KIO 2164/16

Sygn. akt KIO 2164/16 WYROK z dnia 8 grudnia 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Daniel Konicz Członkowie: Piotr Kozłowski Sylwester Kuchnio Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 28 listopada i 2 grudnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 14 listopada 2016 r. przez Odwołującego – Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad działającą przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, przy udziale: 1. wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. wykonawcy Energopol-Szczecin S.A. z siedzibą w Szczecinie, 3. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, Strabag Infrastruktura Południe sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, 4. wykonawcy MOTA-ENGIL CENTRAL EUROPE S.A. z siedzibą w Krakowie, 5. wykonawcy PORR Polska Infrastructure S.A. z siedzibą w Warszawie, 6. wykonawcy Salini Impregilo S.p.A. z siedzibą w Mediolanie, zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w zakresie każdej z trzech części zamówienia, polegającą na: 1.1. wskazaniu w pkt 1.4.1.1 programu funkcjonalno-użytkowego (dalej „PFU”), katalogu okoliczności uprawniających Zamawiającego do odmowy zatwierdzenia proponowanych przez wykonawcę rozwiązań technicznych minimalizujących koszty eksploatacji, 1.2. usunięciu z pkt 1.4.1.7.4 PFU („Sieci energetyczne”) postanowienia, zgodnie z którym zmiany w zakresie przebudowy sieci nie będą powodowały zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie, 1.3. usunięciu z pkt 1.4.1.7.5 PFU („Urządzenia melioracyjne”) postanowienia, zgodnie z którym zmiany w zakresie przebudowy urządzeń melioracji wodnej nie będą powodowały zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, 1.4. usunięciu z pkt 1.4.1.7.6 PFU („Inne sieci i urządzenia”) postanowienia, zgodnie z którym zmiany w zakresie przebudowy urządzeń obcych (ciepłociągi, ujęcia wody, urządzenia kolejowe itd.) nie będą powodowały zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej. 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23.600,00 zł (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………………. Członkowie: ………………………………………. ………………………………………. Sygn. akt: KIO 2164/16 Uzasadnienie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, działająca przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi („Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z podziałem na części pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S19 Lublin – Rzeszów, odc. Koniec obw. Kraśnika – węzeł Sokołów Młp. Północ: Część nr 1: odc. realizacyjny Kraśnik (węzeł Słodków obecnie Kraśnik Południe – bez węzła) – Janów Lubelski (węzeł Kopce obecnie Janów Lub. Północ – bez węzła) początek obwodnicy, długości ok. 18 km. Część nr 2: odc. realizacyjny obwodnica m. Janów Lubelski (węzeł Kopce obecnie Janów Lub. Północ – węzeł Jonaki obecnie Janów Lub. Południe z węzłami), długość ok. 7 km. Część nr 3: odc. realizacyjny Janów Lubelski (węzeł Jonaki obecnie Janów Lub. Południe – bez węzła) – węzeł Łążek Ordynacki obecnie Lasy Janowskie (z węzłem), długości ok. 8 km”, zwane dalej „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 września 2015 r. pod numerem 2015/S 169-307529. W dniu 4 listopada 2016 r. Zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym w Postępowaniu zaproszenia do składania ofert wraz ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”). Postanowienia SIWZ zostały zaskarżone odwołaniem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „Izba” lub „KIO”) w dniu 14 listopada 2016 r. przez Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”), w którym zarzucono Zamawiającemu naruszenie: I. art 29 ust. 1 i 2 w zw. z art 31 ust. 2 i 3 Pzp przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia („OPZ”) w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego, a w konsekwencji w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, II. §15 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U.2013.1129 j.t.), zwanego dalej „Rozporządzeniem”, przez zaniechanie sporządzenia Programu funkcjonalno-użytkowego („PFU”) w sposób umożliwiający ustalenie planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych oraz przygotowanie oferty szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty, III. art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 3531 K.c. przez ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron i prowadzący do nadużycia własnego prawa podmiotowego, IV. art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z zarzutami I – IV Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania wskazanych poniżej zmian w treści SIWZ: 1. pkt 1.4.1.1 lit. A ppkt 9 PFU, dla każdej części zamówienia, przez wykreślenie fragmentu o treści: „Zamawiający zwraca przy tym uwagę, że rozpoznanie podłoża – na podstawie którego opracowano model budowy podłoża zawarty w ww. opracowaniu – miało charakter punktowy, a szczegółowe określenie rodzaju i stanu gruntu, przelotu poszczególnych warstw czy głębokości występowania zwierciadła wody gruntowej dotyczy wyłącznie poszczególnych wyrobisk badawczych. W przypadku uznania przez Wykonawcę, że przekazane wyniki badań wymagają uzupełnienia lub określenia dodatkowych specjalistycznych parametrów, należy w ofercie uwzględnić wykonanie stosownego rozpoznania. Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za niekorzystne warunki gruntowo-wodne wywołane naturalnymi wahaniami sezonowymi i związane z tym ewentualne zmiany w wilgotności i stanie gruntu, o ile ww. czynniki były racjonalnie możliwe do przewidzenia przez doświadczonego Wykonawcę do daty składania oferty.”, oraz wprowadzenie treści: „Jeżeli wystąpią rozbieżność pomiędzy udostępnioną dokumentacją geologiczną oraz hydrogeologiczną a rzeczywistym stanem faktyczny, wykonawcy przysługiwać będzie roszczenie o przedłużenie czasu do wykonania każdej z Wymaganych Minimalnych Ilości Wykonania oraz Czasu na Ukończenie oraz roszczenie o zapłatę za dodatkowy Koszt poniesiony przez Wykonawcę w związku z przedmiotowymi rozbieżnościami wraz z rozsądnym zyskiem.”, 2. pkt 1.4.1.1 lit. C ppkt 9 PFU, dla każdej części zamówienia, przez zmianę brzmienia fragmentu o treści: „przebudowę kolidujących urządzeń i sieci istniejącej infrastruktury pod i nadziemnej: urządzeń teletechnicznych i energetycznych, sieci wodociągowych, kanalizacji deszczowej i sanitarnej, sieci gazowych, urządzeń melioracyjnych i hydrologicznych, urządzeń kolejowych i innych (dot. kolizji ujawnionych w trakcie prowadzenia robót). W ramach powyższego Wykonawca ma obowiązek pozyskania praw do dysponowania nieruchomościami na cele budowlane, niezbędnymi do przebudowy sieci uzbrojenia terenu. Rodzaj tego prawa (np. służebność przesyłu, umowa zobowiązaniowa, pisemne oświadczenia) należy uzgodnić z Gestorem sieci. Koszty uzyskania dysponowania terenu w tym wartość służebności przesyłu, w okresie do wystawienia Świadectwa Przejęcia, stanowią koszt Wykonawcy i nie podlegają odrębnej zapłacie”, na postanowienie o treści: „przebudowę kolidujących urządzeń i sieci istniejącej infrastruktury pod i nadziemnej: urządzeń teletechnicznych i energetycznych, sieci wodociągowych, kanalizacji deszczowej i sanitarnej, sieci gazowych, urządzeń melioracyjnych i hydrologicznych, urządzeń kolejowych i innych (dot. kolizji ujawnionych w trakcie prowadzenia robót). W ramach powyższego Wykonawca ma obowiązek pozyskania praw do dysponowania nieruchomościami na cele budowlane, niezbędnymi do przebudowy sieci uzbrojenia terenu. Rodzaj tego prawa (np. służebność przesyłu, umowa zobowiązaniowa, pisemne oświadczenia) należy uzgodnić z Gestorem sieci. Koszty uzyskania dysponowania terenu w tym wartość służebności przesyłu, w okresie do wystawienia Świadectwa Przejęcia, stanowią koszt Zamawiającego i będą podlegać odrębnej zapłacie. Wykonawcy będzie przysługiwać przedłużenie czasu do wykonania każdej z Wymaganych Minimalnych Ilości Wykonania oraz Czasu na Ukończenie 3. zmiana PFU dla każdej części zamówienia przez: a) określenie w ramach PFU terminu w jakim wykonawca otrzyma rozwiązania z sąsiedniego odcinka umożliwiające koordynację prac, o której mowa w pkt 1.4.1.1 PFU oraz wskazanie osoby odpowiedzialnej za ww. koordynację, b) wskazanie w ramach PFU rozwiązań, które będą wiążące dla wykonawcy w sytuacji braku uzgodnienia wspólnych rozwiązań przez wykonawców poszczególnych odcinków drogi ekspresowej, c) określenie w ramach PFU parametrów ilościowych i jakościowych dla wód opadowych ze zlewni odcinka sąsiedniego do ujęcia w system odcinka objętego kontraktem. 4. zmiana treści PFU dla każdej części zamówienia przez: a) określenie wymaganego zakresu budowy i przebudowy dróg innych niż droga ekspresowa (obsługujących tereny przyległe do inwestycji i przywracające naruszone połączenia drogowe), b) dodanie postanowienia o następującej treści: „Jeżeli wymagania zarządców dróg w zakresie budowy i przebudowy dróg innych niż droga ekspresowa będą wykraczały poza wymagany zakres prac przewidziany przez Zamawiającego to będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie.”. 5. zmiana pkt 1.4.1.7 PFU dla każdej części zamówienia przez zmianę brzmienia fragmentu o treści: „Występując o warunki techniczne, uzgodnienia projektu itp. Wykonawca zobowiązany jest pozyskać informację o współfinansowaniu ze środków UE lub braku współfinansowania planowanych do przebudowy kolizji z urządzeniami i sieciami istniejącej infrastruktury pod i nadziemnej oraz przebudowy odcinków dróg, chodników, ścieżek rowerowych i innych; w związku z zakazem podwójnego finansowania wydatków.”, na postanowienie o następującej treści: „Występując o warunki techniczne, uzgodnienia projektu itp. Wykonawca zobowiązany jest pozyskać informację o współfinansowaniu ze środków UE lub braku współfinansowania planowanych do przebudowy kolizji z urządzeniami i sieciami istniejącej infrastruktury pod i nadziemnej oraz przebudowy odcinków dróg, chodników, ścieżek rowerowych i innych; w związku z zakazem podwójnego finansowania wydatków. W sytuacji braku uzyskania przez Wykonawcę stosownych informacji odnoszących się do współfinansowania ze środków UE z przyczyn nie leżących po jego stronie, konsekwencje związane z naruszeniem zakazu podwójnego finansowania wydatków nie będą obciążać Wykonawcy. Za przyczyny nie leżące po stronie Wykonawcy uważa się sytuacje, w których Wykonawca podjął działania zmierzające do uzyskania stosownych informacji, a ich pozyskanie stało się niemożliwe z uwagi na brak, nieterminowe współdziałanie podmiotów dysponujących takimi informacjami.”. 6. zmiana pkt 1.4.1.1 PFU dla każdej części zamówienia przez wykreślenie fragmentu o treści: „Podczas projektowania należy uwzględniać optymalizację rozwiązań technicznych i kosztów późniejszego utrzymania w przewidywanym okresie eksploatacji drogi ekspresowej. Wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia i uzyskania zatwierdzenia przez Zamawiającego rozwiązań technicznych minimalizujących koszty eksploatacji. W przypadku zastosowania rozwiązań innowacyjnych, przed zatwierdzeniem Projektu Budowlanego, należy przedstawić instrukcję utrzymania i przewidywane koszty eksploatacji danego elementu.”, 7. zmiana pkt 1.4.1.3.2 PFU – zakresu prac związanych z infrastrukturą związaną z komunikacją zbiorową, 8. zmiana pkt 1.4.1.5 PFU dla każdej części zamówienia przez: a) usunięcie zastrzeżenia, iż zobowiązania nałożone na wykonawcę uzależnione będą od warunków wydanych przez właścicieli lub zarządców cieków, b) usunięcie zastrzeżenia o treści: „Zmiany danych ilościowych i lokalizacyjnych, jakie mogą mieć miejsce po wykonaniu powyższych opracowań, z uwzględnieniem postanowień zawartych w Ogólnych i Szczególnych Warunkach Kontraktu, nie będą powodowały zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie”, 9. zmiana pkt 1.4.1.6 PFU dla każdej części zamówienia przez: a) usunięcie zastrzeżenia, iż zobowiązania nałożone na wykonawcę uzależnione będą od warunków wydanych przez właścicieli lub zarządców cieków, b) dodanie postanowienia o następującej treści: „Jeżeli na skutek uzgodnień dokonywanych na etapie realizacji zamówienia zmieni się zakres prac nałożonych w tym zakresie na wykonawcę, to będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie”, 10. zmiana pkt 1.4.1.7 PFU dla każdej części zamówienia przez zmianę brzmienia fragmentu o treści: „Zmiany w zakresie przebudowy sieci, w tym usunięcie kolizji ujawnionych na etapie realizacji inwestycji, które nie zostały zidentyfikowane w opracowanej przez Wykonawcę dokumentacji projektowej, nie będą powodowały zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie”, na następujący zapis: „W przypadku wystąpienia zmiany w zakresie przebudowy sieci, Wykonawcy będzie przysługiwać roszczenie o: a) przedłużenia czasu do wykonania każdej z Wymaganych Minimalnych Ilości Wykonania oraz Czasu na Ukończenie, b) płatności za jakikolwiek taki Koszt, która to płatność będzie włączona do Ceny Kontraktowej, powiększony o rozsądny zysk odniesiony od tego Kosztu. 11. zmiana pkt 1.4.1.7.1 PFU dla każdej części zamówienia przez zmianę brzmienia fragmentu o treści: „Oprócz usunięcia kolizji koniecznych do wykonania na podstawie warunków uzyskanych od zarządców sieci teletechnicznych ujętych w Koncepcji Programowej (KP), Wykonawca zobowiązany jest zaprojektować i wykonać: • przebudowę kolidujących z planowaną inwestycją przyłączy teletechnicznych do obiektów budowlanych, • demontaż przyłączy teletechnicznych do obiektów budowlanych, które będą podlegały rozbiórce w związku z kolizją z planowaną inwestycją, • przyłącze teletechniczne do pozostałych na danej posesji obiektów budowlanych w przypadku, gdy część z nich zostanie przeznaczona do rozbiórki, • przyłącze teletechniczne do pozostałej części działki (powstałej z podziału działki pod drogę ekspresową) w przypadku, gdy na części działki przeznaczonej pod budowę drogi ekspresowej znajdowały się istniejące przyłącza teletechniczne.” na postanowienie o treści: „Oprócz usunięcia kolizji koniecznych do wykonania na podstawie warunków uzyskanych od zarządców sieci teletechnicznych ujętych w Koncepcji Programowej (KP), Wykonawca zobowiązany jest zaprojektować i wykonać: • przebudowę kolidujących z planowaną inwestycją przyłączy teletechnicznych do obiektów budowlanych, • demontaż przyłączy teletechnicznych do obiektów budowlanych, które będą podlegały rozbiórce w związku z kolizją z planowaną inwestycją, • przyłącze teletechniczne do pozostałych na danej posesji obiektów budowlanych w przypadku, gdy część z nich zostanie przeznaczona do rozbiórki, • przyłącze teletechniczne do pozostałej części działki (powstałej z podziału działki pod drogę ekspresową) w przypadku, gdy na części działki przeznaczonej pod budowę drogi ekspresowej znajdowały się istniejące przyłącza teletechniczne W przypadku wystąpienia powyższej sytuacji Wykonawcy będzie przysługiwać: a) przedłużenie czasu do wykonania każdej z Wymaganych Minimalnych Ilości Wykonania oraz Czasu na Ukończenie, b) płatności za jakikolwiek taki Koszt, która to płatność będzie włączona do Ceny Kontraktowej, powiększony o rozsądny zysk odniesiony od tego Kosztu.” 12. zmiana pkt 1.4.1.7.2 PFU dla każdej części zamówienia przez zmianę brzmienia fragmentu o treści: „Oprócz usunięcia kolizji koniecznych do wykonania na podstawie warunków uzyskanych od zarządców sieci wodociągowych i kanalizacyjnych ujętych w Koncepcji Programowej (KP), Wykonawca zobowiązany jest zaprojektować i wykonać: • przebudowę kolidujących z planowaną inwestycją przyłączy wodociągowych i kanalizacyjnych do obiektów budowlanych, • demontaż przyłączy wodociągowych i kanalizacyjnych do obiektów budowlanych, które będą podlegały rozbiórce w związku z kolizją z planowaną inwestycją, • przyłącze wodociągowe i ew. kanalizacyjne do pozostałych na danej posesji obiektów budowlanych w przypadku, gdy część z nich zostanie przeznaczona do rozbiórki, • przyłącze wodociągowe do pozostałej części działki (powstałej z podziału działki pod drogę ekspresową) w przypadku, gdy na części działki przeznaczonej pod budowę drogi ekspresowej znajdowały się istniejące przyłącza wodociągowe, na postanowienie o treści: „Oprócz usunięcia kolizji koniecznych do wykonania na podstawie warunków uzyskanych od zarządców sieci wodociągowych i kanalizacyjnych ujętych w Koncepcji Programowej (KP), Wykonawca zobowiązany jest zaprojektować i wykonać: • przebudowę kolidujących z planowaną inwestycją przyłączy wodociągowych i kanalizacyjnych do obiektów budowlanych, • demontaż przyłączy wodociągowych i kanalizacyjnych do obiektów budowlanych, które będą podlegały rozbiórce w związku z kolizją z planowaną inwestycją, • przyłącze wodociągowe i ew. kanalizacyjne do pozostałych na danej posesji obiektów budowlanych w przypadku, gdy część z nich zostanie przeznaczona do rozbiórki, • przyłącze wodociągowe do pozostałej części działki (powstałej z podziału działki pod drogę ekspresową) w przypadku, gdy na części działki przeznaczonej pod budowę drogi ekspresowej znajdowały się istniejące przyłącza wodociągowe. W przypadku wystąpienia powyższej sytuacji Wykonawcy będzie przysługiwać: a) przedłużenie czasu do wykonania każdej z Wymaganych Minimalnych Ilości Wykonania oraz Czasu na Ukończenie, b) płatności za jakikolwiek taki Koszt, która to płatność będzie włączona do Ceny Kontraktowej, powiększony o rozsądny zysk odniesiony od tego Kosztu.” 13. zmiana pkt 1.4.1.7.3 PFU dla każdej części zamówienia przez zmianę brzmienia fragmentu o treści: „Oprócz usunięcia kolizji koniecznych do wykonania na podstawie warunków uzyskanych od zarządców sieci gazowych ujętych w Koncepcji Programowej (KP), Wykonawca zobowiązany jest zaprojektować i wykonać: • przebudowę kolidujących z planowaną inwestycją przyłączy gazowych do obiektów budowlanych, • demontaż przyłączy gazowych do obiektów budowlanych, które będą podlegały rozbiórce w związku z kolizją z planowaną inwestycją, • przyłącze gazowe do pozostałych na danej posesji obiektów budowlanych w przypadku, gdy część z nich zostanie przeznaczona do rozbiórki, • przyłącze gazowe do pozostałej części działki (powstałej z podziału działki pod drogę ekspresową) w przypadku, gdy na części działki przeznaczonej pod budowę drogi ekspresowej znajdowały się istniejące przyłącza gazowe, na postanowienie o treści: „Oprócz usunięcia kolizji koniecznych do wykonania na podstawie warunków uzyskanych od zarządców sieci gazowych ujętych w Koncepcji Programowej (KP), Wykonawca zobowiązany jest zaprojektować i wykonać: • przebudowę kolidujących z planowaną inwestycją przyłączy gazowych do obiektów budowlanych, • demontaż przyłączy gazowych do obiektów budowlanych, które będą podlegały rozbiórce w związku z kolizją z planowaną inwestycją, • przyłącze gazowe do pozostałych na danej posesji obiektów budowlanych w przypadku, gdy część z nich zostanie przeznaczona do rozbiórki, • przyłącze gazowe do pozostałej części działki (powstałej z podziału działki pod drogę ekspresową) w przypadku, gdy na części działki przeznaczonej pod budowę drogi ekspresowej znajdowały się istniejące przyłącza gazowe. W przypadku wystąpienia powyższej sytuacji Wykonawcy będzie przysługiwać: a) przedłużenia czasu do wykonania każdej z Wymaganych Minimalnych Ilości Wykonania oraz Czasu na Ukończenie, b) płatności za jakikolwiek taki Koszt, która to płatność będzie włączona do Ceny Kontraktowej, powiększony o rozsądny zysk odniesiony od tego Kosztu. 14. zmiana pkt 1.4.1.7.4 PFU dla każdej części zamówienia poprzez zmianę brzmienia fragmentu o treści: „Oprócz usunięcia kolizji koniecznych do wykonania na podstawie warunków uzyskanych od zarządców sieci energetycznych ujętych w Koncepcji Programowej (KP), Wykonawca zobowiązany jest zaprojektować i wykonać: • przebudowę kolidujących z planowaną inwestycją przyłączy elektroenergetycznych do obiektów budowlanych, • demontaż przyłączy elektroenergetycznych do obiektów budowlanych, które będą podlegały rozbiórce w związku z kolizją z planowaną inwestycją, • przyłącze elektroenergetyczne do pozostałych na danej posesji obiektów budowlanych w przypadku, gdy część z nich zostanie przeznaczona do rozbiórki, • przyłącze elektroenergetyczne do pozostałej część działki (powstałej z podziału działki pod drogę ekspresową) w przypadku, gdy na części działki przeznaczonej pod budowę drogi ekspresowej znajdowały się istniejące przyłącza elektroenergetyczne”, na postanowienie o treści: „Oprócz usunięcia kolizji koniecznych do wykonania na podstawie warunków uzyskanych od zarządców sieci energetycznych ujętych w Koncepcji Programowej (KP), Wykonawca zobowiązany jest zaprojektować i wykonać: • przebudowę kolidujących z planowaną inwestycją przyłączy elektroenergetycznych do obiektów budowlanych, • demontaż przyłączy elektroenergetycznych do obiektów budowlanych, które będą podlegały rozbiórce w związku z kolizją z planowaną inwestycją, • przyłącze elektroenergetyczne do pozostałych na danej posesji obiektów budowlanych w przypadku, gdy część z nich zostanie przeznaczona do rozbiórki, • przyłącze elektroenergetyczne do pozostałej część działki (powstałej z podziału działki pod drogę ekspresową) w przypadku, gdy na części działki przeznaczonej pod budowę drogi ekspresowej znajdowały się istniejące przyłącza elektroenergetyczne. W przypadku wystąpienia powyższej sytuacji Wykonawcy będzie przysługiwać: a) przedłużenia czasu do wykonania każdej z Wymaganych Minimalnych Ilości Wykonania oraz Czasu na Ukończenie, b) płatności za jakikolwiek taki Koszt, która to płatność będzie włączona do Ceny Kontraktowej, powiększony o rozsądny zysk odniesiony od tego Kosztu.”, 15. wykreślenie z pkt 1.4.1.7.4 PFU dla każdej części zamówienia fragmentu o treści: „Zmiany w zakresie przebudowy sieci nie będą powodowały zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie.” 16. zmiana pkt 1.4.1.7.5 PFU dla każdej części zamówienia poprzez zmianę brzmienia fragmentu o treści: „Oprócz kolizji z drenażem melioracyjnym, administrowanym przez jednostki publiczne, na odcinku objętym przedmiotem zamówienia może występować drenaż i urządzenia drenarskie nie ujęte w zasobach zarządów melioracji. W przypadku zidentyfikowania czynnego drenażu i urządzeń drenarskich nie ujętych w zasobach zarządów melioracji, należy w porozumieniu z właścicielem terenu zabezpieczyć drenaż, usunąć kolizję w sposób nie powodujący zakłócenia stosunków wodnych na obszarach przyległych. Zmiany w zakresie przebudowy urządzeń melioracji wodnej nie będą powodowały zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej.”, na postanowienie o treści: „Oprócz kolizji z drenażem melioracyjnym, administrowanym przez jednostki publiczne, na odcinku objętym przedmiotem zamówienia może występować drenaż i urządzenia drenarskie nie ujęte w zasobach zarządów melioracji. W przypadku zidentyfikowania czynnego drenażu i urządzeń drenarskich nie ujętych w zasobach zarządów melioracji, należy w porozumieniu z właścicielem terenu zabezpieczyć drenaż, usunąć kolizję w sposób nie powodujący zakłócenia stosunków wodnych na obszarach przyległych. W przypadku wystąpienia powyższej sytuacji Wykonawcy będzie przysługiwać: a) przedłużenia czasu do wykonania każdej z Wymaganych Minimalnych Ilości Wykonania oraz Czasu na Ukończenie, b) płatności za jakikolwiek taki Koszt, która to płatność będzie włączona do Ceny Kontraktowej, powiększony o rozsądny zysk odniesiony od tego Kosztu. 17. zmiana pkt 1.4.1.7.6 PFU dla każdej części zamówienia przez wykreślenie fragmentu o treści: „Zmiany w zakresie przebudowy urządzeń obcych (ciepłociągi, ujęcia wody, urządzenia kolejowe itd.) nie będą powodowały zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej”, 18. zmiana pkt 1.4.1.8 PFU dla każdej części zamówienia przez zmianę brzmienia fragmentu o treści: „nie będzie jednak mniejsza niż wynika to z obowiązujących przepisów prawa” na postanowienie o treści: „nie będzie jednak większa niż wynika to z obowiązujących przepisów prawa”, 19. zmiana pkt 1.5.2.1 PFU dla każdej części zamówienia przez zmianę brzmienia fragmentu o treści: „Za zgodą Zamawiającego, należy dokonać uzgodnień projektów dotyczących infrastruktury technicznej niezwiązanej z budową drogi ekspresowej i pozostałych dróg, a przebiegającej w obszarze realizowanego odcinka drogi ekspresowej, jeżeli zwrócą się o to inwestorzy tej infrastruktury.”, na postanowienie o treści: „Za zgodą Zamawiającego, należy dokonać uzgodnień projektów dotyczących infrastruktury technicznej niezwiązanej z budową drogi ekspresowej i pozostałych dróg, a przebiegającej w obszarze realizowanego odcinka drogi ekspresowej, jeżeli zwrócą się o to inwestorzy tej infrastruktury. W przypadku wystąpienia powyższej sytuacji Wykonawcy będzie przysługiwać: a) przedłużenia czasu do wykonania każdej z Wymaganych Minimalnych Ilości Wykonania oraz Czasu na Ukończenie, b) płatności za jakikolwiek taki Koszt, która to płatność będzie włączona do Ceny Kontraktowej, powiększony o rozsądny zysk odniesiony od tego Kosztu. 20. zmiana pkt 1.5.2.1 PFU dla każdej części zamówienia przez: a) wskazanie w treści SIWZ, iż wymagania stawiane przez Zamawiającego są zgodne z obowiązującymi przepisami prawa, a koszty i ryzyko związane z uzyskiwaniem odstępstw od tak sformułowanych wymagań będą obciążały Zamawiającego; b) modyfikację pkt 1.5.2.1 PFU przez zmianę fragmentu o treści: „W przypadku potrzeby procedowania w myśl art. 9 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 290) Wykonawca jest zobowiązany uzyskać odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz Czasu na Ukończenie.”, na postanowienie o treści: „W przypadku potrzeby procedowania zgodnie z art. 9 Prawa budowlanego Wykonawca jest zobowiązany do przygotowania i złożenia kompletnego wniosku o odstępstwo. W przypadku braku zgody organu na odstępstwo, Zamawiający zrezygnuje z rozwiązania wymagającego takiego odstępstwa lub wyrazi zgodę na zwiększenie Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej i Czasu na Ukończenie w przypadku gdy rozwiązanie zgodne z przepisami prawa będzie związane ze zwiększeniem zakresu robót. W przypadku gdyż treści decyzji o udzieleniu odstępstwa wynikać będzie zwiększony zakres robót, będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz Czasu na Ukończenie.”, 21. zmiana pkt 1.4.1.1 lit. A ppkt 02 PFU dla każdej części zamówienia przez wykreślenie fragmentu o treści: „z wyłączeniem zabezpieczeń akustycznych, lokalizacji i ilości przejść dla zwierząt, a także ewentualnych innych elementów w zależność od zakresu dopuszczalnych lub też koniecznych zmian przewidzianych w PFU, które należy usankcjonować w ponownej Ocenie Oddziaływania Przedsięwzięcia na Środowisko”, 22. zmiana pkt 1.4.1.11 PFU dla każdej części zamówienia przez zmianę fragmentu o treści: „Zmiany wynikające z Uzasadnienia Zarządcy Drogi, o którym mowa w art. 24l ust. 4 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, należy wprowadzić do realizacji.”, na postanowienie o treści: „Zmiany wynikające z Uzasadnienia Zarządcy Drogi, o którym mowa w art. 24l ust. 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, w zakresie oznakowania pionowego, elementów BRD należy wprowadzić do realizacji. Jeżeli na skutek zmian wynikających z Audytu BRD zmieni się zakres obowiązków nałożonych na Wykonawcę, to będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie”, 23. zmiana pkt 1.5.1.2 PFU dla każdej części zamówienia przez wykreślenie fragmentów o treści: Zmiany danych ilościowych i lokalizacyjnych opisanych w powyższej decyzji, jakie mogą mieć miejsce po wykonaniu powyższych opracowań, z uwzględnieniem postanowień zawartych w Ogólnych i Szczególnych Warunkach Kontraktu, nie będą powodowały zmiany Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie” oraz „Szczegóły dotyczące kolorystyki i faktury ekranów akustycznych należy uzgodnić z Zamawiającym w ramach opracowania Projektu Wykonawczego.”, 24. zmiana 1.4.1.1 lit. A ppkt 3 PFU dla każdej części zamówienia przez zmianę brzmienia fragmentu o treści: „niezbędnych do przeprowadzenia badań archeologicznych” na postanowienie o treści: „niezbędnych do przeprowadzenia badań archeologicznych (koszty nadzoru i badań ponosi Zamawiający)” 25. zmiana pkt 1.5.1.1 PFU dla każdej części zamówienia przez wskazanie informacji o czasie zajęcia terenu budowy dla każdego stanowiska archeologicznego indywidualnie, 26. zmiana pkt 2.1.1.1.3 PFU dla każdej części zamówienia przez: a) określenie minimalnych wartości odnoszących się do parametrów kanalizacji teletechnicznych, które mają być podstawą wyceny oferty, b) dodanie postanowienia o następującej treści: „Jeżeli docelowe wartości kanalizacji teletechnicznych będą odbiegały od wartości wskazanych w PFU to będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie”, 27. zmiana PFU dla każdej części zamówienia przez podanie szczegółowych wytycznych do sporządzenia analizy wielokryterialnej (o której mowa w pkt 1.4; 1.5.1.2 oraz 2.1.10 PFU) ze szczególnym uwzględnieniem wag poszczególnych kryteriów.], 28. zmiana treści PFU dla każdej części zamówienia przez: a) określenie przez Zamawiającego szczegółowych zasad współpracy, które będą wiązały Wykonawcę i Operatora KSPO, b) dodanie postanowienia o następującej treści: „Jeżeli współpraca z Operatorem KSPO będzie skutkowała kolizją z harmonogramem i rozwiązaniami przewidywanymi przez Wykonawcę, to Wykonawca będzie mógł ubiegać się w związku z tym o wydłużenie Czasu na Ukończenie oraz zwiększenie Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej", c) wskazanie w treści SIWZ, iż Operator KSPO obowiązany jest w razie zaistnienia takiej potrzeby wykazać, iż działania jego i jego podwykonawcy nie są przyczyną ewentualnej wady w przedmiocie zamówienia Wykonawcy, 29. zmiana pkt 2.3 Specyfikacji na projektowanie SP.00.00.00 dla każdej części zamówienia przez zmianę brzmienia fragmentu o treści: „Wymagania wynikające z uzyskanej Decyzji pozwolenia wodno-prawnego, nie wyłączając innych, które mogą być nałożone w trakcie opracowywania i zatwierdzania Dokumentów Wykonawcy oraz wnioskowania o udzielenie zezwolenia na realizację i innych decyzji administracyjnych wymaganych przepisami prawa, są równoznaczne z wymaganiami w stosunku do Wykonawcy niniejszego przedmiotu zamówienia. Należy je uwzględnić w opracowywanych Dokumentach Wykonawcy, a także wykonać wynikające z tego czynności i Roboty w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej.”, na postanowienie o treści: „Wymagania wynikające z uzyskanej Decyzji pozwolenia wodno-prawnego, nie wyłączając innych, które mogą być nałożone w trakcie opracowywania i zatwierdzania Dokumentów Wykonawcy oraz wnioskowania o udzielenie zezwolenia na realizację i innych decyzji administracyjnych wymaganych przepisami prawa, są równoznaczne z wymaganiami w stosunku do Wykonawcy niniejszego przedmiotu zamówienia. Należy je uwzględnić w opracowywanych Dokumentach Wykonawcy. W przypadku wystąpienia powyższej sytuacji Wykonawcy będzie przysługiwać: a) przedłużenia czasu do wykonania każdej z Wymaganych Minimalnych Ilość Wykonania oraz Czasu na Ukończenie, b) płatności za jakikolwiek taki Koszt, która to płatność będzie włączona do Ceny Kontraktowej, powiększony o rozsądny zysk odniesiony od tego Kosztu.”, 30. zmiana pkt 2.3 Specyfikacji na projektowanie SP.00.00.00 dla każdej części zamówienia przez zmianę brzmienia fragmentu o treści: „Wymagania wynikające ze Stanowiska Zarządcy drogi/Zamawiającego w sprawie konieczności uwzględnienia zasadnych uwag, spostrzeżeń i wniosków Audytorów BRD w każdym ww. stadium realizacji projektu infrastruktury drogowej są równoznaczne z wymaganiami w stosunku do Wykonawcy niniejszego przedmiotu zamówienia. Należy je uwzględnić w opracowywanych Dokumentach Wykonawcy, a także wykonać wynikające z tego czynności i Roboty w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej.”, na postanowienie o treści: „Wymagania wynikające ze Stanowiska Zarządcy drogi/Zamawiającego w sprawie konieczności uwzględnienia zasadnych uwag, spostrzeżeń i wniosków Audytorów BRD w każdym ww. stadium realizacji projektu infrastruktury drogowej, są równoznaczne z wymaganiami w stosunku do Wykonawcy niniejszego przedmiotu zamówienia. Należy je uwzględnić w opracowywanych Dokumentach Wykonawcy. W przypadku wystąpienia powyższej sytuacji Wykonawcy będzie przysługiwać: a) przedłużenia czasu do wykonania każdej z Wymaganych Minimalnych Ilości Wykonania oraz Czasu na Ukończenie, b) płatności za jakikolwiek taki Koszt, która to płatność będzie włączona do Ceny Kontraktowej, powiększony o rozsądny zysk odniesiony od tego Kosztu.”, 31. zmiana pkt 1.4 dla części 1 i 2 zamówienia przez jednoznaczne określenie miejsca wykonania remontu (określenie numeru oraz kilometraża drogi). V. art. 3531 w zw. z art. 354 § 1 i 2, art. 395 § 1, art. 473, art. 483, art. 498 § 1, art. 505 pkt 4), art. 632 i art. 5 K.c., art. 1154 i art 1157 K.p.c., w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 11a, art 139 ust. 1 i art. 14 Pzp, ze skutkami określonymi w art 58 § 3 K.c. przez ukształtowanie określonych we wzorze umowy – Subklauzuli 4.4 [Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu („WSK”), pkt III [Wymagania dotyczące Umów o podwykonawstwo] pkt (c) do (t) – wymagań dotyczących treści umowy Wykonawcy z Podwykonawcą robót budowlanych w sposób naruszający prawo Wykonawcy do swobodnego umawiania się z Podwykonawcami w materii, której przepisy Pzp i K.c. nie określają jako obligatoryjną, zgodnie z zasadą swobody kontraktowania, zaś brak podstaw w Pzp do jej ograniczenia ze skutkiem dla stosunków prawnych pomiędzy Wykonawcą i Podwykonawcami, zwłaszcza że wymagania te nie dotyczą istotnych postanowień umowy o roboty budowlane ani kwestii związanych z odpowiedzialnością solidarną Zamawiającego określoną w art. 6471 § 5 K.c. W związku z powyższym zarzutem, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ – Tom II – wzór umowy – Subklauzula 4.4 [Podwykonawcy] WSK, pkt III [Wymagania dotyczące Umów o podwykonawstwo] przez wykreślenie pkt (c) do (t). VI. art. 3531 w zw. z art. 492 i art. 5 K.c. w zw. z art. 139 ust. 1 i art 14 Pzp, ze skutkami określonymi w art 58 § 3 K.c. przez ukształtowanie określonych w treści SIWZ – Tom II – wzór umowy – Subklauzuli 16.2 [Odstąpienie przez Wykonawcę] WSK – warunków odstąpienia przez Wykonawcę od umowy w sposób: 1. naruszający zasadę prawną zgodnie z którą, jeżeli uprawnienie do odstąpienia od umowy wzajemnej zostało zastrzeżone na wypadek niewykonania zobowiązania w terminie ściśle określonym, strona uprawniona może w razie zwłoki drugiej strony odstąpić od umowy bez wyznaczenia terminu dodatkowego, 2. naruszający zasady współżycia społecznego przez ustalenie niewspółmiernie długich terminów dopuszczających możliwość niewywiązywania się Zamawiającego oraz Inżyniera z istotnych obowiązków umownych, jakim jest wystawienie Świadectwa Płatności oraz Płatność, przy jednoczesnym związaniu Wykonawcy umową. W związku z powyższym zarzutem Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ – Tom II – wzór umowy – Subklauzuli 16.2. [Odstąpienie przez Wykonawcę] WSK przez wykreślenie ostatniego akapitu ww. klauzuli oraz zmianę terminu „56 dni” wskazanego w pkt (a) ww. klauzuli na termin „30 dni”; jak również zmianę terminu „84 dni” wskazanego w pkt (b) klauzuli na termin „42 dni”. VII. art. 3531 w zw. z art. 353, 627, 647, 487 § 2 i art. 5 K.c., art. 117 § 2, art. 118, art. 119, art. 120 § 1 K.c. w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a Pzp, art. 139 ust. 1 i art. 14 Pzp, ze skutkami określonymi w art. 58 § 3 K.c. przez ukształtowanie treści SIWZ – Tom II – wzór umowy – Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] WSK – dotyczących zasad dochodzenia roszczeń Wykonawcy w sposób sprzeczny z: 1. właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego, jakim jest umowa o roboty budowlane, 2. wyżej wymienionymi, bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, 3. zasadami współżycia społecznego, przez przyjęcie, iż warunkiem powstania roszczeń Wykonawcy w zakresie: (i) przedłużenia terminu wykonania robót, (ii) wykonania Kamienia Milowego oraz (iii) dodatkowej płatności, jest powiadomienie przez Wykonawcę Inżyniera Kontraktu o roszczeniu opisujące wydarzenie lub okoliczność powodującą powstanie takiego roszczenia, które może zostać zgłoszone jedynie w terminie 28 dni od momentu, kiedy Wykonawca dowiedział się lub powinien, przy zachowaniu należytej staranności, dowiedzieć się o tym wydarzeniu lub okoliczności, co narusza również bezwzględnie wiążące przepisy o przedawnieniu roszczeń. Istnienie roszczenia cywilnoprawnego nie jest bowiem uzależnione od powiadomienia kogokolwiek o tym fakcie, zaś rozpoczęcie biegu przedawnienia następuje od dnia, w którym roszczenie to stało się wymagalne, a umowny przepis proceduralny nie może prowadzić do zniweczenia istniejących praw podmiotowych; całość zaskarżonej regulacji skutkuje częściową nieważnością w/w postanowień umowy, zgodnie z art. 58 § 3 K.c. W związku z powyższym zarzutem Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany SIWZ w części zawierającej wzór umowy, tj. Tom II – wzór umowy – Subklauzula 20.1 WSK [Roszczenia Wykonawcy] przez zmianę treści akapitu 1 i 2 w następujący sposób: 1. zastąpienie sformułowania: „Warunkiem powstania roszczenia Wykonawcy” sformułowaniem: „W celu dochodzenia roszczeń Wykonawcy w trybie postanowień Kontraktu” 2. skreślenie sformułowania „to roszczenie nie powstaje”. VIII. art 3531 w zw. z art. 455 i art. 5 K.c. w zw. z art. 139 ust. 1 i art. 14 Pzp, ze skutkami określonymi w art. 58 § 3 K.c. przez ukształtowanie określonych w treści SIWZ – Tom II – wzór umowy – Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] WSKu, akapit szósty – zasad rozpatrywania przez Zamawiającego roszczeń Wykonawcy naruszający zasadę prawną, iż jeśli termin spełnienia świadczenia nie jest oznaczony ani nie wynika z właściwości zobowiązania, to świadczenie powinno być spełnione niezwłocznie po wezwaniu dłużnika do wykonania, podczas gdy powołane zapisy Subklauzuli 20.1 WSK są tak skonstruowane, iż nie wynika z nich żaden termin nie tylko spełnienia świadczenia, ale nawet odniesienia się do tego roszczenia przez Zamawiającego i złożenia przez niego odpowiedniego oświadczenia woli, W związku z powyższym zarzutem, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ – Tom II – wzór umowy – Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] WSK, akapit szósty przez nadanie mu następującego brzmienia: „W ciągu 42 dni od doręczenia Inżynierowi przez Wykonawcę wszystkich wymaganych przez Inżyniera dokumentów uzasadniających roszczenie i niezbędnych do jego rozpatrzenia, Inżynier przekaże Zamawiającemu propozycję zatwierdzenia lub odrzucenia roszczenia wraz ze szczegółowym uzasadnieniem, celem uzyskania pisemnego uzgodnienia Zamawiającego, zgodnie z Subkiauzulą 3.1 [Obowiązki i upoważnienia Inżyniera]. Inżynier może również zażyczyć sobie od Wykonawcy dalszych szczegółowych informacji uzasadniających roszczenie. Zamawiający przedstawi swoje stanowisko w terminie nie późniejszym niż 84 dni od doręczenia Inżynierowi przez Wykonawcę wszystkich wymaganych przez Inżyniera dokumentów uzasadniających roszczenie, pod rygorem uznania, że Zamawiający akceptuje propozycję Inżyniera.”. IX. art. 14 Pzp w zw. z art. 387 w zw. z art. 577 § 1 w zw. z art. 3561 K.c. przez żądanie, aby Wykonawca zobowiązał się w ramach udzielanej Gwarancji Jakości („GJ”), iż w jej okresie dla drogi klasy A i S, miarodajny współczynnik tarcia nawierzchni pasa ruchu zasadniczego, dodatkowego, awaryjnego będzie wynosił ≥40, zaś dla pasa włączania i wyłączania, jezdni łącznic ≥0,42, co w konsekwencji spowoduje zwarcie umowy o świadczenie niemożliwe i nieważność umowy. W związku z powyższym zarzutem Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany SIWZ w zakresie postanowienia SIWZ Tom II, Rozdział II „Gwarancja Jakości”, Część Szczegółowa, pkt 1.13.1 „Szorstkość nawierzchni (miarodajny współczynnik tarcia)” oraz pkt 1.2.2.1 „Miarodajny współczynnik tarcia” przez usuniecie pkt 1.1.3.1 oraz pkt 1.2.2.1, ewentualnie – nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany SIWZ w zakresie postanowienie SIWZ Tom II, Rozdział II „Gwarancja Jakości”, Część Szczegółowa, pkt 1.1.3.1 „Szorstkość nawierzchni (miarodajny współczynnik tarcia)” oraz pkt. 1.2.2.1 „Miarodajny współczynnik tarcia” przez zmianę wartości miarodajnego współczynnika tarcia przy drogach klasy A i S, dla pasa ruchu zasadniczego, dodatkowego, awaryjnego oraz pasa włączania i wyłączania, jezdni łącznic na ≥ 0,36. Odwołujący podał, że jest organizacją wpisaną dnia 22 lipca 2005 r. przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na listę organizacji uprawnionych do wnoszenia środków ochrony prawnej (nr decyzji: LO/2963/05). Polski Związek Pracodawców Budownictwa to ogólnopolska organizacja zrzeszająca firmy z branży infrastruktury i budownictwa, które wspólnie reprezentują ponad 70% potencjału rynku generalnego wykonawstwa inwestycji w Polsce. Celem Związku jest m.in. ochrona praw i reprezentowanie interesów zrzeszonych członków w zakresie równouprawnienia stron umów o zamówienia publiczne. Ponadto, celem działalności Związku jest przyczynianie się do ukształtowania zasad rzetelnego działania etyki zawodowej i uczciwości kupieckiej w działalności gospodarczej. Odwołujący podkreślił, że naruszenia przepisów Pzp, których dopuścił się Zamawiający w ramach Postępowania, wprost godzą w interesy zrzeszonych w ramach Związku członków, naruszając przy tym postulowaną przez Związek zasadę równouprawnienia stron stosunku zobowiązaniowego w ramach zamówień publicznych i uczciwości kupieckiej. Postanowienia wprowadzone przez Zamawiającego do SIWZ w sposób nieprawidłowy opisując przedmiot zamówienia i przerzucając w całości ryzyka kontraktowe na wykonawców, doprowadzić mogą do niemożliwości złożenia ważnej i prawidłowej oferty przez zrzeszone w ramach Związku podmioty. Powyższe, w negatywny sposób może odbić na całym rynku infrastruktury i budownictwa, w którym partycypuje Związek. We wstępie uzasadnienia zarzutów Odwołujący stwierdził, że SIWZ jest dokumentem o szczególnym znaczeniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wyznacza ona bowiem obowiązki wykonawców, jakie na nich ciążą w związku z chęcią uczestniczenia w postępowaniu, warunki jakim wykonawcy muszą sprostać, oraz dokumenty, jakie należy złożyć, by w nim uczestniczyć. Z tego względu SIWZ winna być precyzyjna i jasna w swej treści, zaś jej postanowienia powinny być sformułowane w sposób eliminujący potrzebę wnioskowania, co należy uczynić w jej wykonaniu, aby ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę powyższe, a także konieczność zapewnienia konkurencyjności i równego traktowania wykonawców w ramach postępowań o udzielanie zamówień publicznych, ustawodawca nałożył na zamawiającego szereg szczegółowych obowiązków, którym musi sprostać na etapie przygotowywania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym podczas formułowania każdej z części specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia, co wprost determinuje dyspozycja art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, powinien pozwolić każdemu z potencjalnie zainteresowanych danym zamówieniem wykonawców, przygotowanie i złożenie ważnej oferty, w tym umożliwić precyzyjne obliczenie ceny za jego realizację. Zamawiający formułując opis przedmiotu zamówienia powinien w związku z tym posługiwać się dostatecznie dokładnymi i zrozumiałymi określeniami oraz uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, mając na uwadze to, iż perspektywą decydująca dla oceny czy wytyczne te zostały zachowane jest perspektywa wykonawcy. Odwołujący podkreślił, że również treść przyszłego stosunku zobowiązaniowego kreowanego przez Zamawiającego, niezależnie od przysługującej mu uprzywilejowanej pozycji, powinien być tak ukształtowany, aby realizacja zamówienia była możliwa. Celem zamawiającego powinno być również dążenie do osiągnięcia korzystnych rynkowo cen. Zamawiający nie powinien konstruować umowy w sposób, który negatywnie wpłynie na ilość złożonych w przetargu ofert Nie może także przerzucić całości ryzyka gospodarczego na wykonawcę. Postanowienia umowy powinny zostać przy tym określone w sposób na tyle precyzyjny, aby wykonawca był w stanie określić cenę ofertową. W sytuacji, w której nie jest możliwe podanie katalogu zamkniętego okoliczności, z którymi wiążą się określone następstwa, zamawiający powinien dążyć do jak najpełniejszego ich wyszczególnienia. W odniesieniu do określania zasad przyszłego stosunku zobowiązaniowego podkreślenia wymaga, że swobodę umów ograniczają m.in. zasady współżycia społecznego oraz bezwzględnie obowiązujące przepisy (art. 3531 K.c.). I tak, w dziedzinie stosunków zobowiązaniowych, z których znaczna część służy wymianie dóbr i usług, podstawowe znaczenie ma wymóg zapewnienia tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. Przede wszystkim, choć nie wyłącznie, ocenie z punku widzenia słuszności kontraktowej podlega stosunek wartości świadczeń w umowach wzajemnych czy też, szerzej, dwustronnie zobowiązujących. Badając umowę pod względem słuszności kontraktowej, trzeba pamiętać o podstawowym założeniu prawa cywilnego, według którego umowy służą realizacji woli stron je zawierających. O naruszeniu zasad współżycia społecznego w postaci wymogu sprawiedliwości umowy można więc mówić wtedy, gdy zawarta przez stronę umowa nie jest wyrazem jej w pełni swobodnie i rozważnie podjętej decyzji, gdyż na treść umowy wpłynął brak koniecznej wiedzy czy presja ekonomiczna (np. wynikająca z faktu korzystania przez kontrahenta z pozycji dominującej), a przyczyną tego nie jest niedbalstwo samego pokrzywdzonego. Dalsza przesłanka uznania umowy za wykraczającą poza granice kompetencji stron wynika z istoty zasad współżycia społecznego jako ocen i norm moralnych, a polega również na uwzględnieniu postawy drugiej strony umowy. Negatywna ocena umowy ze względu na kryteria moralne uzasadniona jest tylko w tych przypadkach, gdy kontrahentowi osoby pokrzywdzonej można postawić zarzut złego postępowania, polegającego na wykorzystaniu (świadomym lub spowodowanym niedbalstwem) swojej przewagi. Takiej negatywnej ocenie powinna też podlegać umowa o zamówienie publiczne ukształtowana przez zamawiającego z wykorzystaniem jego silniejszej pozycji w postępowaniu, gdyż umowa taka powinna chronić interesy nie tylko zamawiającego, ale również wykonawcy. Uzasadniając poszczególne zarzuty odwołania Odwołujący stwierdził, co następuje. Dokumentacja geologiczno-inżynierska i hydrogeologiczna (zarzut I – IV, żądanie 1) Odwołujący wyjaśnił, że w ramach pkt 1.4.1.1 PFU, Zamawiający wyszczególnił udostępniany wraz z PFU katalog dokumentów wiążących wykonawcę, w tym katalog dokumentów odnoszących się do modelu budowy podłoża w formie dokumentacji geologiczno-inżynierskiej oraz modelu budowy podłoża w formie dokumentami hydrogeologicznej. W odniesieniu do wskazanych dokumentów Zamawiający zawarł jednocześnie następujące zastrzeżenie: „Zamawiający zwraca przy tym uwagę, że rozpoznanie podłoża – na podstawie którego opracowano model budowy podłoża zawarty w ww. opracowaniu – miało charakter punktowy, a szczegółowe określenie rodzaju i stanu gruntu, przelotu poszczególnych warstw czy głębokości występowania zwierciadła wody gruntowej dotyczy wyłącznie poszczególnych wyrobisk badawczych. W przypadku uznania przez Wykonawcę; że przekazane wyniki badań wymagają uzupełnienia lub określenia dodatkowych specjalistycznych parametrów, należy w ofercie uwzględnić wykonanie stosownego rozpoznania. Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za niekorzystne warunki gruntowo-wodne wynikające ze zmiany położenia zwierciadła wód podziemnych wywołane naturalnymi wahaniami sezonowymi i związane z tym ewentualne zmiany w wilgotności i stanie gruntu.”. W ocenie Odwołującego powyższe postanowienia PFU świadczą o ich niespójności i już z samego tego faktu powinny zostać wyeliminowane z obrotu prawnego jako niespełniające wytycznych ustawodawcy dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, opisanych szczegółowo powyżej. Z jednej strony Zamawiający wskazuje bowiem, że udostępniane, załączone do PFU dokumenty, mają charakter wiążący, z drugiej zaś przerzuca na wykonawcę ryzyko związane z wystąpieniem w ich treści ewentualnych nieprawidłowości. Dochodzi więc do dualizmu postanowień SIWZ w tym zakresie, ponieważ wykonawcy – z jednej strony – wyceniając oferty mają kierować się informacjami geologicznymi i hydrogeologicznymi przekazanymi przez Zamawiającego, z drugiej zaś strony mają ponieść całkowite ryzyko błędów tej dokumentacji, których Zamawiający nie wyklucza, przerzucając jednak odpowiedzialność z tego tytułu na wykonawców. Innymi słowy, z uwagi na wiążący charakter SIWZ każdy z wykonawców teoretycznie powinien wyceniać ofertę na podstawie przekazanych w jej ramach informacji. Niemniej jednak, wykonawcy zmuszani zostają w ramach Postępowania do przewidywania czy informacje przekazane przez Zamawiającego są prawidłowe, a w razie negatywnej konkluzji w tym zakresie, do oszacowania nieznanych ryzyk z tym związanych w ramach swojej oferty. Odwołujący podkreślił, że nie jest rolą wykonawcy weryfikowanie informacji przekazanych przez zamawiającego, które stanowić mają podstawę do określenia zakresu jego świadczeń i wyceny składanej przez niego oferty. Informacje obejmujące taki zakres danych powinny być jednolite dla wszystkich wykonawców, tak aby zamawiający uzyskał porównywalne i konkurencyjne oferty. Odwołujący nie neguje, że formuła „zaprojektuj i wybuduj” zakłada pewną elastyczność postanowień opisujących przedmiot zamówienia, który uszczegóławiany jest w ramach projektów budowlanych i wykonawczych przygotowywanych przez wykonawcę uzyskującego dane zamówienie. Niemniej jednak, jak wynika z §15 Rozporządzenia, PFU powinien zawierać takie informacje, które umożliwią ustalenie planowanych kosztów i wycenę oferty. Informacje będące podstawą wyceny powinny mieć stanowczy charakter, zwłaszcza, że nie przewidziano możliwości ich weryfikacji na dalszym etapie Postępowania. Przekładając powyższe na stan faktyczny Postępowania Odwołujący wskazał, że wykonawcy nie mają na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia możliwości wykonania badań terenowych w celu uzupełnienia wiedzy w zakresie warunków gruntowo-wodnych. Taka możliwość została im zagwarantowana dopiero na późniejszym etapie, co mogą uwzględnić w swojej ofercie. Nie eliminuje to jednak faktu, że na etapie składania oferty wykonawcy oszacować muszą nieznane ryzyka związane z błędami w udostępnionej dokumentami, przyjmując a priori czy uznać dokumentację przedstawioną przez Zamawiającego jako prawidłową czy też nie. Takie ukształtowanie postanowień przetargowych powoduje przy tym, że każdy z oferentów może poczynić inne założenia w tym zakresie, a co za tym idzie przygotować nieporównywalne względem siebie oferty. W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, doszło do naruszenia: art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp, §15 Rozporządzenia, art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 3531 K.c., a także w art. 7 ust. 1 Pzp. Kolizje (zarzuty I – IV, żądania 2, 10-17) Odwołujący podał, że stosownie do pkt 1.4.1.1 lit. C, 1.4.1.7, 1.4.1.7.1, 1.4.1.7.2, 1.4.1.7.3, 1.4.1.7.4, 1.4.1.7.5, 1.4.1.7.6 oraz 1.5.2.1 PFU, Zamawiający przerzuca na wykonawcę ryzyko związane z przebudową sieci, w tym w szczególności ryzyko związane z koniecznością przebudowy niezinwentaryzowanej sieci na koszt wykonawcy. Odwołujący oświadczył, że przedmiotowe ryzyko powinno obciążać Zamawiającego. Zgodnie bowiem z treścią § 19 pkt 4 lit. h Rozporządzenia, zamawiający zobowiązany jest zamieścić w PFU porozumienia, zgody lub pozwolenia oraz warunki techniczne i realizacyjne związane z przyłączeniem obiektu do istniejących sieci wodociągowych, kanalizacyjnych, cieplnych, gazowych, energetycznych i teletechnicznych oraz dróg samochodowych, kolejowych lub wodnych. Przedmiotowe dane są kluczowe z punktu widzenia wykonawcy do sporządzenia rzetelnej oferty. Tym samym w razie gdyby w toku realizacji kontraktu okazało się, że zakres przebudowy sieci uległ zmianie w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia, powinno być to objęte ryzykiem Zamawiającego. Koordynacja prac (zarzuty I – IV, żądanie 3) Odwołujący wyjaśnił, że stosownie do pkt 1.4.1.1 PFU Zamawiający nałożył na wykonawcę między innymi następujący obowiązek: „Wykonanie połączenia początkowego i końcowego odcinka drogi ekspresowej z odcinkiem sąsiednim (i związane z tym ew. zastosowanie tymczasowych rozwiązań w zakresie organizacji ruchu) należy zrealizować z uwzględnieniem stopnia zaawansowania robót budowlanych prowadzonych na sąsiednim odcinku. W ramach koordynacji i współdziałania Wykonawcy sąsiednich odcinków zobowiązani są\ w zakresie posiadanych możliwości, do ujednolicenia i typizacji rozwiązań projektowych oraz stosowanych materiałów budowlanych na styku odcinków (w zakresie np. ekranów akustycznych, urządzeń brd, oświetlenia drogowego, itp.). W odniesieniu do opracowań środowiskowych Wykonawcy zobowiązani są do skorelowania zasięgów przewidywanych oddziaływań na granicy odcinków, parametrów urządzeń ochrony środowiska (np. wysokości ekranów akustycznych, itp.) , jak również do uwzględnienia w cenie oferty konieczności przyjęcia części wód opadowych ze zlewni odcinka sąsiedniego, w tym wód ujętych w system odwodnienia, kanalizacji, melioracji na sąsiednim odcinku. Jeżeli Wykonawcy poszczególnych odcinków drogi ekspresowej nie uzgodnią wspólnych rozwiązań na styku opracowań, to obowiązywać będą rozwiązania wskazane przez Zamawiającego, a koszty ich wykonania będą uważane jako uwzględnione w cenie kontraktowej.”. Odwołujący stwierdził, że rozwiązania na styku odcinków znajdują się w koncepcji programowej, która zgodnie z treścią PFU jest wiążąca jedynie w następującym zakresie: a) sposobu powiązania drogi ekspresowej z istniejącym układem komunikacyjnym, b) zaprojektowanie i budowa węzła drogowego „Szastarka” w km około 3+276 według wariantu 2 Koncepcji Programowej, c) zaprojektowanie i budowa węzła drogowego „Modliborzyce” w km około 13+028 według wariantu 2 Koncepcji Programowej, d) lokalizacji, rodzaju, etapowania i zagospodarowania MOP „Felinów”, tj. zaprojektowanie i budowa MOP w km około 10+100 strona lewa i prawa, rodzaju 1, według wariantu zagospodarowania 1 Koncepcji Programowej. Mając na uwadze fakt, iż wykonawca danej części zamówienia nie może zakładać, że rozwiązanie na styku zostanie uzgodnione przez innego wykonawcę innej części, Zamawiający powinien jasno sprecyzować terminu w jakim wykonawca otrzyma rozwiązania z sąsiedniego odcinka umożliwiające koordynację, wskazanie osoby odpowiedzialnej za koordynację oraz wskazanie przez Zamawiającego rozwiązań, które będą obowiązywać wykonawcę w przypadku nie uzgodnienia wspólnych rozwiązań na styku z innymi wykonawcami. Dodatkowo konieczne jest podanie parametrów ilościowych i jakościowych dla wód opadowych ze zlewni odcinka sąsiedniego do ujęcia w system odcinka objętego kontraktem. Przebudowa innych dróg (zarzuty I – IV, żądanie 4) W ramach pkt 1.4.1.1 PFU (Zakres zasadniczych Robót budowlanych przewidzianych do zaprojektowania i wykonania, str. 15 PFU, tiret piąte) Zamawiający zawarł następujące postanowienie: „Nie ograniczając się do niżej wymienionych Robót, lecz zgodnie z wszystkimi innymi wymaganiami określonymi w PFU, w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej należy zaprojektować i wykonać w szczególności następujące Roboty: − budowę dróg Innych niż droga ekspresowa (obsługujące tereny przyległe do inwestycji i przywracające naruszone połączenia drogowe) w tym uzgodnienie z ich przyszłymi zarządcami zakresu budowy tub przebudowy i ustalenie ich przyszłej kategorii” Powyższe postanowienie jest kolejnym z postanowień definiujących zakres świadczeń wykonawców przez odniesienie się do nieznanych na etapie sporządzania oferty okoliczności, stąd też aktualność zachowują dotychczas poczynione uwagi w tym zakresie. W kontekście tego konkretnego zarzutu nie ulega wątpliwości, że żaden z wykonawców na etapie składania ofert nie jest w stanie przewidzieć i wycenić postulatów zgłaszanych ad hoc przez zarządców drogi na etapie realizacji zamówienia. Żaden z wykonawców nie posiada więc de facto podstaw do wyceny swojej oferty, a ryzyko związane z jej ewentualnym niedoszacowaniem w tym zakresie jest całkowicie na niego przerzucone. Tym samym, pozostawienie postanowienia o takiej treści w ramach PFU świadczy o naruszeniu art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp oraz §15 Rozporządzenia, art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 3531 K.c., a także art. 7 ust. 1 Pzp. Współfinansowanie ze środków UE (zarzuty I – IV, żądanie 5) Stosownie do treści pkt 1.4.1.1 PFU Zamawiający wskazuje: „Występując o warunki techniczne, uzgodnienia projektu itp. Wykonawca zobowiązany jest pozyskać informację o współfinansowaniu ze środków UE lub braku współfinansowania planowanych do przebudowy kolizji z urządzeniami i sieciami istniejącej infrastruktury pod i nadziemnej oraz przebudowy odcinków dróg, chodników, ścieżek rowerowych i innych, w związku z zakazem podwójnego finansowania wydatków.” Odwołujący podniósł, że żaden z wykonawców nie ma pewności czy niezbędne informacje zostaną im udostępnione we właściwym czasie. Nie są określone konsekwencje braku terminowego pozyskania tych informacji i konsekwencje złamania zakazu podwójnego finansowania wydatków. Informacje te są kluczowe dla wykonawców w celu rzetelnego sporządzenia oferty, uwzględniającej wszelkie ryzyka związane z realizacją zamówienia. Koszty eksploatacji (zarzuty I – IV, żądanie 6) Zgodnie z pkt 1.4.1.1 PFU podczas projektowania należy uwzględniać optymalizację rozwiązań technicznych i kosztów późniejszego utrzymania w przewidywanym okresie eksploatacji drogi ekspresowej Wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia i uzyskania zatwierdzenia przez Zamawiającego rozwiązań technicznych minimalizujących koszty eksploatacji. W przypadku zastosowania rozwiązań innowacyjnych, przed zatwierdzeniem Projektu Budowlanego, należy przedstawić instrukcję utrzymania i przewidywane koszty eksploatacji danego elementu. Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie precyzuje w jaki sposób oceniał będzie optymalizacje i rozwiązania minimalizujące koszty eksploatacji. Innymi słowy, Zamawiający nakłada na wykonawców obowiązki w tym zakresie, nie precyzując sposobu ich weryfikacji. Komunikacja zbiorowa (zarzuty I – IV, żądanie 7) Zgodnie z pkt 1.4.1.3.2. PFU ruch komunikacji zbiorowej odbywać się będzie poza jezdnią drogi ekspresowej S19, w większości po istniejącej drodze krajowej DK19 oraz odcinkami dróg innych kategorii. W zakres zamówienia wchodzi uzgodnienie z właściwym zarządcą drogi lub organizatorem transportu zbiorowego, zaprojektowanie i budowa zatok autobusowych oraz miejsc pod wiaty przystankowe, w szczególności uwzględnienie konieczności przeniesienia istniejących zatok autobusowych w nową lokalizację w związku z np. zmianą przebiegu drogi. Rozbiórkę/demontaż istniejących wiat przystankowych dokonać w uzgodnieniu z właścicielem wiat uwzględniając przekazanie rozebranej/zdemontowanej wiaty właścicielowi. Wykonawca powinien wykonać infrastrukturę obejmującą zatoki, perony i ewentualne dojścia i dojazdy do przystanków oraz przygotować miejsca pod ustawienie wiat przystankowych. Odwołujący stwierdził, że przedmiotowe postanowienie stanowi niejednoznaczne określenie przedmiotu zamówienia. Wykonawca na etapie przygotowania oferty nie ma bowiem możliwości powzięcia informacji o oczekiwaniach organizatora transportu zbiorowego, czy zarządcy drogi w tym zakresie. Obecnie Zamawiający przerzuca na wykonawcę ryzyko eskalacji wymagań organizatora transportu zbiorowego, czy zarządcy drogi. Cieki wodne (zarzuty I – IV, żądania 8-9) Odwołujący podał, że niezależnie od powoływanych już w treści odwołania postanowień definiujących zakres zobowiązań nałożonych na wykonawcę przez odniesienie do treści przyszłych decyzji i uzgodnień, nieznanych na moment składania ofert, w ramach PFU zidentyfikowane zostały analogiczne postanowienia, uzależniające zakres prac od warunków wydanych przez właścicieli lub zarządców cieków a) pkt 1.4.1.5 PFU („Przepusty dla celów ekonomicznych i odwodnienia dróg”): Na str. 40 PFU zwarto postanowienie „Ostateczne ustalenie danych dotyczących dokładnej lokalizacji oraz parametrów geometrycznych przepustów będzie wynikać z obowiązujących przepisów techniczno-budowlanych (w tym decyzji o pozwoleniu wodno-prawnym), warunków technicznych wydanych przez właścicieli lub zarządców deków, opracowanej dokumentacji hydrologicznej oraz przyjętych przez Wykonawcę rozwiązań wynikających z decyzji środowiskowej, Raportu wykonanego w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko.”, b) pkt 1.4.1.6 PFU („.Zbiorniki retencyjne i retencyjno-infiltracyjne”): Na str. 41 PFU zawarto postanowienie „Ostateczna Ilość zbiorników, ich rodzaj, powierzchnia, typ konstrukcji, usytuowanie, głębokość oraz pozostałe parametry geometryczne będą wynikać z obowiązujących przepisów techniczno-budowlanych (w tym decyzji o pozwoleniu wodno-prawnym), warunków wydanych przez właścicieli łub zarządców cieków”. Odwołujący stwierdził, że nieprawidłowym i naruszającym przepisy Pzp jest odwoływanie się w opisie przedmiotu zamówienia do nieznanych i niemożliwych do oszacowania okoliczności, które mogą mieć wpływ na realizację zamówienia. Powyższe świadczy o nadużywaniu praw podmiotowych przez Zamawiającego i skrajnej nierównowadze stron stosunku zobowiązaniowego. Wykonawcy powinni mieć bowiem precyzyjne dane wyjściowe do przygotowania swojej oferty, przedstawione w sposób eliminujący potrzebę wnioskowania. O ile za nieprawidłowe uznaje się definiowanie zobowiązań nałożonych na wykonawcę za pomocą odwołania się do treści przyszłych decyzji, o tyle nieprawidłowość w takiej praktyce wzmożona jest w sytuacji konieczności czynienia bliżej nieokreślonych uzgodnień z właścicielami czy zarządcami cieków. Trzeba bowiem zwrócić uwagę, iż w takim przypadku, w odróżnieniu od decyzji których zakres przedmiotowy definiowany jest ustawowo, zakres uzgodnień nie może być w jakikolwiek sposób przewidziany przez żadnego z wykonawców profesjonalnie działających na rynku. Takie uzgodnienia dotyczyć mogą w praktyce każdego z elementów. Odwołujący podsumował, że swoim działaniem Zamawiający naruszył przepisy art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp oraz §15 Rozporządzenia, jak i przepisy art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 3531 K.c. Jednocześnie, takie działanie Zamawiającego wpływając na możliwość uzyskania porównywalnych i konkurencyjnych ofert, godzi również w zasadę uczciwej konkurencji. Długości pasów włączeń i wyłączeń na MOP (zarzuty I – IV, żądanie 18) Zgodnie z treścią pkt 1.4.1.8 PFU podłączenie miejsc obsługi podróżnych do drogi ekspresowej należy wykonać za pomocą oświetlonych pasów włączania i wyłączania. Długość pasów włączania i wyłączania zostanie ustalona na podstawie zaleceń Audytu BRD, nie będzie jednak mniejsza niż wynika to z obowiązujących przepisów prawa. Na terenie MOP należy przyjąć zasadę jednokierunkowej organizacji ruchu, za wyjątkiem odcinka łączącego MOP z drogą obsługującą przyległy teren. Należy zapewnić aby układ jezdni obsługujących teren MOP był tak zaprojektowany, aby była możliwość powrotu dla każdego typu pojazdów w miejsce funkcjonalnie dla niego przeznaczone. Forma komentowanego postanowienia pozwala Audytorom BRD bez końca wydłużać pasy (nie będzie jednak mniejsza niż wynika to z obowiązujących przepisów prawa), co uniemożliwia rzetelną wycenę. Zamawiający nie stawia Audytorom żadnej granicy do jakiej mogą zażądać wydłużenia pasów włączeń i wyłączeń. Tym samym przedmiot zamówienia nie jest precyzyjnie i jednoznacznie opisany. Infrastruktura techniczna niezwiązana z budową drogi ekspresowej (zarzuty I – IV, żądanie 19) W pkt 1.5.2.1 PFU („Ogólne uwarunkowania projektowe i realizacyjne”), na str. 65 PFU, Zamawiający zawarł następujące postanowienie: „Za zgodą Zamawiającego, należy dokonać uzgodnień projektów dotyczących infrastruktury technicznej niezwiązanej z budową drogi ekspresowej i pozostałych dróg, a przebiegającej w obszarze realizowanego odcinka drogi ekspresowej, jeżeli zwrócą się o to inwestorzy tej infrastruktur”. Powyższym postanowieniem Zamawiający nakłada na wykonawcę obowiązek uzgodnienia obcej infrastruktury, niezwiązanej z projektowaną drogą, na prośbę podmiotów niezależnych od Zamawiającego. Tym samym, siłą rzeczy wykonawca nie ma informacji o skali takich dodatkowych zobowiązań (skoro nie są one związane z budową drogi i wytycznymi przekazanymi w tym zakresie), nie mając też wystarczających danych do ich rzetelnego uwzględnienia w ramach przygotowywanej przez siebie oferty. Zamawiający nie uregulował przy tym kwestii związanej z tym czy z tego tytułu możliwe będzie zwiększenie wynagrodzenia czy czasu na realizację całego projektu, a w konsekwencji na ten moment wykonawcy identyfikują konieczność powyższych uzgodnień jako ryzyko, w którym w żadnym stopniu nie partycypuje Zamawiający. Swoim działaniem Zamawiający naruszył więc tak przepisy art. 29 ust. 1 i w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz §15 Rozporządzenia, jak i przepisy art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 3531 K.c. Jednocześnie, takie działanie Zamawiającego wpływając na możliwość uzyskania porównywalnych i konkurencyjnych ofert, godzi również w zasadę uczciwej konkurencji. Odstępstwa (zarzuty I – IV, żądanie 20) Zgodnie z pkt 1.5.2.1 PFU w przypadku potrzeby procedowania w myśl art. 9 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane Wykonawca jest zobowiązany uzyskać odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz Czasu na Ukończenie. Odwołujący podał, że wykonawcy na etapie przygotowania oferty nie są w stanie ocenić czy wymagania Zamawiającego są możliwe do spełnienia w świetle obowiązujących przepisów prawa. Zamawiający powinien oświadczyć, że stawiane przez niego wymagania są zgodne z obowiązującymi przepisami prawa. Tak sformułowany zapis przenosi całe ryzyko niezgodności wymagań Zamawiającego z obowiązującymi przepisami na wykonawcę. Wykonawca może wziąć na siebie ryzyko wynikające z konieczności uzyskania odstępstwa od przepisów prawa dla rozwiązań wynikających z własnych optymalizacji. Zabezpieczenia akustyczne (zarzuty I – IV, żądania 21 i 23) Stosownie do pkt 1.4.1.1 lit. A, ppkt 02 PFU, Zamawiający wskazał, że decyzja środowiskowa jest wiążąca z wyłączeniem zabezpieczeń akustycznych, lokalizacji i ilości przejść dla zwierząt, a także ewentualnych innych elementów w zależności od zakresu dopuszczalnych lub też koniecznych zmian przewidzianych w PFU, które należy usankcjonować w ponownej Ocenie Oddziaływania Przedsięwzięcia na Środowisko. Co więcej w pkt 1.5.1.2 PFU wskazał, iż ryzyka związane ze zmianą danych ilościowych i lokalizacyjnych zawartych w decyzji środowiskowej, jakie mogą mieć miejsce po wykonaniu opracowań wymaganych od wykonawcy, nie będą powodowały zmiany Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie. Co więcej Zamawiający wymaga aby szczegóły dotyczące kolorystyki i faktury ekranów akustycznych zostały uzgodnione z Zamawiającym w ramach opracowania Projektu Wykonawczego (pkt1.5.1.2 PFU). Odwołujący oświadczył, że stosownie do kwestionowane postanowienie oznacza, że ryzyko związane z ilością ekranów i przejść dla zwierząt spoczywa na przyszłej decyzji, a danych wynikających z tej decyzji wykonawcy nie są w stanie przewidzieć. Zamawiający powinien jednoznacznie określić ile ekranów należy założyć do wyceny. W przeciwnym razie prowadzić to może do nieporównywalności ofert. Co więcej, obowiązek uzgodnienia z Zamawiającym szczegółów na etapie wykonywania kontraktu daje mu możliwość dowolnego, jednostronnego kreowania zobowiązań wykonawcy już po zawarciu umowy. Zamawiający powinien bowiem jednoznacznie określić parametry jakie ma spełniać przedmiot zamówienia, a nie na etapie jego realizacji decydować o tym czy materiały zastosowane przez wykonawcę spełniają, w jego ocenie, najwyższe parametry jakościowe bądź estetyczne. Powyższe oznacza, że zakres prac projektowych i budowlanych nałożonych na wykonawcę na podstawie decyzji środowiskowej, zostanie zdeterminowany treścią decyzji wydanej w ramach ponownej oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko. Jej treść będzie w chwili sporządzania i wyceny oferty nieznana i niemożliwa do przewidzenia nawet dla profesjonalnego podmiotu działającego z należytą starannością. Istnieje przy tym spore prawdopodobieństwo, że na skutek przeprowadzenia ponownej oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko, by sprostać wymogom tam zawartym, niezbędne będzie zaprojektowanie i wykonanie innych (nowych/dodatkowych) obiektów infrastrukturalnych, które nie były uwzględnione w postanowieniach PFU i dostępnych na moment sporządzenia oferty dokumentów. W konsekwencji, wykonawca nie posiada na moment sporządzenia oferty danych umożliwiających jej wycenę i określenie wszystkich ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie przewidział jednocześnie możliwości zmiany warunków kontraktu na skutek zmiany zakresu świadczenia wynikającej z treści zaktualizowanej decyzji środowiskowej. Tym samym, Zamawiający przerzucił na wykonawcę całość ryzyka wynikającego z nieprzewidywalnego zakresu oraz kosztu robót. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że Zamawiający dokonał nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia, ponieważ zaniechał jego precyzyjnego określenia, odwołując się do przyszłych i niemożliwych do przewidzenia zdarzeń, w postaci ostatecznej treści decyzji środowiskowej, na którą wykonawcy nie mają wpływu. Konsekwencje swoich zaniechań Zamawiający przerzucił przy tym w pełnym zakresie na wykonawcę, obarczając go ryzykiem wynikającym z zaistniałych na tej podstawie zmian. Swoim działaniem, Zamawiający naruszył zarówno przepisy art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp oraz § 15 Rozporządzenia, jak i przepisy art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 3531 K.c. Jednocześnie, takie działanie Zamawiającego oddziałuje na możliwość uzyskania porównywalnych i konkurencyjnych ofert. Audyt BRD (zarzuty I – IV, żądania 22 I 30) Odwołujący podał, że Zamawiający w ramach PFU definiuje obowiązki nałożone na wykonawcę przez odwołanie się do wyników Audytu BRD. Taką konstrukcję zastosował w ramach pkt 1.4.1.11 (str. 54 PFU – „Organizacja ruchu”) wskazując, że: „Zmiany wynikające z Uzasadnienia Zarządcy Drogi, o którym mowa w art. 24i ust 4 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, należy wprowadzić do realizacji.”. Podobną konstrukcję Zamawiający zastosował w pkt 2.3 Specyfikacji na Projektowanie, wskazując: „Wymagania wynikające ze Stanowiska Zarządcy drogi/Zamawiającego w sprawie konieczności uwzględnienia zasadnych uwag, spostrzeżeń i wniosków Audytorów BRD w każdym ww. stadium realizacji projektu infrastruktury drogowej, są równoznaczne z wymaganiami w stosunku do Wykonawcy niniejszego przedmiotu zamówienia. Należy je uwzględnić w opracowywanych Dokumentach Wykonawcy, a także wykonać wynikające z tego czynności i Roboty w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej”. Odwołujący podkreślił, że Audyt BRD, zgodnie z przepisami ustawy o ruchu drogowym, przeprowadzany jest na etapie projektowania (co zresztą wprost wynika z powyższego zapisu zastosowanego przez Zamawiającego w treści PFU). Zgodnie z art. 24k ust. 2 i 3 ustawy o ruchu drogowym Audyt BRD przeprowadzany jest przez audytora, który nie może być w jakikolwiek sposób powiązany z wykonawcą, audytor może być jednak związany z zarządcą drogi (vide art. 24k ust. 4-8 ww. ustawy). Jednocześnie, zgodnie z art. 24l ustawy o ruchu drogowym, zwieńczeniem przeprowadzonego Audytu BRD jest przedstawienie zaleceń dla zarządcy drogi, których w uzasadnionych przypadkach zarządca może jednak nie uwzględnić. W praktyce, w oparciu o cytowane przepisy ustawy o ruchu drogowym, Audyt BRD przeprowadza GDDKiA, czyli Zamawiający, i od niego zależy jakie dodatkowe elementy wykonawca miałby ewentualnie wprowadzić do dokumentacji a następnie wybudować. Powyższe, w połączeniu z cytowanym w ramach pkt 1 postanowieniem zastosowanym przez Zamawiającego determinuje, że przeniósł on całkowite ryzyko związane z nieznanym zakresem koniecznych do wykonania prac i obowiązków na Wykonawcę, pozbawiając go możliwości zgłaszania na tej podstawie roszczeń o modyfikację kontraktu. Z uwagi na fakt, iż Audyt BRD przeprowadzany jest dopiero na etapie projektowania, a jednocześnie przeprowadzany jest przez GDDKiA, a więc podmiot niezależny od wykonawcy, siłą rzeczy wykonawca nie może znać na etapie przygotowywania oferty zakresu obowiązków wynikających z tego audytu, zakres ten jest przy tym całkowicie od niego niezależny. Tym samym, wymagania zarządcy drogi (GDDKiA) miałyby być zobowiązaniem wykonawcy w sytuacji gdy wykonawca na etapie składania ofert nie może przewidzieć nakładu czasu i kosztów jakich wymagać będzie wynik Audytu BRD. W związku z tym, stwierdzić należy, że Zamawiający, pomimo jednoznacznej kwalifikacji stosowanych przez niego praktyk związanych z wprowadzaniem do PFU postanowień o takiej treści jako nieprawidłowych, konsekwentne opisuje przedmiot zamówienia i warunki przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób wadliwy. Zamawiający zaniechał bowiem precyzyjnego określenia opisu przedmiotu zamówienia, odwołując się do przyszłych i niemożliwych do przewidzenia zdarzeń. Konsekwencje swoich zaniechań Zamawiający przerzucił przy tym w pełnym zakresie na wykonawcę, obarczając go ryzykiem wynikającym z nieprzewidywalnego zakresu oraz kosztu robót, które mogą wynikać z treści Audytu BRD. Swoim działaniem Zamawiający naruszył więc tak przepisy art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp oraz §15 Rozporządzenia, jak i przepisy art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 3531 K.c. Harmonogram prac archeologicznych (zarzuty I – IV, żądania 24 i 25) Odwołujący podał, że Zamawiający przerzucił na wykonawców obowiązek skoordynowania prac z innymi podmiotami od niego niezależnymi, przy jednoczesnym braku przekazania szczegółowych informacji co do zakresu i terminów planowanych prac archeologicznych. Samo tylko zasygnalizowanie przez Zamawiającego takiego obowiązku uznać należy za niewystarczające, bowiem brak szczegółowych informacji w tym zakresie uniemożliwia wykonawcy należyte zaplanowanie robót, i tym samym należyte przygotowanie ceny ofertowej. Odwołujący podkreślił, że realizacja inwestycji budowlanej odbywa się w oparciu o ściśle przygotowany harmonogram minimalizujący ryzyko przestojów i optymalizujący koszty projektu. Zaburzenie realizacji takiego harmonogramu wprost więc przekłada się na ryzyko gospodarcze, które mógłby ponieść wykonawca. Powyższe, w ocenie Odwołującego, narusza przepis art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp, oraz § 15 Rozporządzenia. Kanalizacja Teletechniczna (zarzuty I – IV, żądanie 26) W pkt 2.1.1.1.3 PFU, Zamawiający wskazał, że” „Sieć teletechniczna ma służyć do komunikacji poszczególnych urządzeń i systemów w pasie drogowym i należy ją zrealizować poprzez: − zaprojektowanie oraz wykonanie kanałów technologicznych stanowiących ciąg osłonowych elementów obudowy, studni kablowych oraz innych obiektów lub urządzeń służących umieszczaniu lub eksploatacji urządzeń infrastruktury technicznej dla całego odcinka drogi ekspresowej wraz z obszarem przyległym w zakresie niezbędnym do podłączenia instalowanych i docelowych systemów drogowych do CZR. Wykonana kanalizacja teletechniczna powinna mieć przekrój 4x110 mm, a w przypadku stwierdzenia niewystarczającej przepustowości należy zaprojektować przekrój zapewniający 50% wolnej przestrzeni po wprowadzeniu niezbędnego okablowania. Dia wyżej wymienionych kanałów technologicznych należy wykonać odrębną wycenę kosztów budowy w Zasadniczym Przedmiarze Robót Stałych”. Odwołujący stwierdził, że sformułowanie: „Wykonana kanalizacja teletechniczna powinna mieć przekrój 4x110 mm, a w przypadku stwierdzenia niewystarczającej przepustowości należy zaprojektować przekrój zapewniający 50% wolnej przestrzeni po wprowadzeniu niezbędnego okablowania” jest nieprecyzyjne i pozostawia pewną dowolność wykonawcy w wycenie przedmiotu zamówienia. Spowoduje to, że oferty będą nieporównywalne. Analiza wielokryterialna (zarzuty I – IV, żądanie 27) Stosownie do pkt 1.4, 1.5.1.2 i 2.1.10 PFU pkt 4.6 Specyfikacji na projektowanie SP.10.30.10: „Zamówienie obejmuje: • uzyskanie i opracowanie danych wyjściowych, w szczególności inwentaryzację obiektów i zagospodarowania terenu, inwentaryzację i waloryzację zieleni, uzyskanie mapy do celów projektowych (w tym również na terenach zamkniętych), opracowanie dodatku oraz uzupełniającej dokumentacji geologiczno-inżynierskiej i hydrogeologicznej oraz uzupełniających geotechnicznych warunków posadowienia obiektów budowlanych (projekt geotechniczny), opracowania z zakresu analizy i prognozy ruchu, analizy wielokryterialnej w zakresie ustalenia optymalnych metod oraz środków ochrony przed hałasem, inne niezbędne;” (...) „Zmiany danych ilościowych i lokalizacyjnych opisanych w powyższej decyzji, jakie mogą mieć miejsce po wykonaniu powyższych opracowań, z uwzględnieniem postanowień zawartych w Ogólnych i Szczególnych Warunkach Kontraktu, nie będą powodowały zmiany Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie. Ilość ekranów podana w decyzji środowiskowej jest wartością orientacyjną, a ostateczne ilości zostaną określone po opracowaniu Raportu wykonanego w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko, Projektu Budowlanego i Projektu Wykonawczego. W ramach oceny oddziaływania na środowisko należy przeprowadzić wielokryterialną analizę w zakresie ustalenia optymalnych metod oraz środków ochrony przed hałasem. Analiza ta musi zostać szczegółowo opisana w Raporcie”. (...) „W celu ochrony przed ponadnormatywnym oddziaływaniem akustycznym drogi ekspresowej wzdłuż odcinków trasy zlokalizowanych w sąsiedztwie terenów podlegających ochronie akustycznej, dla których prognozowane są przekroczenia standardów środowiska w zakresie dopuszczalnych poziomów hałasu, należy zaprojektować i wykonać zabezpieczenia przeciwhałasowe (np. ekrany akustyczne, wały ziemne). Zaprojektowanie oraz wykonanie zabezpieczeń przeciwhałasowych poprzedzone musi być wykonaniem analizy wielokryterialnej w zakresie ustalenia optymalnych metod oraz środków ochrony przed hałasem. Zamawiający preferuje stosowanie wałów ziemnych i ekranów ziemnych (konstrukcja ekranu wypełniona gruntem), chyba, że nie jest to uzasadnione warunkami techniczno-ekonomicznymi. Przez warunki techniczno-ekonomiczne uzasadniające ww. rozwiązania należy rozumieć takie, które nie powodują wzrostu kosztów nabycia gruntów i wzrostu kosztów utrzymania po stronie Zamawiającego. Wykonawca w/w analizy wielokryterialnej w zakresie ustalenia optymalnych metod oraz środków ochrony przed hałasem ustali wagi dla zastosowanych przez siebie kryteriów w porozumieniu z Zamawiającym”. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający wymaga wykonania analizy wielokryterialnej, która będzie miała wpływ na zakres przedmiotu zamówienia, nie podając przy tym wag dla zastosowanych kryteriów, które mają być uzgodnione z Zamawiającym, w domniemaniu w terminie późniejszym. Może to doprowadzić do sytuacji w której Wykonawcy przyjmą różne wagi (np. utrzymaniowe, realizacyjne, zajętości terenu, ceny gruntu itp.) a tym samym oferty będą nieporównywalne, gdyż zostaną sporządzone przy różnych założeniach. Krajowy System Poboru Opłat (zarzuty I – IV, żądanie 28) W pkt 1.4. PFU Zamawiający wprowadził postanowienie o następującej treści: „W przypadku podjęcia przez Zamawiającego decyzji o wprowadzeniu poboru opłat na odcinku drogi, będącym przedmiotem inwestycji, co będzie skutkowało budową KSPO jeszcze w trakcie trwania realizacji inwestycji, Wykonawca drogi zostanie o tym fakcie poinformowany przez Zamawiającego. Wykonawca inwestycji drogowej jest zobowiązany do współpracowania z Operatorem KSPO w szczególności w zakresie: − zapewnienia bezzwłocznego dostępu do terenu realizowanej przez Wykonawcę inwestycji drogowej na potrzeby przeprowadzenia wizji lokalnej i dokonania ewentualnych pomiarów przez Operatora KSPO na każdy wniosek Zamawiającego lub wniosek Operatora KSPO, − określenia, czy w miejscu wskazanym przez Operatora KSPO nie występuje kolizja z infrastrukturą podziemną, np. umocnienia terenu, kanalizacja teletechniczna, itp., która może wpływać na możliwość dokonania przez Operatora KSPO odwiertów pod przyszłą infrastrukturę KSPO oraz na możliwość budowy infrastruktury KSPO, w tym przyłączy energetycznych, − zapewnienia każdorazowego i bezzwłocznego dostępu Operatorowi KSPO do terenu realizowanej przez Wykonawcę inwestycji drogowej w ce/u umożliwienia Operatorowi KSPO wykonania przyłączy energetycznych oraz posadowienia infrastruktury KSPO. Prace wykonane przez Operatora KSPO, bądź jego podwykonawcę, nie spowodują zmian warunków GJ udzielonej przez Wykonawcę inwestycji drogowej, jeżeli działania Operatora KSPO lub jego podwykonawcy nie będą miały wpływu na zmniejszenie funkcjonalność przedmiotu zamówienia. Ewentualna utrata uprawnień Zamawiającego z tytułu GJ, spowodowana realizacją prac przez Operatora KSPO związanych z budową KSPO (w tym infrastruktury przydrożnej KSPO, w szczególność, bramownic i przyłączy energetycznych), będzie mieć wyłącznie charakter częściowy, tj. ograniczony do konkretnych uszkodzeń spowodowanych bezpośrednio lub pośrednio przez Operatora KSPO bądź jego podwykonawcę. Wykonawca inwestycji drogowej, w ce/u ewentualnego (częściowego) zwolnienia się od odpowiedzialności z tytułu GJ, będzie zobowiązany do wykazania, że ewentualne wady nie wynikają z przyczyny tkwiącej w rzeczy lub że nastąpiły na skutek działania Operatora KSPO bądź jego podwykonawcy”. W pkt 2.1.14.5. PFU Zamawiający wprowadził postanowienie o następującej treści: „Zmiany ilości lub parametrów, zawarte w Opisie Ogólnym Przedmiotu Zamówienia, jakie mogą wystąpić w trakcie opracowywania przez Wykonawcę Raportu wykonanego w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko, Projektu Budowlanego i Projektu Wykonawczego, z uwzględnieniem postanowień zawartych w Ogólnych i Szczególnych Warunkach Kontraktu, nie będą powodowały zmiany Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie”. Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający wymaga współpracy z przyszłym, nieznanym obecnie Operatorem KSPO. W świetle postanowień PFU istnieje duże ryzyko, że w ramach obligatoryjnej współpracy wykonawca będzie musiał wprowadzić korekty do harmonogramu realizacji, a także dokonać zmian w opracowanej przez siebie dokumentacji bez prawa do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej i wydłużenia Czasu na Ukończenie. Dodatkowo, zdaniem Odwołującego, nieuczciwym wydaje się zapis wg. którego wykonawca ma udowodniać, że ewentualne wady nie wynikają z przyczyny tkwiącej w rzeczy lub że nastąpiły na skutek działania Operatora KSPO bądź jego podwykonawcy. Pozwolenie wodnoprawne (zarzuty I – IV, żądanie 29) Stosownie do pkt 2.3 Specyfikacji na projektowanie SP.00.00.00: „Wymagania wynikające z uzyskanej Decyzji pozwolenia wodno-prawnego, nie wyłączając innych; które mogą być nałożone w trakcie opracowywania i zatwierdzania Dokumentów Wykonawcy oraz wnioskowania o udzielenie zezwolenia na realizację i innych decyzji administracyjnych wymaganych przepisami prawa, są równoznaczne z wymaganiami w stosunku do Wykonawcy niniejszego przedmiotu zamówienia. Należy je uwzględnić w opracowywanych Dokumentach Wykonawcy, a także wykonać wynikające z tego czynności i Roboty w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej”. Odwołujący wskazuje, że przedmiotowy zapis stanowi próbę przerzucenia na wykonawcę ryzyka związanego z zakresem robót, a co za tym idzie właściwym opisem przedmiotu zamówienia. Wykonawca na obecnym etapie nie jest w stanie przewidzieć jakie ewentualne dodatkowe wymagania mogą zostać określone w decyli o pozwoleniu wodnoprawnym. Remonty dróg (zarzuty I – IV, żądanie 31) Odwołujący podał, że Zamawiający w pkt 1.4 PFU nakłada na wykonawcę obowiązek wykonania remontu odcinka istniejącej drogi krajowej nr 19 na długości od ok. 2 do ok. 3 km (w zależności od części zamówienia). W opinii Odwołującego Zamawiający powinien jednoznacznie określić w jakim miejscu powinien przeprowadzony być remont. Tylko bowiem jednoznaczne określenie odcinka remontu, pozwoli wykonawcom na rzetelne przygotowanie ofert. Niedozwolona treść Subklauzuli 4.4 WSK, pkt III (zarzut V) Zgodnie ze zmienionym brzmieniem Subklauzuli 4.4 WSK, pkt III, Umowa o podwykonawstwo robót budowlanych nie może zawierać postanowień: (a) uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę płatności od Wykonawcy od dokonania przez Inżyniera odbioru wykonanych przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę robót, od wystawienia przez Inżyniera Przejściowego Świadectwa Płatności obejmującego zakres robót wykonanych przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę lub od dokonania przez Zamawiającego na rzecz Wykonawcy płatności za roboty wykonane przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę, (b) warunkujących Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy dokonanie zwrotu kwot zabezpieczenia przez Wykonawcę od zwrotu Zabezpieczenia Wykonania na rzecz Wykonawcy przez Zamawiającego w tym odbioru innych robót, które nie były przedmiotem umowy podwykonawczej, (c) określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę jako karę za opóźnienia; kary takie można określać jedynie jako kary za zwłokę, (d) nakazujących Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia wykonania lub należytego wykonania umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwość jej zamiany na gwarancję bankową/ubezpieczeniową lub inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w szczególności Pzp, (e) przewidujących, iż łączna wysokość kar umownych należnych Wykonawcy, Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy przekroczy 20% wartości wynagrodzenia należnego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, (f) przewidujących, iż wszelkie spory mogące wyniknąć w związku z realizacją Umowy podwykonawczej będą rozstrzygane przez sąd polubowny, (g) przewidujących, iż właściwy do rozstrzygania sporów wynikających z Umowy podwykonawczej będzie sąd z siedzibą poza Rzeczpospolitą Polską, (h) uzależniających uzyskanie przez podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę uprawnienia do dochodzenia roszczeń od analogicznego uprawnienia przysługującego Wykonawcy w Warunkach Kontraktu w związku z tymi samymi okolicznościami, (i) zobowiązujących Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę do przejęcia ogółu ryzyk i odpowiedzialności, jakie obciążają Wykonawcę zgodnie z Kontraktem, (j) na mocy których, z datą zawarcia Umowy podwykonawczej, Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca zrzeka się względem Wykonawcy uprawnienia do dochodzenia roszczeń dotyczących Placu Budowy, (k) uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę przedłużenia terminu realizacji Umowy podwykonawczej od przedłużenia przez Zamawiającego Czasu na Ukończenie dla danego asortymentu robót, (l) przewidujących termin krótszy niż 7 dni na złożenie przez Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy powiadomienia o roszczeniu, (m) w przypadku gdy Umowa podwykonawcza będzie rozliczana ryczałtowo, wyłączających możliwość dochodzenia przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego, (n) uprawniających Wykonawcę, Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę do dokonania potrącenia swoich niewymagalnych wierzytelności, (o) na mocy których Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca zrzeka się roszczeń od Wykonawcy o wypłatę odszkodowania, odsetek lub dodatkowego wynagrodzenia za wykonanie dodatkowych robót lub robót zamiennych, (p) rozszerzających odpowiedzialność Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy na zasadzie ryzyka za szkody powstałe na budowie, za działania lub zaniechania Wykonawcy lub innych podmiotów, w szczególność rozszerzających odpowiedzialność Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy za szkody na obiektach budowlanych powstałe po zakończeniu robót przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę, (q) rozszerzających katalog kar umownych, które mogą być nałożone na Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę w stosunku do zakresu ustalonego w umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą, (r) ustalających kary umowne dla Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy w wysokość wyższej niż wysokość tożsamych kar przewidzianych w umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą, (s) wprowadzających okres dłuższy niż 60 dni na złożenie przez Wykonawcę lub Podwykonawcę oświadczenia o odstąpieniu od umowy z Podwykonawcą lub dalszym Podwykonawcą, Ucząc od dnia zaistnienia przesłanki do odstąpienia od umowy, (t) przewidujących nieograniczony katalog kar umownych poprzez ogólne wskazanie, iż w związku z naruszeniem jakiegokolwiek postanowienia umownego przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę -przewiduje się kary umowne w określonej procentowo oznaczonej wysokości. W pkt II Subklauzuli 4.4 WSK zastrzeżono, iż: „Zamawiający, w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, zgłosi pisemne zastrzeżenia do projektu umowy: 1) niespełniającej wymagań określonych w punkcie III niniejszej Subklauzuli”. Natomiast zgodnie z ostatnim akapitem pkt I tej Subklauzuli: „Niewypełnienie przez Wykonawcę obowiązków określonych w tej Subklauzuli stanowi podstawę do natychmiastowego usunięcia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy przez Zamawiającego lub żądania od Wykonawcy usunięcia przedmiotowego Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy z Placu Budowy. Niniejsze postanowienie nie wyłącza innych uprawnień Zamawiającego określonych w Warunkach Kontraktu”. Zdaniem Odwołującego zaskarżone postanowienia pkt III Subklauzuli 4.4 WSK stanowią nieumocowaną ustawowo, nadmierną i niedopuszczalną ingerencję w treść swobody umów zawieranych przez Wykonawcę z osobami trzecimi, zgodnie z zasadą przewidzianą w art. 3531 K.c. w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp. Jej ograniczenie w sposób zapisany w zaskarżonej części wzoru umowy nie ma podstaw na gruncie Pzp, w tym na gruncie art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a Pzp. Wymagania stawiane w SIWZ treści umowy o podwykonawstwo robót budowlanych nie mogą prowadzić do wyłączenia stosowania przepisów powszechnie obowiązujących, a takim jest art. 3531 K.c. Żaden przepis ustawy, natura stosunku prawnego umowy o roboty budowlane ani też zasady współżycia społecznego, nie wyłączają prawa do umówienia się przez wykonawcę z podwykonawcą zgodnie z postanowieniami, które Zamawiający wyłączył z treści umowy o podwykonawstwo robót budowlanych. Analiza postanowień pkt III Subklauzuli 4.4 WSK wskazuje, że Zamawiający nie widzi się w tym zakresie w przypisanej mu ustawowo roli gwaranta zapłaty wynagrodzeń podwykonawców (wynagrodzeń należnych im zgodnie z treścią zawartych umów o podwykonawstwo), ale postrzega siebie w roli regulatora stosunków cywilnoprawnych pomiędzy osobami trzecimi i występowania jako rzecznik interesów podwykonawców, którzy tak samo jak wykonawca, samodzielnie oceniają ryzyko udziału w realizacji danego zamówienia na warunkach zawartych w podpisanych przez siebie umowach o podwykonawstwo. Treść ograniczonych lub wyłączonych ze stosowania instytucji prawnych wskazuje, iż Zamawiający w niedopuszczalny sposób ogranicza swobodę umów i czyni to w bezpośrednim interesie podwykonawców. Uzyskują oni bowiem wyłącznie za pomocą Zamawiającego gwarancje zapisów prawnych bardzo dla siebie korzystnych. O ile jednak przepisy Pzp uprawniają zamawiającego do narzucenia pewnych rozwiązań w umowie o udzielenie zamówienia (ta jest zawierana jedynie z wykonawcą), w zakresie dotyczącym urzeczywistnienia celu realizacji zamówienia, to nie mogą one prowadzić do ingerencji w stosunki prawne nawiązywane pomiędzy osobami trzecimi (wykonawcą i podwykonawcą) przez zakazanie stosowania powszechnie obowiązujących rozwiązań prawnych nieistotnych z punktu widzenia prawa zamówień publicznych. W ten sposób dochodzi do naruszenia ustawowej gwarancji swobody kontraktowania w obrocie prawnym, która może doznać ograniczenia tylko na podstawie wyraźnego przepisu ustawy, a takiego przepisu brak. Odwołujący stwierdził, że niedopuszczalność (niezgodność z prawem) zaskarżonych odwołaniem wymagań dotyczących umowy o podwykonawstwo robót wynika z kilku niezależnych od siebie podstaw i przyczyn. Wymagania z pkt III Subklauzuli 4.4 WSK wykraczają poza ustawową rolę Zamawiającego w systemie zamówień publicznych i bez podstawy prawnej zmierzają do ukształtowania treści stosunków prawnych, których Zamawiający nie jest stroną. Przewidziane w art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a Pzp postawienie przez Zamawiającego w SIWZ wymagań dotyczących treści umowy o podwykonawstwo robót nie może naruszać innych bezwzględnie obowiązujących przepisów – są one granicą stosowania tego przepisu. Granicę do której sięgać mogą wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo robót budowlanych stanowi art. 3531 K.c. Przywołany przepis nie stanowi zwłaszcza dostatecznej podstawy prawnej do ograniczenia zasady swobody umów dotyczącej poszczególnych instytucji prawnych, które w Postępowaniu Zamawiający ograniczył lub wyłączył ze stosowania w zaskarżonych punktach Subklauzuli 4.4 WSK. Określony tym przepisem Pzp skutek zawarcia w projekcie umowy o podwykonawstwo robót postanowień sprzecznych z wymaganiami Zamawiającego polega na złożeniu przez Zamawiającego sprzeciwu lub zastrzeżeń do tej umowy. Instytucja sprzeciwu lub zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo jest z kolei instrumentem realizacji przewidzianej w art. 143c ust. 1 w zw. z art. 143b ust. 1, 3 i 4 Pzp zasady odpowiedzialności Zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy. Oznacza to, że wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo robót mogą w rozumieniu art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a Pzp dotyczyć tylko kwestii służących realizacji instytucji gwarancyjnej odpowiedzialności Zamawiającego za zapłatę wynagrodzeń należnych podwykonawcom zgodnie z zawartymi przez nich umowami. W konsekwencji nie ma podstaw prawnych i nie jest dopuszczalne zakazywanie stosowania lub modyfikowanie powszechnie dostępnych instytucji prawnych niedotyczących odpowiedzialności solidarnej Zamawiającego. Nie mają z nią przecież nic wspólnego np. umowne prawo odstąpienia, dokonywanie rozliczeń bezgotówkowych, dozwolona ustawowo modyfikacja odpowiedzialności cywilnej za szkodę, prawo do umawiania się o kary umowne, w tym np. za nieprzestrzeganie przepisów BHP (czego Zamawiający nie przewidział we wzorze umowy), wysokością takich kar lub ogólnie katalogiem kar umownych, jakie strony zgadzają się stosować w swojej 2-stronnej relacji. Przewidziana w Pzp szczególna ochrona podwykonawców sprowadza się do ustawowych gwarancji zapłaty należnych im wynagrodzeń, lecz nie jest szersza. Z żadnego przepisu ustawy nie wynika przyznanie Zamawiającemu kompetencji do zapewniania podwykonawcom instrumentów dalej idącej ochrony prawnej niż ustawowa gwarancja płatności ich wynagrodzeń. Zasada ta i tak stanowi już wyjątek od powszechnych reguł obrotu prawnego, więc jej rozszerzenie stanowić musi niedozwoloną ingerencję w rynek i zasady obrotu profesjonalnego. Brak szczegółowego określenia zakresu stosowania art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a Pzp oznacza, iż stosowanie go nie może wykraczać poza regulację umowy o podwykonawstwo dozwoloną w Pzp – Zamawiający może zatem uszczegóławiać tylko te instytucje, które są przewidziane w Pzp dla celów ochrony wynagrodzeń podwykonawców (np. procedurę zgłaszania podwykonawców, monitorowania ich roszczeń, zabezpieczania należnych im płatności itp.), lecz nie może to dotykać instytucji wykraczających poza gwarancję zapłaty wynagrodzeń podwykonawców. Tylko temu celowi służy art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a Pzp. Nowelizacja z dnia 8 listopada.2013 r., zmieniającą Pzp z dniem 24 grudnia 2013 r., miała na celu zapewnienie zamawiającym instrumentów umożliwiających sprawowanie nadzoru nad prawidłową realizacją inwestycji oraz przepływem środków finansowych pomiędzy wykonawca, podwykonawcą i dalszymi podwykonawcami, stanowiących wynagrodzenie za wykonane w ramach inwestycji roboty budowlane. Nie można zatem tych przepisów interpretować tak, że Zamawiający może postawić wykonawcy dowolne warunki co do treści umowy z podwykonawcą, warunki te bowiem muszą być ograniczone do realizacji ustawowego celu gwarancji zapłaty wynagrodzeń, ale nie mogę poza ten cel wykraczać z ingerencją w zasadę swobody umów, którą cieszy się wykonawca. Narzucanie wykonawcy terminów na wykonanie umownego prawa odstąpienia od umowy z podwykonawcą ma się przecież nijak do ochrony wynagrodzeń podwykonawców – jest to też doskonały przykład tego, jak daleko wykracza Zamawiający poza cele Pzp. Odwołujący podkreślił, że ustawowa rola gwaranta zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy, wynikającego z zawartej przez niego umowy o podwykonawstwo (art. 143c ust. 1 i 8 Pzp, art. 6471 § 5 K.c.), ani żaden inny przepis prawa, nie uzasadniają ingerencji zamawiającego w takie podstawowe instytucie prawa cywilnego – oparte na swobodzie kontraktowania – jak: kary umowne, ich katalog i wysokość (art. 483 K.c.), modyfikacja zasad odpowiedzialności dłużnika (art. 473 K.c.), prawo do zapisu na sąd polubowny w kraju lub za granicą (art. 1154 i art. 1157 K.p.c.), niedopuszczalność żądania podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego (art. 632 § 1 K.c.), prawo do kompensaty wzajemnych rozrachunków (art. 498 § 1 i art. 505 p

[... tekst skrócony ...]