KIO 2171/11

Sygn. akt: KIO 2171/11 WYROK z dnia 21 października 2011 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aneta Mlącka Protokolant: Mateusz Michalec po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 października 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2011 r. przez Odwołującego – Philips Polska Sp. z o.o., al. Jerozolimskie 195B, 02-222 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Szpital Wojewódzki im. Kardynała Stefana Wyszyńskiego, al. Piłsudskiego 11, 18-404 Łomża, przy udziale Wykonawcy - GE MEDICAL SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o., ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie parametrów wymienionych w tej specyfikacji pod numerem 4 i 6 poprzez przyznanie możliwości uzyskania takiej samej ilości punktów dodatkowych urządzeniom zawierającym możliwość opcjonalnej rozbudowy jak i urządzeniom już wyposażonym w system w wersji min 64 rzędowej (w zakresie parametru nr 4) i wyposażonym w pakiet kardiologiczny (w zakresie parametru nr 6). 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Szpital Wojewódzki im. Kardynała Stefana Wyszyńskiego, al. Piłsudskiego 11, 18-404 Łomża, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – Philips Polska Sp. z o.o., al. Jerozolimskie 195B, 02-222 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zamawiającego - Szpital Wojewódzki im. Kardynała Stefana Wyszyńskiego, al. Piłsudskiego 11, 18-404 Łomża, na rzecz Odwołującego – Philips Polska Sp. z o.o., al. Jerozolimskie 195B, 02-222 Warszawa, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łomży. Przewodniczący: …………… Sygn. akt: KIO 2171/11 UZASADNIENIE Zamawiający - Szpital Wojewódzki im. Kardynała Stefana Wyszyńskiego prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup, dostawę, montaż i uruchomienie tomografu komputerowego Szpitala Wojewódzkiego w Łomży wraz z adaptacją istniejących pomieszczeń. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane pod numerem 2011/S 186-304109 w dniu 28 września 2011 roku. Odwołujący Philips Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu dokonanie czynności polegających na opisaniu przedmiotu zamówienia poprzez taki dobór parametrów, które uniemożliwiają Odwołującemu złożenie oferty; naruszeniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób preferujący konkretne rozwiązania a nie funkcjonalności, która prowadzi do osiągnięcia tego samego efektu; określeniu punktacji za parametry oceniane w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców. W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył w szczególności art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 i 3, art. 36 ust. 1 pkt 13 w zw. z art. 91 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej; SIWZ) w zakresie wszystkich podniesionych w odwołaniu zarzutów, zmiany zasad oceny ofert na podstawie ustalonych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert. Zamawiający w SIWZ określił wymagania dla tomografu komputerowego, który zamierza nabyć w drodze niniejszego postępowania przetargowego. Zamawiający przewidział możliwość zakupienia tomografu komputerowego z systemem co najmniej 32 – rzędowym. Odwołujący podniósł, iż Zamawiający wprowadził szereg zapisów, które wykluczają możliwość zaoferowania urządzeń o wyższych parametrach, tj. 64-rzędowych tomografów komputerowych firmy Philips Brilliance 64 czy też Ingenuity 128, przy wymogu Zamawiającego polegającym na zaoferowaniu minimum 32-rzędowego systemu tomografii komputerowej. Podniósł także zastrzeżenia co do poniżej wskazanych parametrów technicznych opisanych w SIWZ. Parametr wskazany w pozycji nr 30 został sformułowany w następujący sposób: „Ilość pełnych obrotów układu lampa detektor w czasie 1 sekundy, -obr/s min. 2,5 obr/s; Bez oceny". Odwołujący zaznaczył, iż tak sformułowana wartość parametru uniemożliwia firmie Philips złożenie ważnej oferty nawet na 64-rzedowy tomograf komputerowy, powszechnie stosowany na całym świecie w badaniach kardiologicznych. Odwołujący nadmienił, iż zamierza zaoferować 64-rzędowy tomograf komputerowy o czasie obrotu zespołu lampa detektor wynoszącym 0,42 s. Taki czas skutkuje szybkością obrotową 2,38 obr/s (iloraz 1/0,42), co zgodnie z wiedzą Odwołującego, nie wpływa na jakość i zakres wykonywanych badań. Odwołujący zwracał uwagę, iż różnica zaledwie 0,1 obr/s nie wpływa na jakość obrazowania. Odwołujący wnosił o zmianę ww. parametru na „Ilość pełnych obrotów układu lampa detektor w czasie 1 sekundy, -obr/s min. 2,38 obr/s; Bez oceny". Odwołujący podniósł, iż sformułowana w SIWZ wartość parametru I.6, dotycząca zapisu „Minimalna rozdzielczość czasowa kardiologiczna dla rekonstrukcji jednosegmentowej (z danych zbieranych z jednego cyklu pracy serca) nie gorsza niż 200ms" uniemożliwia firmie Philips złożenie ważnej oferty nawet na 64-rzędowy tomograf komputerowy. Odwołujący chciałby zaoferować 64-rzędowy tomograf komputerowy o czasie obrotu zespołu lampa detektor wynoszącym 0,42 s. W takim urządzeniu wartość minimalnej rozdzielczość czasowej kardiologicznej dla rekonstrukcji jednosegmentowej wynosi 210ms. Odwołujący zwracał uwagę, iż różnica zaledwie 0,01 s nie wpływa ani na jakość obrazowania, ani na możliwości aplikacyjne. Odwołujący wniósł o zmianę brzmienia parametru I.6, w którym wymóg „Minimalna rozdzielczość czasowa kardiologiczna dla rekonstrukcji jednosegmentowej (z danych zbieranych z jednego cyklu pracy serca) nie gorsza niż 200ms" zostanie zastąpiony wymogiem: „Minimalna rozdzielczość czasowa kardiologiczna dla rekonstrukcji jednosegmentowej (z danych zbieranych z jednego cyklu pracy serca) nie gorsza niż 210ms”. Zamawiający sformułował parametr wskazany pod numerem 41 „Maksymalna długość topogramu” > 160; >185 - 20 pkt, >175-10 pkt, >160-0 pkt". Odwołujący podniósł, iż tak sformułowana wartość parametru uniemożliwia mu złożenie ważnej oferty na jakikolwiek z tomografów komputerowych. Odwołujący wnosił o zmianę brzmienia ww. parametru 41 na „Maksymalna długość topogramu > 150” Odwołujący podniósł, iż w zakresie parametru numer 4 zaoferowanie urządzenia, które posiada „Możliwość rozbudowy systemu do wersji min. 64-rządowej, umożliwiającej akwizycję min. 64 warstw submilimetrowych przyległych i nienakładających się, bez wymiany gantry Ulub całego systemu na miejscu u klienta; Tak/Nie; Tak - 50 pkt Nie-0 pkt" skutkuje przyznaniem 50 pkt, podczas gdy zaoferowanie od razu tomografu 64-rzędowego skutkuje dorobkiem zerowym. W ocenie Odwołującego stanowi to naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz działa na niekorzyść Zamawiającego. W ocenie Odwołującego nie może bowiem być tak, by system 32-rzędowy z opcją odpłatnej możliwości rozbudowy systemu do wersji min. 64-rzędowej w przyszłości otrzymywał 50 pkt., zaś oferowany od razu system 64-rzędowy - zero punktów. Ocena za zaoferowaną i uwzględnioną w cenie funkcjonalność 64-rzędowego tomografu oceniana jest niżej (0 pkt) niż możliwość uzyskania tej funkcjonalności (pożądana przez Zamawiającego) w bliżej nieokreślonej przyszłości oraz za nieznaną najprawdopodobniej wysoką ze względu na brak konkurencyjnej oferty, cenę, którą Zamawiający będzie musiał zapłacić w przyszłości. Odwołujący podkreślił, iż w jego ocenie takie zapisy SIWZ stoją w sprzeczności z obowiązującym prawem. Wniósł zatem o zmianę brzmienia parametru 1.2 poprzez wprowadzenie punktacji za zaoferowanie 32 rzędowego systemu tomografii komputerowej 0 punktów, za zaoferowanie 40 rzędowego systemu tomografii komputerowej 50 punktów, zaś za zaoferowanie 64 rzędowego systemu tomografii komputerowej 200 punktów. Wniósł także o zmianę brzmienia parametru 1.4, gdzie zaoferowanie samej możliwości rozbudowy systemu do wersji min 64 rzędowej nie będzie premiowana punktami. Zamawiający w SIWZ w zakresie parametru numer 6: „Możliwość rozbudowy o pakiet kardiologiczny (…)” przewidział możliwość uzyskania 50 pkt za zaoferowanie tomografu komputerowego, który będzie posiadał tego rodzaju możliwość rozbudowy. Odwołujący podniósł, iż zgodnie z jego wiedzą tomografy 64-rzędowe, które szeroko stosowane są w badaniach kardiologicznych, w standardzie wyposażane są w pakiet kardiologiczny, opisany w punkcie 1.6. Zarzucił Zamawiającemu, iż w sytuacji zaoferowania od razu, wraz z dostarczanym urządzeniem, opisanego pakietu kardiologicznego, skutkuje dorobkiem zerowym. W ocenie Odwołującego jest to ewidentne naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz działa na niekorzyść Zamawiającego. Odwołujący podniósł, iż nie może być tak, by system z opcją odpłatnej możliwości rozbudowy o pakiet kardiologiczny w przyszłości otrzymywał 50 pkt., zaś oferowany od razu system 64-rzędowy z pakietem kardiologicznym zero punktów. Ocena za zaoferowany i uwzględniony w cenie pakiet kardiologiczny oceniana jest niżej (0 pkt) niż możliwość uzyskania tej funkcjonalności (pożądana przez Zamawiającego) w przyszłości, za wysoką ze względu na brak konkurencyjnej oferty, cenę, którą Zamawiający będzie musiał zapłacić w przyszłości. Odwołujący wniósł o zmianę brzmienia parametru 1.6 poprzez przyznanie za zaoferowanie pakietu kardiologicznego możliwości uzyskania 100 punktów, brak takiego pakietu skutkowałby brakiem przyznanych punktów. Do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca GE Medical Systems Polska sp. z o.o. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Na wstępie Izba ustaliła, iż Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia; jest jednym z wykonawców zainteresowanych uzyskaniem przedmiotowego zamówienia. W ocenie Izby nie jest uzasadnione niejednolite traktowanie wykonawców, którzy zaoferowali 32 rzędowy system tomografii komputerowej z możliwością rozbudowy systemu do wersji minimum 64 rzędowej oraz wykonawców, którzy zaoferowali system tomografii komputerowej od razu w wersji rozbudowanej. Z treści SIWZ wynika, że Zamawiający wymaga dostawy minimum 32 rzędowego systemu tomografii komputerowej. Z zapisu tego wynika, że Zamawiający dopuszcza możliwość dostawy systemu o wyższych parametrach. Na okoliczność tę wskazuje także zapis SIWZ, z którego wynika, że Zamawiający dokonując oceny ofert przyznaje dodatkowe punkty za możliwość rozbudowy systemu 32 rzędowego do wersji minimum 64 – rzędowej. Zapis ten wskazuje na zamiar skorzystania przez Zamawiającego z możliwości rozbudowy systemu 32 – rzędowego. Jednakże wskazać należy, że w przypadku zaoferowania przez wykonawcę od razu systemu 64 – rzędowego, wykonawca taki nie otrzyma żadnych dodatkowych punktów. Oznacza to więc, że Zamawiający premiuje wyłącznie samą możliwość rozbudowy systemu, natomiast nie premiuje dostawy systemu już rozbudowanego. Tym samym wykonawca oferujący system 64 – rzędowy oceniany jest w zakresie parametrów technicznych gorzej, niż wykonawca oferujący system o niższych parametrach technicznych, ale z możliwością jego rozbudowy. W ocenie Izby nie znalazło potwierdzenia stanowisko Zamawiającego, iż cena systemu 64- rzędowego przekraczać będzie kwotę, jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie niniejszego zamówienia. Po pierwsze wskazać należy, iż okoliczność ta może zostać potwierdzona dopiero po złożeniu ofert przez wykonawców i nie jest na tę chwilę możliwa do osądzenia. Istotą wolnego rynku jest konkurencyjność. Ustawa prawo zamówień publicznych zobowiązuje Zamawiającego do przestrzegania zasady konkurencyjności, nieograniczania uczciwej konkurencji. Dlatego niezrozumiałe są zapisy SIWZ, które w istocie preferują wykonawców oferujących system o parametrach gorszych, a jedynie z możliwością jego rozbudowy (zapewne odpłatnej). Zamawiający nie może a priori przyjmować założenia, iż cena tomografu komputerowego posiadającego system 64-rzędowy przekracza kwotę, jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, okoliczność ta może zostać zweryfikowana dopiero po złożeniu ofert. Analogiczne rozważania dotyczą sposobu oceny urządzeń wyposażonych w możliwość dołączenia pakietu kardiologicznego oraz urządzeń już wyposażonych w taki pakiet. Działanie Zamawiającego, które pozwala traktować Wykonawców, którzy na etapie złożenia oferty spełniają wymagania Zamawiającego i otrzymają za to 0 punktów w sposób gorszy niż Wykonawców, którzy oferują tylko możliwości uzyskania danej funkcjonalności w przyszłości otrzymując za to dodatkowe punkty, prowadzić może do nieuzasadnionej przewagi konkurencyjnej tych drugich. Zaproponowana przez Zamawiającego w SIWZ ocena punktowa obniża szanse uzyskania zamówienia przez wykonawców, którzy zaoferują system spełniający na etapie składania ofert wymagane przez Zamawiającego funkcjonalności na korzyść tych Wykonawców, którzy zaoferują tylko możliwość w zakresie rozbudowy funkcjonalności systemu w przyszłości. Tego rodzaju praktyka prowadzi do ograniczenia konkurencji dla wykonawców oferujących produkty lepsze. W ocenie Izby takie działanie Zamawiającego jest nieuzasadnione. W szczególności, gdy Zamawiający wprowadził kryterium oceny parametrów technicznych. Zgodnie z zapisami SIWZ, dodatkowe punkty w zakresie oceny technicznej mają być przyznawane za zaoferowanie urządzeń przekraczających minimalne wymagania techniczne określone przez Zamawiającego. Oznacza to, iż Zamawiający premiuje zaoferowanie rozwiązań bardziej nowoczesnych, o lepszych parametrach technicznych. Tym bardziej jest niezrozumiałe działanie Zamawiającego, który nie przyznaje punktów wykonawcy oferującemu urządzenie, które Zamawiający zamierza docelowo uzyskać. Izba nie jest związana żądaniami odwołania, a jedynie zarzutami. Dlatego też Izba nie uwzględniła żądania Odwołującego w zakresie zmiany treści SIWZ poprzez przyznanie wykonawcy oferującemu 64-rzędowy tomograf komputerowy 200 punktów. Z konstrukcji SIWZ wynika, że Zamawiający zamierza zakupić przede wszystkim tomograf komputerowy z systemem 32 rzędowym. Przewiduje możliwość rozbudowy tego systemu, ale uzyskanie rozbudowanego urządzenia nie jest w tej chwili priorytetem Zamawiającego. Izba podziela stanowisko Odwołującego, iż należy premiować urządzenia o wyższych parametrach technicznych. Jednakże, z uwagi na fakt, iż zakup takiego urządzenia nie jest priorytetem Zamawiającego, należy urządzenie o lepszych parametrach traktować w analogiczny sposób, jak urządzenie o niższych parametrach, ale z możliwością jego rozbudowy. Z uwagi na fakt, iż Izba nie jest związana żądaniami odwołania, postanowiła jak w sentencji. Izba nie uwzględniła także żądania Odwołującego co do przyznania wykonawcy oferującemu pakiet kardiologiczny 100 punktów. Z konstrukcji SIWZ wynika, że życzeniem Zamawiającego jest jedynie uzyskanie możliwości dołączenia takiego pakietu, a nie uzyskanie samego urządzenia na dzień dzisiejszy. W związku z powyższym, nieuzasadnione jest żądanie Odwołującego dodatkowego premiowania urządzeń wyposażonych w pakiet, którego uzyskania Zamawiający na dzień dzisiejszy nie oczekuje. Dlatego też urządzenie wyposażone już w pakiet kardiologiczny powinny być punktowane w ten sam sposób, jak urządzenie, które posiada możliwość instalacji takiego pakietu. W ocenie Izby Zamawiający w sposób wystarczający wykazał, iż parametr w zakresie ilości pełnych obrotów układu lampa detektor w czasie 1 sekundy, nie niższych niż 2,5 obr/s, jest niezbędny. Zamawiający przywołał treść Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 27 maja 2011 roku w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu ambulatoryjnej opieki specjalistycznej, które określa między innymi wykaz oraz warunki realizacji świadczeń gwarantowanych z zakresu ambulatoryjnej opieki specjalistycznej. W załączniku numer 2 do Rozporządzenia określono warunki realizacji świadczeń w zakresie świadczenia tomografii komputerowej. W załączniku tym określono wymagania co do wyposażenia w sprzęt i aparaturę medyczną. W treści Rozporządzenia zawarte zostało wymaganie co do aparatu tomografii komputerowej z czasem obrotu nie dłuższym niż 0,4 sekundy. Ponadto Odwołujący przedstawił treść wymagań wobec pracowni diagnostycznych (wymagania konieczne minimalne), w których określono wymagania wobec pracowni tomografii komputerowej. Wymagania te zawiera załącznik nr 3b do zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia nr 80/2008/DSOZ. W treści tych wymagań określono, iż badania podstawowe, specjalistyczne, badania serca winny być wykonywane w przypadku aparatów z czasem obrotu nie dłuższym niż 0,4 s. Powyższe oznacza, iż aktualne ustawowe wymagania w zakresie tego parametru technicznego, są wyższe niż proponowane przez Odwołującego, który żądał wydłużenia czasu obrotu do 0,42 sekundy. W ocenie Izby powyższe oznacza, iż parametr wymagany przez Zamawiającego uzasadniony jest obiektywnymi potrzebami, w tym wymaganiami ww. Rozporządzenia i wymogami Narodowego Funduszu Zdrowia. W świetle powyższego nie znajduje uzasadnienia argument Odwołującego, iż Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przy określeniu parametru skanowania w zakresie ilości pełnych obrotów układu lampa detektor w czasie 1 sekundy, nie niższych niż 2,5 obr/s. W ocenie Izby Zamawiający wykazał, iż w sposób należyty przygotował opis przedmiotu zamówienia w zakresie parametrów technicznych, w tym ww. parametru. Zamawiający wykazał, iż istnieją co najmniej 3 podmioty na rynku, które posiadają urządzenia – tomograf komputerowy, które mogą spełnić powyższy parametr. Skład orzekający podziela stanowisko prezentowane w licznych orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym „Za naruszenie zasad uczciwej konkurencji nie można uznać sytuacji, w której oferty nie może złożyć każdy wykonawca z danej branży z uwagi na to, że w swoim profilu działalności nie posiada akurat sprzętu o wymaganej przez Zamawiającego funkcjonalności” (sygn. akt KIO/UZP 1848/09, wyrok z dnia 4 lutego 2010 roku). Zatem fakt, iż Odwołujący nie dysponuje urządzeniem spełniającym określony parametr nie oznacza, iż Zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji dokonując opisu przedmiotu zamówienia. Rozważania powyższe dotyczą także zarzutów Odwołującego co do parametru minimalnej rozdzielczości czasowej kardiologicznej dla rekonstrukcji jednosegmentowej, nie gorszej niż 200ms. Odwołujący zwrócił uwagę, iż parametr ten powiązany jest ściśle z parametrem określonym pod numerem 30 – „Ilość pełnych obrotów układu lampa detektor w czasie 1 sekundy”. Zatem skoro parametry te są ze sobą ściśle powiązane, uznanie za uzasadniony wymóg dotyczący ilości obrotów prowadzi do uznania za uzasadniony także wymóg dotyczący minimalnej rozdzielczości. Izba stoi na stanowisku, iż Zamawiający ma prawo sprecyzować przedmiot zamówienia w oparciu o określone minimalne standardy techniczne, poprzez wskazanie parametrów. Postęp techniczny uzasadnia postawienie przez Zamawiającego wymogów dostarczenia produktów o pożądanych przez Zamawiającego parametrach technicznych. Fakt, że jeden z dostawców nie jest w stanie spełnić powyższych wymagań technicznych nie stanowi podstawy do uznania, że przedmiot zamówienia został określony w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący złożył oświadczenie, iż cofa zarzut w zakresie parametru określonego pod numerem 41: „Maksymalna długość topogramu > 160”. Zatem, wobec faktu, iż Odwołujący nie popierał w tym zakresie zarzutu odwołania, Izba nie rozpatrywała tego zarzutu. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Przewodniczący: ………………………………