KIO 2167/17 KIO 2169/17

Sygn. akt: KIO 2167/17 KIO 2169/17 WYROK z dnia 2 listopada 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Mateusz Zientak po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 30 października 2017 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2017r. przez: A. Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum W. Z. K. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., ul. (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w I., ul. (…) i T. Z. G. Z. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w T., ul. (…) B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum S. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B., ul. (…) i D. C. Z. G. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w C., Al. (…) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Centralną Komisję Egzaminacyjną z siedzibą w W., ul. J. (…) przy udziale : A. Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum W. Z. K. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., ul. (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w I., ul. (…) i T. Z. G. Z. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w T., ul. (…) zgłaszających swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2169/17 po stronie zamawiającego B. Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum S. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B., ul. (…) i D. C. Z. G. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w C., Al. (…) zgłaszających swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2167/17 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum W. Z. K. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., ul. (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w I., ul. (…) i T. Z. G. Z. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w T., ul. (…) i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postepowania, nakazuje dokonanie poprawy oferty odwołującego przez zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy i powtórzenie czynności oceny ofert w celu ustalenia, która z ofert powinna być oceniona jako najkorzystniejsza z udziałem oferty odwołującego, 2. Uwzględnia odwołanie Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum S. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B., ul. (…) i D. C. Z. G. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w C., Al. (…) i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania i powtórzenie czynności oceny ofert w celu ustalenia, która z ofert powinna być oceniona jako najkorzystniejsza z udziałem oferty odwołującego, 3. Kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Centralną Komisję Egzaminacyjną z siedzibą w W., ul. (…)i 3.1 Zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 30 000 zł. 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tytułem wpisów od odwołań Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum W. Z. K. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., ul. (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w I., ul. (…) i T. Z. G. Z. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w T., ul. (…) i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum S. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B., ul. (…) i D. C. Z. G. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w C., Al. (…) 3.2 Zasądza od Skarbu Państwa – Centralnej Komisji Egzaminacyjnej z siedzibą w Warszawie, ul. (…) na rzecz Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum W. Z. K. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., ul. (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w I., ul. (…) i T. Z. G. Z. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w T., ul. (…) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) z tytułu poniesionych kosztów wpisu i zastępstwa prawnego, 3.3 Zasądza od Skarbu Państwa – Centralnej Komisji Egzaminacyjnej z siedzibą w Warszawie, ul. (…) na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum S. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B., ul. (…) i D. C. Z. G. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w C., Al. (…) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) z tytułu poniesionych kosztów wpisu i zastępstwa prawnego Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………… Sygn. akt: KIO 2167/17 KIO 2169/17 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na druk i dystrybucję materiałów egzaminacyjnych do przeprowadzenia egzaminów ogólnych w 2018 roku: egzaminu gimnazjalnego, egzaminu maturalnego, centralnego egzaminu wstępnego, egzaminu eksternistycznego zostało wszczęte przez zamawiającego ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 12 sierpnia 2017r. za numerem 2017/S 154-318906. W dniu 16 października 2017r. zamawiający poinformował o odrzuceniu dwóch złożonych w postępowaniu ofert i o unieważnieniu postępowania. Sygn. akt KIO 2167/17 W dniu 16 października 2017r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum W. Z. K. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., ul. (…), D. P. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w I., ul. (…) i T. Z.G. Z. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w T., ul. (…) – dalej odwołujący W. Z. K złożyli odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 12 października 2017r. udzielonego przez wszystkich członków konsorcjum i podpisanego przez osoby upoważnione do reprezentacji, każdego z członków konsorcjum, zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS-ach załączonych do odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 16 października 2017r. Odwołujący W. Z. K zarzucił czynnościom zamawiającego naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - uznanie, że oferta odwołującego W. Z. K jest niezgodna z treścią siwz z uwagi na przedziurkowanie poz. 58, 130 i 205 formularza cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018r., a w konsekwencji naruszenie art. 92 ust 1 pkt 7 i art. 93 ust. 3 ustawy przez uznanie, że zachodzi przesłanka do unieważnienia postępowania; 2. art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy - przez zaniechanie poprawy omyłki oferty w poz. 58, 130 i 205 formularza cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018r. - w sytuacji gdy z załączonej do oferty płyty CD, jak i z samej treści ww. formularza zamawiający mógł powziąć wiedzę jak dokonać poprawy w poz. 58, 130 i 205 formularza cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018r.; 3. art. 87 ust 1 ustawy - przez zaniechanie wezwania do wyjaśnień odwołującego W. Z. K w zakresie przedziurkowanych, a zatem niewidocznych wartości poz. 58, 130 i 205 formularza cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018r.; 4. art. 87 ust. 2 pkt i) ustawy - przez zaniechanie poprawy omyłki oferty w poz. 58, 130 i 205 formularza cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018r. -w sytuacji gdy z samej treści ww. formularza zamawiający mógł powziąć wiedzę jak dokonać poprawy w poz. 58, 130 i 205 formularza cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018r.; 5. a także, na wypadek gdyby konsorcjum S. Sp. z o.o. oraz D. C. Z. G. Sp. z o.o. złożyło odwołanie na czynność odrzucenia własnej oferty: art 24 ust 2 pkt 16 ustawy - przez zaniechanie wykluczenia konsorcjum S. Sp. z o.o. oraz D. C. Z. G. Sp. z o.o. z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji dotyczących warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący W. Z. K wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania; 2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego W. Z. K; 2. dokonania czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego W. Z. K; 3. wezwanie do wyjaśnień odwołującego W. Z. K w trybie art. 87 ust. 1 ustawy w zakresie wartości poz. 58, 130 i 205 formularza cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 20l8r., a następnie dokonanie poprawy poz. 58, 130 i 205 formularza cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018r. (w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1) i/lub 3) ustawy ); 5. dokonania wyboru oferty odwołującego W. Z. K jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący W. Z. K wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy interes odwołującego W. Z. K w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Ponadto, odwołujący W. Z. K może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy . Na skutek niezgodnych z prawem czynności zamawiającego, odwołujący W. Z. K jako wykonawca, który złożył ofertę zgodną z siwz został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W szczególności odrzucenie oferty odwołującego W. Z. K pozbawia go możliwości uzyskania zamówienia. W przypadku uznania przez KIO zasadności niniejszego odwołania, a następnie po dokonaniu przez zamawiającego żądanych czynności, odwołujący W. Z. K będzie miał możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia (jego oferta uklasyfikuje się na pierwszej pozycji cenowej). Powyżej wskazane okoliczności czynią zadość wymaganiom - określonym w art. 179 ust. 1 ustawy - do wniesienia niniejszego odwołania. W dniu 6 października 2017r. zamawiający poinformował wykonawców o odrzuceniu ich ofert i unieważnieniu postępowania. Jak wskazał zamawiający w treści uzasadnienia o odrzuceniu oferty odwołującego W. Z. K: do oferty odwołującego W. Z. K załączono wypełniony formularz cenowy sporządzony zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr la do formularza oferty, który nie pozwala dla poz. 58, 103 i 205 formularza cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018r, odczytać wartości w nim wskazanych. Jak wskazał zamawiający - taki stan rzeczy wynika ze sposobu przygotowania przez odwołującego W. Z. K oferty, który bindując ofertę przedziurkował (wyciął) w poz. 58,103 i 205 formularza cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018r, dane. Zamawiający uznał, że pozycje te należy uznać za pozycje brakujące, natomiast Formularz Cenowy w ww. zakresie za niewypełniony. Zamawiający uznał, że nie miał możliwości konwalidacji ww. wady formularza cenowego w załączoną do oferty płytą CD (na której były zapisane wszystkie formularze w wersji elektronicznej). Odwołujący wskazał, iż nieprawidłowości w ofercie odwołującego W. Z. K mają charakter omyłki i w związku z tym podlegają poprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy - czego w niniejszej sprawie zamawiający zaniechał. Inne omyłki, o których mowa we wskazanym przepisie prawa występują w tzw. formularzu cenowym (lub np. w kosztorysie ofertowym), będącym częścią składową oferty. Jest on składany przez wykonawców w przypadku określenia wynagrodzenia kosztorysowego za wykonanie zamówienia. Jeżeli cena ofertowa jest wynagrodzeniem kosztorysowym to formularz cenowy/kosztorys ofertowy stanowi istotną część oferty. W takim przypadku formularz cenowy/kosztorys podlega pod dyspozycję art. 87 ust. 1 i 2 pkt 1-3 ustawy . Odwołujący W. Z. K zauważył, że art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy nie określa enumeratywnego katalogu możliwych do poprawienia niezgodności. Do poprawienia omyłek w treści oferty konieczne jest łączne spełnienie się następujących przesłanek: po pierwsze - ustalenia, że stwierdzona niezgodność treści oferty z postanowieniami siwz ma charakter omyłki, po drugie - ustalenia, iż poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian treści złożonej oferty – tak Wyrok KIO z dnia 23 stycznia 2009r., sygn. akt 16/09; oraz wyrok KIO z dnia 3 września 2010 r., sygn. akt: 1796/10 Celem sformułowania możliwości poprawy tego rodzaju omyłek było umożliwienie udzielenia zamówienia wykonawcom, którzy złożyli oferty obarczone nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty - nie zniekształcają w znaczącym stopniu oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Z przepisu tego wynika ogólny zamiar prawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych, które zawierają różnego rodzaju niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. Takie ujęcie zagadnienia wynika z uzasadnienia do nowelizacji ustawy z dnia 4 września 2008r. Podano w nim, iż obowiązek poprawienia innych omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 "[.] nadającymi się do usprawnienia procedury udzielania namówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejszy podlegają odrzuceniu zy względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł [..] Powyższy prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustany i może ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami". Wprowadzenie omawianej regulacji skomentował również Sąd Okręgowy w Krakowie, Skład orzekający stwierdził, iż "art. 87 ust. 2 pkt 3 wprowadzony został celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucenia ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niemierzalnych, opuszczeń, drobnych różnic itd., lecz wszystkie te Zmiany muszą się mieścić w pojęciu omyłki” – tak Wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie ii dnia 29 stycznia 201 Or., sygn. akr XII Ga 429/09, publ. LEX nr 558176. Z powyższego wynika, że intencją prawodawcy było uczynienie dopuszczalnym poprawianie wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości i innych niedoskonałości oferty, o ile tylko nie spowodują one zniekształcenia woli wykonawcy w istotnym zakresie. Prawodawca użył jednak pojęcia nieostrego, tj.: "omyłki niepowodującej istotnych zmian w treści oferty" tworząc normę o charakterze ocennym. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 nie zawiera jakiegokolwiek ograniczenia co do rodzaju lub zakresu elementów oferty, których może dotyczyć inna omyłka niepowodująca istotnych zmian treści oferty. Tak ogólnie sformułowana przesłanka umożliwiała zamawiającemu na dokonanie poprawy formularza cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018r. (nr 58,130 i 205), Zdaniem odwołującego W. Z. K - poprawienie trzech pozycji formularza cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018r. (tj. poz. 58, 130 i 205) nie wymagało żadnych poważniejszych zabiegów interpretacyjnych, lecz prostego przeniesienia jednoznacznie sformułowanych cen jednostkowych zaoferowanych przez odwołującego W. Z. K zarówno z samego formularza cenowego (w wersji papierowej), jak i z formularza cenowego zapisanego na płycie CD. Zgodnie z wymaganiem określonym w pkt XI.3 siwz "Wypełnione i podpisane Formularzy cenowe — wg wzorów wskazanych w punkcie 2, należy złożyć do oferty w firmie oryginalnych wydruków papierowych oraz dodatkowo na płycie CD (wykonane w sposób możliwy do odczytania w programie MSExcel). Podstawą oceny zamawiającego będą jedynie oryginalne formularze cenowe złożone w formie papierowej. Ich brak stanom podstawę do odrzucenia oferty", Zgodnie z pkt XI.4 siwz "Formularze cenowe zamieszczone na płycie CD, nie będą oceniane, a ich brak nie będzie stanowił podstawy do odrzucenia oferty i będzie mógł być uzupełniony dla celów pomocniczych przy sprawdzeniu wyliczeń rachunkowych ceny oferty. W siwz wskazuje się, że formularze cenowe zawarte na płycie CD nie będą oceniane. Nie znaczy to jednak, że należy zupełnie ignorować dane z nich wynikające. Nie oznacza to również, iż nie można posiłkowo — w ograniczonym, nieznacznym zakresie — kierować się treścią formularzy zamieszczonych na płycie CD dla dokonania poprawy oczywistej omyłki, niecelowej, wynikającej tylko z technicznego defektu. Wręcz przeciwnie - skoro zamawiający żądał załączenia do oferty płyty CD z wszystkimi formularzami cenowymi - to zapewne po to, żeby dokonać sprawnej i rzetelnej oceny ofert. Informacje zawarte na płycie CD nie powinny być zatem lekceważone przez zamawiającego. Oznacza to zdaniem odwołującego W. Z. K, iż zamawiający dopuścił możliwość analizowania również dokumentów złożonych w formie elektronicznej. Tym bardziej, iż z brzmienia pkt XI.3 siwz można wywnioskować, ze formularze cenowe zapisane na płycie CD służą do ” celów pomocniczych przy sprawdzeniu wyliczeń rachunkowych ceny oferty”. Powyższe według odwołującego W. Z. K oznacza, że formularze cenowe zapisane na płycie CD miały służyć pomocą w razie potrzeby sprawdzenia wydruków — ich celem miało być właśnie sprawdzenie wyliczeń rachunkowych ceny oferty. Na uwagę zasługuje też, że zapisane w wersji elektronicznej formularze cenowe, mimo że nie były wymagane pod rygorem odrzucenia, nie traciły przez to waloru formularza oferty. Z przytaczanego pkt XI.3 siwz wynika bowiem, że "wypełnione i podpisane Formularze cenowe — wg wzorów wskazanych w punkcie 2, należy złożyć do oferty w formie oryginalnych wydruków papierowych oraz dodatkowo na płycie CD". Zatem zarówno formularz w formie wydruku papierowego, jak i formularz zapisany na płycie CD były formularzami ofertowymi; dla obu z nich zamawiający wymagał też jednego wzoru. Odwołujący W. Z. K nie może zatem się zgodzić ze stanowiskiem zamawiającego (wyrażonym w informacji o odrzuceniu oferty z dnia 6 października 2017r.), że nie istnieje możliwość konwalidacji wady w postaci przedziurkowanych pozycji formularza cenowego przez zestawienie brakujących danych (w wersji papierowej) z danymi zawartymi na płycie CD. Jeżeli zamawiający był w posiadaniu narzędzia (tj. płyty CD z wszystkimi formularzami cenowymi) umożliwiającego mu weryfikację poz. poz. 58, 130 i 205 formularza cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018r. to zamawiający powinien z tego narzędzia skorzystać. Jeżeli zamawiający nadal miałby jakieś wątpliwości co do ceny jednostkowych zaoferowanych w poz. 58, 130 i 205 ww. formularza cenowego to powinien skorzystać z instytucji określonej w art. 87 ust. 1 ustawy (o czym szerzej w dalszej części odwołania). Nawet jeżeliby uznać, że omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy winny mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać zamawiający samodzielnie, bez weryfikacji innych dokumentów załączonych do oferty, a w niniejszym przypadku płyty CD (z czym odwołujący W. Z. K się nie ) - to odwołujący W. Z. K wskazuje, ze zamawiający miał możliwość poprawić omyłki również na podstawie treści oferty złożonej przez odwołującego W. Z. K. Innymi słowy, zgodność każdej z przedziurkowanych pozycji formularza cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018r. można było zweryfikować również bez brania pod uwagę informacji zawartych na załączonej do oferty płycie CD. Ceny jednostkowe w poz. 58, 130 i 205 formularza cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018r., które powinny zostać poprawione przez zamawiającego wynikają wyraźnie z innej w innej części ww. formularza cenowego. W przypadku poz. 58 formularza cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018r. wskazać należy, że zamawiający posiadał wiedzę, że oferta odwołującego W. Z. K jest przygotowana w ten sposób, że wszystkie arkusze posiadające tą samą objętość (tj. ilość stron) posiadają takie same ceny jednostkowe wskazane w kolumnach VI-XII (niezależnie od ilości nakładu), a zatem również i taką samą średnia arytmetyczna cen jednostkowych dla nakładów z kolumny VI-XII, która to cena dla arkuszy identycznych jak arkusz w poz. 58 (czyli 12 stron + zakładka) wynosi: 1,70 zł; 1,60 zł i 1,64 zł. Powyższe obrazuje sposób przygotowania oferty odwołującego W. Z. K. Wyciąg z załącznika nr la do formularza ofertowego jest następujący: Co do możliwości poprawy poz. 130 i 205 formularza cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018r. wskazać należy, że zamawiający posiadał wiedzę, że wszystkie ceny jednostkowe wskazane w kolumnach VI-XII (niezależnie od ilości nakładu), a zatem również i średnia arytmetyczna cen jednostkowych dla nakładów z kolumny VI-XII - za usługę związaną wyłącznie z zapakowaniem i dystrybucją materiałów dostarczanych przez CKE - cena wynosi 1 zł. Powyższe obrazuje sposób przygotowania oferty odwołującego W. Z. K, który odwołujący zobrazował tabelarycznie. Konieczne jest również zauważenie, że nie wszystkie z kolumn VI - XV poz. 130 i 205 formularza cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018r. zostały przedziurkowane. Tytułem przykładu w poz. 130 widoczna była cała kolumna XII, XIII i XV. Co tym bardziej - umożliwiało zamawiającemu dokonanie poprawy omyłki w ofercie odwołującego W. Z. K. Postępowanie jest bardzo zbliżone do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na druk i dystrybucję materiałów egzaminacyjnych do przeprowadzenia egzaminów ogólnych w 2017 roku: egzaminu gimnazjalnego, egzaminu maturalnego, centralnego egzaminu wstępnego, egzaminu eksternistycznego nr CKE/4/2017 przeprowadzonego przez zamawiającego w ubiegłym roku, a w którym członkowie odwołującego W. Z. K również składali ofertę. Istotne znaczenia ma fakt, że załącznik nr la do formularza ofertowego był identyczny w dwóch ww. postępowaniach. Co więcej, nawet sposób przygotowania oferty cenowej dla poz. 130 i 205 czyli dla usługi konfekcjonowania, pakowania i dystrybucji materiałów dostarczanych przez CKE był taki sam (w ofercie z 2016r. cena jednostkowa wynosiła 3,00 zł - w każdej kolumnie od VI - XV, a w ofercie 2017r. cena jednostkowa wynosiła 1,00 zł - w każdej kolumnie od VI - XV). Zatem zamawiającemu był doskonale znany sposób przygotowywania oferty przez odwołującego W. Z. K - co stanowi kolejny argument o łatwości w dokonaniu poprawy oferty zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Poprawienie braku wywołanego niezawinioną techniczną usterką w kontekście całej oferty, składającej się z kilku obszernych formularzy cenowych (co ważne - sporządzonych również w wersji elektronicznej) - w żaden sposób nie spowodowałby istotnej ingerencji w treść oferty odwołującego W. Z. K. Jeżeli dodatkowo zamawiający miał wiedzę, w jaki sposób powinien poprawić te niezgodności - to w konsekwencji miał obowiązek do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy . Przed dokonaniem poprawy poz. 130 i 205 formularza cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018r. możliwe było również wezwanie odwołującego W. Z. K do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy. Wyjaśnienia złożone na podstawie ww. przepisu prawa mogą dotyczyć wszystkich aspektów oferty, które są niejasne czy też budzą wątpliwości zamawiającego. Przepisy ustawy nie stawiają żadnych ograniczeń co do zakresu merytorycznego, jak i ilości skierowanych wezwań do wyjaśnień, Z jednym zastrzeżeniem, tj. wyjaśnieniu na tej podstawie podlega tylko treść oferty. W odniesieniu do regulacji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy zauważa się, że możliwości uprzedniego zastosowania instytucji wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej oferty, przyjmując, że „skorzystanie przez zamawiającego z art. 87 ust 1 ustawy może. być wręcz nieodzowne nie tylko dla oceny, czy doszło w ogóle do pomyłki, lecz również ustalenia, w jaki sposób należałoby ją poprawić. Należy odróżnić dopuszczalne skorzystanie z treści udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień od niedopuszczalnej ingerencji wykonawcy. Skoro dopuszczalne jest wyjaśnienie treści złożonej oferty, dysponowanie przez zabawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi do dokonania poprawienia omyłek bez ingerencji wykonawcy należy oceniać z uwzględnieniem informacji uzyskanych w wyniku wyjaśnień. Z uwagi na "nieoczywisty" charakter "innych omyłek”, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, wezwanie do wyjaśnień może służyć zarówno ustaleniu, czy i gdzie zostały one popełnione, a także czy i w jaki sposób mogą zostać poprawione. Odwołujący W. Z. K uważa, że "przedziurkowanie"/"wycięcie” formularza cenowego w poz. 58. 130 i 205 można zakwalifikować również jako oczywistą omyłką pisarską (art. 87 ust. 2 pkt 1 . Jest to pojęcie ustawowe, lecz niezdefiniowane w krajowym systemie prawnym. Dlatego też, dla określenia jego znaczenia należy posługiwać się dotychczasową wykładnią dokonywaną przez judykaturę i komentatorów prawa zamówień publicznych. Składy orzekające KIO definiują to pojęcie w następujący sposób: — „Oczywistą omyłką pisarską jest omyłka widoczna, niezamierzona niedokładność, błąd pisarski lub inna podobna usterka w tekście. Za oczywistą omyłkę pisarską uznaje się również omyłkę która nie jest widoczna w treści samego formularza ofertowego, jest jednak omyłką wynikającą z porównania treści pozostałych dokumentów, stanowiących zawartość treści oferty” "Oczywista omyłka pisarska polega w szczególności na niezamierzonym przykręceniu, opuszczeniu wyrazy, błędzie logicznym, pisarskim lub mającym postać innej niedokładności przypadkowej [.]" „Oczywista omyłka pisarska jest to nie tylko fizyczne uprowadzenie omyłkowego zapisu w treści oferty, który nasuwa się samoczynnie przez ogląd danego dokumentu. Oczywista omyłka pisarska polega również na pominięciu określonego zapisu, w szczególności przez techniczne, często komputerowe i automatyczne przesunięcie tekstu czy pominięcie fragmentu tekstu, który - jak wskazuje kontekst i całość dokumentu —powinien znaleźć się wdanym dokumencie Zresztą przybliżone rozumienie omyłek pisarskich funkcjonuje w orzecznictwie innych sądów. Tytułem przykładu Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 23 kwietnia 2001r. zważył iż „błąd pisarski - to widoczne, wbrew zamierzeniu (...), niewłaściwe użycie wyrazy, widocznie mylna pisownia albo widoczne niezamierzone opuszczenie jednego lub więcej wyrazów Podobne definicje oczywistej omyłki pisarskiej upowszechniają przedstawiciele doktryny. Podobne stanowisko prezentuje doktryna, którą odwołujący obszernie przytacza. W przypadku przedziurkowania poz. 58, 130 i 205 formularza cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018r. - niedokładność ta była widoczna dla każdej osoby weryfikującej ofertę odwołującego W. Z. K. Istotne jest jednak to, że nawet bez odwoływania się do innych dokumentów istniała możliwość poprawienia ww. nieścisłości. Jak wcześniej wykazano - w poz. 58, 130 i 205 formularza cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018r. zastosowano takie same ceny jednostkowe dla tej samej kategorii usług (tj. arkuszy 12 stron + zakładka oraz dostawy i dystrybucji materiałów dostarczanych przez CKE) - uzasadnienie w pkt 10 - 13 powyżej. Zamawiający bez ingerencji w merytoryczną treść złożonego oświadczenia woli bądź bez porozumienia z odwołującym W. Z. K lub domniemania jego woli miał możliwość samodzielnie dokonać korekty takiej omyłki. W przypadku omyłki, która wystąpiła w ofercie odwołującego W. Z. K, a polegającej na "przedziurkowaniu" stron oferty, co w konsekwencji spowodowało częściową niewidoczność poz. nr 58, 130 i 205 załącznika nr la do formularza ofertowego - nie można przypisać odwołującemu W. Z. K umyślności lub celowości w złożeniu oferty w taki sposób. Wykonawca w celu spełnienia oczekiwań zamawiającego wskazanych w pkt XIV.5 SIW, zgodnie z którym "Zaleca się ponumerowanie stron i ich spięcie w sposób uniemożliwiający przypadkowe zdekompletowanie" - bindował swoją ofertę i wyłącznie przez nieuwagę dokonał przedziurkowania 2 ze 190 stron. odwołujący W. Z. K że nie miał na jakiegokolwiek celu wprowadzenia w błąd zamawiającego dokonując przedziurawienia/wycięcia poz. 58, 130 i 205 formularza cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018r. Tym bardziej, że ceny jednostkowe ww. pozycji formularza były również przedstawione na płycie CD, a ponadto ceny jednostkowe była identyczne jak w przypadku innych pozycji ww. formularza cenowego. O braku celowości w przedziurkowaniu ww. poz. formularza cenowego i chęci odwołującego W. Z. K w zrealizowaniu zamówienia publicznego świadczy wieloletnie, zawsze rzetelne wykonywanie prac na rzecz zamawiającego. Jeżeli odwołujący W. Z. K (lub poszczególni członkowie konsorcjum odwołującego W. Z. K) realizują usługi wręcz identyczne do przedmiotu zamówienia objętego postępowaniem nieprzerwanie od 2005r. - i deklarują się kontynuować tę współpracę - to oczywiste jest, że odwołujący W. Z. K składając swoją ofertę omyłkowo dokonał błędu, którego poprawa przez zamawiającego w żaden sposób nie wpłynie na treść oferty. Niezależnie od powyższego, na wypadek gdyby konsorcjum S. Sp. z o.o, oraz D. C. Z. G. Sp. z o.o. złożyło odwołanie na czynność odrzucenia własnej oferty - odwołujący W. Z. K podniósł zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia ww. wykonawcy z uwagi na złożenie nieprawdziwych oświadczeń dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu. Członek Konsorcjum - S. Sp. z o.o. w formularzu JEDZ wykazała dwie usługi, tj.: dostawę rolek kuponów i blankietów do Totalizatora Sportowego w okresie II 2014 r. do VII 2017 r. na kwotę ponad 21 min zł oraz druki o wartości 13 387 500 zł w okresie od 1.01.2015 do 31.12.2015 na rzecz D. . GmbH. Z kolei członek konsorcjum C. Z. G. sp. z o.o. wykazał w formularzu JEDZ następującą dostawę: na rzecz Spółdzielni Mieszkaniowej w P. w dniu 13.06.2017 r. w godz. od 17 — 20, polegającą na druku Í dystrybucji „Książeczek opłat” za potwierdzeniem odbioru przez adresatów, wskazując że zadanie dotyczyło dystrybucji przesyłek do 6 500 odbiorców, dostarczonych w okresie jednego dnia dystrybucji w określonym, przedziale czasowym nie przekraczającym 3 godzin, z potwierdzeniem odbioru przesyłek przez adresatów. Tymczasem z informacji powziętych przez odwołującego W. Z. K: Członek Konsorcjum - S. Sp, z o.o. nie świadczył usługi na rzecz Totalizatora Sportowego w okresie i o wartości (w ramach jednej usługi) jakie oświadczył w formularzu JEDZ. Ponadto, odwołujący W. Z. K powziął informację, że członek konsorcjum C. Z. G. sp, z o.o. nie dokonał dystrybucji książeczek za potwierdzeniem odbioru w ciągu jednego dnia i w przeciągu 3 godzin dostarczył je do ok. 6 500 różnych spółdzielców. Z analizy ww. oświadczenia złożonego przez konsorcjum S. Sp. z o.o. oraz D. C. Z. G. Sp. z o.o. w toku postępowania bezsprzecznie wynika, iż złożyło nieprawdziwe informacje w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy , tj. celowo wprowadził w błąd zamawiającego podając informacje o swoim doświadczeniu nie znajdujące potwierdzenia w rzeczywistości (czyli w złożonej przez siebie ofercie), czego niewątpliwie był świadomy. Odwołujący W. Z. K podkreślił, że za zawinione i umyślne należy uznać działanie Konsorcjum, które posiadając precyzyjne informacje dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu składa oświadczenia stojące z nimi w rażącej sprzeczności. Działanie Konsorcjum S. Sp. z o.o. oraz D. C. Z. G. Sp. z o,o. miało więc charakter intencjonalny i zawiniony. Nie można przy tym uznać, że ww. konsorcjum jako profesjonalista, dysponujący kompletną dokumentacją w sprawie spornego zamówienia nie miał możliwości precyzyjnego i właściwego określenia zakresu rzeczowego swojej oferty. Dodatkowo, należy podkreślił, iż w przypadku gdy wykonawca składa nieprawdziwe informacje w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy bezspornym w orzecznictwie jest to, iż nie ma możliwości ich sanowania. zamawiający nie może wówczas wezwać do uzupełnienia oferty przez złożenie informacji niewadliwych. Reasumując, Konsorcjum S. Sp. z o.o. oraz D. C. Z. G. Sp. z o.o. powinno zostać wykluczone z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy . W dniu 17 października 2017r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania. W dniu 19 października 2017r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili się wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum S. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Brodnicy, ul. (…) i D. C. Z. G. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w C., Al. (…). Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez obu członków konsorcjum, zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS-ach. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu W. Z. K w dniu 19 października 2017r. Przystępujący S. wskazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. W postępowaniu przetargowym prowadzonym przez zamawiającego złożone zostały dwie oferty, tj. oferta odwołującego oraz oferta przystępującego S.. przystępujący S. w dniu 16 października 2017 r. złożył własne odwołanie kwestionując m.in. czynność odrzucenia oferty przystępującego S. i unieważnienia postępowania. Uwzględnienie odwołania przystępującego S. może spowodować, że oferta przystępującego S. będzie jedyną skutecznie złożoną ofertą w postępowaniu i ofertą najkorzystniejszą. Rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie na niekorzyść zamawiającego będzie miało wpływ na uzyskanie zamówienia przez przystępującego S. i tym samym może spowodować szkodę w postaci utraconych korzyści na skutek braku możliwości realizacji zamówienia. Przystępujący S. posiada również interes w przystąpieniu do postępowania po stronie zamawiającego z uwagi na zarzuty podniesione przez odwołującego W. Z. K, które zmierzają do wykluczenia przystępującego S. z postępowania przetargowego. Zarzuty podniesione przez odwołującego W. Z. K w odwołaniu z dnia 16 października 2017 roku nie zasługują na uwzględnienie. Z tych względów przystępujący S. wniósł o oddalenie odwołania w zakresie wszystkich wniosków sformułowanych przez odwołującego W. Z. K, za wyjątkiem jednak wniosku o unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, który to wniosek jest prawidłowy z uwagi na złożenie uzasadnionego odwołania przez samego przystępującego S.. W opinii przystępującego S. oferta złożona przez odwołującego W. Z. K jest niezgodna z treścią siwz ze względów wskazanych przez zamawiającego, w związku z czym podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy - który miał zostać rzekomo naruszony przez zamawiającego — umożliwia poprawianie oczywistych omyłek pisarskich zaistniałych w złożonej ofercie. Przepis ten — co wynika expressis verbis z jego brzmienia — dotyczy wyłącznie „oczywistych omyłek pisarskich", w związku z czym byłoby nieuzasadnione zastosowanie tego przepisu do innych wad oferty. Z uwagi na powyższe, postawienie w odwołaniu zarzutu naruszenia przedmiotowego przepisu nie może odnieść oczekiwanego przez odwołującego W. Z. K skutku. Przedziurkowanie przez odwołującego W. Z. K pozycji 58, 130 i 205 złożonego formularza cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018 r. nie może być bowiem rozpatrywane w kategorii „omyłek pisarskich”. Wada oferty złożonej przez odwołującego W. Z. K polega na fizycznym uszkodzeniu wydrukowanego egzemplarza oferty a nie na popełnieniu omyłki pisarskiej w trakcie redagowania treści oferty. Z cytowanych przez odwołującego W. Z. K źródeł wynika wprost, że „oczywistymi omyłkami pisarskimi” mogą być tylko różnego rodzaju usterki powstałe podczas redagowania treści oferty. Oczywistą omyłką pisarską nie będzie natomiast nigdy wada oferty polegająca na fizycznym uszkodzeniu wydrukowanego egzemplarza bądź polegająca na przedłożeniu zdekompletowanej oferty (np. brak jednej strony tekstu). Wykładnia art. 87 ust. 2 pkt 1) ustawy dokonana w odwołaniu na potrzeby sformułowania zarzutu jest wykładnią contra legem, czyli wykładnią niezgodną z sensem językowym przepisu l, w związku z czym zarzut sformułowany w oparciu o tak przeprowadzoną wykładnię nie może zostać uznany za uzasadniony. Zgodnie z przepisem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z siwz, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Z dotychczasowego orzecznictwa KIO wynikają następujące wskazówki interpretacyjne w zakresie wykładni przedmiotowego przepisu: 1) omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, muszą mieć taki charakter, aby ich poprawy zamawiający mógł dokonać samodzielnie, bez udziału wykonawcy (wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2009 r., KIO/UZP 11/09; tak również m.in. uchwała KIO z dnia 20 czerwca 2017 r., KIO/KD 21/17); 2) wiedza zamawiającego umożliwiająca dokonanie poprawienia „innej omyłki”, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, powinna wynikać z treści samej oferty (wyrok KIO z dnia 13 stycznia 2012 r., KIO 2810/11); 3) dokonanie poprawek w ofercie, o których mowa w art. 87 ust. 2 ustawy, może być poprzedzone wyjaśnieniami w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, o ile nie są one uzupełnieniem czy zmianą treści oferty. Tryb przewidziany w art. 87 ust. 1 ustawy może być tym samym wykorzystywany przy ustaleniu, czy zaistniała przesłanka z art. 87 ust. 2, w szczególności art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Jego wykorzystanie może dotyczyć jednak wyłącznie uzyskania od wykonawcy wykładni złożonego przez niego oświadczenia woli. Uzgadnianie treści oferty w oparciu o ten przepis objęte jest zakazem ustawowym (wyrok KIO z dnia 5 października 2009 r., KIO/UZP 1324/09). Podsumowując powyższe wywody przystępujący S. wskazał, że poprawienie omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy może nastąpić jedynie wtedy, gdy zamawiający może dokonać poprawy samodzielnie w oparciu o treść oferty, a ewentualne wezwanie oferenta do złożenia wyjaśnień może służyć jedynie w celu uzyskania wykładni a nie uzupełnienia treści złożonej oferty. Odnosząc powyższe spostrzeżenia do stanu faktycznego będącego podstawą do złożenia odwołania przystępujący S. stwierdził, że zamawiający w sposób uzasadniony nie poprawił wad oferty złożonej przez odwołującego W. Z. K. Jak wynika bowiem z okoliczności sprawy oraz uzasadnienia przedstawionego przez zamawiającego, z treści oferty nie wynika wiedza pozwalająca na samodzielne poprawienie złożonej oferty. W pełni uzasadnione jest również stanowisko zamawiającego o braku możliwości poprawiania treści oferty w oparciu o dane niewynikające z oferty (w tym przypadku wynikające z płyty CD). Jako zupełnie chybione według przystępującego S. należy jednocześnie uznać wywody odwołującego W. Z. K zawarte na stronach 7 — 11 odwołania, w których zarzuca się zamawiającemu, iż nie dokonał uzupełnienia brakujących danych posługując się danymi zawartymi w innych wierszach arkusza (uzupełnienie miało zatem przebiegać niejako na zasadzie analogii) bądź nawet danymi zawartymi w ofercie złożonej przez odwołującego W. Z. K w 2016 roku). Odwołując się do wywodów wskazanych powyżej przystępujący S. podnosi, że takie czynności — polegające de facto na „domyślaniu się” przez zamawiającego ceny oferowanej przez odwołującego W. Z. K — nie mieszczą się w ramach dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. przystępujący S. zwraca również uwagę na obszerne orzecznictwo KIO w pełni potwierdzające argumenty prezentowane powyżej przez przystępującego S., a zapadłe na gruncie podobnych stanów faktycznych (nieumieszczenie w ofercie wybranych pozycji kosztorysowych). Zgodnie z orzecznictwem, „nie podlega poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy brak wyceny poszczególnych pozycji kosztorysowych w sytuacji, w której zamawiający przyjął kosztorysową formę wynagrodzenia” (z uzasadnienia uchwały KIO z dnia 20 czerwca 2017, KIO/KD 21/17). Analogiczny wniosek wynika z wyroku KIO z dnia 26 marca 2014 roku (KIO 479/14), gdzie wywodzono: „Jednakże do kategorii "innej omyłki” nie może zostać zaliczony brak wskazania przez wykonawcę w ofercie ceny jednostkowej, niezależnie od jej wysokości. Takie działanie podmiotu ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego nie jest omyłką, lecz istotnym brakiem oświadczenia, którego uzupełnienia ustawodawca nie dopuścił (wyrok Izby z dnia 9 września 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1073/09) oraz wskazany przez przystępującego wyrok z dnia 1 grudnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1493/09 - brak wyceny którejś pozycji kosztorysu ofertowego nie stanowi omawianej innej omyłki; brak wskazania ceny jednostkowej uniemożliwia dokonanie wyceny pozycji, zatem zamawiający nie jest w stanie ustalić prawidłowej treści oświadczenia woli ". Z uwagi na powyższe, sformułowany przez odwołującego W. Z. K zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy nie może zostać uznany za uzasadniony. W ocenie przystępującego S. nie znajduje podstawy prawnej zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 87 ust. 1 ustawy przez „zaniechanie wezwania do wyjaśnień odwołującego W. Z. K w zakresie przedziurkowanych, a zatem niewidocznych wartości poz. 58, 130 i 2015 formularza cenowego". Przystępujący S. zauważył, że w odwołaniu nie wskazano zakresu wyjaśnień, jakich miałby żądać zamawiający od odwołującego W. Z. K. Zarówno fakt przedziurkowania oferty jak i konsekwencje powyższego (niewidoczne dane) są bezsporne i nie wymagają wyjaśniania (co nota bene zostało potwierdzone również w treści cytowanego powyżej zarzutu stawianego zamawiającemu). Skoro powyższe okoliczności nie budzą wątpliwości, wówczas — jak się wydaje — odwołujący W. Z. K oczekiwał sformułowania przez zamawiającego wezwania, w którym ten zażądałby od odwołującego W. Z. K przedstawienia niewidocznych danych. Gdyby w taki sposób rozumieć zarzut stawiany przez odwołującego W. Z. K, wówczas z opisanych poniżej względów nie powinien on zostać uwzględniony. Niekwestionowane jest — z uwagi na co przystępujący S. nie przeprowadza w tym zakresie wywodu prawnego — że wezwanie wystosowane w trybie art. 87 ust. 1 ustawy może mieć na celu jedynie wyjaśnienie wątpliwości w zakresie treści złożonej oferty, a nie może mieć na celu pozyskanie danych służących do korekty/uzupełnienia złożonej oferty. Jak wynika z jednego z orzeczeń KIO przywołanych powyżej (wyrok KIO z dnia 5 października 2009 r., KIO/UZP 1324/09), „tryb przewidziany w art. 87 ust. 1 ustawy może być tym samym wykorzystywany przy ustaleniu, czy zaistniała przesłanka z art. 87 ust. 2, w szczególności art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Jego wykorzystanie może dotyczyć jednak wyłącznie uzyskania od wykonawcy wykładni złożonego przez niego oświadczenia woli.” W przedmiotowym trybie nie jest natomiast możliwe pozyskiwanie od oferenta jakichkolwiek danych, które posłużyłyby do uzupełnienia oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy. Podniesiony przez odwołującego W. Z. K zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego S. nie może zasługiwać na uwzględnienie z tej przyczyny, iż (i) na zamawiającym nie spoczywał — na obecnym etapie postępowania - obowiązek badania podstaw wykluczenia wykonawców oraz z tej przyczyny, iż (ii) oświadczenia złożone przez przystępującego S. w formularzu JEDZ odnośnie realizowanych dostaw i usług są zgodne z prawdą. Odwołującemu W. Z. K umknął uwadze fakt, iż niniejsze postępowanie jest prowadzone w trybie tzw. procedury odwróconej. Na podstawie art. 24aa ust. 1 ustawy zamawiający może w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została zastrzeżona w treści siwz. Zamawiający przewidział zastosowanie ww. procedury odwróconej w III 2. siwz. Powyższa konstatacja oznacza, iż nie można czynić zamawiającemu zarzutu z powodu braku wykluczenia jakiegoś wykonawcy, jeśli zamawiający nie był jeszcze na obecnym etapie postępowania zobowiązany do dokonania tej czynności. Istota procedury odwróconej polega bowiem na tym, że zamawiający najpierw dokonuje oceny ofert a następnie później, po wyłonieniu najkorzystniejszej oferty, bada, czy wykonawca, którego oferta została uznania za najkorzystniejszą (i tylko ten wykonawca) nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu. Przystępujący S. podkreślił, iż wówczas zamawiający tylko i wyłącznie w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza (uzyskała najwyższą ilość punktów w rankingu), dokonuje oceny podmiotowej wykonawcy, tj. bada oświadczenie wstępne (w szczególności JEDZ), a następnie żąda przedłożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy. Oznacza to, że w postępowaniach, w których zastosowana zostanie procedura odwrócona, zasady składania dokumentów są takie same, jak w innych postępowaniach prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego — wraz z ofertą wykonawca musi złożyć stosowne oświadczenie zgodnie z art. 25a ustawy, tyle że w przeciwieństwie do „zwykłych” postępowań, nie jest ono badane w pierwszej kolejności, a dopiero po zakończeniu oceny ofert, co (jeszcze) nie nastąpiło w niniejszym postępowaniu. Reasumując, nie można czynić zamawiającemu zarzutu zaniechania wykluczenia przystępującego S., w sytuacji, gdy na obecnym etapie postępowania tj. w sytuacji, gdy nie doszło jeszcze do wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający nie był zobowiązany do badania przesłanek wykluczenia z postępowania, w tym zwłaszcza okoliczności wskazanych przez odwołującego W. Z. K. Oświadczenia dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu złożone przez przystępującego S. są prawdziwe. Na odpowiednim etapie postępowania (o ile do niego dojdzie) przystępujący S. oświadczył, że złoży - na wezwanie zamawiającego - wszelkie dokumenty wymagane na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy wykazując tym samym prawdziwość oświadczeń złożonych w treści JEDZ. W chwili obecnej składanie dokumentacji potwierdzającej prawdziwość oświadczeń przystępującego S. złożonych w JEDZ byłoby przedwczesne. Odwołujący W. Z. K nie poparł swoich twierdzeń o rzekomych nieprawdziwych oświadczeniach przystępującego S. żadnymi dowodami. Tego typu gołosłowne enuncjacje nie powinny wywierać żadnych skutków, ani tym bardziej zasługiwać na wiarę. Sygn. akt 2169/17 W dniu 16 października 2017r. zostało wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum S. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B., ul. (…) i D. C. Z. G. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w C., Al. (…) – dalej odwołujący W. Z. K S., odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez prokurenta S. upoważnionego do reprezentacji S., zgodnie z zasadami wynikającymi z załączonego odpisu z KRS. S. działał w imieniu własnym oraz na podstawie pełnomocnictwa partnera z dnia4 września 2017r. udzielonego zgodnie z zasadami reprezentacji partnera ujawnionymi w załączonym KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu w dniu 16 października 2017r. Odwołujący S. wnieśli odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności/zaniechania zamawiającego polegających na zaniechaniu wezwania odwołujących S. do złożenia dodatkowych wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy; zaniechaniu przez zamawiającego czynności podania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty odwołujących S. w sposób umożliwiający ocenę - które konkretnie postanowienia oferty odwołujących S. są sprzeczne z treścią siwz, jak też które konkretne pozycje cenowe w ofercie odwołujących S. są obarczone błędem w obliczeniu ceny; odrzuceniu oferty odwołujących S.; unieważnieniu postępowania. W związku z powyższym odwołujący S. zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy tj.: 1) art. 92 ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na nie wskazaniu, które postanowienia oferty odwołujących S. są sprzeczne z siwz oraz polegające na nie wskazaniu, które pozycje cenowe w ofercie odwołujących S. są obarczone błędem w obliczeniu ceny; 2) art. 23 ust. 4 ustawy przez jego niezastosowanie skutkujące nieuprawnionym badaniem umowy konsorcjum zawartej przez odwołujących S., podczas, gdy zamawiający nie jest w ogóle uprawniony do merytorycznego badania tego dokumentu a zwłaszcza nie jest uprawniony do badania tego dokumentu na etapie poprzedzającym wybór najkorzystniejszej oferty; 3) art. 87 ust. 1 ustawy przez błędne zastosowanie polegające na zastosowaniu trybu z art. 87 ust, 1 ustawy do nie budzącej wątpliwości oferty; 4) art. 87 ust. 1 ustawy przez błędne zastosowanie polegające na zastosowaniu trybu z art. 87 ust. 1 ustawy do wyjaśnienia treści oferty ze względu na treść innych dokumentów, które nie powinny podlegać badaniu przez zamawiającego; 5) art. 87 ust. 1 ustawy przez jego niezastosowanie skutkujące zaniechaniem ponownego wezwania odwołujących S. do wyjaśnień dotyczących złożonej oferty, pomimo iż zamawiający nabrał subiektywnego przekonania, że wyjaśnienia odwołujących S. są sprzeczne z treścią siwz, co pozbawiło odwołujących S. możliwości wykazania, że złożona przez nich oferta jest zgodna z siwz (zarzut poczyniony z ostrożności) 6) art. 14 ust. 1 ustawy w zw. z art. 65 § 1 i 2 K.C oraz przez dokonanie błędnej wykładni oferty, oświadczeń odwołujących S. oraz umowy konsorcjum; 7) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez jego błędne zastosowanie i odrzucenie oferty odwołujących S., pomimo, iż jest ona zgodna z treścią siwz; 8) art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy przez jego błędne zastosowanie i odrzucenie oferty odwołujących S., pomimo, iż oferta odwołujących S. nie zawierała żadnych braków w obliczeniu ceny i kosztów i odpowiada w całości wymaganiom wskazanym w siwz; 9) Art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy przez jego błędne zastosowanie skutkujące uznaniem, że w postępowaniu nie złożono żadnej oferty nie podlegającej odrzuceniu i w konsekwencji unieważnienie postępowania podczas, gdy oferta odwołujących S. była zgodna z treścią siwz, nie zawierała błędów przy wyliczeniu ceny i nie powinna podlegać odrzuceniu; 10) art. 7 ust. 1 ustawy przez jego niezastosowanie, czego wyrazem było przeprowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadą przejrzystości, proporcjonalności, zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wnieśli o uwzględnienie odwołania przez nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołujących S.; 2) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołujących S. oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Ponadto o: 4) obciążenie w całości zamawiającego kosztami postępowania tj. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołujących S. zwrotu kosztów wpisu od odwołania wraz opłatą za pełnomocnictwo, jak też ewentualnych kosztów zastępstwa procesowego; 5) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania przetargowego, w tym w szczególności dowodów wskazanych w treści odwołania na okoliczności wskazane poniżej. Odwołujący S. są uprawnieni do wniesienia odwołania w niniejszej sprawie, gdyż posiadają interes w uzyskaniu zamówienia objętego ww. postępowaniem oraz mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (art. 179 ust. 1 ustawy). Odwołujący S. złożyli ofertę w postępowaniu i ich oferta była ofertą najkorzystniejszą, co dodatkowo wynika także z wyliczeń własnych dokonanych przez odwołujących S.. Odwołujący S. nie podlegali też wykluczeniu od udziału w postępowaniu. Z uwagi na naruszenie przepisów ustawy przez zamawiającego i odrzucenie oferty odwołujących S. (i w konsekwencji też unieważnienie postępowania) odwołujący S. utracili możliwość uzyskania zamówienia. Naturalną konsekwencją powyższego jest możliwa szkoda odwołujących S. w postaci utraconych korzyści (lucrum cessans). Odwołujący S. podnieśli, iż istnieje adekwatny związek przyczynowy między zaskarżonym działaniem zamawiającego a możliwą szkodą odwołujących S.. Normalnym i adekwatnym następstwem zaskarżonych czynności zamawiającego jest utrata przez odwołujących S. możliwości realizacji zamówienia i uzyskania korzyści z tego tytułu. Jako dowód powołano protokół z otwarcia ofert z dnia 21 września 2017 r. na okoliczność złożenia przez odwołujących S. najkorzystniejszej oferty oraz analizę oceny ofert z dnia 21 września 2017 r. dokonana na wewnętrzne potrzeby odwołujących W dniu 21 września 2017 r. zamawiający dokonał otwarcia ofert w powyżej opisanym postępowaniu. Oferta odwołujących S. była ofertą najkorzystniejszą. Następnie pismem z dnia 3 października 2017 r. doręczonym odwołującym mailem o godz. 11.35 zamawiający wezwał odwołujących S. na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy do wyjaśnienia, czy złożona przez nich oferta z prognozowaną ceną 25.983.608,94 zł obejmuje również-zgodnie z załączoną umową konsorcjum § 5 ust. 3 lit. b tiret drugie-wydrukowanie materiałów egzaminacyjnych brajlem. zamawiający wyznaczył czas na odpowiedź do godziny 10.00 dnia następnego. Jako dowód odwołujący S. powołali wydruk wiadomości mailowej zamawiającego wraz z przesłanym wraz z tą wiadomością pismem z dnia 3 października 2017 r. na okoliczność wezwania odwołujących S. do wyjaśnienia treści oferty oraz na okoliczność faktu, że wiadomość ta została wysłana Odwołującym w dniu 3 października 2017 r. o godzinie 11.35; W dniu 4 października 2017 r. o godzinie 8.15 odwołujący S. dostarczyli zamawiającemu wyjaśnienia wskazując, że w ofercie „uwzględnione zostały koszty wszystkich wymaganych składowych realizacji zamówienia określonych w siwz”. odwołujący S. odpowiedzieli także, że postanowienia przedłożonej umowy konsorcjum dotyczą wewnętrznych podziałów realizacji zamówienia, w tym zabezpieczenia ewentualnej konieczności wykonania materiałów egzaminacyjnych brajlem. Co istotne, odwołujący S. nigdzie w treści swego pisma nie przyznali, iż przedłożona przez nich oferta zawiera koszt druku materiałów egzaminacyjnych brajlem. Po otrzymaniu ww. pisma odwołujących S. zamawiający nie wzywał ich ponownie do wyjaśnienia treści oferty. Jako dowód powołano potwierdzenie doręczenia zamawiającemu pisma odwołujących S. datowanego na 3 października 2017r. na okoliczność braku przyznania przez odwołujących S., że ich oferta zawiera koszty druku materiałów brajlem, jak też na okoliczność, iż te wyjaśnienia zostały doręczone zamawiającemu o godz. 8:15 w 4 października 2017r. W odpowiedzi na powyższe w dniu 6 października 2017 r. odwołujący S. otrzymali od zamawiającego zawiadomienie o odrzuceniu ich oferty i oferty innego konsorcjum, jak też zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z uwagi, iż do dnia upływu terminu składania ofert nie złożono żadnej oferty nie podlegającej odrzuceniu. Odrzucenie oferty odwołujących S. nastąpiło na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy (sprzeczność oferty z siwz) oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy (błędy w obliczeniu ceny). W uzasadnieniu swej decyzji zamawiający wskazał, iż odrzucił ofertę odwołujących S. z uwagi na fakt, iż „wykonawca w piśmie z dnia 3 października 2017 r. oświadczył, że uwzględnił konieczność ewentualnego druku w języku braill'a w treści złożonej oferty. W ocenie zamawiającego uwzględnienie ceny wydrukowania materiałów brajlem czyniło ofertę odwołujących S. sprzeczną z siwz i powodowało, że oferta ta zawierała błąd w obliczeniu ceny, gdyż uwzględniono w niej koszty wydrukowania materiałów brajlem. Jako dowód powołano wydruk wiadomości mailowej zamawiającego z dnia 6 października 2017 r. wraz z przesłanym wraz z tą wiadomością pismem na okoliczność odrzucenia oferty odwołujących S. i unieważnienia postępowania oraz na okoliczność powodów takich decyzji; Doręczone odwołującym uzasadnienie przyczyn odrzucenia ich oferty nie wskazuje, jakie konkretnie pozycje i punkty oferty odwołujących S. są sprzeczne z treścią siwz, zamawiający nie wskazał również, które pozycje cenowe zawarte w ofercie odwołujących S. zawierają błędy w obliczeniu ceny tudzież zostały sporządzone przy zastosowaniu wadliwej metodologii. Powyższe uchybienia stanowią tym samym rażące naruszenie art. 92 ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy. Obowiązek wskazania precyzyjnych i wyczerpujących podstaw faktycznych odrzucenia oferty wynika z treści art. 92 ust. 1 ustawy. Przywołany przepis stanowi realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego takich jak przejrzystość postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji (art. 7 ust 1 ustawy) i kreuje po stronie wykonawcy prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. Informacje podawane w uzasadnieniu odrzucenia oferty są o tyle istotne, gdyż zakreślają ramy ewentualnego postępowania odwoławczego. W niniejszej sprawie uzasadnienie przyczyn faktycznych odrzucenia oferty odwołujących S. jest nie tylko lapidarne, ale także gołosłowne. Brak odesłań do konkretnych pozycji oferty, które rzekomo są sprzeczne z siwz, jak też brak odesłań do konkretnych pozycji cenowych, które jakoby zawierają błędy w obliczeniu ceny powoduje, że odwołujący S. muszą się domyślać podstaw decyzji zamawiającego i hipotetycznie czynić pewne założenia celem przygotowania odwołania. Taka sytuacja dowodzi tylko, iż czynność zamawiającego polegająca na uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty odwołujących S. jest obarczona dużym stopniem wadliwości. Powyższe zarzuty odwołujących S. są poparte bogatym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (por. np. wyrok KIO z dnia 6 marca 2017 r., KIO 351/17, wyrok KIO z dnia 20 lipca 2015 r., KIO 1429/15 ). Okoliczności sprawy wskazują, że pierwotną przyczyną prowadzącą do odrzucenia oferty odwołujących S. i unieważnienia postępowania było nieuprawnione dokonane przez zamawiającego badania umowy konsorcjum przedłożonej przez odwołujących S.. Umowa ta została przedłożona przez odwołujących S. z ich własnej inicjatywy i przedłożenie tej umowy nie było i nie mogło być wymagane przez zamawiającego na tym etapie postępowania. Przepis art. 23 ust. 4 ustawy wskazuje wyraźnie moment, w którym zamawiający może zażądać umowy konsorcjum od wykonawców występujących wspólnie. Przepis ten jednoznacznie wyjaśnia, że jest to możliwe wyłącznie w stosunku do wykonawców działających wspólnie, których oferta została wybrana. Umowa ta może być przedkładana na żądanie zamawiającego dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty i służy zasadniczo do potwierdzenia kręgu podmiotów, które wchodzą w skład konsorcjum. W literaturze przedmiotu wskazuje się, że kształtowanie treści umowy konsorcjum jest wyłącznym prawem wykonawców i zamawiający nie może ingerować w jej treść ani żądać zawarcia w niej oczekiwanych przez niego postanowień. Żaden przepis ustawy nie uprawnia bowiem zamawiającego do badania treści umowy konsorcjum, w tym zwłaszcza jeszcze przed wyborem najkorzystniejszej oferty. Potwierdzeniem charakterystycznego statusu umowy konsorcjum jest fakt, iż ustawa ustawy nie wprowadza żadnych sankcji za brak przedłożenia umowy konsorcjum na żądanie zamawiającego. W szczególności, brak przedłożenia umowy konsorcjum nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty ani do unieważnienia postępowania (por.: Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, Prawo zamówień publicznych. Komentarz art. 24, wyd. VI). W literaturze przedmiotu wskazuje się także, że: „Z punktu widzenia zamawiającego bez znaczenia są więc postanowienia - czy to umowy konsorcjalnej, czy to umowy spółki cywilnej, określające prawa i obowiązki poszczególnych podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego związane z realizacją wspólnego celu, jakim jest wywiązanie się z zawartej z zamawiającym umowy. Ewentualne uzgodnienia dokonane przez wykonawców mogą mieć znaczenie jedynie dla wzajemnych rozliczeń wykonawców (Bazan Aneta, Nowicki Józef Edmund, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, art. 23, wyd. II). Co więcej, umowa regulująca współpracę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia może być zawarta także po wyborze oferty tych wykonawców, (por. Bazan Aneta, Nowicki Józef Edmund, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, art. 23, wyd. II; opinia Urzędu Zamówień Publicznych - „Możliwość zawarcia umowy spółki cywilnej przez członków konsorcjum po zawarciu umowy o zamówienie publiczne", www.uzp.gov.pl). Z powyżej przedstawionych wywodów i okoliczności wynikają następujące wnioski: Zamawiający nie jest uprawniony do badania umowy konsorcjum oraz do ingerowania w jej treść; skoro zamawiający nie był uprawniony do badania umowy konsorcjum, to tym bardziej nie może interpretować postanowień oferty odwołujących S. w świetle tej umowy; umowa konsorcjum przedłożona dobrowolnie i bez wzywania przez odwołujących S. mogłaby być równie dobrze zawarta nie teraz, a dopiero po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego; skoro umowa konsorcjum mogłaby być zawarta nawet po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, to oznacza to, że do tego momentu mogłaby być wielokrotnie zmieniana (argumentum a maiori ad minus); skoro umowa konsorcjum może być dowolnie zmieniana {za wyjątkiem wprowadzania zmian podmiotowych), to oznacza to, że w razie wykrycia w niej jakiś nieścisłości mogłaby być ona zmieniona przez odwołujących S. w każdym czasie, czyli nawet po otrzymaniu pisma zamawiającego z dnia 3 października 2017 r.; postanowienia umowy konsorcjum ani brak jej przedłożenia do wzglądu zamawiającemu nie mogą być podstawą do unieważnienia postępowania ani do odrzucenia oferty Odwołujących. Reasumując powyższe należy stwierdzić, że do czasu wyboru najkorzystniejszej oferty umowa konsorcjum przedłożona przez odwołujących S. powinna być dokumentem nieistniejącym dla zamawiającego. Ewentualna nieścisłość lub niezgodność tej umowy z treścią siwz nie rodzi i nie może rodzić żadnych skutków prawnych. Dokonana przez zamawiającego interpretacja jasnej i nie budzącej wątpliwości oferty odwołujących S. przez pryzmat jednego postanowienia umowy konsorcjum i wyjaśnień odwołujących S. w odniesieniu do tej umowy jest całkowicie nieuprawniona. Powyższe powoduje, że wszelkie dalsze czynności zamawiającego oparte na ww. wnioskowaniu są dotknięte sankcją bezprawności. Pomimo złożenia przez odwołujących S. nie budzącej wątpliwości oferty zamawiający zastosował względem odwołujących S. tryb wynikający z art. 87 ust. 1 ustawy. Celem zamawiającego było wyjaśnienie jasnej oferty przez pryzmat umowy konsorcjum przedłożonej nieopatrznie przez odwołujących S., pomimo, że badanie to, jak wskazano w punkcie powyżej, było działaniem całkowicie nieuprawnionym. Wezwanie przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy jest obarczone dwoma błędami. Po pierwsze, zamawiający nie jest uprawniony do stosowania trybu żądania wyjaśnienia treści oferty wobec ofert, które same w sobie nie budzą żadnych wątpliwości. zamawiający nie wskazał Odwołującym żadnych wątpliwości wynikających z oferty samej w sobie (por. wyrok KIO z dnia 20 sierpnia 2009 r. KIO/UZP 1026/09). Po drugie, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy zamawiający może żądać wyłącznie wyjaśnienia treści „oferty" i tylko oferty. Na podstawie wspomnianego przepisu niemożliwe jest wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących innych oświadczeń lub dokumentów. Tymczasem zamawiający stosując tryb przewidziany dla wyjaśniania treści ofert wezwał odwołujących S. do wyjaśnienia de facto treści umowy konsorcjum w zestawieniu z ofertą, co jest działaniem nieuprawnionym i stanowi dowód na niewłaściwe zastosowanie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy. (por. Bazan Aneta, Nowicki Józef Edmund, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, art. 87, wyd. II). Niezależnie od powyższego, gdyby hipotetycznie przyjąć, że zamawiający był uprawniony do zażądania wyjaśnień od odwołujących S. na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy w kontekście umowy konsorcjum (czemu jednak odwołujący S. przeczą) to wówczas zamawiający powinien był ponownie wezwać odwołujących S. do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy. Oferta odwołujących S. od początku była i nadal jest zgodna z treścią siwz. Przeciwnego wniosku nie można wyciągać z treści wyjaśnień złożonych przez odwołujących S., gdyż wyjaśnieniami nie można doprowadzić do zmiany treści oferty. Zgodnie bowiem z treścią art. 87 ust. 1 ustawy wskutek złożenia wyjaśnień przez wykonawcą (z zastrzeżeniem treści art. 87 ust. la i ust. 2) nie jest możliwe dokonywanie jakichkolwiek zmian w treści oferty. Z treści ww. przepisu wynika zatem, że jakiekolwiek zmiany treści oferty przez wyjaśnienia muszą pozostać bezskuteczne. Wyjaśnienia sprzeczne z treścią oferty nie wywołują żadnych skutków prawnych. W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy zamawiający winien był zatem albo pominąć wyjaśnienia odwołujących S. (jeśli uważał, że zmieniają one ofertę - czego jednak odwołujący S. nie przyznają) albo winien poprosić o dalsze wyjaśnienia co do ww. rozbieżności z ofertą. W odpowiedzi odwołujący S. mogliby (hipotetycznie) wskazać, że ich wyjaśnienia zawierają błąd albo też, że zawarli błędne wskazania w ofercie. W omawianej sytuacji, uprawnienie zamawiającego do żądania wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy straciło swój dyspozytywny charakter i przybrało formę zobowiązania (por. wyrok KIO z dnia 9 czerwca 2017 r., KIO 1002/17). W przytoczonym powyżej wyroku KIO z dnia 9 czerwca 2017 r. (KIO 1002/17) KIO wskazała, że wyjaśnienia wykonawcy nie mogą zmieniać treści jasnej oferty, która sama w sobie jest zgodna z siwz. W takiej sytuacji zamawiający winien był albo uznać takie wyjaśnienia za nie odnoszące żadnych skutków prawnych albo powinien wezwać wykonawcę ponownie do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy celem wskazania, czy ich wyjaśnienia zawierają błąd, czy też błąd ten znajduje się w ofercie. W omawianej sprawie zamawiający nie wezwał odwołujących S. do złożenia ponownych wyjaśnień, czym tym samym naruszył dyspozycję art. 87 ust. 1 ustawy. Powyższe wywody zostały przedstawione z ostrożności i nie stanowią przyznania ze strony odwołujących S. prawa zamawiającego do badania treści oferty w kontekście umowy konsorcjum. W niniejszym postępowaniu zamawiający dokonał szeregu uchybień w zakresie wykładni oświadczeń woli złożonych przez odwołujących S., czym tym samym naruszył postanowienia art. 14 ust. 1 ustawy w zw. z art. 65 § 1 i 2 K.C. Uchybienia zamawiającego dotyczyły zarówno wykładni pisma odwołujących S. datowanego na 3 października 2017 r. oferty, jak i wykładni samej umowy konsorcjum odwołujących S.. W treści pisma datowanego na 3 października 2017 r. odwołujący S. nigdzie nie zawarli oświadczenia wskazującego, jakoby treść ich oferty obejmowała również koszty ewentualnego druku materiałów brajlem. Sama oferta odwołujących S. także nie zawierała żadnych wskazań dotyczących ewentualnego druku materiałów egzaminacyjnych brajlem. Wypowiedź odwołujących S. zawarta w piśmie datowanym na 3 października 2017 r. była podzielona na trzy akapity. W pierwszym akapicie odwołujący S. wskazali, że w ich ofercie uwzględnione zostały koszty wszystkich wymaganych składowych realizacji zamówienia określonych w siwz”. Wypowiedź ta nie zawierała żadnego odniesienia do druku materiałów brajlem. W drugim akapicie pisma, odwołujący S. odnieśli się tylko do umowy konsorcjum, gdzie wskazali, że postanowienia umowy konsorcjum dotyczą wewnętrznych podziałów realizacji zamówienia między odwołującymi S. „w tym [dotyczą] zabezpieczenia ewentualnej konieczności wykonania materiałów egzaminacyjnych brajlem”. W trzecim akapicie pisma odwołujący S. wskazali dosłownie za treścią siwz (Załącznik nr 1, Zadanie 1 pkt. 1.4.3.3.), że jeśli nastąpi taka konieczność wykonają konfekcjonowanie i dystrybucję arkuszy egzaminacyjnych w brajlu przekazanych przez zamawiającego. Już chociażby pobieżna lektura ww. pisma nie daje podstaw do przyjęcia, jak to przyjął zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty, iż „wykonawca w piśmie z dnia 3 października 2017 r. oświadczył, ze uwzględnił konieczność ewentualnego druku w języku braill'a w treści złożonej oferty.” Powyższe ustalenia zamawiającego są nie tylko nielogiczne i nieprawdziwe, ale przeczą w sposób oczywisty przyjętym regułom wykładni. Zgodnie z treścią art. 65 § 1 K.C. oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak wymagają tego okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Okoliczności niniejszej sprawy wskazują jednoznacznie, że odwołujący S. swoją wypowiedź odnośnie zabezpieczenia ewentualnej konieczności druku brajlem zawęzili tylko do umowy konsorcjum. Tymczasem zamawiający w sposób całkowicie nieuprawniony przeniósł tę wypowiedź na ofertę. Działanie takie dziwi nie tylko z tego powodu, że jest całkowicie bezpodstawne, ale także dlatego, że z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych (por. np. art. 87 ust. la ustawy) nie jest możliwe dokonywanie jakichkolwiek zmian w treści oferty wskutek udzielenia wyjaśnień przez wykonawcę Innymi słowy, jakiekolwiek wyjaśnienia składane przez wykonawcę wezwanego do ich złożenia, w jakimkolwiek trybie, nie mogą na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy zmienić treści oferty, która jest jasna, wyrażona na piśmie i złożona zgodnie z siwz. Wskazać także trzeba, że już pobieżna ocena oferty odwołujących S., a zwłaszcza wypełnionych przez nich formularzy cenowych wskazuje, że oferta ta nie obejmuje ceny druku materiałów brajlem. Przygotowany przez zamawiającego wzór oferty nie pozwalał na swobodne dopisywanie pozycji. W każdym zaś miejscu, gdzie w formularzach cenowych pojawia się pozycja dotycząca materiałów przygotowanych brajlem lub też inna pozycja, przy której pojawia się wyraźna adnotacja „Druk CKE" cena podana przez odwołujących S. radykalnie spada. Tytułem przykładu można wskazać np. str. 7 oferty, gdzie cena jednostkowa za arkusze jest ceną w wysokości 7 zł wzwyż. Natomiast zawsze przy materiałach, przy których widnieje adnotacja „Druk CKE", w tym zawsze w przypadku materiałów drukowanych brajlem pojawia się cena rzędu 1-2 zł za arkusz (por. str. 7,8 9, 12,21, 22,23, 24,28,31, 34 oferty). Z okoliczności oraz przyjętych zwyczajów wynika zaś, że ewentualne dodatkowe koszty druku materiałów egzaminacyjnych brajlem - jeśli by miały być w ogóle uwzględnione przez odwołujących S. - byłyby uwzględnione właśnie w pozycjach dotyczących materiałów przygotowanych brajlem. W świetle powyższego oczywistym jest, że w ofercie odwołujących S. nie zawarto ceny druku materiałów egzaminacyjnych brajlem. Gdyby odwołujący S. uwzględnili przy pozycjach dotyczących materiałów drukowanych brajlem również cenę jego wydruku to cena ta byłaby widoczna właśnie przy pozycjach odnoszących się do materiałów z brajlem a nigdzie indziej. Przeciwne założenie byłoby skrajnie nielogiczne. Należy także wskazać, że odwołujący S. nie mogliby (nawet, gdyby chcieli) uwzględnić w cenie swojej oferty druku materiałów egzaminacyjnych brajlem, gdyż na etapie złożenia swojej oferty w postępowaniu nie znali żadnych parametrów technicznych ani technologii, które związane byłyby z drukiem takich materiałów. Zamawiający ujawnił wstępne parametry druku materiałów egzaminacyjnych brajlem dopiero w dniu 3 października 2017 r. przez publikację ogłoszenia w celu ustalenia szacunkowej wartości zamówienia dla druku materiałów brajlem. Brak uwzględnienia w ofercie kosztów druku materiałów brajlem potwierdza także fakt, iż oferta odwołujących S. nie tylko plasuje się na podobnym pułapie cenowym, co oferta konkurencyjnego konsorcjum, ale nawet jest tańsza. Zamawiający arbitralnie i bez jakichkolwiek podstaw pominął powyższe okoliczności. Jako dowód powołano treść oferty złożona przez odwołujących S. na okoliczność braku uwzględnienia w treści oferty druku materiałów egzaminacyjnych brajlem oraz treść siwz wraz z załącznikami na okoliczność, iż zamawiający przy materiałach egzaminacyjnych w brajlu wpisał w treść formularzy cenowych wprost adnotacją „Druk CKE" oraz na okoliczność pozostałej treści siwz; treść ogłoszenia zamawiającego z dnia 3 października 2017 r. w celu ustalenia szacunkowej wartości zamówienia (dotyczy druku materiałów egzaminacyjnych brajlem) - nr CKE/SZAC/2017/10 na okoliczność ujawnienia przez zamawiającego wstępnych parametrów technicznych i technologii druku materiałów w brajlu dopiero po złożeniu oferty przez odwołujących S.; Zamawiający nie starał się nawet dążyć do utrzymania oferty odwołujących S. w postępowaniu. Wręcz przeciwnie, działania zamawiającego podjęte na podstawie bezpodstawnych przesłanek doprowadziły do eliminacji oferty odwołujących S., pomimo, że była to oferta dla zamawiającego najkorzystniejsza. Zamawiający dokonał także wykładni umowy konsorcjum zawartej między odwołującymi S. (pomimo, że nie był to tego w ogóle uprawniony) w sposób sprzeczny z treścią art. 65 § 2 K.C. Umowa konsorcjum w treści § 5 ust. 3 lit b) przewidywała (z ostrożności) druk materiałów egzaminacyjnych brajlem, niemniej jednak ww. postanowienie umowy miało charakter podrzędny w stosunku do innych postanowień tej umowy, co całkowicie umknęło uwadze zamawiającego. Postanowienie § 5 ust. 3 b) umowy konsorcjum należy bowiem dodatkowo czytać przez pryzmat innych postanowień tej umowy. Tymczasem, na mocy § 2 ust. 2 b) umowy konsorcjum odwołujący S. zobowiązali się wzajemnie do „wspólnej realizacji przedmiotu zamówienia, na zasadach określonych w niniejszej umowie, jednakże w zgodzie z wymogami określonymi przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponadto, na mocy § 5 ust. 4 umowy konsorcjum odwołujący S. zobowiązali się, że po zawarciu przez nich umowy z zamawiającym uregulują szczegółowo kwestie związane z realizacją współpracy w drodze aneksu do umowy. Z powyższego wynikają następujące wnioski: pomimo, że w § 5 ust. 3 b) umowy konsorcjum odwołujący S. wpisali (z ostrożności) druk materiałów brajlem to w § 2 umowy konsorcjum wyraźnie zastrzegli, że realizacja zamówienia będzie się odbywała na zasadach określonych w ich umowie, jednakże w zgodzie z siwz zamawiającego, przyznając tym samym siwz rolę nadrzędną dla uregulowania ich praw i obowiązków. Co więcej, z treści umowy konsorcjum wynika wyraźnie, że po zawarciu umowy z zamawiającym jej strony przewidziały dodatkowo konieczność zawarcia aneksu do umowy celem doprecyzowania wzajemnych obowiązków. W takich okolicznościach sprawy wpisanie przez odwołujących S. niejako na wszelki wypadek i z daleko posuniętej ostrożności dodatkowego obowiązku druku materiałów brajlem nie ma znaczenia w niniejszej sprawie. Obowiązek ten został bowiem wpisany (i) na wszelki wypadek, (ii) jego realizacja i tak nie byłaby możliwa z uwagi na treść § 2 ust. 2 b umowy konsorcjum, (iii) będzie podlegał doprecyzowaniu w aneksie zawartym po zawarciu umowy z zamawiającym. Zamawiający dokonując wykładni treści umowy konsorcjum nie dość, że nie był do tego uprawniony to na dodatek dokonał jej wadliwie, co spowodowało nieuprawnione odrzucenie oferty odwołujących S. i unieważnienie postępowania. Jako dowód powołano treść oferty odwołujących S. wraz z umową konsorcjum na okoliczność jej brzmienia; Konsekwencją powyżej omówionych naruszeń ustawy było wadliwe zastosowanie przez zamawiającego" art. 89 ust. 1 pkt. 1 ustawy, art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy, jak też art. 93 ust. 1 ustawy. Oferta odwołujących S. nie jest sprzeczna z treścią siwz i nigdzie w swej treści nie uwzględnia ewentualnych kosztów druku materiałów egzaminacyjnych brajlem. odwołujący S. nigdzie i nigdy także nie przyznali, jakoby oferta ta uwzględniała ewentualne koszty druku materiałów brajlem. W szczególności nie nastąpiło to w piśmie datowanym na dzień 3 października 2017 r. Tym samym zamawiający w sposób nieuprawniony zastosował art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy. Zgodnie z poglądami doktryny i judykatury, treść oferty jest sprzeczna z treścią siwz w sytuacji, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada wymaganiom zawartym w siwz (m.in. J. Nowicki [w:] A. Bazan, Prawo zamówień publicznych, Komentarz, art 89, nb. 4; str.S). W okolicznościach niniejszej sprawy nie mamy jednak do czynienia z taką sytuacją, gdyż treść oferty została przygotowana na wzorze oferty zamawiającego i żadna jej część nie pozostaje w sprzeczności z siwz. Zresztą sam zamawiający nie pokusił się nawet na wskazanie wybranych części oferty jakoby sprzecznych z siwz. odwołujący S. przygotowali ofertę w sposób sumienny, rzetelny, postępując w zgodzie z wszystkimi postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia i załącznikami do niej. Sam zamawiający nie zakwestionował do tej pory oferty jako takiej. Oferta odwołujących S. nie zawiera także błędu w obliczeniu ceny, na co wskazano wyczerpująco w pkt. III. 5. a) odwołania. Przeciwne ustalenia zamawiającego są nie tylko oczywiście sprzeczne ze zgromadzonym materiałem sprawy, ale również z zasadami logicznego rozumowania, co w konsekwencji doprowadziło do niezasadnego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy. Okoliczność, iż w powyższym aspekcie umowa konsorcjum brzmiała nieco inaczej aniżeli siwz nie ma jednak żadnego znaczenia dla oceny oferty jako takiej. Rozbieżność treści umowy konsorcjum z siwz w jej § 5 ust. 3 lit. b) mogła wynikać z szeregu przyczyn takich jak niedopatrzenie, daleko posunięta ostrożność stron umowy konsorcjum, czy też mogła być lapsusem językowym. Strony umowy konsorcjum mogły w zupełnie dowolny sposób uregulować swoje prawa i obowiązki i ustalić swoje wewnętrzne rozliczenia z ich tytułu. Okoliczności te jednak nie mają wpływu na treść oferty jako takiej. Ponieważ w niniejszej sprawie nie zostały spełnione przesłanki uprawniające do odrzucenia oferty odwołujących S. zamawiający nie był uprawniony do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 ustawy. Nie zachodzi bowiem sytuacja, w której nie złożono by żadnej oferty nie pod legającej odrzuceniu. Działanie zamawiającego doprowadziło do naruszenia szeregu dyrektyw postępowania wynikających z art. 7 ust. 1 ustawy. Postępowanie zamawiającego w wielu aspektach stanowiło naruszenie takich zasad jak zasada przejrzystości, proporcjonalności, zasada równego traktowania, czy też zachowanie uczciwej konkurencji. Przejawem naruszenia powyższych zasad było dopuszczenie się szeregu powyżej wskazanych uchybień, w tym: brak należytego uzasadnienia podstaw faktycznych odrzucenia oferty; brak ponownego wezwania odwołujących S. do wyjaśnienia treści oferty; nieuprawnione badanie umowy konsorcjum i dokonywanie interpretacji oferty w kontekście postanowień umowy konsorcjum; odrzucenie oferty de facto na podstawie treści umowy konsorcjum i wyjaśnień odwołujących S. odnoszących się do umowy konsorcjum. Przejawem naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji było także wyznaczenie odwołującym terminu 22,5 godziny na odniesienie się do pisma zamawiającego o udzielenie wyjaśnień. Termin taki tj. nie obejmujący nawet całej doby jest terminem niespotykanym w praktyce zamówień publicznych. Długość tego terminu nie była podyktowana żadnymi obiektywnymi względami i może jedynie dziwić biorąc pod uwagę zarówno wartość zamówienia, jak i wagę informacji, o jakie zapytywał zamawiający. Tak krótki termin na odpowiedź był dużym wyzwaniem organizacyjnym dla odwołujących S. z uwagi na czasową nieobecność osoby odpowiedzialnej za zamówienie. Mimo tak krótkiego terminu odwołujący S. zdołali odpowiedzieć na pismo zamawiającego, jednakże działo się to pod dużą presją czasu oraz w ogromnym pośpiechu. Powyższe uchybienia leżące po stronie zamawiającego doprowadziły do podjęcia szeregu błędnych decyzji, które doprowadziły do nieuprawnionego odrzucenia oferty odwołujących. Przedstawienie przez nich umowy konsorcjum po dokonaniu wyboru ich oferty najpóźniej w dniu podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego (czyli wówczas, gdy wymagał tego zamawiający na podstawie pkt XXV siwz) nie wiązałoby się dla nich z żadnymi konsekwencjami, gdyż zamawiający na tym etapie postępowania nie mógłby już skorzystać z narzędzia, jakim jest odrzucenie ich oferty. Przykład ten stanowi najlepszą egzemplifikację całkowitej bezzasadności argumentacji zamawiającego podniesionej w uzasadnieniu odrzucenia oferty. W dniu 17 października 2017r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 19 października 2017r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił się przystępujący W. Z. K. Wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż wniósł własne odwołanie, w którym domaga się przywrócenia własnej oferty oraz wykluczenia odwołującego S., tym samym w przypadku korzystnego rozstrzygnięcia jego odwołania oraz nieuwzględniania odwołania odwołującego S. ma szansę na uzyskanie zamówienia. Wniósł o oddalenie odwołania odwołującego S., gdyż czynności zamawiającego wobec odwołującego S. (tj. odrzucenie jego oferty) były dokonane prawidłowo i z poszanowaniem przepisów ustawy. Biorąc pod uwagę. powyższe, wniesione przez odwołującego S. odwołanie w zakresie zarzutów odnoszących się do jego oferty jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzuty zdaniem przystępującego W. Z. K uznać za chybione lub nieudowodnione, a uzasadnienie odwołania za niewystarczające. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez obu wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w odpisach z KRS każdego z nich. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 19 października 2017r. W dniu 27 października 2017r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołania wnosząc o ich oddalenie i obciążenie odwołujących W. Z. K i S. kosztami postępowania. Zamawiający wskazał, że w dniu 6 października 2017 r. dokonał unieważnienia postępowania zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą — do upływu terminu składania ofert nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Zamawiający odrzucił oferty obu wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu. Oferta odwołującego S. została odrzucona na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy — treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwana dalej siwz) oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy — oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny. W treści 5 ust. 3 pkt. b tiret drugie w związku z 2 pkt 1 umowy konsorcjum z dnia 4 września 2017 r., stanowiącej załącznik nr 9 do oferty złożonej przez odwołującego S., członkowie konsorcjum wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ustalili, że w ramach umowy zawartej z zamawiającym na druk i dystrybucję materiałów egzaminacyjnych do przeprowadzenia egzaminów ogólnych w 2018 r. (nr sprawy CKE/8/2017), wykonawca — D. C. Z. G. Sp. z o.o. zobowiązała się do wydrukowania materiałów egzaminacyjnych brajlem. W związku z ww. oświadczeniem woli zawartym w treści ww. umowy oraz faktem, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do siwz), przedmiot zamówienia w zakresie materiałów egzaminacyjnych wykonanych w brajlu zakłada wyłącznie ich przygotowanie do wysyłki, tzw. konfekcjonowanie i dystrybucję, tj. nie zakłada wydrukowania tych materiałów przez wykonawcę, zamawiający pismem z dnia 3 października 2017 r. wezwał odwołującego S., w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, do wyjaśnień, czy złożona przez konsorcjum oferta w ww. postępowaniu, z prognozowaną ceną brutto za wykonanie zamówienia 25.983.608,94 PLN, obejmuje zgodnie z załączoną umową konsorcjum z dnia 4 września 2017 r. 5 ust. 3 pkt. b tiret drugie (załącznik nr 9 do oferty) wydrukowanie materiałów egzaminacyjnych brajlem. W odpowiedzi na ww. wezwanie pismem z dnia 3 października 2017 r. odwołujący S. oświadczył, że złożona przez niego oferta z ceną brutto 25.983.608,94 PLN uwzględnia wszystkie wymagane składowe realizacji zamówienia określone w siwz (w szczególności w opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 1 do siwz oraz że zapis 5 ust. 3 pkt. b tiret drugie ww. umowy konsorcjum dotyczy niezbędnych i wymaganych przez w tym ewentualną konieczność wykonania materiałów egzaminacyjnych brajlem. Odwołujący S. w piśmie z dnia 3 października 2017 r. oświadczył więc, że uwzględnił konieczność ewentualnego druku w języku Braille'a w treści złożonej oferty. Z uwagi na powyższe, zamawiający uznał, że oferta złożona przez odwołującego S. : - jest niezgodna z treścią siwz z uwagi na uwzględnienie w jej treści (pomimo braku takiego wymagania przez zamawiającego) wydrukowania materiałów egzaminacyjnych brajlem, co powoduje konieczność odrzucenia oferty ww. konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy; - została sporządzona przy zastosowaniu metodologii uwzględniającej przy obliczeniu ceny brutto oferty poniesienia kosztów wydrukowania materiałów egzaminacyjnych brajlem, co powoduje, że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny, skutkujący koniecznością odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy. W następstwie dokonanych przez zamawiającego czynności, odwołujący S. złożył w dniu 16 października 2017 r. odwołanie. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił odwołujący W. Z. K. W zakresie naruszenia przez zamawiającego: 1) art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na niewskazaniu, które postanowienia oferty odwołującego S. są sprzeczne z SIWZ oraz polegające na niewskazaniu które pozycje cenowe w ofercie są obarczone bledem w obliczeniu ceny; 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez jego błędne zastosowanie i odrzucenie oferty odwołującego S., pomimo że jest ona zgodna z treścią SIWZ; 3) art. 89 ust. I pkt 6 ustawy poprzez jego błędne zastosowanie i odrzucenie oferty odwołującego S., pomimo że jego oferta nie zawierała żadnych braków w obliczeniu ceny i kosztów i odpowiada w całości wymaganiom wskazanym w siwz zamawiający zauważył, że: zamawiający w treści pisma z 6 października 2017 r. (zawiadomienie o unieważnieniu postępowania) w sposób jednoznaczny i wyczerpujący poinformował odwołującego S. o przyczynach niezgodności treści złożonej przez niego oferty z treścią siwz. Siwz, w tym w szczególności opis przedmiotu zamówienia, stanowiący jej integralny załącznik, nie przewidywał usługi wytworzenia materiałów egzaminacyjnych brajlem. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy przedmiot zamówienia opisuje się, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności, mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Z uwagi na ww. oczywiste jest, że zamawiający w treści opisu przedmiotu zamówienia: - konkretyzuje swoje wymagania odnośnie przedmiotu zamówienia, wyznaczając tym samym zakres przyszłego zobowiązania oferenta, jak i minimalne parametry, jakie w ramach wyznaczonego zakresu oferent musi zapewnić; - nie określa usług, dostaw, robót budowlanych, które nie stanowią przedmiotu zamówienia, aczkolwiek być może byłyby możliwe do wykonania/dostarczenia przez oferenta — oferent mógłby je zaoferować w treści złożonej oferty z uwagi na fakt, że mieszczą się one w przedmiocie działalności oferenta. W konsekwencji niezgodność treści oferty z treścią siwz (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy) będzie występowała zawsze, gdy oferent zaoferuje realizację przedmiotu zamówienia w zakresie nie przewidzianym w siwz, zaś błąd w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy) np. wówczas, gdy w cenie oferty uwzględniono usługi lub dostawy nie uwzględnione w treści opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący S. jako integralną część oferty (załącznik nr 9 do oferty) dobrowolnie załączył umowę konsorcjum z dnia 4 września 2017 r., z której treści wynikają jednoznacznie zobowiązania członków konsorcjum dotyczące druku i dystrybucji materiałów egzaminacyjnych do przeprowadzenia egzaminów ogólnych w 2018 r. (nr sprawy CKE/8/2017) przy czym zamawiający podkreślił, że ww. umowa konsorcjum jest zawarta wyłącznie na okoliczność realizacji umowy z zamawiającym w zakresie ww. druku. W treści 5 ust. 3 pkt. b tiret drugie w związku z 2 pkt 1 umowy konsorcjum, wykonawca — D. C. Z. G. Sp. z o.o. zobowiązała się do wydrukowania materiałów egzaminacyjnych brajlem w ramach druku i dystrybucji materiałów egzaminacyjnych do przeprowadzenia egzaminów ogólnych w 2018 r. (nr sprawy CKE/8/2017), tj. usługi nieprzewidzianej treścią siwz. W związku z powyższym w ramach zaoferowanej ceny 25 983 608,94 zł (prognozowana cena brutto) odwołujący S. zaoferował usługę wytworzenia materiałów egzaminacyjnych brajlem, tj. materiałów nieprzewidzianych do wytworzenia przez zamawiającego treścią siwz. W innym przypadku postanowienie 5 ust. 3 pkt. b tiret drugie umowy konsorcjum nie znalazłoby się w tej umowie (umowa zawarta wyłącznie dla potrzeb przedmiotowego postępowania), a odwołujący S. nie potwierdziłby w treści pisma z dnia 3 października 2017 r., że: Zapisy Umowy Konsorcjum z dnia 04 września 2017r. Ś 5 ust. 3 pkt b dotyczą wewnętrznych podziałów realizacji zamówienia, niezbędnych i wymaganych przez zamawiającego czynności w tym zabezpieczenia ewentualnej konieczności wykonania materiałów egzaminacyjnych brajlem Tym samym metodologia przyjęta przy obliczeniu ceny oferty (prognozowana cena brutto) przyjęta przez odwołującego S. uwzględnia wytworzenie nieokreślonych w siwz materiałów egzaminacyjnych w brajlu — wartość materiałów przyjęta przez odwołującego S. nie jest znana zamawiającemu. Ww. metodologia więc obarczona jest wadą, zaś konsekwencją ww. jest konieczność odrzucenia oferty odwołującego S. jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny — art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy. Jednocześnie z uwagi na fakt, że oferta obejmuje realizację przedmiotu zamówienia nieznanego siwz, konieczne jest również odrzucenie oferty jako niezgodnej z treścią siwz — art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Ww. potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym m.in.: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 lipca 2011 r. (sygn., akt KIO 1525/11), Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 31 stycznia 2007 r. (sygn. akt: UZP/ZO/0-94/07), Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 15 lipca 2004 r. (sygn. akt: UZP/ZO/O-1058/04). Konieczność odrzucenia oferty wynika z faktu, że oferta odwołującego S. jest nieporównywalna z pozostałymi ofertami złożonymi w toku postępowania, co narusza zasady uczciwej konkurencji — naruszenie art. 7 ustawy. Brak zaś wskazania w treści uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego S., które pozycje, punkty oferty zawierają błędy w obliczeniu ceny, są niezgodne z treścią siwz wynika z faktu, że treść oferty oraz formularzy cenowych nie zawiera pozycji dotyczącej wytworzenia materiałów egzaminacyjnych w brajlu, więc odwołujący S. koszt tych materiałów uwzglednił w poszczególnych formularzach cenowych bez ich wyraźnego wskazania/wyodrębnienia stąd zamawiający nie zna ich wartości i brak jest możliwości ich wskazania w sposób podniesiony w zarzucie przez odwołującego S.. Z uwagi na brak wyodrębnienia w treści oferty wartości wytworzonych materiałów egzaminacyjnych w brajlu, niemożliwe jest również poprawienie oferty odwołującego S. w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, i w konsekwencji doprowadzenie do zgodności oferty z treścią siwz. Z uwagi na ww. okoliczności niemożliwe jest też ustalenie, czy zaoferowana przez odwołującego S. cena nie jest rażąco niska — nie można ustalić, jaka jest wartość oferty pomniejszona o druk w brajlu, a tym samym, czy zachodzą przesłanki, o których mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy. Fakt wymogu złożenia przez wykonawcę formularzy cenowych nie oznacza, że odwołujący S. był zobowiązani wyszczególnić wszystkie elementy składowe stanowiące zakres przedmiotu zamówienia (składniki cenotwórcze). Zaoferowane ceny jednostkowe zawierają zarówno koszty bezpośrednie (tj. usługi podwykonawców, koszt papieru i wytworzenia arkuszy), jak i koszty pośrednie (np. czynsz, wynagrodzenia pracowników, w tym koszty zarządu, ochrona i koszt poniesiony w związku z zabezpieczeniem miejsc druku -- wyznaczenie i zabezpieczenia stref, w których znajdują się arkusze egzaminacyjne chronione przed nieuprawnionym ujawnieniem) oraz zysk. Brak wyodrębnienia w formularzach cenowych wszystkich składników cenotwórczych, o których mowa powyżej, nie oznacza, że ich nie ma — odwołujący S. ich nie ujął. One istnieją w ramach wykazanych pozycji bez dodatkowego wyodrębnienia. Niemniej elementy składowe ceny muszą być ściśle związane z przedmiotem zamówienia wymaganym przez zamawiającego. Wytworzenie zaś materiałów egzaminacyjnych w brajlu w żaden sposób nie jest związane z przedmiotem zamówienia określonym przez zamawiającego. Tym samym (podobnie jak w przypadku innych niewycenionych w ofercie czynności lub zysku -- pozycje niewyodrębnione w treści formularzy cenowych) zamawiający nie mógł z przyczyn obiektywnych podać konkretnych pozycji, punktów, w których wyceniony został druk w brajlu. Ww. stan faktyczny potwierdza Krajowa Izba Odwoławcza: Sygn. akt: KIO 540/16 wyrok KIO z dnia 26 kwietnia 2016 r. W związku z powyższym przewidziany przez odwołującego S. druk materiałów egzaminacyjnych brajlem został wyceniony w poszczególnych cenach jednostkowych formularza cenowego. Jednocześnie zamawiający zauważył, że ww. umowa konsorcjum stanowi oświadczenie woli konsorcjantów, które zgodnie z wolą odwołującego S. stanowi integralny załącznik jego oferty (załącznik nr 9), zawierający określony przez nich niezbędny zakres czynności do wykonania umowy na druk i dystrybucję materiałów egzaminacyjnych do przeprowadzenia egzaminów ogólnych w 2018 r. (nr sprawy CKE/8/2017). W związku z powyższym zamawiający nie może, w toku wykonania czynności badania i oceny ofert, pozostać w bezczynności i pominąć załączonej dobrowolnie przez wykonawców umowy konsorcjum w zakresie jej treści, zwłaszcza gdy jej treść, i tym samym treść oferty, wykracza poza przedmiot zamówienia określony w siwz. Prawo zamawiającego do badania załączonej dobrowolnie przez oferentów umowy konsorcjum potwierdził Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 2014-07-21, XIX Ga 406/14. Z uwagi na fakt, że zamawiający w siwz nie przewidywał w toku postępowania wytworzenia przez wykonawcę materiałów egzaminacyjnych w brajlu (również w wyniku zmian dokonanych w trybie art. 144 ustawy), zaniechanie więc oceny umowy konsorcjum i wyjaśnień wykonawcy, których treść wykraczała poza przedmiot zamówienia, prowadziłoby do naruszenia art. 140 ust. 3 ustawy, a tym samym do narażenia się przez zamawiającego na roszczenie unieważnienia umowy w części wykraczającej poza przedmiot umowy. Taki rozszerzony zakres zamówienia byłyby nieważny z mocy art. 140 ust. 3 ustawy jako wykraczające poza określenie przedmiotu zamówienia w siwz. Również doszłoby do naruszenia art. 140 ust. 1 ustawy, który stanowi wyraźnie, że zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Dodatkowo gdyby zamawiający zaniechał oceny treści umowy konsorcjum stanowiącej integralną część oferty i zawarł umowę z odwołującym S., przedmiot umowy obejmowałby wytworzenie przez odwołującego S. materiałów egzaminacyjnych w brajlu, tj. poniesienie dodatkowego kosztu przez odwołującego S. ok. 100 000 zł (orientacyjny koszt druku materiałów egzaminacyjnych w brajlu w 2017 r.), który z uwagi na potencjał techniczny (posiadanie wykwalifikowanej kadry oraz potencjału technicznego — maszyny do druku w brajlu) jest realizowany w ramach odrębnego przetargu. Zawarcie umowy, do której załącznikiem byłaby oferta odwołującego S., doprowadziłoby zapewne do wystąpienia przez odwołującego S. z roszczeniem unieważnienia umowy w części druku materiałów egzaminacyjnych brajlem w trybie art. 140 ust. 3 ustawy i uchylenie się ww. od wykonania druku w brajlu, co wiązało by się z koniecznością powierzenia druku innemu wykonawcy i narażenie się na zarzut niegospodarności i podwójnego finansowania druku w zakresie ww. materiałów. Przyjęcie zaś twierdzenia odwołującego S., że w ramach jego oferty nie oferuje wytworzenia materiałów egzaminacyjnych w brajlu, powodowałoby zmianę treści oferty po upływie terminu składania ofert w wyniku negocjacji, tj. naruszenie art. 87 ust. 1, co powodowałoby naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy. Z uwagi na ww. okoliczności zarzut odwołującego S. naruszenia przez zamawiającego art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na niewskazaniu, które postanowienia oferty odwołującego S. są sprzeczne z siwz oraz polegające na niewskazaniu, które pozycje cenowe w ofercie odwołującego S. są obarczone błędem w obliczeniu ceny, jest niezasadny. W zakresie zarzutu odwołującego S. naruszenia art. 23 ust. 4 ustawy poprzez jego niezastosowanie skutkujące nieuprawnionym badaniem umowy konsorcjum zawartej przez odwołującego S. podczas gdy zamawiający nie jest w ogóle uprawniony do merytorycznego badania tego dokumentu. a zwłaszcza nie jest uprawniony do badania tego dokumentu na etapie poprzedzającym wybór najkorzystniejszej oferty, zamawiający zauważył, że: umowa konsorcjum stanowi oświadczenie woli konsorcjantów, które zgodnie z wolą odwołującego S. stanowi integralny załącznik jego oferty (załącznik nr 9), zawierający określony przez niego niezbędny zakres czynności do wykonania umowy na druk i dystrybucję materiałów egzaminacyjnych do przeprowadzenia egzaminów ogólnych w 2018 r. (nr sprawy CKE/8/2017). W związku z powyższym zamawiający nie może, w toku wykonania czynności badania i oceny ofert, pozostać w bezczynności i pominąć załączonej dobrowolnie przez wykonawców umowy konsorcjum w zakresie jej treści, zwłaszcza gdy jej treść i tym samym treść oferty wykracza poza przedmiot zamówienia określony w siwz. Przyczyny ww. stanu (zaniechanie bezczynności) zamawiający opisał powyżej. Prawo zamawiającego do badania załączonej dobrowolnie przez oferentów umowy konsorcjum potwierdził Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 2014-07-21, XIX Ga 406/14. Dodatkowo nie sposób przyjąć za odwołującym S., że zamawiający naruszył art. 23 ust. 4 ustawy, gdyż zamawiający nie żądał złożenia przez wykonawców umowy konsorcjum przed wyborem najkorzystniejszej oferty - to odwołujący S. samodzielnie i dobrowolnie postanowił z tej umowy zrobić integralny załącznik oferty (załącznik nr 9 do oferty), tj. poddać treść umowy pod badanie i ocenę zamawiającemu, co powoduje, że zarzut w tym zakresie jest całkowicie bezzasadny. Na poparcie ww. należy przytoczyć treść rozdziału XXV siwz zgodnie z którym: W przypadku wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako najkorzystniejszej, wykonawcy są zobowiązani do przedłożenia, najpóźniej do dnia podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, umowy regulującej współpracę tych wykonawców. ” W zakresie zarzutu odwołującego S. dotyczącego błędnego zastosowania trybu art. 87 ust. 1 ustawy do niebudzącej wątpliwości oferty. W zakresie art. 87 ust. 1 ustawy przez błędne zastosowanie polegające na zastosowaniu trybu z art. 87 ust. 1 ustawy do wyjaśnienia treści oferty ze względu na treść innych dokumentów, które nie powinny podlegać badaniu przez zamawiającego; W ocenie zamawiającego ww. zarzuty są spóźnione. Zgodnie z art. 182 ust. 1 ustawy, odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia. Zamawiający wezwał odwołującego S. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy w dniu 3 października 2017r. Termin więc na wniesienie odwołania w zakresie błędnego zastosowanie trybu art. 87 ust. 1 upłynął w dniu 13 października 2017r. Odwołanie w zakresie ww. zarzutów zostało wniesienie 16 października 2017r., tym samym zostało złożone po upływie terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 1 ustawy. Tym samym ww. zarzuty są bezzasadne, z uwagi na ich spóźnienie. W związku z ww. okolicznościami zamawiający wnioskuje o odrzucenie ww. zarzutów. W zakresie zarzutu odwołującego S. dotyczącego naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy przez jego niezastosowanie skutkujące zaniechaniem ponownego wezwania do wyjaśnień dotyczących złożonej oferty. pomimo iż zamawiający nabrał subiektywnego przekonania. że wyjaśnienia odwołującego S. są sprzeczne z treścią siwz, co pozbawiło Odwołującego S. możliwości wykazania, że złożona przez niego oferta jest zgodna z siwz (zarzut poczyniony z ostrożności). W ocenie zamawiającego brak jest konieczności dalszego wyjaśnienia oferty odwołującego S.. Odwołujący pot

[... tekst skrócony ...]