KIO 2173/15 KIO 2174/15 KIO 2193/15 KIO 2194/15

Sygn. akt: KIO 2173/15 KIO 2174/15 KIO 2193/15 KIO 2194/15 WYROK z dnia 26 października 2015 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Członkowie: Grzegorz Matejczuk Marek Szafraniec Protokolant: Natalia Dominiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2015 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu: 1. 8 października 2015 r. przez wykonawcę Sita Wschód sp. z o.o., z siedzibą w Lublinie (sygn. akt: KIO 2173/15); 2. 8 października 2015 r. przez wykonawcę Sita Wschód sp. z o.o., z siedzibą w Lublinie (sygn. akt: KIO 2174/15); 3. 9 października 2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum KOM - EKO Serwis sp. z o.o., z siedzibą w Lublinie oraz MTS sp. z o.o., z siedzibą w Lublinie (sygn. akt: KIO 2193/15); 4. 9 października 2015 r. przez wykonawcę KOM - EKO S.A., z siedzibą w Lublinie (sygn. akt: KIO 2194/15), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Lublin, przy udziale: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum KOM - EKO Serwis sp. z o.o., z siedzibą w Lublinie oraz MST sp. z o.o., z siedzibą w Lublinie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 2173/15; B. wykonawcy Ekoland sp. z o.o., z siedzibą w Kraśniku, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 2173/15, KIO 2174/15 oraz KIO 2193/15; C. wykonawcy Sita Wschód sp. z o.o., z siedzibą w Lublinie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 2193/15, orzeka: 1. Uwzględnia odwołania wykonawcy Sita Wschód sp. z o.o., z siedzibą w Lublinie (sygn. akt: KIO 2173/15 oraz KIO 2174/15) i nakazuje zamawiającemu Gminie Lublin w zakresie części I oraz VII zamówienia: (i) unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy Ekoland sp. z o.o., z siedzibą w Kraśniku jako najkorzystniejszej; (ii) wykluczenia wykonawcy Ekoland sp. z o.o., z siedzibą w Kraśniku z postępowania w części I i VII zamówienia; (iii) dokonanie ponownej oceny ofert. 2. Oddala odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum KOM – EKO Serwis sp. z o.o., z siedzibą w Lubinie oraz MTS sp. z o.o., z siedzibą w Lublinie (sygn. akt: KIO 2193/15) oraz odwołanie wykonawcy KOM – EKO S.A., z siedzibą w Lublinie (sygn. akt: 2194/15). 3. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2173/15 obciąża zamawiającego Gminę Lublin i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Sita Wschód sp. z o.o., z siedzibą w Lublinie tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od zamawiającego Gminy Lublin na rzecz odwołującego Sita Wschód sp. z o.o., z siedzibą w Lublinie kwotę 18 765 zł 10 gr (słownie: osiemnaście tysięcy siedemset sześćdziesiąt pięć złotych i dziesięć groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę. 4. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2174/15 obciąża zamawiającego Gminę Lublin i : 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Sita Wschód sp. z o.o., z siedzibą w Lublinie tytułem wpisu od odwołania; 4.2. zasądza od zamawiającego Gminy Lublin na rzecz odwołującego Sita Wschód sp. z o.o., z siedzibą w Lublinie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 5. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2193/15 obciąża odwołującego Konsorcjum KOM – EKO Serwis sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie oraz MTS sp. z o.o., z siedzibą w Lublinie i: 5.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Konsorcjum KOM – EKO Serwis sp. z o.o., z siedzibą w Lublinie oraz MTS sp. z o.o., z siedzibą w Lublinie tytułem wpisu od odwołania. 5.2. zasądza od odwołującego Konsorcjum KOM – EKO Serwis sp. z o.o., z siedzibą w Lublinie oraz MTS sp. z o.o., z siedzibą w Lublinie na rzecz zamawiającego Gminy Lublin kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych i zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 6. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2194/15 obciąża odwołującego KOM – EKO S.A. z siedzibą w Lublinie i: 6.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego KOM – EKO S.A. z siedzibą w Lublinie tytułem wpisu od odwołania. 6.2. zasądza od odwołującego KOM – EKO S.A. z siedzibą w Lublinie na rzecz zamawiającego Gminy Lublin kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych i zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ………………………………. ………………………………. Sygn. akt: KIO 2173/15 KIO 2174/15 KIO 2193/15 KIO 2194/15 UZASADNIENIE Sygn. akt: 2173/15 W dniu 8 października 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Sita Wschód sp. z o.o. (dalej „Odwołujący I”) w zakresie części I zarzucając zamawiającemu Gminie Lublin (dalej „Zamawiający”) naruszenie: 1) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Ekoland z ubiegania się o zamówienie w części I zamówienia ze względu na brak wykazana spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wskutek błędnej oceny oświadczenia o udostępnieniu zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia; 2) art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Ekoland w części I zamówienia tj. oferty złożonej przez podmiot podlegający wykluczeniu; 3) art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i brak wezwania wykonawcy Ekoland do uzupełnienia dokumentów poświadczających spełnienia warunku posiadania potencjału technicznego określonego w pkt 5.4.3.1.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”). W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący I wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienia czynności oceny ofert w części I zamówienia oraz wyboru oferty Ekoland w części I zamówienia; (ii) dokonania ponownej oceny ofert; (iii) wykluczenia wykonawcy Ekoland z postępowania w części I zamówienia ze względu na nie wykazanie się spełnieniem warunków udziału w postępowaniu oraz odrzucenia oferty Ekoland w zakresie części I zamówienia jako oferty złożonej przez podmiot podlegający wykluczeniu, ewentualnie (iv) wezwaniu Ekoland do uzupełnienia dokumentów potwierdzających posiadanie wymaganego w pkt 5.4.3.1.3 SIWZ potencjału technicznego; (iv) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący I wskazał w zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia Ekoland z postępowania wskutek nie wykazania spełnienia warunku doświadczenia i wiedzy, iż Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu (por. III.2.3).1.2) oraz treści SIWZ (por. pkt 5.4.2) wskazał, że o zamówienie ubiegać się mogą wykonawcy, którzy wykażą się wykonaniem lub wykonywaniem usługi/usług odbierania zamieszanych odpadów komunalnych (20 03 01) od właścicieli w ciągu minionych 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w średniorocznej ilości wynoszącej co najmniej 8500 Mg lub 68000 m3. W ocenie Odwołującego I oznacza to, że wykonawca który prowadzi działalność co najmniej 3 lata musiał wykazać się, że tym okresie odebrał co najmniej 25000 Mg lub 204000 m3 odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01. Nie jest przy tym ważne czy odebrał taką ilość w jednym roku, czy dwóch, czy może w trzech. Ważne, aby średnia roczna była na poziomie co najmniej 8500 Mg lub 68000 m3. Nieprawidłowe jest przy tym wyliczanie średniej nie z całego 3 letniego okresu wykonywania działalności, a jedynie z okresu gdy dana usługa była wykonywana (np. z jednego roku kalendarzowego). Odwołujący I wskazał, że w części I złożył ofertę m.in. wykonawca Ekoland. Wykonawca ten na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku złożył wykaz usług wraz z odpowiednimi poświadczeniami. Wykaz ten zawierał 8 różnych pozycji. Ekoland w każdej z pozycji wykazu podał średnioroczną ilość odebranych odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01. W cenie Odwołującego I wartości te w żaden sposób nie korespondowały z treścią właściwych poświadczeń, albowiem wykonawca ten podawał w wykazie błędnie wyliczoną średnią. Zamiast bowiem liczyć ją z okresu ostatnich trzech lat liczył ją jedynie z okresu świadczenia danej usługi. Przykładowo w poz. 2 wykazu podał, że średnioroczna ilość odebranych odpadów z Gminy Zakrzówek to 360,03 Mg. Tymczasem jak wynika z załączonego poświadczenia w okresie od 1 lipca 2013 r. do 31.12.2014 r. odebrano 540,04 Mg. Tym samym średnia roczna z okresu ostatnich 3 lat wynosi 180,013 Mg (540,04+3). Wykonawca ten bowiem błędnie liczył średnią z okresu świadczenia danej usługi, a nie z okresu 3 lat jak wymagał Zamawiający. Odwołujący I wskazał, że suma ujętych w wykazie usług odebranych odpadów o kodzie 20 03 01 wyniosła 11.485,84 Mg (uwzględniając dane z załączonych poświadczeń) i składało się na nią: 1.229,86 Mg z Gminy Konopnica, 540,04 Mg z Gminy Zakrzówek, 790,82 Mg z Gminy Strzyżewice, 1.623,32 Mg z Gminy Bychawa, 478,58 Mg z Gminy Trzydnik Duży, 570,18 Mg z Gminy Gościeradów, 883,34 Mg z Gminy Urzędów, 5.369,7 Mg z Gminy Kraśnik (w wykazie ujęto jedynie odpady odebrany z Gminy Kraśnik w 2014 r., choć do oferty załączono także poświadczenie odbioru odpadów w 2013 r. Tym samym średnia roczna z okresu ostatnich trzech lat wyniosła jedynie 3.828,61 Mg (11.485,84 Mg-K3). Odwołujący I wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 22 września 2015 r. wezwał Ekoland w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia wykazu usług wraz z poświadczeniami. W odpowiedzi na to wezwanie Ekoland złożył nowy wykaz usług zawierający oprócz pierwotnie wskazanych pozycji (poz. 1 - 8) nowe usługi (poz. 9-15). Suma odebranych odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01 w ramach tych nowych pozycji / usług wyniosła 22.308,24 Mg. Przy czym poz. 9 do 13 to usługi wykonane przez samego wykonawcę a dotyczące łącznie 8.595,5 Mg odebranych odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01, w tym: 3.026,6 Mg z Miasta Kraśnik w okresie od 01.07.2013 r. do 31.12.2013 r., 900 Mg ze Spółdzielni Metalowiec, 600 Mg ze Spółdzielni Mieszkaniowej Pomoc, 473 Mg z Kraśnickiego Przedsiębiorstwa Mieszkaniowego sp. z o.o. 3.595,90 Mg z Miasta Kraśnik w okresie od 01.01.2015 r. do 31.08.2015 r. Pozycje 14 i 15 z nowego wykazu usług dotyczą łącznie 13.712,74 Mg odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01 i były to usługi wykonane przez Zakładu Usług Komunalnych sp. z o.o. z/s w Puławach (dalej jako „ZUK Puławy”) na rzecz Gminy Miasto Puławy i Gminy Puławy. Jednocześnie wraz z nowym wykazem usług Ekoland przedłożył zobowiązanie ZUK Puławy do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów. Odwołujący I wskazał, że wyżej wymienione oświadczenie ogranicza się w praktyce do stwierdzenia udostępniającego, że Ekoland może polegać na mojej wiedzy i doświadczeniu oraz wskazania, że jednocześnie zobowiązuje się do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres realizacji zamówienia w zakresie „Odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na obszarze miasta Lublin -VII części” - od 01.10.2015 r. do 30.06.2018 r. W ocenie Odwołującego I Ekoland nie wykazał się spełnieniem warunków udziału w postępowaniu w zakresie niezbędnej wiedzy i doświadczenia. Odwołujący I wskazał, że Ekoland nie wykazał się spełnieniem tego warunku w pierwotnej ofercie, albowiem suma ujętych w wykazanie usług odebranych odpadów o kodzie 20 03 01 wyniosła 11.485,84 Mg, a tym samym średnia roczna z okresu ostatnich trzech lat wyniosła jedynie 3.828,61 Mg. Także uzupełnienie wykazu dokonane w trybie art. 26 ust. 3 Pzp nie pozwala na pozytywną weryfikację tego doświadczenia, albowiem Zamawiający mógł uwzględnić jedynie te pozycje, które dotyczyły usług wykonanych przez Ekoland (poz. 9 do 13). Suma tych pozycji oraz pozycji 1 do 8 (czyli już pierwotnie wskazanych) wyniosła 22.308,24 Mg i cały czas nie daje wystarczającej średniej rocznej. W ocenie Odwołującego I Zamawiający nie miał natomiast żadnych podstaw do tego, aby uwzględnić poz. 14 i 15 z wykazu tj. usług wykonanych przez ZUK Puławy, a dotyczących aż 13.712,74 Mg wymaganych odpadów. Co istotne bez tych dwóch ostatnich pozycji warunek nie jest spełniony, albowiem w tym przypadku średnioroczna ilość odebranych odpadów komunalnych wynosi jedynie 7.436,08 Mg (22.308,24 Mg 3) wobec wymaganych 8500 Mg Pozycje 14 i 15 nie mogły być uwzględnione albowiem Ekoland nie wykazał Zamawiającemu, aby oświadczenie o udostępnieniu mu przez ZUK Puławy zasobów miało charakter realny. W ocenie Odwołującego I treść oświadczenia jest nad wyraz lakoniczna i ogólnikowa. W żaden sposób oświadczenie to nie wskazuje w jaki sposób miałoby nastąpić udostępnienie zasobów. Całe oświadczenie ogranicza się w praktyce do stwierdzenia, że zasób zostanie udostępniony na okres realizacji zamówienia, ale całkowicie nie wiadomo w jakiej formie miałoby to nastąpić. Oznacza to, w ocenie Odwołującego I, że oświadczenie to ma charakter pozorny złożony tylko i wyłącznie w celu umożliwienia Ekoland spełnienia warunku dotyczącego wymaganej wiedzy i doświadczenia, bez jakiegokolwiek zamiaru rzeczywistego udostępnienia wiedzy i doświadczenia ZUK Puławy. Odwołujący I powołał się na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. KIO 656/15, uchwała KIO z dnia 16 lutego 2015 r. KIO/KD 6/15, orzeczenie KIO 2669/14, KIO 2609/14, KIO 2429/14, 2430/14, KIO 2554/14, KIO 2182/14, KIO 1368/14, KIO 1390/14. W ocenie Odwołującego I tak lakoniczne i ogólnikowe oświadczenie o udostępnieniu zasobów złożone przez ZUK Puławy nie mogło być uwzględnione przez Zamawiającego, czego konsekwencją nie mogło być także uwzględnienie poz. 14 i 15 wykazu usług. Bez tych dwóch usług volumen zebranych odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01 jest niewystarczający do wykazania się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący I wskazał również, że złożenie oświadczenia ZUK Puławy o udostępnieniu zasobu nastąpiło już w wyniku uzupełniania oferty w oparciu o art. 26 ust. 3 Pzp, a tym samym nie może podlegać kolejnym uzupełnieniom. Zarzutu nie wykazania przez Ekoland spełnienia warunku posiadania potencjału technicznego Odwołujący I wskazał, że zarzut o którym mowa w niniejszym punkcie ma charakter ewentualny, albowiem w myśl treści art. 26 ust. 3 Pzp in fine dotyczy on jedynie sytuacji gdyby nie został uwzględniony zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania Ekoland wskutek nie wykazania się spełnieniem wymogu w postaci doświadczenia i wiedzy. Odwołujący I wskazał, że Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu (por. III.2.3).8.2.3) oraz SIWZ (por. pkt 5.4.3.1.3) wskazał, że o Zamówienie ubiegać się mogą wykonawcy, którzy wykażą się dysponowaniem 1 (jeden) zarejestrowany, posiadający aktualne badania techniczne dopuszczony do ruchu pojazd przystosowany do odbioru selektywnie zbieranych w workach odpadów zielonych. Pojazd ten zgodnie z dalszą częścią warunku miał posiadać odpowiednie wyposażenie techniczne. Wykonawca Ekoland w ofercie na spełnienie ww. warunków wskazał trzy samochody o nr rej. LJA 61MA - dla części I zamówienia, LJA 82EP - dla części VII zamówienia i LJA L366 - dla części 5 zamówienia. Wszystkie te samochody nie stanowią zasobu własnego, a zasób udostępniony przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej sp. s o.o. z/s w Janowie Lubelskim (dalej jako „PGKiM”). Ekoland nie wskazał przy tym żadnego innego samochodu spełniającego wymóg z pkt 5.4.3.1.3 SIWZ. Na potwierdzenie udostępnienia zasobu przez PGKiM złożone zostało oświadczenie o udostępnieniu zasobów podpisane przez Prezesa Zarządu PGKiM p. C. J. . Odwołujący I wskazał, że wykonawca posługujący się zasobem podmiotu trzeciego zobowiązany jest do wykazania, że udostępnienie to ma charakter rzeczywisty, a nie jest udostępnieniem pozornym (por. wyżej wskazane orzecznictwo). W ramach tego mieści się również wykazanie, że oświadczenie o udostępnieniu zasobów zostało złożone przez osoby do tego upoważnione. Także sam Zamawiający powinien zweryfikować pod tym kątem oświadczenia o udostępnieniu, posługując się choćby powszechnie dostępnymi rejestrami. W ocenie Odwołującego I w niniejszej sprawie tak się nie stało, albowiem Zamawiający zaniechał zweryfikowania oświadczenia o udostępnieniu złożonego przez PGKiM reprezentowanego przez p. C. J. . Zgodnie z wpisem do rejestru przedsiębiorców prowadzonym dla PGKiM określającym sposób reprezentacji tej spółki do składania oświadczeń i podpisywania dokumentów w imieniu spółki dot. jej zobowiązań do 1.000 EURO wymagany jest podpis jednego członka zarządu, powyżej kwoty 1.000 EURO wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarządu łącznie z prokurentem. Jednocześnie jak wynika z działu 2 PGKiM ma dwóch członków zarządu tj. Prezesa Zarządu p. C. J. oraz Zastępcę Prezesa Zarządu p. Z. Z. . Dowód: opis z KRSu dla PGKiM. Tymczasem oświadczenie o udostępnieniu zasobów przez PGKiM zostało podpisane przez jednego członka zarządu p. C. J. . Odwołujący I wskazał, że udostępnienie to dotyczy, aż 4 sztuk specjalistycznych samochodów w formie umowy dzierżawy i zgodnie z jego treścią ma ono dotyczyć całego okresu realizacji umowy z Zamawiającym tj. w okresie od ok. października / listopada 2015 r. do 30 czerwca 2018 r. tj. ok 33 m-cy (w zależności od tego kiedy umowa w sprawie zamówienia byłaby zawarta). W ocenie Odwołującego I nieprawdopodobieństwem jest, aby wartość takiej umowy dzierżawy była niższa niż 1.000 EURO (tj. ok. 4.230 zł), oznaczałoby to bowiem czynsz dzierżawy za 4 samochody na poziomie ok. 128 zł brutto miesięcznie, czyli po ok. 30 zł za samochód. Ponadto Odwołujący I wskazał, że udostępnienie przez PGKiM dotyczy również 3 osób (oświadczenie takie zawarte jest w odrębnym dokumencie). W konsekwencji, albo nie została dochowana właściwa reprezentacja PGKiM przy złożeniu tego oświadczenia, co skutkuje nieważnością tego oświadczenia o udostępnieniu ze względu na nie dochowanie zasad reprezentacji, albo też owo udostępnienia ma charakter pozorny i nierealny (trudno bowiem uznać za realne udostępnienie 4 samochodów za kwotę ok. 128 zł brutto miesięcznie). W ocenie Odwołującego I Zamawiający powinien był odpowiednio zareagować wzywając Ekoland do uzupełnienia wykazu sprzętu wymaganego w pkt 5.4.3.1.3 SIWZ, albowiem oświadczenie o udostępnieniu tego sprzętu przez PGKiM nie mogło być uwzględnione. Sygn. akt: KIO 2174/15 W dniu 8 października 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie w zakresie części VII zamówienia złożone przez wykonawcę SITA Wschód sp. z o.o. (dalej „Odwołujący II”, zaś Odwołujący I oraz Odwołujący II łącznie „Odwołujący Sita”) zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Ekoland z ubiegania się o zamówienie w części VII Zamówienia ze względu na brak wykazana spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wskutek błędnej oceny oświadczenia o udostępnieniu zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia; 2) art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Ekoland w części VII Zamówienia tj. oferty złożonej przez podmiot podlegający wykluczeniu; 3) art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i brak wezwania wykonawcy Ekoland do uzupełnienia dokumentów poświadczających spełnienia warunku posiadania potencjału technicznego określonego w pkt 5.4.3.1.3 SWIZ. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący II wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienia czynności oceny ofert w części I zamówienia oraz wyboru oferty Ekoland w części VII zamówienia; (ii) dokonania ponownej oceny ofert; (iii) wykluczenia wykonawcy Ekoland z postępowania w części VII zamówienia ze względu na nie wykazanie się spełnieniem warunków udziału w postępowaniu oraz odrzucenia oferty Ekoland w zakresie części VII zamówienia jako oferty złożonej przez podmiot podlegający wykluczeniu, ewentualnie (iv) wezwaniu Ekoland do uzupełnienia dokumentów potwierdzających posiadanie wymaganego w pkt 5.4.3.1.3 SIWZ potencjału technicznego; (iv) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego II kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący II wskazał w zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia Ekoland z postępowania wskutek nie wykazania spełnienia warunku doświadczenia i wiedzy, iż Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu (por. III.2.3).1.2) oraz treści SIWZ (por. pkt 5.4.2) wskazał, że o zamówienie ubiegać się mogą wykonawcy, którzy wykażą się wykonaniem lub wykonywaniem usługi/usług odbierania zamieszanych odpadów komunalnych (20 03 01) od właścicieli w ciągu minionych 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w średniorocznej ilości wynoszącej co najmniej 8500 Mg lub 68000 m3. W ocenie Odwołującego II oznacza to, że wykonawca który prowadzi działalność co najmniej 3 lata musiał wykazać się, że tym okresie odebrał co najmniej 25000 Mg lub 204000 m3 odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01. Nie jest przy tym ważne czy odebrał taką ilość w jednym roku, czy dwóch, czy może w trzech. Ważne, aby średnia roczna była na poziomie co najmniej 8500 Mg lub 68000 m3. Nieprawidłowe jest przy tym wyliczanie średniej nie z całego 3 letniego okresu wykonywania działalności, a jedynie z okresu gdy dana usługa była wykonywana (np. z jednego roku kalendarzowego). Odwołujący II wskazał, że w części I złożył ofertę m.in. wykonawca Ekoland. Wykonawca ten na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku złożył wykaz usług wraz z odpowiednimi poświadczeniami. Wykaz ten zawierał 8 różnych pozycji. Ekoland w każdej z pozycji wykazu podał średnioroczną ilość odebranych odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01. W cenie Odwołującego II wartości te w żaden sposób nie korespondowały z treścią właściwych poświadczeń, albowiem wykonawca ten podawał w wykazie błędnie wyliczoną średnią. Zamiast bowiem liczyć ją z okresu ostatnich trzech lat liczył ją jedynie z okresu świadczenia danej usługi. Przykładowo w poz. 2 wykazu podał, że średnioroczna ilość odebranych odpadów z Gminy Zakrzówek to 360,03 Mg. Tymczasem jak wynika z załączonego poświadczenia w okresie od 1 lipca 2013 r. do 31.12.2014 r. odebrano 540,04 Mg. Tym samym średnia roczna z okresu ostatnich 3 lat wynosi 180,013 Mg (540,04+3). Wykonawca ten bowiem błędnie liczył średnią z okresu świadczenia danej usługi, a nie z okresu 3 lat jak wymagał Zamawiający. Odwołujący II wskazał, że suma ujętych w wykazie usług odebranych odpadów o kodzie 20 03 01 wyniosła 11.485,84 Mg (uwzględniając dane z załączonych poświadczeń) i składało się na nią: 1.229,86 Mg z Gminy Konopnica, 540,04 Mg z Gminy Zakrzówek, 790,82 Mg z Gminy Strzyżewice, 1.623,32 Mg z Gminy Bychawa, 478,58 Mg z Gminy Trzydnik Duży, 570,18 Mg z Gminy Gościeradów, 883,34 Mg z Gminy Urzędów, 5.369,7 Mg z Gminy Kraśnik (w wykazie ujęto jedynie odpady odebrany z Gminy Kraśnik w 2014 r., choć do oferty załączono także poświadczenie odbioru odpadów w 2013 r. Tym samym średnia roczna z okresu ostatnich trzech lat wyniosła jedynie 3.828,61 Mg (11.485,84 Mg-K3). Odwołujący II wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 22 września 2015 r. wezwał Ekoland w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia wykazu usług wraz z poświadczeniami. W odpowiedzi na to wezwanie Ekoland złożył nowy wykaz usług zawierający oprócz pierwotnie wskazanych pozycji (poz. 1 - 8) nowe usługi (poz. 9-15). Suma odebranych odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01 w ramach tych nowych pozycji / usług wyniosła 22.308,24 Mg. Przy czym poz. 9 do 13 to usługi wykonane przez samego wykonawcę a dotyczące łącznie 8.595,5 Mg odebranych odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01, w tym: 3.026,6 Mg z Miasta Kraśnik w okresie od 01.07.2013 r. do 31.12.2013 r., 900 Mg ze Spółdzielni Metalowiec, 600 Mg ze Spółdzielni Mieszkaniowej Pomoc, 473 Mg z Kraśnickiego Przedsiębiorstwa Mieszkaniowego sp. z o.o. 3.595,90 Mg z Miasta Kraśnik w okresie od 01.01.2015 r. do 31.08.2015 r. Pozycje 14 i 15 z nowego wykazu usług dotyczą łącznie 13.712,74 Mg odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01 i były to usługi wykonane przez Zakładu Usług Komunalnych sp. z o.o. z/s w Puławach (dalej jako „ZUK Puławy”) na rzecz Gminy Miasto Puławy i Gminy Puławy. Jednocześnie wraz z nowym wykazem usług Ekoland przedłożył zobowiązanie ZUK Puławy do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów. Odwołujący II wskazał, że wyżej wymienione oświadczenie ogranicza się w praktyce do stwierdzenia udostępniającego, że Ekoland może polegać na mojej wiedzy i doświadczeniu oraz wskazania, że jednocześnie zobowiązuje się do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres realizacji zamówienia w zakresie „Odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na obszarze miasta Lublin -VII części” - od 01.10.2015 r. do 30.06.2018 r. W ocenie Odwołującego II Ekoland nie wykazał się spełnieniem warunków udziału w postępowaniu w zakresie niezbędnej wiedzy i doświadczenia. Odwołujący II wskazał, że Ekoland nie wykazał się spełnieniem tego warunku w pierwotnej ofercie, albowiem suma ujętych w wykazanie usług odebranych odpadów o kodzie 20 03 01 wyniosła 11.485,84 Mg, a tym samym średnia roczna z okresu ostatnich trzech lat wyniosła jedynie 3.828,61 Mg. Także uzupełnienie wykazu dokonane w trybie art. 26 ust. 3 Pzp nie pozwala na pozytywną weryfikację tego doświadczenia, albowiem Zamawiający mógł uwzględnić jedynie te pozycje, które dotyczyły usług wykonanych przez Ekoland (poz. 9 do 13). Suma tych pozycji oraz pozycji 1 do 8 (czyli już pierwotnie wskazanych) wyniosła 22.308,24 Mg i cały czas nie daje wystarczającej średniej rocznej. W ocenie Odwołującego II Zamawiający nie miał natomiast żadnych podstaw do tego, aby uwzględnić poz. 14 i 15 z wykazu tj. usług wykonanych przez ZUK Puławy, a dotyczących aż 13.712,74 Mg wymaganych odpadów. Co istotne bez tych dwóch ostatnich pozycji warunek nie jest spełniony, albowiem w tym przypadku średnioroczna ilość odebranych odpadów komunalnych wynosi jedynie 7.436,08 Mg (22.308,24 Mg 3) wobec wymaganych 8500 Mg Pozycje 14 i 15 nie mogły być uwzględnione albowiem Ekoland nie wykazał Zamawiającemu, aby oświadczenie o udostępnieniu mu przez ZUK Puławy zasobów miało charakter realny. W ocenie Odwołującego II treść oświadczenia jest nad wyraz lakoniczna i ogólnikowa. W żaden sposób oświadczenie to nie wskazuje w jaki sposób miałoby nastąpić udostępnienie zasobów. Całe oświadczenie ogranicza się w praktyce do stwierdzenia, że zasób zostanie udostępniony na okres realizacji zamówienia, ale całkowicie nie wiadomo w jakiej formie miałoby to nastąpić. Oznacza to, w ocenie Odwołującego II, że oświadczenie to ma charakter pozorny złożony tylko i wyłącznie w celu umożliwienia Ekoland spełnienia warunku dotyczącego wymaganej wiedzy i doświadczenia, bez jakiegokolwiek zamiaru rzeczywistego udostępnienia wiedzy i doświadczenia ZUK Puławy. Odwołujący II powołał się na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. KIO 656/15, uchwała KIO z dnia 16 lutego 2015 r. KIO/KD 6/15, orzeczenie KIO 2669/14, KIO 2609/14, KIO 2429/14, 2430/14, KIO 2554/14, KIO 2182/14, KIO 1368/14, KIO 1390/14. W ocenie Odwołującego II tak lakoniczne i ogólnikowe oświadczenie o udostępnieniu zasobów złożone przez ZUK Puławy nie mogło być uwzględnione przez Zamawiającego, czego konsekwencją nie mogło być także uwzględnienie poz. 14 i 15 wykazu usług. Bez tych dwóch usług volumen zebranych odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01 jest niewystarczający do wykazania się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący II wskazał również, że złożenie oświadczenia ZUK Puławy o udostępnieniu zasobu nastąpiło już w wyniku uzupełniania oferty w oparciu o art. 26 ust. 3 Pzp, a tym samym nie może podlegać kolejnym uzupełnieniom. Zarzutu nie wykazania przez Ekoland spełnienia warunku posiadania potencjału technicznego Odwołujący II wskazał, że zarzut o którym mowa w niniejszym punkcie ma charakter ewentualny, albowiem w myśl treści art. 26 ust. 3 Pzp in fine dotyczy on jedynie sytuacji gdyby nie został uwzględniony zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania Ekoland wskutek nie wykazania się spełnieniem wymogu w postaci doświadczenia i wiedzy. Odwołujący II wskazał, że Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu (por. III.2.3).8.2.3) oraz SIWZ (por. pkt 5.4.3.1.3) wskazał, że o Zamówienie ubiegać się mogą wykonawcy, którzy wykażą się dysponowaniem 1 (jeden) zarejestrowany, posiadający aktualne badania techniczne dopuszczony do ruchu pojazd przystosowany do odbioru selektywnie zbieranych w workach odpadów zielonych. Pojazd ten zgodnie z dalszą częścią warunku miał posiadać odpowiednie wyposażenie techniczne. Wykonawca Ekoland w ofercie na spełnienie ww. warunków wskazał trzy samochody o nr rej. LJA 61MA - dla części I zamówienia, LJA 82EP - dla części VII zamówienia i LJA L366 - dla części 5 zamówienia. Wszystkie te samochody nie stanowią zasobu własnego, a zasób udostępniony przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej sp. s o.o. z/s w Janowie Lubelskim (dalej jako „PGKiM”). Ekoland nie wskazał przy tym żadnego innego samochodu spełniającego wymóg z pkt 5.4.3.1.3 SIWZ. Na potwierdzenie udostępnienia zasobu przez PGKiM złożone zostało oświadczenie o udostępnieniu zasobów podpisane przez Prezesa Zarządu PGKiM p. C. J. . Odwołujący II wskazał, że wykonawca posługujący się zasobem podmiotu trzeciego zobowiązany jest do wykazania, że udostępnienie to ma charakter rzeczywisty, a nie jest udostępnieniem pozornym (por. wyżej wskazane orzecznictwo). W ramach tego mieści się również wykazanie, że oświadczenie o udostępnieniu zasobów zostało złożone przez osoby do tego upoważnione. Także sam Zamawiający powinien zweryfikować pod tym kątem oświadczenia o udostępnieniu, posługując się choćby powszechnie dostępnymi rejestrami. W ocenie Odwołującego II w niniejszej sprawie tak się nie stało, albowiem Zamawiający zaniechał zweryfikowania oświadczenia o udostępnieniu złożonego przez PGKiM reprezentowanego przez p. C. J. . Zgodnie z wpisem do rejestru przedsiębiorców prowadzonym dla PGKiM określającym sposób reprezentacji tej spółki do składania oświadczeń i podpisywania dokumentów w imieniu spółki dot. jej zobowiązań do 1.000 EURO wymagany jest podpis jednego członka zarządu, powyżej kwoty 1.000 EURO wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarządu łącznie z prokurentem. Jednocześnie jak wynika z działu 2 PGKiM ma dwóch członków zarządu tj. Prezesa Zarządu p. C. J. oraz Zastępcę Prezesa Zarządu p. Z. Z. . Dowód: opis z KRSu dla PGKiM. Tymczasem oświadczenie o udostępnieniu zasobów przez PGKiM zostało podpisane przez jednego członka zarządu p. C. J. . Odwołujący II wskazał, że udostępnienie to dotyczy, aż 4 sztuk specjalistycznych samochodów w formie umowy dzierżawy i zgodnie z jego treścią ma ono dotyczyć całego okresu realizacji umowy z Zamawiającym tj. w okresie od ok. października / listopada 2015 r. do 30 czerwca 2018 r. tj. ok 33 m-cy (w zależności od tego kiedy umowa w sprawie zamówienia byłaby zawarta). W ocenie Odwołującego II nieprawdopodobieństwem jest, aby wartość takiej umowy dzierżawy była niższa niż 1.000 EURO (tj. ok. 4.230 zł), oznaczałoby to bowiem czynsz dzierżawy za 4 samochody na poziomie ok. 128 zł brutto miesięcznie, czyli po ok. 30 zł za samochód. Ponadto Odwołujący II wskazał, że udostępnienie przez PGKiM dotyczy również 3 osób (oświadczenie takie zawarte jest w odrębnym dokumencie). W konsekwencji, albo nie została dochowana właściwa reprezentacja PGKiM przy złożeniu tego oświadczenia, co skutkuje nieważnością tego oświadczenia o udostępnieniu ze względu na nie dochowanie zasad reprezentacji, albo też owo udostępnienia ma charakter pozorny i nierealny (trudno bowiem uznać za realne udostępnienie 4 samochodów za kwotę ok. 128 zł brutto miesięcznie). W ocenie Odwołującego II Zamawiający powinien był odpowiednio zareagować wzywając Ekoland do uzupełnienia wykazu sprzętu wymaganego w pkt 5.4.3.1.3 SIWZ, albowiem oświadczenie o udostępnieniu tego sprzętu przez PGKiM nie mogło być uwzględnione. Sygn. akt: KIO 2193/15 W dniu 9 października 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: KOM-EKO SERWIS sp. z o.o. oraz MST sp. z o.o. (dalej „Odwołujący III” lub „KOM – EKO Serwis”) zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) Art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp polegające na uznaniu, że oferta Odwołującego III winna ulec odrzuceniu jako czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na zawarciu zmowy przetargowej ze spółką KOM - EKO S.A. (dalej „KOM – EKO” lub „Odwołujący IV”) w sytuacji gdy spółki nigdy nie uzgadniały pozornego złożenia oferty przez Odwołującego III, udział obu spółek był w postępowaniu samodzielny oraz w żadnym stopniu nie uprawdopodabniał istnienia jakiegokolwiek nielegalnego porozumienia ograniczającego konkurencję, a nadto sam Zamawiający w swoich wyjaśnieniach treści SIWZ zezwalał na składanie ofert przez spółki powiązane w tym w ramach grupy kapitałowej; 2) Art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 1 i art. 83 ust. 3 Pzp polegające na uznaniu, że Odwołujący III oraz spółka KOM - EKO działając w ramach porozumienia jedynie dla pozoru dopuściły złożenie oferty Odwołującego III, a w rzeczywistości zamówienie w tej części miała objąć spółka KOM - EKO, w sytuacji gdy spółki nigdy nie były w zmowie, a złożenia oferty przez Odwołującego III, stanowiło jego wyłączną decyzję gospodarczą dyktowaną wzglądami: opłacalności, możliwości wywiązania się z umowy, dalszym rozwojem spółki; 3) Art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 58 §1 kc w zw. z art. 82 ust. 1 Pzp polegające na uznaniu, że oferta Odwołującego III winna ulec odrzuceniu z uwagi na jej nieważność wynikającą z celu tej czynności uznanego za próbę obejścia art. 82 ust. 1 Pzp, w sytuacji gdy Odwołujący III oraz jego podwykonawca, przekazujący mu niezbędny potencjał, złożyli odrębne oferty na różne części zamówienia, nadto spółki nigdy nie prowadziły pertraktacji odnośnie tego czy i w jakim zakresie będą brały udział w przetargu, a Odwołujący nie miał wiedzy czy spółka KOM-EKO złoży w postępowaniu swoją ofertę; 4) Art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zakresie dotyczącym EKOLAND Sp. z o.o. przez zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu pomimo braku wykazania spełnienia warunku w zakresie doświadczenia w związku z uznaniem za prawidłowe udostępnienie potencjału na podstawie art. 26 ust 2b ustawy Pzp; 5) Art. 26 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wystąpienia o wyjaśnienia referencji przedłożonych przez EKOLAND sp. z o.o. a w konsekwencji brak możliwości stwierdzenia spełnienia warunku doświadczenia; 6) oraz innych przepisów, jakie wynikają z treści uzasadnienia niniejszego odwołania. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący III wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w części I i VII zamówienia; (ii) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w części V zamówienia; (iii) ponownego badania i oceny ofert; (iv) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego III w części I, V, VII zamówienia; (v) wykluczenia wykonawcy EKOLAND sp. z o.o. ze względu na brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu; (vi) wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego III w części I oraz V zamówienia. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący III wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o nazwie: „Odbierania i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na obszarze miasta Lublin - VII części”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone na stronie internetowej Zamawiającego oraz w jego siedzibie w dniu 17.08.2015 r. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2015/S 156-287097 z dnia 14/08/2015. Przedmiotem zamówienia publicznego jest świadczenie usług odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na obszarze miasta Lublin - VII sektorów. W celu realizacji zamówienia, Zamawiający podzielił Miasto Lublin na 7 sektorów, z czego każdy sektor stanowił oddzielną część zamówienia, zgodnie z pkt. 3.4 SIWZ dopuszczającym składania ofert częściowych. Zamawiający ograniczył składanie ofert przez jednego wykonawcę do 3 części zamówienia. Termin składania ofert został ostatecznie wyznaczony na 15.09.2015 r. Odwołujący III złożył swoją ofertę na zamówienia obejmujące sektory: I, V, VII stanowiące odpowiednio część I, V oraz VII zamówienia. Odwołujący III wskazał, że zgodnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej, Zamawiający ofertę Odwołującego III w częściach: I, V i VII zamówienia odrzucił. W części I oraz VII została wybrana oferta EKOLAND Sp. z o.o., natomiast w części V postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp. Odwołujący III wskazał, że w pisemnych motywach uzasadnienia dot. odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający uznał, że pomiędzy wykonawcami tj. KOM - EKO oraz KOM - EKO Serwis Sp. z o.o. doszło do zawarcia niezgodnego z prawem porozumienia tzn. tak zwanej „zmowy przetargowej". Polegać miała ona na uzgodnieniu przez wspomniane spółki koncepcji wedle której, KOM - EKO Serwis Sp. z o.o. złoży swoją ofertę na części zamówienia I, V oraz VII jedynie dla upozorowania woli objęcia tych części zamówienia. W rzeczywistości miały one zostać wykonane przez KOM - EKO, którą to spółkę Zamawiający podejrzewa o działania zmierzające do monopolizacji rynku gospodarki odpadami. Działanie spółek miało wynikać z ograniczenia ilości części zamówień, na które można było składać oferty, limit wynosił trzy części zamówienia na jedną ofertę. Odwołujący III wskazał, iż nie podziela stanowiska Zamawiającego, zaś Zamawiający dokonał błędnej interpretacji przedstawionych wywodów sądów powszechnych oraz KIO po pierwsze w zakresie uznania, kiedy istnieje wiarygodny dowód na zaistnienie porozumienia ograniczającego konkurencję, po drugie jakie działanie należy uznać za pozostawanie w „zmowie przetargowej". Powyższe uchybienie przyczyniło się do zajęcia błędnego stanowisko odnośnie, istnienia zmowy między KOM-EKO S.A oraz KOM-EKO Serwis Sp. z o.o. W ocenie Odwołującego III, zgodnie z przywołanym przez Zamawiającego orzecznictwem sądów powszechnych i KIO istnienia zmowy przetargowej niezbędne jest cyt.: (i) wykazanie spójnego związku przyczynowo skutkowego pomiędzy zachowaniem wykonawców, a sytuacją zaistniałą w postępowaniu o udzielenie zamówienia; (ii) dokonanie oceny po rezultatach i skutków działań oraz wszystkich okolicznościach sprawy; (iii) stwierdzenie zdarzeń, sytuacji faktycznych w wysokim stopniu uprawdopodabniających zmowę przetargowa. W ocenie Odwołującego III Zamawiający w wydanym rozstrzygnięciu nie podał przekonywujących argumentów na potwierdzenie przyjętej przez siebie tezy. Ustalenia Zamawiającego w zakresie stwierdzonej „zmowy przetargowej" właściwie opierają się na domysłach i spekulacjach. Brak jest w uzasadnieniu stanowiska powołanie się na jakikolwiek „twardy", bezpośredni dowód, czy chociażby wiarygodną poszlakę, potwierdzające zasadność odrzucenia oferty Odwołującego III. Odwołujący III podkreślił, że orzecznictwo, które przytacza sam Zamawiający mówi o konieczności wykazania „spójnego związku przyczynowo - skutkowego", okoliczności „w wysokim stopniu uprawdopodabniających zmowę przetargową". Decyzja zaś Zamawiającego opiera się na wiązaniu ze sobą faktów świadczących o „zewnętrznym" podobieństwie spółek, które jednak nie mogą stanowić podstawy do występowania zmowy przetargowej (o czym niżej). Na marginesie Odwołujący III zasygnalizował, że każde z orzeczeń, na które powołuje się Zamawiający nie przystaje do realiów przedmiotowego przetargu (postępowania). I tak powołany wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie Sygn. Akt XXIII Ga 380/11 został wydany w stanie faktycznym, w którym Zamawiający wykluczył Wykonawcę, a dopiero następnie odrzucił jego ofertę ze względu na okoliczność, iż członek Zarządu Wykonawcy uczestniczył w dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia, a więc różna była podstawa tak faktyczna jak i prawna. Przytoczony wyrok KIO 2865/12 z 15 stycznia 2013r. zapadł w stanie faktycznym, w którym jeden z członków zarządu przyznał, że sporządzał oferty osobiście dla pięciu różnych wykonawców będących jedną grupą kapitałową. W podobnym stanie faktycznym zapadł wyrok KIO UZP 1353/13 - Zamawiający przywołując to orzeczenie pominął całkowicie, iż głównym argumentem Izby w tej sprawie był fakt, iż podmioty powiązane, uczestniczące w postępowaniu są powiązane kapitałowo, zarządzane przez tę samą osobę, ponadto w toku postępowania czyn nieuczciwej konkurencji ujawnił się poprzez niezłożenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny przez jednego z wykonawców, co miało wpływ na pozycję w rankingu ofert wykonawcy powiązanego kapitałowo i osobowo. Wyrok 1874/10 zapadł w sprawie gdzie, spółki powiązane wprost kapitałowo złożyły ofertę w tym samym postępowaniu na to samo zadanie, przy czym jedna z nich nie odpowiedziała na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów w celu konwalidacji swojej oferty. W ocenie Odwołującego III łączenie ze sobą okoliczności, zaistniałych po ogłoszeniu przetargu, które miałyby świadczyć o celowym działaniu obu spółek aby zmonopolizować rynek gospodarki odpadów na terenie Lublina, odbywa się na zasadzie powzięcia przez Zamawiającego wrażenia, że spółki KOM-EKO oraz KOM-EKO Serwis Sp. z o.o., to w istocie spółki występujące w układzie, gdzie jedna z nich wykonuje polecenia drugiej dla osiągnięcia określonego celu. Pogląd ten jest założeniem czysto hipotetycznym oraz nie uwzględnia treści czynności podejmowanych przez Zamawiającego w trakcie przetargu. Nadto opiera się o błędną interpretację przepisów prawa dot. m.in.: okoliczności świadczących o występowaniu zmowy przetargowej. Okoliczności świadczące o występowaniu zmowy przetargowej Odwołujący III wskazał, że definicja zmowy przetargowej wskazana została w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej „UOKiK”). W świetle powyższego przepisu zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. W ocenie Odwołującego III okoliczności przytaczane przez Zamawiającego w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, nie świadczą o istnieniu „zmowy przetargowej" między spółkami. Podane zostały trzy główne okoliczności świadczące zdaniem Zamawiającego o zmowie: 1) powiązanie pomiędzy wykonawcami KOM - EKO Serwis sp. z o.o. oraz KOM - EKO polegające na podobieństwie nazwy, posiadania tej samej siedziby oraz do 31.08.2015 wspólnego prezesa zarządu; 2) podobieństwo ofert - fizycznych dokumentów złożonych przez KOM-EKO Serwis Sp. z o.o. oraz KOM-EKO; 3) udostępnienie wiedzy i doświadczenia przez spółkę KOM-EKO spółce KOM- EKO Serwis Sp. z o.o. Zdaniem Zamawiającego powyższe dowodzi zmowy mającej na celu dokonanie czynności pozornej w postaci złożenia oferty przez Odwołującego III, jak też czynu nieuczciwej konkurencji. ad 1) Odwołujący III wskazał, że w zakresie powiązań pomiędzy spółkami wyjaśnił, że spółka pod firmą: KOM-EKO Serwis Sp. z o.o., z była spółką zależną KOM-EKO do dnia 25 sierpnia 2015 r. W dniu 25.08.2015 r. - a więc przed upływem terminu składania ofert - doszło do sprzedaży udziałów w kapitale zakładowym spółki KOM-EKO Serwis Sp. z o.o. na rzecz spółki CRISMA LIMITED. Fakt, że do umowy zbycia udziałów doszło po wszczęciu postępowania o zamówienia jest nieistotny z punktu widzenia rozstrzygnięcia przetargu. Pan I. M. Z. był członkiem zarządu obu spółek, jednakże w dniu 24 sierpnia 2015 r. - a więc dzień przed sprzedażą udziałów w spółce KOM-EKO Serwis sp. z o.o. zrezygnował z pełnienia funkcji. W zarządzie KOM-EKO Serwis sp. z o.o. nie zasiadają osoby, które miałyby jakiekolwiek powiązania ze spółką KOM-EKO (ani grupą kapitałową do której należy KOM - EKO). Zmiana zarządu zaś, wbrew twierdzeniem Zamawiającego, jest czynnością zrozumiałą i występującą w praktyce w prawie każdym takim przypadku (nowy właściciel ustanowił nowy zarząd KOM-EKO Serwis Sp. z o.o., zwłaszcza, że obecny prezes zarządu KOM-EKO Serwis Sp. z o.o. jest również udziałowcem CRISMA LIMITED. Nie można też zaprzeczyć, że spółka KOM-EKO Serwis sp. z o.o. wystąpiła w dniu 20.08.2015 r. o wpisanie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie gminy miejskiej Lublin. Niezrozumiałe jest dlaczego Zamawiający w takim działaniu upatruje zmowy między przedsiębiorcami. Spółka, aby prowadzić działalność w danym zakresie, w tym m.in. wziąć udział w przetargu była zmuszona do wystąpienia o wydanie ww. zaświadczenia. Termin zaś wystąpienia przez KOM - EKO SERWIS sp. z o.o. o wpis do rejestru w Gminie Lublin pozostaje bez jakiegokolwiek związku z działalnością KOM - EKO, z/s w Lublinie. Spółka KOM - EKO Serwis sp. z o.o. posiada swoje biura w tej samej lokalizacji co KOM- EKO S.A., co wynika z faktu posiadania zawartej umowy najmu jeszcze przed sprzedażą udziałów spółki oraz zmiany zarządu. Spółki pomimo tego samego adresu posiadają różny majątek i działają w ramach niezależnych struktur. Nadmienić należy, że spółka KOM - EKO Serwis sp. z o.o. poszukuje nowego adresu. Wreszcie Zamawiający podnosi argument o zbieżnym brzmieniu firm obu spółek, co jednak w świetle historii obu spółek nie wydaje się być niezrozumiałe. Zgodnie z zasadami logiki życiowej i doświadczenia życiowego, gdyby spółki rzeczywiście umówiły się co do sposobu działania w przetargu, to żadna z nich nie zdecydowałaby się na składanie ofert przez spółki, których nazwy są do siebie bliźniaczo podobne. Strony porozumienia przed rozpoczęciem postępowania mogłyby z łatwością dokonać zmiany nazwy któregoś z przedsiębiorstw (zwłaszcza, że zmiana wpisów KOM - EKO Serwis sp. z o.o. w rejestrze przedsiębiorców KRS nastąpiła w dniu 31 sierpnia 2015 r.). Podobieństwo nazw spółek paradoksalnie świadczy o tym, że między spółkami nigdy nie było żadnego nielegalnego, nieformalnego porozumienia o charakterze zmowy, a każda z nich działała samodzielnie. Odwołujący III wskazał, że w swoich rozważaniach całkowicie pomija również fakt, kiedy spółka KOM - EKO Serwis Sp. z o.o. została założona. Zgodnie z KRS akt założycielski spółki powstał na mocy aktu notarialnego z dnia 14.11.2013 r. „PRZED NOTARIUSZEM P. G. B. W KANCELARII NOTARIALNEJ W LUBLINIE PRZY UL. WIENIAWSKIEJ 8/3, REPERTORIUM A NR 12122/2013." W związku z tym spółka rozpoczęła swoją działalność prawie dwa lata przed rozpisaniem przetargu z 2015 roku na „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na obszarze miasta Lublin - VII części". Trudno jest w rezultacie przyjąć, że spółka była tworzona, aby następnie zwiększyć udział KOM-EKO w rynku zagospodarowania odpadów komunalnych poprzez ustalenie sposobu zachowania spółek w trakcie przetargu. W ocenie Odwołującego III z powyżej przedstawionych faktów wynika, że oferta Odwołującego III została przygotowana oraz złożona przez podmioty, z których żaden (ani KOM - EKO Serwis Sp. z o.o., ani MST sp. z o.o.) nie był powiązany z spółką KOM - EKO. Na datę składania ofert spółki KOM- EKO Serwis sp. z o.o., ani MST sp. z o.o. oraz KOM -EKO nie były ze sobą powiązane kapitałowo, nie posiadały tych samych osób zasiadających w organach spółek, jak też nie wykonywały wspólnie jakichkolwiek czynności w związku z przetargiem. Odwołujący III wskazał również, że przepisy Pzp stanowią, że nawet spółki istniejące w ramach jednej grupy kapitałowej są uprawnione do składania oddzielnych ofert (przy spełnieniu warunku konkurencyjności - art. 24 ust 2 pkt 5). Ustawodawca więc wskazuje, że sam fakt powiązania kapitałowego nie jest równoznaczny z brakiem możliwości złożenia oferty. Potwierdził to również sam Zamawiający, który w odpowiedzi na pytanie do siwz wyjaśnił: Pytanie nr 11 „Czy w sytuacji gdy istnieje wiele podmiotów powiązanych ze sobą, Zamawiający dopuszcza składanie ofert na więcej niż 3 sektory przez podmioty powiązane względnie wchodzące w skład grupy kapitałowej". Zamawiający odpowiedział, że „Zamawiający dopuszcza składanie ofert na więcej niż 3 sektory przez podmioty powiązane, względnie wchodzące w skład grupy kapitałowej". W ocenie Odwołującego III Zamawiający nie przedstawił ani jednego dowodu (ani nawet poszlaki), jak też nie przywołał ani jednego faktu, który wskazywałby że transakcji sprzedaży udziałów w kapitale zakładowym KOM - EKO SERWIS Sp. z o.o. przyświecał zamiar inny niż dozwolony przez prawo. ad 2) Zamawiający wskazuje na podobieństwo fizyczne ofert złożonych przez spółkę Odwołującego III i KOM - EKO jako dowód na porozumienie pomiędzy spółkami. W ocenie Odwołującego III jednak podane stanowisko nie dowodzi jednak, że doszło do uzgadniania treści ofert. Rzeczywiście wygląd formularzy ofert złożonych przez spółki wskazuje na podobieństwo graficzne. Jest to jednak łatwo wytłumaczalne w kontekście historii powiązań spółek. W czasie kiedy były to spółki powiązane wykorzystywano opracowane w firmie wzorce itp. W momencie sprzedaży udziałów spółki stały się niezależne, ale dotychczasowe wzory, formularze itp. były dostępne niezależnie w obu podmiotach. Osoba przygotowująca ofertę z ramienia MST Sp. z o.o. i KOM - EKO Serwis Sp. z o.o. wykorzystała zasoby KOM- EKO Serwis Sp. z o.o., które posiadała we własnym komputerze do stworzenia oferty. Tym samym podobieństwo ofert w żaden sposób nie dowodzi jakiejkolwiek współpracy lub porozumienia pomiędzy spółkami. W ocenie Odwołującego III stanowisko Zamawiającego sprowadzające się do zarzucania występowania zmowy, głównie w oparciu o elementy zewnętrzne ofert nie wpisuje się również w linię orzeczniczą KIO np. zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 30 października 2012 r. KIO 2276/12, podobieństwo ofert nie dowodzi działań niezgodnych z prawem niedopuszczalnych również w ustawie Pzp, takich jak zawarcie porozumienia pomiędzy wykonawcami, o której stanowi art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKiK., jak również współpracy kwalifikowanej, jako zjawisko nieuczciwej konkurencji na gruncie UZNK, w tym art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust 1 pkt 5 tej ustawy, szczególnie w przypadku, gdy podobieństwa takie są skutkiem skorzystania z usługi tego samego eksperta. ad 3) Odwołujący III wskazał, że Zamawiający w rozstrzygnięciu podaje jako dowód zmowy fakt udostępnienia przez KOM- EKO Odwołującemu III zasobów w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 26 ust. 2b Ustawy Pzp wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Odwołujący III wskazał, że faktycznie KOM - EKO udzieliło na rzecz KOM - EKO Serwis sp. z o.o. oraz MST sp. z o.o., działających w ramach konsorcjum swego potencjału. Powyższe działanie jest jednak dopuszczone przez przepisy prawa. Upatrywanie „zmowy przetargowej" w rozmiarze przekazanego zasobu stanowi zaprzeczenie istoty samej instytucji, pozwalającej na korzystanie z zasobu. Stosując miernik przyjęty przez Zamawiającego, należałoby kwestionować legalność działania wszystkich tych wykonawców, którzy mają możliwość wystartowania w przetargu, jednak przy udziale potencjału podmiotu trzeciego, z którym łączą go relacje gospodarcze - niezależnie od tego czy ten podmiot trzeci będzie działał aktywnie jako podwykonawca, czy też przekazanie potencjału nastąpi w inny sposób. W tym np. ofertę złożoną przez EKOLAND sp. z o.o., który to jednak wykonawca nie został wykluczony z udziału w postępowaniu, a jego oferta została uznana za ważną i rzeczywistą. W ocenie Odwołującego III okoliczność ta nie może być rozpatrywana w kategoriach zawierania sprzecznego z prawem porozumienia, a wręcz przeciwnie - porozumienie takie jest wprost prawem dozwolone (wspomniany art. 26 ust. 2b Ustawy Pzp), a zamawiający nie mogą zabronić ich zawierania lub utrudniać występowania w przetargu w oparciu o potencjał innego podmiotu. Zazwyczaj w przetargach potencjału udzielają sobie przedsiębiorcy prowadzący ze sobą bliższą lub dalszą współpracę, fakt ten nie dowodzi jednak zmawiania się przez spółki w celu uzyskania pożądanego rozstrzygnięcia przetargu. Jest to jedynie potwierdzenie istnienia wspólnego interesu między podmiotami gospodarczymi, co jest zjawiskiem zupełnie normalnym. Odwołujący III również podkreślił, że Zamawiający w żadnej części SIWZ nie zastrzegł, że wykonawca ma samodzielnie wykonać którąkolwiek z części zamówienia. Podwykonawstwo stanowiło więc oczywiście dopuszczalną formułę realizacji zamówienia. Ponadto ograniczenie do 3 sektorów, o którym mowa w ust. 3.5 SIWZ nie dotyczy podwykonawstwa. W związku z tym uznanie przez Zamawiającego że podwykonawstwo KOM - EKO prowadzi do czynności prawem niedozwolonej jest niezasadne i sprzeczne z literalnym brzmieniem przygotowanej przez Zamawiającego SIWZ. Odwołujący III wskazał, że posiada już obecnie większe zasoby niż te, które wskazał jako własne w ofercie, a jego zamiarem jest powiększenie parku maszynowego oraz liczby osób zatrudnionych po podpisaniu umowy. Tym samym zamiarem Odwołującego III jest realizacja uzyskanego zamówienia w oparciu głównie o potencjał techniczny i osobowy własny. W ocenie Odwołującego III Zamawiający bezpodstawnie przyjął, że Odwołujący III nie będzie realizował zamówienia w żadnym stopniu siłami własnymi. Już fakt złożenia oferty przez konsorcjum przedsiębiorców tj. spółkę KOM-EKO Serwis sp. z o.o. i niezależną, i w żaden sposób faktyczny ani prawny nigdy nie powiązaną z KOM-EKO S.A., spółkę pod firmą: MST sp. z o.o. przeczy przyjęciu przez Zamawiającego, że Odwołujący III nie zamierza wykonywać prac samodzielnie, a jego oferta jest ofertą pozorną. Podobnie Zamawiający ignoruje fakt, że nie tylko KOM-EKO udostępniło swój potencjał Odwołującemu III, ale także inny podmiot tj. Zakład Transportu Komunalnego G. Ko. . Odwołujący III wskazał, że konsorcjant MST sp. z o.o. ma datującą się na rok 2008 historię działalności na rynku transportu odpadów i jest ona o wiele dłuższa i bogatsza niż historia działalności EKOLAND sp. z o.o., - spółka ta powstała w lutym 2013 r. (którego to podmiotu oferta nie została uznana za pozorną). Wybór części zamówienia Odwołujący III wskazał, że Zamawiający dowodzi, że celem zawarcia zmowy przetargowej było ominięcie przez KOM-EKO ujętego w ust. 3.5 SIWZ zakazu składania ofert na więcej niż 3 części. Zakłada on, że wybór przez Odwołującego III innych części zamówienia niż części wybrane przez KOM-EKO był podyktowany tym właśnie celem, nie zaś względami gospodarczymi. W ocenie Odwołującego wyboru części innych niż części w których ofertę złożyło KOM-EKO dokonali wszyscy wykonawcy biorący udział w postępowaniu tj. EKOLAND sp. z o.o. oraz SITA Wschód sp. z o.o. oraz Odwołujący III. • KOM-EKO jako jedyne złożyło ofertę na część II, III oraz VI; • EKOLAND Sp. z o.o. złożył ofertę na część I, V i VII; • SITA Wschód Sp. z o.o. złożyła ofertę na część I, IV i VII; • Odwołujący III złożył ofertę na części I, V i VII. Tylko w przypadku Odwołującego III zarzuca się, że wybór części - na które złożona została oferta - został podyktowany zmową przetargową z KOM - EKO, podczas gdy na podstawie rozkładu ofert można uznać, że w zmowie z KOM - EKO pozostaje także EKOLAND Sp. z o.o. oraz SITA Wschód Sp. z o.o., gdyż i te spółki wybrały części inne niż KOM - EKO. W ocenie Odwołującego III zbieżność wyborów trzech wykonawców nie jest przypadkowa, a wynika jedynie z rozeznania rynku oraz oceny szans na wygraną w postępowaniu. Dla uzasadnienia wyboru istotne jest krótkie scharakteryzowanie sektorów (części). Sektor I (objęty oferta Odwołującego): W sektorze I w ogromnej większości znajdują się gospodarstwa domowe w zabudowie wielorodzinnej. Zabudowa ta charakteryzuje się dużym stopniem zagęszczenia ludności skupionej wokół pojedynczych zabudowań. Odbiór odpadów z takich punktów jest łatwiejszy i bardziej opłacalny niż z gospodarstw w zabudowie jednorodzinnej. Odpady zalegają w utworzonych zsypach odpadów, lub też znajdują się w pojemnikach na śmieci ustawianych w z góry przyjętych punktach. W rezultacie odbiór i wywóz śmieci odbywa się sprawniej. Poniżej przedstawiono zagęszczenie w tym obszarze gospodarstw domowych: gospodarstwa domowe w zabudowie jednorodzinnej: - 1 os. - 809, - 2 os. - 1341, - 3 i więcej os. - 3277 gospodarstwa domowe w zabudowie wielorodzinnej: - 1 os. - 4283, - 2 os. - 3498, - 3 i więcej os. - 3635. Ponadto w sektorze I oszacowano odbiór największej ilości zmieszanych odpadów komunalnych - 28 282 Mg, a jedną z najmniejszych ilości mebli i innych odpadów wielkogabarytowych - 735 Mg. Odbiór zmieszanych odpadów jest znacznie bardziej opłacalny, oraz odbywa się częściej niż odbiór mebli i odpadów wielkogabarytowych. Nadto jest mniej kosztowny oraz odbywa się w krótszym czasie. Wymaga również mniejszego zaangażowania pracowników. Decyzja Odwołującego III o złożeniu oferty, podyktowana była względami opłacalności, a nie jak twierdzi Zamawiający, wynikała z domniemanego podziału stref wpływu między KOM -EKO Serwis Sp. z o.o. oraz KOM - EKO. Sektor II (nieobjęty oferta Odwołującego III). Sektor II w dużej mierze obejmuje tereny przylegające do Starego Miasta, w szczególności można wymienić dzielnice: Kalinowszczyzna oraz Tatary. O trudnościach związanych z odbiorem odpadów z tego typu rejonów mowa jest przy okazji omawiania sektora IV. Z kolei obszar objęty dzielnicami: Hajdów - Zadębie, Felin, Ponikwoda jest średnio zaludniony oraz znajduje się na nim niewiele gospodarstw wielorodzinnych. Sektor II obejmuje bardzo duży teren, w związku z tym koszta związane z odbiorem i transportem odpadów byłyby znaczne. W tym zakresie trudno jest o złożenie oferty korzystnej cenowo. Odwołujący III wskazał, że sektor ten na podstawie poprzednio zawartej z Zamawiającym umowy (na okres od czerwca 2013 do grudnia 2015) jest obsługiwany przez KOM – EKO. Nawet więc drugi z potentatów na lubelskim rynku SITA WSCHÓD Sp. z o.o. uznał, że zbyt ryzykowne i nieopłacalne jest konkurowanie na tym obszarze ze spółka pod firmą KOM - EKO, która nota bene posiada bazę i zakład zagospodarowania odpadów na tym właśnie sektorze (ul. Metalurgiczna). Zakład ten jest posiada status Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych dla Regionu Centralnego województwa lubelskiego (RIPOK) - o czym poniżej. Sektor III (nieobjęty oferta Odwołującego III). W sektorze tym odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych w latach poprzednich odbywał się przez spółkę KOM - EKO. Jest to spółka władająca Instalacją mechaniczno- biologicznego przetwarzania odpadów, która zyskała na mocy uchwały nr XXIV/397/2012 Sejmiku Województwa Lubelskiego z dnia 30 lipca 2012r. status Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych dla Regionu Centralnego województwa lubelskiego (RIPOK). Jednocześnie instalacja ta pełni rolę instalacji zastępczej na wypadek awarii regionalnej instalacji dla: Regionu Biała Podlaska, Regionu Centralno-Wschodniego, Regionu Chełm, Regionu Południowo-Zachodniego, Regionu Północno-Zachodniego, Regionu Puławy. Odwołujący III wskazał, że zgodnie z SIWZ przedmiotem zamówienia było odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na obszarze miasta Lublin. Punkt 3.2.2 SIWZ stanowi, że przez odbieranie odpadów komunalnych rozumie się również ich transport do instalacji. Odwołujący III wskazał, że spółka KOM - EKO Serwis Sp. z o.o. mając świadomość, że przez ostatni okres do momentu ogłoszenia nowego przetargu, w regionie objętym sektorem III usługi z zakresu gospodarki odpadami komunalnymi świadczyła spółka dysponująca instalacją RIPOK (KOM - EKO S.A.), nie składała swojej oferty ponieważ spodziewała się, że będzie ona albo niekonkurencyjna, albo nieopłacalna. Dodać należy, że sektor ten graniczy z Sektorem II, gdzie spółka pod firmą KOM - EKO, posiada bazę i zakład zagospodarowania spełniający standardy RIPOK (ul. Metalurgiczna w Lublinie) Sektor IV (nieobjętych oferta Odwołującego III) Sektor IV zgodnie z Uchwałą Nr 553/XXIII/2012 Rady Miasta Lublin z dnia 6 września 2012 r. w sprawie podziału obszaru miasta Lublin na sektory w celu zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, obejmuje następujące dzielnice: Stare Miasto, Wieniawa, Śródmieście, Za Cukrownią (liczba mieszkańców - 41406; gęstość zaludnienia os/km2 - 4428,04). Stare Miasto jest tym obszarem gdzie odbiór i wywóz śmieci jest najbardziej utrudniony. Zabudowa mieszkaniowa jest gęsta, drogi dojazdowe wąskie, ruch uliczny o znacznym natężeniu (w tym znaczna ilość przechodniów), pojemniki na odpady (o mniejszej objętości) są położone często głęboko w podwórkach kamienic, gdzie trudno jest wjechać pojazdem, więc ich obsługa wymaga wzmożonej pracy ludzkiej. W rezultacie wykonawcy unikają świadczenia usług odbioru i wywozu śmieci na terenie tego typu zabudowy (w każdym mieście nie tylko Lublinie) ponieważ wiąże się to z wieloma trudnościami. Zazwyczaj oferta składana jest przez wykonawcę, który dotychczas na tym terenie odbierał odpady. Przedmiotowe postępowanie nie było wyjątkiem. Oferta na część IV zamówienia została złożona jedynie przez spółkę SITA Wschód sp. z o.o., dotychczas świadczącą usługi na tym obszarze, posiadającą rozstawione pojemniki, przygotowane harmonogramy, drogi objazdu, odpowiedni sprzęt oraz sprawdzony personel itp. Sektor V (objęty oferta Odwołującego III) W sektorze V podobnie jak w sektorze I w ogromnej większości znajdują się gospodarstwa domowe w zabudowie wielorodzinnej. Są to zabudowania o dużym stopniu zagęszczenia, z których odbiór odpadów odbywa się sprawnie. W związku z tym Odwołujący III, składając ofertę na tę część zamówienia kierował się tymi samymi okolicznościami, które zostały opisane przy okazji omawiania sektora I. Poniżej przedstawiono zagęszczenie w tym obszarze gospodarstw domowych: gospodarstwa domowe w zabudowie jednorodzinnej: - 1 os. - 251, - 2 os. - 614, - 3 i więcej os. - 1114 gospodarstwa domowe w zabudowie wielorodzinnej: - 1 os. - 4709, - 2 os. - 4990, - 3 i więcej os. - 4417. Ponadto w sektorze V oszacowano odbiór małej ilości mebli i innych odpadów wielkogabarytowych - 595 Mg., oraz odpadów budowlanych i rozbiórkowych - 1 517 Mg. Należy również wspomnieć, że zgodnie z SIWZ w sektorze V, Zamawiający przewidział udzielenie zamówienia objętego prawem opcji. Zamówienie podstawowe obejmuje: - odbieranie 17 273 Mg zmieszanych odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z sektora III - w całym okresie zamówienia, - odbieranie i zagospodarowanie 9 159 Mg selektywnie zbieranych odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z sektora V - w całym okresie zamówienia, - zagospodarowanie 13 903 Mg zmieszanych odpadów komunalnych z nieruchomości zam. z sektora III - w okres zamówienia do 30.06.2017 Zamówienia objęte prawem opcji polega na zagospodarowaniu w okresie 01.07.2017 - 30.06.2018 zmieszanych odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z sektora V w ilości 6 909 Mg. W przypadku zaś, gdy do realizacji opcji nie dojdzie wykonawca będzie zobowiązany jedynie do transportu odpadów do instalacji wskazanej w planie gospodarki odpadami dla woj. lubelskiego, realizowanej przez Związek Gmin Ziemi Lubartowskiej. W ocenie Odwołującego III fakt złożenia przez konsorcjantów MST sp. z o.o. i KOM-EKO Serwis sp. z o.o. oferty na tę cześć zamówienia, świadczy o braku porozumienia między Odwołującym a KOM-EKO. Prawo opcji zakłada transport odpadów do innej instalacji RIPOK niż aktualnie działająca na danym obszarze. Gdyby odwołujący oraz KOM-EKO S.A. byli rzeczywiście w zmowie, to konsorcjum MST Sp. z o.o. i KOM-EKO Serwis sp. z o.o. nie złożyłoby oferty na tę część zamówienia, ponieważ wiedziałaby, że część odpadów może trafić do konkurencyjnej w stosunku do KOM - EKO S.A. instalacji RIPOK. W ten sposób Odwołujący III działałaby ze szkodą dla spółki KOM - EKO, którą podejrzewa się o pozostawanie w zmowie z KOM - EKO Serwis sp. z o.o. Odwołujący III wskazał również, że w tezę Zamawiającego odnośnie zmowy przetargowej i ustalenia, na które części zamówienia spółki złożą swoje oferty, nie wpisuje się okoliczność związaną z niezłożeniem przez KOM - EKO oferty na sektor V zamówienia. Obszar ten był dotychczas obsługiwany przez wspomnianą spółkę, a w związku z tym miałaby duże szanse na ponowne uzyskanie tego obszaru w ramach nowego przetargu (gdyby była zainteresowana tym regionem). Sektor VI (nie obiekty oferta Odwołującego III) W sektorze VI podobnie jak w sektorze III odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych odbywał się dotychczas przez spółkę KOM - EKO. Należy zaznaczyć, że obszar VI nie jest objęty tzw. opcją i odpady z tego sektora będą podlegały zagospodarowaniu w instalacji RIPOK należącej do KOM - EKO. Było więc oczywiste, że KOM - EKO najprawdopodobniej złoży ofertę na ten sektor, chcąc utrzymać strumień odpadów do RIPOK przez całe 2,5 roku realizacji usługi. Odwołujący (ani żaden inny oferent) nie składał więc oferty na tę część zamówienia ponieważ było to w świetle możliwego starcia konkurencyjnego z KOM - EKO S.A. zupełnie nieopłacalne. Z tych przyczyn Odwołujący III zaniechał składania swojej oferty w tej części, a podobnie swojej szanse na uzyskanie zamówienia w tej części ocenili też pozostali wykonawcy. Sektor VII (obiekty oferta Odwołującego III) W sektorze VII podobnie jak w sektorze I oraz V w ogromnej większości znajdują się gospodarstwa domowe w zabudowie wielorodzinnej. Są to zabudowania rozproszone, z których odbiór odpadów odbywa się sprawnie. W związku z tym Odwołujący III się, składając ofertę na tę część zamówienia kierował się tymi samymi okolicznościami, które zostały opisane przy okazji omawiania sektora I oraz V. Poniżej przedstawiono zagęszczenie w tym obszarze gospodarstw domowych: gospodarstwa domowe w zabudowie jednorodzinnej: - 1 os. - 157, - 2 os. - 231, - 3 i więcej os. - 594 gospodarstwa domowe w zabudowie wielorodzinnej: - 1 os. - 2175, - 2 os. - 2377, - 3 i więcej os. - 2904. Ponadto w sektorze VII oszacowano odbiór małej ilości mebli i innych odpadów wielkogabarytowych - 451 Mg., oraz odpadów budowlanych i rozbiórkowych - 548 Mg. Odwołujący III wskazał, że istniały pewne powtarzające się czynniki, które zadecydowały o tym, że Odwołujący się złożył swoją ofertę na części zamówienia: I, V, VII, a nie złożył ofert na sektory II, III, IV i VI. Czynniki te wskazują na kierowanie się przez Odwołującego III rachunkiem ekonomicznym oraz realną oceną szans na uzyskanie opłacalnego do realizacji zamówienia w danej części, nie zaś jak twierdzi Zamawiający, upozorowanie konkurencyjności w przetargu z KOM - EKO. Decyzja o wyborze sektorów była podejmowana przez zarządy KOM - EKO Serwis Sp. z o.o., oraz MST Sp. z o.o., (w ramach funkcjonowania konsorcjum), biorąc pod uwagę charakterystykę sektorów, występowanie lub nie opcji na zagospodarowanie odpadów, rozpoznanie konkurencji - wiedza o dotychczas obsługiwanych sektorach, posiadanych urządzeniach technicznych i preferencjach. Poniżej zestawiono czynniki o charakterze czysto gospodarczym, o których mowa jest wyżej: • przeważająca ilość odpadów zmieszanych, • mała ilość odpadów typu meble i inne odpady wielkogabarytowe, • mała ilość odpadów typu odpady budowlane i rozbiórkowe, • obszary z przeważającą ilością gospodarstw wielorodzinnych, • istnienie prawa opcji - sektor V zamówienia, • ocena możliwego, racjonalnego zachowania konkurencji, która na danym obszarze świadczy usługi na podstawie poprzednio zawartych umów, • ocena potencjału konkurencji - dysponowanie instalacją RIPOK służącą do gospodarowania odpadami. Odwołujący III podkreślił, że konsorcjum KOM - EKO Serwis sp. z o.o., nie składało swojej oferty na sektory: II, III oraz VI nie z powodu podziału obszaru miasta w ramach „zmowy przetargowej" a m.in. z tego powodu, że obszary te były obsługiwane wcześniej przez spółkę KOM - EKO S.A. dysponującą instalacją RIPOK do której odpady miały być transportowane - było to jedno ze świadczeń ujętych w opisie przedmiotu zamówienia. Wiedza ta nie stanowi tajemnicy, są to dane powszechnie dostępne wszystkim mieszkańcom Lublina. W rezultacie koszty usługi świadczonej przez taką spółkę będą niższe niż przedsiębiorstwa, która nie dysponuje własną instalacją przetwarzania odpadów. Okoliczność ta przekłada się na wysokość ceny przewidzianej w ofercie. Odwołujący III wskazał, że Konsorcjum KOM - EKO Serwis Sp. z o.o. miało świadomość, że jego oferta w tych obszarach będzie niekonkurencyjna w porównaniu z ofertą KOM - EKO, przede wszystkim właśnie z uwagi na okoliczność dysponowania przez KOM - EKO instalacją RIPOK. Odwołujący III wskazał, że samodzielnie zadecydował, którą z części zamówienia będzie chciał objąć, kierując się powodami właściwymi dla swojej sytuacji. Odwołujący III wskazał również, że w postępowaniu wystąpiły 2 grupy wykonawców: 1) KOM-EKO S.A uprzywilejowana przez posiadanie jedynego na terenie Lublina RIPOK a w związku z tym osiągająca znacznie niższy koszt wykonania zamówienia w zakresie transportu odpadów, szczególnie na sektorach II i III oraz czerpiąca zyski z przetwarzania odpadów w RIPOK (szczególne na wyłączonym opcji sektorze VI - przez całe 2,5 roku realizacji usługi) oraz 2) pozostali wykonawcy, którzy nie posiadają instalacji do zagospodarowania odpadów w standardzie RIPOK na terenie regionu centralnego, i których zyski będą wynikać jedynie z różnicy między kosztami transportu a wynagrodzeniem z tego tytułu wypłacanym przez Zamawiającego. Analiza rozkładu ofert wyraźnie wskazuje, że pozostali wykonawcy starali się uniknąć bezpośredniej konkurencji z KOM - EKO spodziewając się niższych szans na uzyskanie zamówienia. W tym zakresie Odwołujący III dokonał analizy dochodząc do takich samych wniosków jak SITA Wschód Sp. z o.o. oraz EKOLAND sp. z o.o., co w żadnym wypadku nie może być stygmatyzowane jako zmowa przetargowa Odwołujących z KOM – EKO. Podstawa prawna odrzucenia oferty Odwołującego III Na bazie wskazanej powyżej argumentacji co do stanu faktycznego Zamawiający sformułował podstawy odrzucenia oferty Odwołującego III: 1) art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego i art. 82 ust 1 oraz art. 83 ust. 1 ustawy Pzp, jak też art. 3 ust. 1 i 2, art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W ocenie Odwołującego III podstawa odrzucenia oferty określona w art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp dotyczy sytuacji złożenia oferty nieważnej na podstawie przepisów odrębnych. Przywołane przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie stanowią o sankcji nieważności oferty. Podstawą prawną dla uznania oferty za nieważną musiałoby być uznanie złożenia oferty za czynność sprzeczną z ustawą lub mającą na celu obejście ustawy na podstawie art. 58 § 1 kodeksu cywilnego. W tym zakresie argumentacja Zamawiającego zaś sprowadza się do zacytowania pisma Prezesa UZP z dnia 24 czerwca 2015 r. dotyczącego pod wykonawstwa. Należy zwrócić uwagę na to, ze pismo to nie rozważa konkretnego stanu faktycznego, a jest opinią o charakterze ogólnym. A w przywołanej części cytatem z komentarza do art. 58 Kodeksu cywilnego autorstwa Pawła Księżaka opublikowanym w wersji elektronicznej systemu LEX. Ponadto Odwołujący III wskazał, że w niniejszym postępowaniu sytuacja nie jest podobna do sytuacji poruszonej w piśmie, oraz wpływ na ocenę będzie miał szereg uwarunkowań faktycznych. Ten sam autor komentarza wskazuje w tezie 44 do art. 58 „Ustalenie, czy dana czynność zmierza do obejścia prawa, jest zadaniem bardzo trudnym. Wydaje się wręcz, że w wielu wypadkach taka kwalifikacja czynności ma charakter ocenny. Dlatego jedni będą uznawać np. przewłaszczenie nieruchomości na zabezpieczenie za obejście przepisów o hipotece, inni zaś dowodzić będą, że sama tożsamość celu tych Instytucji prawnych nie czyni przewłaszczenia nieważnym. Można sformułować tylko ogólna wskazówkę, zgodnie z która ustalenie. czy czynność została podjęta in fraudem legis, wymaga uwzględnienia nie tylko funkcji i określonego motywu gospodarczego, ale również całokształtu konsekwencji prawnych z niej wynikających dla podmiotów danego stosunku (tak np. M. Safjan (w:) Kodeks cywilny..., red. K. Pietrzykowski, t. 1, 2005, s. 259; wyrok SA w Lublinie z dnia 20 stycznia 1999 r., I ACa 377/98, Apel.-Lub. 1999, nr 1, poz. 2). Poza tym sąd powinien kierować się rozsądną oceną, która w wielu wypadkach pozwala prima facie dostrzec próbę obejścia prawa przez strony czynności. Jak się wydaje, śmielsze ustalanie przez sądy obejścia prawa mogłoby stać się w wielu wypadkach odpowiedzią na rzekomo złe prawo i alternatywą dla zgubnego nawyku bezustannych nowelizacji." Jak wynika z powyższego zakwalifikowanie czynności do zmierzającej do obejścia prawa wymaga wnikliwej analizy oraz uzasadnienia odwołującego się do danego stanu faktycznego. Brak takiej analizy wykonanej przez Zamawiającego i odrzucenie oferty Odwołującego stanowi nadużycie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. 2) art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego, jak też art. 3 ust 1 i 2, art. 15 ust 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 6 ust 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Odwołujący III wskazał, że w tym przypadku Zamawiający przywołał podstawę dotyczącą czynu nieuczciwej konkurencji oraz sprecyzował w uzasadnieniu (jak też przez przywołanie przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz o ochronie konkurencji i konsumentów) że zarzucanym czynem jest zmowa przetargowa. Dla jej wykazania powołano szereg okoliczności faktycznych, co do których Odwołujący przedstawił że są one niewłaściwe. 3) art. 89 ust. 1 pkt 1) w zw. z art. 82 ust. 1 i art. 83 ust. 3 ustawy Pzp Przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp nakazuje odrzucenie oferty która jest niezgodna z przepisami ustawy. Z kolei pozostałe przywołane przepisy stanowią, że wykonawca może złożyć 1 ofertę na jedną część zamówienia oraz ofertę na tyle części zamówienia ile ustalił zamawiający. Odwołujący III złożyli 1 ofertę w każdej z 3 części zamówienia. Jednocześnie złożył oferty w maksymalnej dopuszczalnej ilości części. Nie został więc naruszony jego działaniem ani przepis art. 82 ust 1 ani 83 ust 3 ustawy Pzp. Tym samym również ta podstawa odrzucenia oferty nie znajduje zastosowania. 4) art. 89 ust 1 pkt 2 Ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 Kc oraz art. 83 ust 3 ustawy Pzp W tym zakresie zamawiający wskazuje na sprzeczność oferty z postanowieniami SIWZ. Odwołujący III wskazał, że złożył ofertę zgodnie z postanowieniami SIWZ tj. na dopuszczalne 3 części, wybrane zgodnie z oceną opłacalności i ryzyk. W jego działaniu nie zaistniały okoliczności wskazujące na pozorność złożenia oferty (obejście prawa). Wykluczenie wykonawcy EKOLAND sp. z o.o. Odwołujący III wskazał, że wykonawca EKOLAND sp. z o.o., z/s w Kraśniku został uznany za spełniającego warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia bezpodstawnie. Zamawiający uznał doświadczenie w wykonywaniu usług na rzecz gminy Miasta Kraśnik, podczas gdy przedstawione referencje budzą poważne wątpliwości co do wykazania doświadczenia. Z referencji wynika, że odebrana ilość odpadów to za 2013 rok - 3 026,6 Mg, zaś za 2014 rok - 5 369 Mg, podczas gdy umowa z gminą zawarta została i jest rozliczana w metrach sześciennych. Nie jest zaś możliwe przeliczenie tych jednostek miar. Zamawiający nie wyjaśniał tej rozbieżności, czym naruszył przepis art. 26 ust 4 ustawy Pzp a w konsekwencji art. 24 ust 2 pkt 4 tej ustawy. Odwołujący III dodał również, że spółka EKOLAND Sp. z o.o., z/s w Kraśniku nie istniała w miesiącu styczniu 2013 r., co jednak nie przeszkadza temu oferentowi powoływać się na „własne" referencje z tego okresu, a Zamawiającemu taki stan akceptować. Ponadto w wyniku wezwania do uzupełnienia wykazu w zakresie doświadczenia wykonawca przedstawił usługi wykonane przez Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. w Puławach na rzecz Miasta Puławy oraz gminy Puławy. Zobowiązanie do udostępnienia potencjału na zasadach określonych w art. 26 ust 2b nosi zaś znamiona zobowiązania nierealnego. Zgodnie z literalnym brzmieniem tego dokumentu wykonawca może polegać na referencjach wskazanych w treści zobowiązania. Nie jest natomiast wskazane w jaki sposób zasoby zostaną udostępnione. Tym samym wykonawca nie wykazał, ze dysponuje zasobem podmiotu trzeciego, który jest niezbędny dla spełnienia warunku w zakresie doświadczenia. Z uwagi zaś na to, że wykonawca był wzywany do uzupełnienia dokumentów nie jest możliwe zastosowanie art. 26 ust 3 ustawy Pzp. Sygn. akt: KIO 2194/15 W dniu 9 października 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej KOM - EKO zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 KC w zw. art. 82 ust. 1 i art. 83 ust. 3 i art. 14 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 3 ust 1 i 2 i art. 15 ust. 1 pkt 5 UOKiK; 2) art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. 58 § 1 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz art. 3 ust 1 i 2, art. 15 ust. 1 pkt 5 UZNK, art. 6 ust.1 pkt 7 UOKiK; 3) art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 1 i art. 83 ust. 3 ustawy Pzp; 4) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 KC i art. 83 ust. 3 ustawy Pzp; 5) art. 93 ust. 1 pkt 1, art. 7 ust. 1, art. 87 ust. 1, art. 24 b ust. 1-3 PZP i art. 26 ust. 4, a także naruszenie innych przepisów wskazanych lub wynikających z treści odwołania, w szczególności: poprzez arbitralne odrzucenie oferty Odwołującego IV wskutek: • przypisania czynu nieuczciwej konkurencji, rzekomo wyrażającego się w tym, że Odwołujący IV udostępnił swe zasoby konsorcjum, które złożyło oferty na inne części zamówienia niż Odwołujący IV, mimo że Zamawiający zezwolił podmiotom z grupy kapitałowej na składanie ofert nawet na te same części zamówienia oraz pomimo tego, że żaden z konkurentów nie wykazał zainteresowania tymi częściami zamówienia, o które ubiegał się Odwołujący IV; • uznania oferty Odwołującego IV za niezgodną z SIWZ i Pzp pomimo, iż Odwołujący IV nie złożył oferty na więcej niż trzy części zamówienia; • uznania oferty Odwołującego IV za niezgodną z SIWZ oraz nieważną na podstawie odrębnych przepisów, pomimo iż jest ona ważną i w pełni zgodną z prawem. Odwołujący IV wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego IV na Część II, Część III oraz Część VI Zamówienia; (ii) unieważnienie czynności unieważnienia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia na Część II, Część III oraz Część VI Zamówienia; (iii) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na Część II, Część III oraz Część VI Zamówienia z uwzględnieniem oferty Odwołującego IV; (iv) zasądzenia kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych, w tym wynagrodzenia pełnomocnika według rachunku, który zostanie przedłożony na rozprawie. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący IV wskazał, iż przedmiot zamówienia podzielony na 7 części, co odpowiada 7 sektorom odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Podział ten wynika z „uchwały nr 553/XXIII/2012 Rady Miasta z 6 września 2012 r. w sprawie podziału obszaru miasta Lublin na sektory w celu zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości”. Mapka obrazująca podział na sektory stanowi Załącznik nr 3 do odwołania. Odwołujący IV wskazał, że postępowanie objęło sektory, na których do tej pory świadczyło usługi dwóch konkurentów: (1) SITA Wschód Sp. z o.o. w Lublinie („SITA WSCHÓD”) oraz (2) konkurującego z nią Odwołującego IV. SITA WSCHÓD operowała na trzech sektorach Lublina (Sektor I, Sektor IV, Sektor VII); natomiast Odwołujący świadczył usługi na czterech sektorach (Sektor II, Sektor III, Sektor V oraz Sektor VI). Odwołujący IV wskazał, że posiada w Lublinie własną instalację do przetwarzania odpadów komunalnych. Przedmiotowa instalacja, mocą uchwały nr XXIV/397/2012 Sejmiku Województwa Lubelskiego z 30 lipca 2012 r. uzyskała status Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych dla Regionu Centralnego województwa lubelskiego (RIPOK). Dane, obrazujące sektory, na których operowała SITA WSCHÓD oraz Odwołujący IV, a także potencjał konkurencyjny obu tych wykonawców (w szczególności, fakt posiadania właśnie w Sektorach II, III, V, VI odpowiedniego doświadczenia, zaplecza technicznego i osobowego przez Odwołującego), a także fakt, iż Odwołujący dysponuje własnym RIPOK w Lublinie, były informacjami publicznymi, dostępnymi każdemu zainteresowanemu podmiotowi. Każdy z konkurentów powinien był brać te informacje pod uwagę. Odwołujący IV wskazał, ze ogłoszeniem z 14 sierpnia 2015 r. Zamawiający wszczął przetarg nieograniczony na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na obszarze miasta Lublin — VII części. Zamawiający podzielił zamówienie na VII odrębnych części — odpowiadających podziałowi Miasta Lubin na sektory, przy czym Zamawiający zastrzega, że „wykonawca może złożyć oferty częściowe na maksymalnie 3 części” (pkt 3.5, str. 31 SIWZ). 21 sierpnia 2015 r. jeden z konkurentów, SITA WSCHÓD, decyduje się zaskarżyć treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, kwestionując m.in. ograniczenie do składania ofert na trzy części. SITA WSCHÓD wywodzi, że ograniczenie składania ofert do trzech części: „narusza zasadę uczciwej konkurencji’, „uniemożliwia złożenie oferty konkurencyjnej w stosunku do innych podmiotów, „istotnie ogranicza zasadę swobody działalności gospodarcze”. (Dowód: odwołanie SITA w załączeniu). SITA WSCHÓD zarzuca również, że limit ofert na części koliduje z interesami samego zamawiającego, który „traci możliwości wyboru oferty najkorzystniejszej z punktu widzenia przyjętych kryteriów oceny” i „racjonalności wydatkowania środków publicznych” (Dowód: odwołanie SITA w załączeniu). Odwołujący IV wskazał, że w dniu 3 września 2015 r. Zamawiający — w trybie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp — udzielił następujące odpowiedzi na zapytanie jednego w wykonawców: Na pytanie: „Czy w sytuacji gdy istnieje wiele podmiotów powiązanych ze sobą, Zamawiający dopuszcza składanie ofert na więcej niż trzy sektory przez podmioty powiązane względnie wchodzące w skład grupy kapitałowej?” Zamawiający odpowiada: „Zamawiający dopuszcza składanie ofert na więcej niż trzy sektory przez podmioty powiązane względnie wchodzące w skład grupy kapitałowej”. Jednocześnie Zamawiający wyjaśnia, że podmioty należące do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu art. 4 pkt 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie mogą złożyć odrębnej oferty w tym samym postępowaniu (w danej części), chyba, że wykażą, iż istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”. W dniu 7 września 2015 r. postępowanie odwoławcze wywołane odwołaniem SITA WSCHÓD zostaje umorzone (postanowienie Izby w sprawie sygn. akt: KIO 1840/15) (Dowód: protokół z postępowania - w aktach postępowania o udzielenie zamówienia). W tych okolicznościach, od 3 września 2015 r., każdy z potencjalnych wykonawców: dowiaduje się, że podmioty: (1) powiązane lub (2) należące do grupy kapitałowej mogą składać oferty na więcej niż trzy sektory. Po drugie, że podmioty z grupy kapitałowej (lub powiązane ze sobą) mogą złożyć oferty nawet na te same części zamówienia pod warunkiem, że powiązania pomiędzy podmiotami nie będą prowadzić do zachwiania uczciwej konkurencji między wykonawcami. Odwołujący IV wskazał, że nie wie, jak wyglądały rozważania konkurentów co do udostępniania zasobów innym podmiotom. Jednakże Odwołujący IV po analizie przepisów ustawy Pzp oraz utrwalonego orzecznictwa KIO w tym zakresie, a następnie po upewnieniu się co do poprawności takiego działania wskutek wyjaśnień Zamawiającego, decyduje się użyczyć zasobów w trybie art. 26 ust. 2b PZP dwóm wykonawcom, to jest MST Sp. z o.o. w Łomiankach oraz KOM-EKO Serwis Sp. z o.o. w Lublinie („Konsorcjum”). Odwołujący IV podejmuje się w pewnym zakresie zostać podwykonawcą Konsorcjum. Odwołujący IV wskazał, że wprawdzie do 25 sierpnia 2015 r. istniały między nim a KOM -EKO Serwis Sp. z o.o. relacje „spółka matka — spółka córka”, a nadto do 24 sierpnia 2015 r. pan Ireneusz Michał Zimoch istotnie był jednocześnie jednym z członków zarządu każdej z tych spółek, to jednak nie budzi najmniejszych wątpliwości, że zasoby zostały udostępnione całemu Konsorcjum; a dodatkowo — co należy podkreślić - Konsorcjum samodzielnie dysponowało częścią pojazdów i personelu, a nadto, pomimo możliwości uzyskania od Odwołującego IV zasobu w postaci zezwolenia na transport odpadów — Konsorcjum zdecydowało się uniezależnić w tym zakresie i samo wystąpiło o takie zezwolenie. Odwołujący IV przypuszcza, że Konsorcjum takie zezwolenie może już posiadać. Odwołujący IV wskazał, że o ile Zamawiający uzasadniał ograniczenie możliwości składania ofert do trzech części zamówienia zamiarem „zwiększania” konkurencji w Lublinie, to jednak warunki, które postawił w zakresie wiedzy i doświadczenia, były ustalone tak samo wysoko dla wykonawcy, który samodzielnie planował rozpoczynać świadczenie usług w Lublinie na jednej części zamówienia, jak i dla takiego, który zamierzał to uczynić na trzech częściach zamówienia (Dowód: pkt 5.1-5.5 SIWZ - w aktach postępowania o udzielenie zamówienia). Odwołujący IV wskazał, że z udostępnieniem zasobów na zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wiąże się solidarna odpowiedzialność udostępniającego (tutaj Odwołujący IV) (art. 26 ust. 2e ustawy Pzp). Szkoda ta mogłaby zostać wyrządzona Zamawiającemu, z którym Odwołujący IV współpracuje od lat i na terenie którego funkcjonuje RIPOK Odwołującego IV. Zapewnienie Konsorcjum realnego i rzeczywistego dostępu do zasobów umożliwiających należyte wykonanie umowy z tym Zamawiającym musiało wiązać się z uzupełnieniem zasobów w zakresie sprzętu, personelu oraz (początkowo) zezwolenia na transport odpadów na terenie Lublina. Odwołujący IV wskazał, że złożył ofertę na trzy sektory, w których wcześniej świadczył usługi, i z których zapewniał strumień odpadów do RIPOK (sektor II, III oraz VI). Jako częściowy podwykonawca Konsorcjum pojawia się w ofertach na sektory I, V, VII. Oferta Konsorcjum może być uznana za najkorzystniejszą w sektorze V. (Dowód: Zawiadomienie o odrzuceniu oferty, s. 2-4, w załączeniu). Odwołujący IV dalej wskazał, że Zamawiający otrzymuje oferty na każdy z siedmiu sektorów. Oferty składa łącznie czterech wykonawców, którzy — z dwoma wyjątkami — napotykają konkurencję w danym sektorze. • SITA WSCHÓD — złożyła oferty na sektory: I, IV oraz VII; przy czym SITA WSCHÓD dotyczy pierwszy wyjątek: żaden z wykonawców nie składa oferty na sektor IV (SITA WSCHÓD operowała na nim wcześniej); • Konsorcjum MST i KOM-EKO Serwis sp. z o.o. w Lublinie złożyło oferty na sektory: I, V oraz VII; • EKOLAND sp. z o.o. w Kraśniku („EKOLAND”) — złożył oferty na sektory: I, V oraz VII; • Odwołujący VI — składa oferty na sektory: II, III, oraz VI; i jego dotyczy drugi wyjątek, gdyż zestawienie ofert dowodzi niezbicie, że na te sektory Zamówienia, na które oferty składał Odwołujący, nie tylko Konsorcjum nie złożyło oferty, ale SITA WSCHÓD nie złożyła oferty i EKOLAND również nie złożył oferty. Odwołujący IV wskazał, że 29 września 2015 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego IV zarzucając mu „zmowę przetargową”. Uzasadniając ten krok, Zamawiający powołał się na trzy grupy zagadnień: (1) po pierwsze, na „historyczne” więzi kapitałowe między Odwołującym IV, a spółką KOM-EKO Serwis sp. z o.o., (2) po drugie na zakres udostępnienia zasobów przez Odwołującego IV oraz (3) po trzecie na pewne fizyczne, techniczne podobieństwo niektórych stron z ofert tych wykonawców. Istota zarzutu Zamawiającego sprowadza się do tezy, że faktycznie doszło do złożenia oferty na sześć części (sektorów) przez jednego wykonawcę, to jest KOM- EKO, co było zakazane przez Zamawiającego (pkt 3.5 SIWZ) i co rzekomo miało być wynikiem zmowy przetargowej. To błędne twierdzenie opiera się na fakcie, iż KOM-EKO, który złożył ofertę w częściach II, III i VI, jednocześnie udostępnił zasoby na zasadach art. 26 ust. 2b Pzp na rzecz wykonawców, który złożyli wspólną ofertę na inne trzy części zamówienia (I, V i VII), to jest na rzecz Konsorcjum. W ocenie Odwołującego IV gdyby przyjąć wadliwe rozumowanie Zamawiającego za prawidłowe, oznaczałoby to, iż — wbrew ugruntowanej linii orzeczniczej, bazującej na braku zakazu ustawowego (KIO 2816/10, KIO 14/11, KIO 2070/13, KIO 2074/13) i powszechnej praktyce — wykonawca składający ofertę w danym postępowaniu nie mógłby być jednocześnie podwykonawcą - podmiotem udostępniającym zasoby na rzecz innego wykonawcy składającego ofertę w tym samym postępowaniu. Sprowadzałoby to się de facto do utożsamienia podmiotu udostępniającego zasoby z wykonawcą, co nie znajduje żadnego uzasadnienia prawnego: ustawa Pzp wyraźnie te podmioty odróżnia — chociażby poprzez definicje legalne: art. 2 pkt 11 ustawy Pzp oraz art. 2 pkt 9b) ustawy Pzp. Rozumowanie Zamawiającego jest tym bardziej niezasadne w realiach niniejszej sprawy, w której Odwołujący IV - nie będzie podwykonawcą całości zamówienia w częściach I, V, VII. Ponadto, Odwołujący IV wskazał, że z orzecznictwa KIO wynika, iż ustawa Pzp: • nie wprowadza zakazu występowania przez ten sam podmiot jako podwykonawca w realizacji danej części zamówienia przy równoczesnym samodzielnym składaniu ofert lub oferty na inne części zamówienia. Występowanie danego podmiotu w ramach danych części zamówienia wyłącznie jako wykonawca, a w ramach innej części zamówienia wyłącznie jako podwykonawca nie stanowi naruszenie art. 83 ust. 3 ustawy Pzp, czy a priori prowadzi do jego obejścia. Zamawiający potwierdził te zasadę w cytowanej wyżej odpowiedzi nr 11 do SIWZ, gdzie wskazał, ze powiązania nie stanowią przeszkody do złożenia przez dwie spółki ofert na różne części zamówienia. Zobowiązanie do udostępnienia zasobów może być takim powiązaniem; • podobieństwo złożonych ofert, co do ich opakowania i oznaczenia, nawet omyłkowego, czy sposobu numeracji stron nie można uznać za dowód popełnienia czynu niedozwolonego prawem; • z faktu, że dwaj przedsiębiorcy prowadzą współpracę polegającą na świadczeniu nawzajem usług przy realizacji zamówień nie można wywodzić, że składając oferty w postępowaniu na różne części zamówienia kierowali się wspólnymi uzgodnieniami co do kalkulacji ceny za jaką będą wykonywać usługę; • w sytuacji, kiedy obaj przedsiębiorcy nie konkurowali pomiędzy sobą o zamówienie na tą samą część, nie można stwierdzić istnienia związku przyczynowego pomiędzy prowadzonymi uzgodnieniami (z ewentualnym podwykonawcą części prac), a ograniczeniem dostępu do zamówienia innym podmiotom; • samo podobieństwo metodologii kalkulacji pozostaje bez znaczenia dla stwierdzenia, że złożenie oferty nie stanowi działania sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami, jak również nie prowadzi do zakłócenia konkurencji na rynku właściwym; (por. wyrok KIO z KIO 678/15, 679/15) W ocenie Odwołującego IV dokonana przez Zamawiającego ocena faktów jest wadliwa, a wywiedzione z niej tezy błędne i w żaden sposób nieudowodnione. Wyroki Trybunału Sprawiedliwości, które Zamawiający przedstawił na poparcie swojej tezy oraz decyzja Prezesa UOKiK nr DOK - 7/2009 dotyczą zupełnie innej kategorii (Dowód: uzasadnienie odrzucenia oferty, s. 29, akapit ostatni). Orzeczenie podstawowe w argumentacji Zamawiającego C- 238/05 (w nim zawarte są wszystkie inne wyroki ETS, które wyliczył Zamawiający) dotyczyło systemu informatycznego przetwarzania danych finansowych, tworzonego na potrzeby hiszpańskich instytucji kredytowych i pożyczkowych, z którego instytucje te mogłyby czerpać informacje o potencjalnych klientach. Chodziło o „wymianę informacji” finansowych podobną do tej, jaka występuje dzięki wykorzystaniu baz danych polskiego Biura Informacji Kredytowej. Jest oczywiste, że takie porozumienie jest zupełnie czymś innym niż czyn, który Zamawiający usiłuje przypisać Odwołującemu IV. W ocenie Odwołującego IV równie daleko od realiów postępowania i „ustaleń” Zamawiającego są pozostałe wyroki Trybunału przywołane przez Zamawiającego (C-7/95 , C- 194/99) • wyroki Izby, na które powołał się Zamawiający (za wyjątkiem wyroku KIO/UZP 586/13, KIO 588/13, ale ten dotyczy obowiązku podania wszystkich okoliczności faktycznych uzasadniających odrzucenie oferty); • decyzja UOKiK nr DOK-7/2009, na którą powołał się Zamawiający, a nadto: • powoływana przez Zamawiającego opinia Urzędu Zamówień Publicznych z 24 czerwca 20015r. (UZP/DP/026/651 (2)/15/MM). W ocenie Odwołującego IV pismo UZP nie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia, w którym składane są oferty częściowe, i w którym zamawiający ograniczał możliwość składania oferty do kilku części. Pomijając fakt, że takie opinie nie są źródłem prawa, to Odwołujący IV wskazał: • orzeczenie C-7/95 dotyczyło platformy uzyskiwania, przy udziale organów rejestrujących pojazdy, danych o sprzedaży ciągników rolniczych; były one przydatne dla producentów traktorów w Zjednoczonym Królestwie; orzeczenie w sprawie C- 194/99 dotyczyło z kolei systemu wymiany informacji między ponad 17 europejskimi przedsiębiorcami działającymi na rynku belek stalowych (ang „beams”). • w sprawie KIO 1353/13 jeden z wykonawców nie wykonał wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, czym umożliwił wybranie oferty „droższej”; w sprawie KIO 2865/12 „przesądzające” było, że jedna osoba przygotowywała pełne oferty dla pięciu wykonawców, a także jednakowo sporządzono formularze ofertowe i kosztorysy; z kolei w sprawie KIO 1874/10 wykonawca niewykonywał wezwania do uzupełnienia braków po to, aby wybrano ofertę droższą; natomiast sprawa 1287/12 dotyczyła stanu faktycznego, w którym nastąpiło uchylenie się od uzupełnienia dokumentów w celu doprowadzenia do zawarcia umowy droższej z podmiotem który będąc uprawnionym do reprezentacji dwóch różnych wykonawców w ich imieniu podpisywał oferty; trzeba zaznaczyć, że sprawa KIO 1874/10 została incydentalnie przywołana w sprawie KIO 1353/13 i Odwołujący nie uzyskał dostępu do tego orzeczenia Izby; w sprawie KIO 309/14 nastąpił niewykonanie wezwania do uzupełnień w trybie art. 26 ust. 3 (chodziło o zaświadczenia ZUS lub KRUS oraz Urzędu Skarbowego), a uczestnicy zmowy mieli m.in. tożsame gwarancje wadialne, tożsamy podmiot z grupy kapitałowej, identyczną treść pełnomocnictw; a sprawa KIO 586/13 i 586/13 w ogóle nie dotyczyła zmowy przetargowej; • Decyzja DOK - 7/2009 (przedmiotem postępowania była praktyka niejawnego ustalania cen producentów cementu) w punkcie, na który powołał się Zamawiający odsyła do wyżej omówionego orzeczenia w sprawie C-238/05. Znamienne jest, że wszystkie orzeczenia, na które powołał się Zamawiający są powtórzone w sprawie C-238/05. Wyrażona w nich teza, że „porozumienia w sprawie wymiany informacji są niezgodne z regułami konkurencji, jeżeli zmniejszają lub eliminują poziom niepewności co do działalności konkurentów na określonym rynku” jest co do zasady słuszna, ale nijak nie przystaje do czynu, który zarzucał Zamawiający w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia, bo nie chodziło o platformę wymiany informacji, a o sposób wystąpienia w przetargu. W ocenie Odwołującego IV odrzucenie oferty wymagało udowodnienia, iż gdyby nie „zmowa”, to pewne zdarzenia nie miałyby racji bytu statystycznie, w świetle reguł logiki lub zasad doświadczenia życiowego. Artykuł 6 ust. 1 pkt 7 UZNK zakazuje porozumień, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające m.in. na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Ciężar udowodnienia przesłanek odrzucenia spoczywa na Zamawiającym, co wyraźnie na str. 3 potwierdza powoływana przez Zamawiającego opinia UZP. Dla stwierdzenia zmowy przetargowej między wykonawcami konieczne jest rzetelne przeprowadzenie postępowania i wykazanie, że między uczestnikami rynku doszło do niedozwolonego porozumienia, którego celem lub skutkiem jest zakłócenie konkurencji na rynku. Rzeczywiście, z uwagi na charakter tego deliktu gospodarczego, a także konsekwencje, jakie się z nim wiążą, wyjątkową będzie sytuacja, że uczestnicy tego rodzaju porozumienia dadzą mu formalny wyraz, który pozwoli uchwycić porozumienie (np. zawrą w tej mierze stosowną umowę), czy w inny sposób będą je eksponować. Stwierdzenie zmowy przetargowej wymaga ustalenia na podstawie okoliczności towarzyszących, analizy całokształtu zdarzeń i czynności, które mają miejsce, w taki sposób, że doprowadzą one do stwierdzenia, że w toku typowych, normalnych czynności, ocenianych przez pryzmat logiki, zasad doświadczenia życiowego. Stwierdzenie zmowy przetargowej wymaga ustalenia, że niepodobieństwem jest, by określony stan rzeczy zaistniał w wyniku zwykłego przypadku i normalnego, typowego przebiegu zdarzeń, lecz jego źródłem jest porozumienie zainteresowanych podmiotów mające na celu określony rezultat rynkowy porozumienie (por. np. KIO 2534/13, KIO 2691/14, KIO 678/15, KIO 679/15, KIO 426/15, KIO 721/15, KIO 741/15, KIO 93/15, KIO 94/15). W ocenie Odwołującego IV nie jest właściwe ani dopuszczalne uznawanie, że wątpliwości co do istnienia niedozwolonego porozumienia należy rozstrzygać na niekorzyść wykonawców, co do których takie wątpliwości występują a także, że nie można przyjmować na podstawie poszlak i okoliczności towarzyszących domniemania istnienia takiego porozumienia. Przeciwnie - te poszlaki muszą mieć taki rozmiar, że w świetle zasad logiki, doświadczenia życiowego, statycznych prawidłowości jako oczywisty w konkretnym stanie faktycznym będzie jawić się wniosek, że określony układ zdarzeń nie miałby miejsca, gdyby nie istnienie określonego porozumienia między podmiotami porozumienie (por. np. KIO 2534/13, KIO 2691/14, KIO 678/15, KIO 679/15, KIO 426/15, KIO 721/15, KIO 741/15, KIO 93/15, KIO 94/15). Odwołujący IV wskazał, że nawet w powoływanej przez Zamawiającego opinii prawnej UZP stwierdza się, iż „samo występowanie przez jeden podmiot jako wykonawca oraz podwykonawca innego wykonawcy, mający zrealizować całość lub prawie całość przedmiotu danego zamówienia” - przy czym jak podkreślił Odwołujący 

[... tekst skrócony ...]