ze szczegółowym uzasadnieniem, celem uzyskania pisemnego uzgodnienia Zamawiającego, zgodnie z Subkiauzuią 3.1 [Obowiązki i upoważnienia Inżyniera]. Inżynier może również zażyczyć sobie od Wykonawcy dalszych szczegółowych informacji uzasadniających roszczenie." Zdaniem Odwołującego postanowienie to jest niezgodne z art. 455 Kc w zakresie, w jakim nie określa żadnego terminu na spełnienie świadczenia, którego termin nie wynika z treści stosunku prawnego pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą, a jednocześnie nie uprawnia Wykonawcy do wniesienia sporu do Komisji Rozjemstwa Sporów. Zgodnie z WSK, Subklauzula 3.1. [Obowiązki i upoważnienia Inżyniera] akapit trzeci, zdanie drugie: Inżynier jest zobowiązany uzyskać pisemne uzgodnienie Zamawiającego przed wydaniem rozstrzygnięcia w zakresie wynikającym z następujących Subklauzul: (g) Subklauzula 20.1 Roszczenia Wykonawcy. Rozstrzygnięcie Inżyniera będzie przekazane Wykonawcy wraz z pisemnym uzgodnieniem Zamawiającego. Wszędzie tam gdzie Warunki Kontraktu uwzględniają zastosowanie Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] Inżynier, przed wydaniem zatwierdzenia lub odrzucenia, o którym mowa w Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy], jest zobowiązany uzyskać pisemne uzgodnienie Zamawiającego." Brak wskazania czasu oczekiwania na to uzgodnienie oznacza, iż rozpatrywanie roszczeń Wykonawcy w trybie kontraktowym nie jest nieograniczone żadnym terminem. Powoduje to, iż Wykonawca do końca trwania Kontraktu może nie uzyskać rozstrzygnięcia swoich roszczeń, co powoduje stan niepewności co do sytuacji prawnej Wykonawcy, a także bieżące problemy związane np. z aktualizacją Programu, gdy w rozsądnym terminie nie są rozstrzygane roszczenia Wykonawcy o przedłużenie Czasu na Ukończenie. Jest poważnym mankamentem, podważającym sens procedury zgłaszania roszczeń Wykonawcy, że Zamawiający może praktycznie zablokować kontraktową ścieżkę ich dochodzenia. Zarzut ten należy powiązać z naruszeniem art. 5 Kc (nadużycie prawa), ponieważ żadne racjonalne względy nie przemawiają za takim ukształtowaniem zasad rozpoznawania roszczeń Wykonawcy. Brak stanowiska Zamawiającego przedstawionego w rozsądnym terminie, stanowiącego warunek dalszego procedowania roszczenia Wykonawcy, w zakresie, w jakim nie kreuje stanu wymagalności roszczenia niezwłocznie po wezwaniu do jego spełnienia, jest wprost sprzeczny z ustawą (art. 3531 Kc w związku z art. 455 Kc). Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ - Tom II - warunki kontraktu - Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, akapit szósty - poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „W ciągu 42 dni od doręczenia Inżynierowi przez Wykonawcę wszystkich wymaganych przez Inżyniera dokumentów uzasadniających roszczenie i niezbędnych do jego rozpatrzenia, Inżynier przekaże Zamawiającemu propozycję zatwierdzenia lub odrzucenia roszczenia wraz ze szczegółowym uzasadnieniem, celem uzyskania pisemnego uzgodnienia Zamawiającego, zgodnie z Subkiauzuią 3.1 [Obowiązkii upoważnienia Inżyniera], Inżynier może również zażyczyć sobie od Wykonawcy dalszych szczegółowych informacji uzasadniających roszczenie. Zamawiający przedstawi swoie stanowisko w terminie nie późniejszym niż 84 dni od doręczenia Inżynierowi przez Wykonawcę wszystkich wymaganych przez Inżyniera dokumentów uzasadniających roszczenie, ood rygorem uznania, że Zamawiający akcentuje propozycje Inżyniera." CZEŚĆ B - dotyczy zarzutów mających swoie źródło w treści Tomu III SIWZ 1. Audyt BRD (zarzut opisany w pkt 1) - 4) powyżej) Zamawiający w pkt 1.4.1.11 PFU zawarł postanowienie o następującej treści: Zmiany wynikające z Uzasadnienia Zarządcy Drogi, o którym mowa w art. 24i ust. 4 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, należy wprowadzić do realizacji. W tym miejscu, wskazania wymaga, że Audyt BRD, zgodnie z przepisami ustawy o ruchu drogowym przeprowadzany iest na etapie projektowania (co zresztą wprost wynika z powyższego zapisu zastosowanego przez Zamawiającego w treści PFU). Zgodnie z art. 24k ust. 2 i 3 ustawy o ruchu drogowym Audyt BRD przeprowadzany jest przez audytora, który nie może bvć w jakikolwiek sposób powiązany z wykonawca, audytor może być jednak związany z zarządcą drogi (vide art. 24k ust. 4- 8 ww. ustawy). Jednocześnie, zgodnie z art. 241 ustawy o ruchu drogowym, zwieńczeniem przeprowadzonego Audytu BRD jest przedstawienie zaleceń dla zarządcy drogi, których w uzasadnionych przypadkach zarządca może jednak nie uwzględnić. W praktyce, w oparciu o cytowane przepisy ustawy o ruchu drogowym, Audyt BRD przeprowadza GDDKiA, czyli Zamawiający, i od niego zależy jakie dodatkowe elementy Wykonawca miałby ewentualnie wprowadzić do dokumentacji a następnie wybudować. Z uwagi na fakt, iż Audyt BRD przeprowadzany jest dopiero na etapie projektowania, a jednocześnie przeprowadzany jest przez GDDKiA, a więc podmiot niezależny od Wykonawcy, siłą rzeczy Wykonawca nie może znać na etapie przygotowywania oferty zakresu obowiązków wynikających z tego audytu, zakres ten jest przy tym całkowicie od niego niezależny. Tym samym, wymagania zarządcy drogi (GDDKiA) miałyby być zobowiązaniem Wykonawcy w sytuacji gdy Wykonawca na etapie składania ofert nie może przewidzieć nakładu czasu i kosztów jakich wymagać będzie wynik Audytu BRD. Zamawiający zaniechał precyzyjnego określenia opisu przedmiotu zamówienia, odwołując się do przyszłych i niemożliwych do przewidzenia zdarzeń. Konsekwenge takiego opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający przerzucił przy tym w pełnym zakresie na Wykonawcę, obarczając go ryzykiem wynikającym z nieprzewidywalnego zakresu oraz kosztu robót, które mogą wynikać z treści Audytu BRD. Swoim działaniem, Zamawiający naruszył więc tak przepisy art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy oraz §15 Rozporządzenia, jak i przepisy art. 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 i 353(1) kodeksu cywilnego. W kontekście przerzucenia całości ryzyk wynikających z zaleceń wynikających z treści audytu BRD na Wykonawcę, w tym uniemożliwienia domagania się przez Wykonawcę na tej podstawie zmiany Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz Czasu na Ukończenie, dodać przy tym należy, że w ramach ogólnego zastrzeżenia zawartego w pkt 1.4. PFU („Ogólny opis przedmiotu zamówienia", strona 7 PFU), Zamawiający wskazał, że „Zmiany ilości lub parametrów, zawarte w Opisie Ogólnym Przedmiotu Zamówienia, jakie mogą wystąpić w trakcie opracowywania przez Wykonawcę Raportu wykonanego w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko, Projektu Budowlanego i Projektu Wykonawczego, z uwzględnieniem postanowień zawartych w Ogólnych i Szczególnych Warunkach Kontraktu, nie będą powodowały zmiany Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie". Biorąc pod uwagę powyższe, oraz przyjętą w ramach PFU systematykę sporządzenia tego dokumentu, z której to wynika, że skarżony w ramach niniejszego zarzutu, pkt 1.4.1.11. PFU stanowi część składową opisu przedmiotu zamówienia z pkt 1.4., należałoby uznać, że ww. negatywne zastrzeżenie co do możliwości modyfikacji kontraktu obowiązuje także w razie wystąpienia zmian będących wynikiem treści audytu BRD, co z kolei świadczy o rażącym naruszeniu rozkładu ryzyk kontraktowych. Na tym tle, warto też zwrócić uwagę na uzasadnienie wyroku wydane w sprawie o sygn. KIO 437/16, i następnie w potwierdzającym go wyroku Sądu Okręgowego w W. z dnia 8 lipca 2016 r. (sygn. akt XXIII Ga 675/16), w zakresie w jakim odnosiły się do konsekwencji wydania audytu BRD na etapie realizacji zamówienia. Tak KIO, jak i Sąd Okręgowy uznały, że przez wzgląd na brak możliwości przewidzenia zakresu i konsekwencji wynikających z treści audytu BRD, postanowienia PFU przerzucające na Wykonawcę ryzyko związane z jego treścią, są nieprawidłowe i nie mogą zostać zaakceptowane. Warto podkreślić, że Sąd Okręgowy akcentował w tym zakresie, że automatyczne uznanie a priori, iż ewentualne zmiany w zakresie realizacji zamówienia wynikające z audytu BRD nie wpłyną ani na koszt ani na czas inwestycji jest nielogiczne i sprzeczne z doświadczeniem życiowym. W związku z tym, Odwołujący wniósł o modyfikację pkt 1.4.1.11 PFU w zaskarżanym zakresie poprzez nadanie mu następującego brzmienia: Zmiany wynikające z Uzasadnienia Zarządcy Drogi, o którym mowa w art. 24i ust 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, w zakresie oznakowania pionowego, elementów BRD należy wprowadzić do realizacji. Jeżeli na skutek zmian wynikających z Audytu BRD zmieni się zakres obowiązków nałożonych na Wykonawcę, to będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie". 2. Zakres przebudowy dróg kolidujących (zarzut opisany w pkt 1) - 4) powyżej) W pkt 1.4.1.1. PFU Zamawiający zawarł postanowienie o następującej treści: „Nie ograniczając się do niżej wymienionych Robót, lecz zgodnie z wszystkimi innymi wymaganiami określonymi w PFU, w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej należy zaprojektować i wykonać w szczególności następujące Roboty (...): - budowę dróg innych niż obwodnica miasta Stalowej Woli i Niska (obsługujących tereny przyległe do inwestycji i przywracające naruszone połączenia drogowe)". Analizując powyższe postanowienie, stwierdzić należy, że Zamawiający nie określił, nawet w przybliżony sposób, zakresu prac, które bedzie zobowiązany zrealizować Wykonawca w ramach powyższych, nałożonych na niego obowiązków. Wykonawcy, nie otrzymali więc jakichkolwiek danych, które mogłyby być podstawą do wyceny ich ofert w tym zakresie, a nie ulega wątpliwości, że koszty wymagań, jakie mogą postawić przyszli zarządcy dróg innych kategorii (wojewódzkie, powiatowe, gminne itp.) stanowią element nieprzewidywalny, niemożliwy do oszacowania nawet dla profesjonalnego uczestnika rynku. W świetle braku jakichkolwiek informacji w tym przedmiocie, włączenie wykonania powyższych elementów do ryzyk kontraktowych, przekracza ich normalny i typowy zakres, który może być wymagany od profesjonalnego uczestnika rynku. Alokacja ryzyk kontraktowych w tym zakresie, świadczy o nadużyciu pozycji Wykonawcy, zwłaszcza w tym kontekście, że w związku ze zmianami wynikającymi z realizacji powyższych, niemożliwych konkretnie do oszacowania prac, Zamawiający nie powiązał możliwości zmiany umowy, wskazując wprost, że zobowiązanie to mieści sie w zakresie Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej (a contrariona skutek prac wykonywanych w tym zakresie nie ma możliwości roszczeń o jej modyfikację). W tym kontekście, podkreślenia wymaga też, że obowiązkiem Zamawiającego, wynikającym z §15 Rozporządzenia, jest przedstawienie stanowczych podstaw wyceny ofert składanych przez wykonawców zainteresowanych pozyskaniem przedmiotowego zamówienia, eliminujących potrzebę wnioskowania co do zapotrzebowania Zamawiającego. W przedmiotowym przypadku, w świetle braku wiążącego, minimalnego zakresu prac koniecznych do wykonania w ramach obowiązków przedstawionych w powyższych postanowieniach PFU, o takiej stanowczości i jednoznaczności postanowień przewidzianych przez Zamawiającego nie może być mowy. Każdy z potencjalnych Wykonawców, wyceniając swoją ofertę w tym zakresie, musiałby przyjąć zupełnie abstrakcyjny i hipotetyczny zakres prac do wykonania w ramach powyżej nałożonych na niego obowiązków, co wprost prowadziłoby do ryzyka złożenia nieporównywalnych i niekonkurencyjnych ofert. Taka sytuacja nie leży w interesie samego Zamawiającego, który zobowiązany jest przecież do powierzenia realizacji zamówienia podmiotowi dającemu rękojmię należytego wykonania zamówienia, przy jednoczesnym zachowaniu zasady racjonalnego wydatkowania środków publicznych. Zaniechanie dalej idącego doprecyzowania związanego z zakresem prac nałożonych na Wykonawców związanych z przebudową dróg kolidujących, remontem dróg istniejących czy optymalizacją należy uznać za naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy i §15 i nast. Rozporządzenia, art. 14 i 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 i 353 (1) Kodeksu cywilnego a także art. 7 ust. 1 ustawy . Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wniósł o modyfikację SIWZ przez modyfikację treści PFU przez: - określenie minimalnego zakresu budowy i przebudowy dróg innych niż obwodnica miasta Stalowej Woli i Niska (obsługujących tereny przyległe do inwestycji i przywracające naruszone połączenia drogowe), dodanie w ramach zaskarżanego punktu postanowienia o następującej treści: „Jeżeli wymagania zarządców dróg będą wykraczały poza minimalny zakres prac przewidziany przez Zamawiającego to będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej”. 3. Optymalizacja (zarzut opisany w pkt 1) - 4) powyżej) W pkt 1.4.1.1. PFU Zamawiający zawarł postanowienie o następującej treści: „Podczas projektowania należy uwzględniać optymalizację rozwiązań technicznych i kosztów późniejszego utrzymania w przewidywanym okresie eksploatacji drogi krajowej. Wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia i uzyskania zatwierdzenia przez Zamawiającego rozwiązań technicznych minimalizujących koszty eksploatacji. W przypadku zastosowania rozwiązań innowacyjnych, przed zatwierdzeniem Projektu Budowlanego, należy przedstawić instrukcję utrzymania i przewidywane koszty eksploatacji danego elementu". Powyższe postanowienie PFU przede wszystkim nie respektuje dyrektywy wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie precyzuje bowiem w jaki sposób oceniał będzie optymalizacje i rozwiązania minimalizujące koszty eksploatacji proponowane przez Wykonawców. Innymi słowy, Zamawiający nakłada na Wykonawców obowiązki w tym zakresie, nie precyzując sposobu ich weryfikacji i konsekwencji ich wprowadzania. Ponadto, wątpliwości interpretacyjne w tym zakresie wzmaga okoliczność, iż postanowienie o takiej treści nie było dotychczas stosowane w analogicznych kontraktach prowadzonych przez GDDKiA. Takie ukształtowanie postanowień PFU narusza zdaniem Odwołującego następujące przepisy: art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy i §15 i nast. Rozporządzenia, art. 14 i 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 i 353 (1) Kodeksu cywilnego a także art. 7 ust. 1 ustawy . Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wniósł o modyfikację treści SIWZ przez usunięcie z treści pkt 1.4.1.1 PFU kwestionowanego postanowienia. 4. Tymczasowy łącznik (zarzut opisany w pkt 1) - 4) powyżej) W pkt 1.4.1.3.2 lit. s) PFU Zamawiający zawarł postanowienie o następującej treści: „Tymczasowy łącznik należy zaprojektować na końcu drogi obwodowej w m. Przędze/, w miejscu przyszłej lokalizacji węzła „Rudnik", projektowanego w ramach budowy drogi ekspresowej S-19 (na terenie objętym decyzją DUŚ dla S-19). (...) Podczas projektowania i ewentualnego wykonawstwa tymczasowego łącznika na końcu drogi obwodowej, należy dążyć do optymalizacji rozwiązań projektowych, uwzględniających minimalizację robót traconych, związanych z przyszłą budową węzła „Rudnik". Zamawiający zastrzega sobie prawo do zaniechania budowy tego elementu, w przypadku równoległego wykonywania docelowego połączenia obwodnicy z S-19 w ramach budowy węzła „Rudnik.W takim przypadku Wykonawca obwodnicy podejmie współpracę z Wykonawcą węzła w celu ujednolicenia technologii oraz skorelowania zakresów i terminów wykonywania robotna styku obydwu inwestycji”. Powyższe postanowienie wprowadzone przez Zamawiającego do PFU narzuca na Wykonawców ewentualny obowiązek skoordynowania prac z innymi podmiotami, od niego niezależnymi, przy jednoczesnym braku przekazania szczegółowych informacji co do sposobu tej koordynacji i ewentualnego rozdziału prac pomiędzy poszczególnymi wykonawcami. Samo tylko zasygnalizowanie przez Zamawiającego takiego obowiązku uznać należy za niewystarczające, bowiem brak szczegółowych informacji w tym zakresie uniemożliwia wykonawcy należyte zaplanowanie robót, i tym samym należyte przygotowanie ceny ofertowej. Podkreślenia wymaga, że realizacja inwestycji budowlanej odbywa się w oparciu o ściśle przygotowany harmonogram, minimalizujący ryzyko przestojów i optymalizujący koszty projektu. Zaburzenie realizacji takiego harmonogramu wprost więc przekłada się na ryzyko gospodarcze, które mógłby ponieść Wykonawca. Takiego ryzyka nie można przy tym uznać za normalne ryzyko kontraktowe, jakie może wziąć na siebie Wykonawca - Wykonawca musiałby bowiem wziąć na siebie ryzyko braku należytej współpracy ze strony Wykonawcy węzła i partycypować w negatywnych skutkach jego zachowań. Innymi słowy, Wykonawcy mieliby wziąć na siebie ryzyka będące konsekwencją czynników zupełnie od nich niezależnych. W tym kontekście, warto wskazać, iż w podobnej sprawie rozstrzyganej w ramach wyroku o sygn. KIO 411/13, gdzie nałożono na Wykonawcę konieczność skoordynowania realizowanych prac z innym wykonawcą, którego zakres i terminarz prac nie był znany, Izba uznała, iż doszło do naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując, że poinformowanie jedynie wykonawcy o zamiarach zamawiającego wprowadzenia na teren budowy innego wykonawcy jest niewystarczający. Jak argumentowała KIO w ramach cytowanego wyroku: „Skoro zamawiający w jednym czasie zleca roboty do prowadzenia w obrębie tego samego placu różnym wykonawcom, winien zapewnić ich stosowne skoordynowanie, aby żaden z tych wykonawców nie był przez to narażony na przestoje". W konsekwencji również na gruncie niniejszego Postępowania uznać należy, że postanowienie PFU o takiej treści narusza przepis art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy i §15 Rozporządzenia, a także art. 7 ust. 1 ustawy i art. 14 i 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 i 353 (1) Kodeksu cywilnego. Zamawiający jako jedyny podmiot ma możliwość zapewnienia odpowiedniej koordynacji prac wykonawców poszczególnych odcinków poprzez określenie wiążącego dla obu wykonawców sposobu koordynacji, podziału prac projektowych i budowlanych przy ewentualnym nakładaniu się prac. Takie działanie Zamawiającego będzie przy tym realizacją zastrzeżonej dla niego prerogatywy dotyczącej precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia. Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wniósł o modyfikację treści SIWZ przez określenie w treści PFU, na wypadek wystąpienia sytuacji opisanej w pkt 1.4.1.3.2. PFU, sposobu koordynacji i podziału zakresu prac projektowych i budowlanych przy ewentualnym nakładaniu się prac, wiążącego dla Wykonawcy niniejszego Postępowania i Wykonawcy węzła. 5. Uzgodnienia z zarządcami cieków (zarzut opisany w pkt 1) - 4) powyżej) W pkt 1.4.1.5. PFU Zamawiający zawarł postanowienie o następującej treści: „Ostateczne ustalenie danych dotyczących dokładnej lokalizacji oraz parametrów geometrycznych przepustów będzie wynikać z obowiązujących przepisów techniczno-budowlanych (w tym decyzji o pozwoleniu wodno-prawnym), warunków technicznych wydanych przez właścicieli lub zarządców cieków. Zmiany danych ilościowych i lokalizacyjnych, jakie mogą mieć miejsce po wykonaniu powyższych opracowań, z uwzględnieniem postanowień zawartych w Ogólnych i Szczególnych Warunkach Kontraktu, nie będą powodowały zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie”. Nieprawidłowym i naruszającym przepisy ustawy Pzp jest odwoływanie się w opisie przedmiotu zamówienia do nieznanych i niemożliwych do oszacowania okoliczności, które mogą mieć wpływ na realizację zamówienia. Powyższe, świadczy o nadużywaniu praw podmiotowych przez Zamawiającego i skrajnej nierównowadze stron stosunku zobowiązaniowego. Wykonawcy powinni mieć bowiem precyzyjne dane wyjściowe do przygotowania swojej oferty, przedstawione w sposób eliminujący potrzebę wnioskowania. Nieprawidłowość konstruowania przez Zamawiających zapisów takiej treści wielokrotnie była zresztą potwierdzana przez Krajową Izbę Odwoławczą i Sądy Powszechne, w tym w ramach spraw, których stroną był Zamawiający. O ile za nieprawidłowe uznaje się definiowanie zobowiązań nałożonych na wykonawcę za pomocą odwołania się do treści przyszłych decyzji, o tyle nieprawidłowość w takiej praktyce wzmożona jest w sytuacji konieczności czynienia bliżej nieokreślonych uzgodnień z właścicielami czy zarządcami cieków. Trzeba bowiem zwrócić uwagę, iż w takim przypadku, w odróżnieniu od decyzji, których zakres przedmiotowy definiowany jest ustawowo, zakres uzgodnień nie może być w jakikolwiek sposób przewidziany przez żadnego z wykonawców profesjonalnie działających na rynku. Takie uzgodnienia dotyczyć mogą w praktyce każdego z elementów i wiązać się tak z kosztami, jak i z czasem realizacji inwestycji. Wykonawca na etapie przygotowywania oferty nie ma możliwości przewidzieć wymagań zarządców/ gestorów i w związku z tym nie ma możliwości rzetelnego oszacowania składanej przez siebie oferty. Pomimo to, Zamawiający wykluczył możliwość modyfikacji kontraktu wywołanej zmianą zakresu prac wynikającą z narzuconych na Wykonawców uzgodnień, nakładając de facto na Wykonawców konieczność oszacowania nieznanych im ryzyk. Opisany powyżej rozkład ryzyk kontraktowych nie może być przy tym uznany za nałożenie na Wykonawcę normalnych ryzyk kontraktowych, wymaganych od profesjonalnego uczestnika rynku. Wykonawca musiałby bowiem wziąć na siebie ryzyko związane z czynnikami zupełnie od niego niezależnymi. Co więcej, takie ryzyko może być zupełnie inaczej uwzględnione przez każdy z podmiotów, a co za tym idzie Zamawiający naraża się na uzyskanie nieporównywalnych ofert, dając tym samym wyraz lekceważenia konieczności racjonalnego wydatkowania środków publicznych. Swoim działaniem, Zamawiający naruszył więc tak przepisy art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy jak oraz §15 i nast. Rozporządzenia, jak i przepisy art. 14 ustawy i art. 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 i 353(1) kodeksu cywilnego. Jednocześnie, takie działanie Zamawiającego wpływając na możliwość uzyskania porównywalnych i konkurencyjnych ofert, godzi również w zasadę uczciwej konkurencji. Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wniósł o modyfikację treści SIWZ przez: - usunięcie z pkt 1.4.1.5 PFU zastrzeżenia, iż ustalenie danych dotyczących dokładnej lokalizacji oraz parametrów geometrycznych przepustów uzależnione będzie od warunków technicznych wydanych przez właścicieli lub zarządców cieków, - usunięcie z pkt 1.4.1.5. PFU zastrzeżenia o treści: „Zmiany danych ilościowych i lokalizacyjnych, jakie mogą mieć miejsce po wykonaniu powyższych opracowań, z uwzględnieniem postanowień zawartych w Ogólnych i Szczególnych Warunkach Kontraktu, nie będą powodowały zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie", - dodanie w ramach pkt 1.4.1.5 PFU postanowienia o następującej treści: „Jeżeli na skutek aktualizacji warunków technicznych i uzgodnień dokonywanych na etapie realizacji zamówienia zmieni się zakres prac nałożonych w tym zakresie na Wykonawcę, to będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie". 6. Uzgodnienia - zbiorniki (zarzut opisany w pkt 1) - 4) powyżej) W pkt 1.4.1.6. PFU Zamawiający zawarł postanowienie o następującej treści: „Ostateczna ilość zbiorników, ich rodzaj, powierzchnia, typ konstrukcji, usytuowanie, głębokość oraz pozostałe parametry geometryczne będą wynikać z obowiązujących przepisów techniczno- budowlanych (w tym decyzji o pozwoleniu wodno-prawnym), warunków technicznych wydanych przez właścicieli lub zarządców cieków (…)”. Argumentacja przemawiająca za zasadnością powyższego zarzutu jest w zasadzie zbieżna z argumentacją opisaną w pkt 5 powyżej, którą w związku z tym Odwołujący przywołuje w tym miejscu w pełnym zakresie. Zaakcentowania w tym kontekście wymaga jedynie, że poprzez powyższe postanowienie PFU Zamawiający warunkuje ustalenie ilości oraz parametrów zbiorników od warunków wydanych przez właścicieli lub zarządców cieków. Wykonawca na etapie przetargu nie ma możliwości przewidzieć wymagań Zarządców / Gestorów i w związku z tym nie ma możliwości wycenić związanych z tym robót i prac projektowych. Swoim działaniem, Zamawiający naruszył więc tak przepisy art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy jak oraz §15 i nast. Rozporządzenia, jak i przepisy art. 14 ustawy i art. 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 i 353(1) kodeksu cywilnego. Jednocześnie, takie działanie Zamawiającego wpływając na możliwość uzyskania porównywalnych i konkurencyjnych ofert, godzi również w zasadę uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o modyfikację treści SIWZ przez: - usunięcie z pkt 1.4.1.6 PFU zastrzeżenia, iż ustalenie danych dotyczących dokładnej lokalizacji oraz parametrów zbiorników będzie wynikać z warunków technicznych wydanych przez właścicieli lub zarządców cieków, - dodanie w ramach pkt 1.4.1.6 PFU postanowienia o następującej treści: „Jeżeli na skutek aktualizacji warunków technicznych i uzgodnień dokonywanych na etapie realizacji zamówienia zmieni się zakres prac nałożonych w tym zakresie na Wykonawcę, to będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie". 7. Uzgodnienia - umowy (zarzut opisany w pkt 1) - 4) powyżej) W pkt 1.4.1.7. PFU Zamawiający zawarł m.in. postanowienia o następującej treści: „W warunkach i uzgodnieniach wstępnych, wskazanych w poniższych punktach 1.4.1.7.1 - 1.4.1.7.6, w okresie po ich wydaniu mogły nastąpić zmiany w zakresie kolidujących sieci. Dodatkowo w przypadku niektórych wydanych warunków i uzgodnień, wydająca je instytucja określiła horyzont czasowy ich obowiązywania. W związku z powyższym, na etapie wykonania Projektu Budowlanego i Wykonawczego, należy wystąpić o wydanie warunków technicznych na budowę, przebudowę, zabezpieczenie i likwidację sieci do wszystkich właścicieli/administratorów sieci, a następnie o uzgodnienie ostatecznych rozwiązań projektowych w tym zakresie. Zmiany w zakresie przebudowy sieci nie będą powodowały zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie. Uzyskane warunki techniczne jw., należy, każdorazowo po ich przeanalizowaniu w aspekcie ich zasadności i zgodności z obowiązującymi przepisami prawa, przekazywać wraz z opinią Projektanta w tej sprawie, Inżynierowi i Zamawiającemu do akceptacji. Po uzyskaniu przedmiotowej akceptacji, należy opracować dokumentację projektową niezbędną do uzyskania zezwoleń na realizację i do realizacji Robót. W przypadku nałożenia przez właścicieli bądź zarządców infrastruktury technicznej obowiązku zawarcia umów, regulujących wzajemne zobowiązania z Inwestorem, należy uregulować wszelkie formalności z tym związane oraz przedstawić uzgodnione projekty umów, za pośrednictwem Inżyniera, do podpisania Zamawiającemu. Zamawiający niezwłocznie podpisze i przekaże Wykonawcy ww. umowy. Przedmiotowe projekty powinny uwzględniać uwarunkowania wynikające z obowiązującego prawa, rozwiązań projektowych oraz wydanych w sprawie budowy drogi krajowej decyzji administracyjnych. Wszelkie koszty i czynności wynikające z w/w umów (porozumień) należy skalkulować i zawrzeć w Cenie Kontraktowej. Należy uzyskać opinie, uzgodnienia, pozwolenia i inne dokumenty wymagane przepisami szczególnymi i zezwolenia niezbędne do uzyskania zezwolenia na realizację inwestycji drogowej (ZRID)". Analogiczne postanowienia, które przerzucają na Wykonawcę ryzyka związane z kosztami zmian, wynikających z przyszłych uzgodnień z właścicielami sieci, zostały jednocześnie zawarte w każdym z podrozdziałów pkt. 14.1.7 PFU („Instalacje i infrastruktura"). Stąd też, zakres zaskarżenia obejmuje każde z takich postanowień, które znalazło się w treści tego rozdziału, tj. ostatnie akapity pkt. od I.4.I.7.I. - 1.4.1.7.6 PFU. Odwołujący zidentyfikował powyższe postanowienia jako naruszające zasady opisu przedmiotu zamówienia, ponieważ Wykonawca na etapie składania oferty nie ma możliwości pozyskania wiarygodnych informacji dotyczących ewentualnych warunków dotychczas wydanych przez właścicieli sieci, a tym samym nie może dokonać rzetelnej wyceny przedmiotu zamówienia w tym zakresie. W drugiej części cytowanego powyżej fragmentu PFU Zamawiający wzmocnił swoje stanowisko w sprawie braku możliwości uzyskania dodatkowego wynagrodzenia z tytułu nowych i eskalowanych wymagań właścicieli/administratorów sieci; stanowisko to wyraził też literalnie w ostatnich akapitach każdego z punktów mieszczących się w tym rozdziale, tj. pkt od 1.4.1.7.1 do 1.4.1.7.6 PFU. Nałożenie na Wykonawców zobowiązania tego rodzaju, przy jednoczesnej stanowczej deklaracji, że ma on

[... tekst skrócony ...]