KIO 2149/13

Sygn. akt: KIO 2149/13 Sygn. akt: KIO 2152/13 Sygn. akt: KIO 2157/13 Sygn. akt: KIO 2161/13 WYROK z dnia 7 października 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Emil Kawa Marek Koleśnikow Protokolant: Agata Dziuban po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 1 i 2 października 2013 r. w Warszawie odwołań, wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2012 r. przez: A. EBS Sp. z o.o. w Warszawie (KIO 2149/13), B. SMT Software Sp. z o.o. S.K.A. we Wrocławiu (KIO 2152/13), C. 3M Poland Sp. z o.o. w Nadarzynie (KIO 2157/13), D. MC2 S.A. w Warszawie (KIO 2161/13) – w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Skarb Państwa - Ministerstwo Sprawiedliwości w Warszawie, przy udziale: 1. Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2149/13, KIO 2152/13, KIO 2157/13, KIO 2161/13 po stronie odwołującego, 2. 3M Poland Sp. z o.o. w Nadarzynie zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2149/13, KIO 2152/13, KIO 2161/13 po stronie odwołującego, 3. Biuro Informatyczno-Wdrożeniowe "KONCEPT" Sp. z o.o. w Krakowie zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2149/13, KIO 2152/13, KIO 2157/13, KIO 2161/13 po stronie odwołującego, 4. Comarch Polska S.A. w Krakowie zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2149/13, KIO 2152/13, KIO 2161/13 po stronie odwołującego oraz KIO 2157/13 po stronie zamawiającego, 5. MC2 S.A. w Warszawie zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2149/13, KIO 2152/13, KIO 2157/13 po stronie odwołującego, 6. Polkomtel Sp. z o. o. w Warszawie zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2149/13, KIO 2152/13, KIO 2157/13, KIO 2161/13 po stronie odwołującego, 7. WASKO S.A. w Gliwicach zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2149/13, KIO 2157/13 po stronie odwołującego, 8. COMP S.A. w Warszawie zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2149/13, KIO 2157/13 po stronie zamawiającego oraz KIO 2161/13 po stronie odwołującego, 9. SMT Software Sp. z o.o., S.K. A we Wrocławiu zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2157/13 po stronie odwołującego, 10. EBS Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2157/13, KIO 2161/13 po stronie odwołującego, orzeka: A. sygn. akt KIO 2149/13 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Skarbowi Państwa - Ministerstwu Sprawiedliwości w Warszawie dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługę eksploatacji i rozwoju Systemu Dozoru Elektronicznego przez: − wykreślenie w załączniku nr 1 do Umowy – Opis przedmiotu zamówienia, w rozdz. I, punktu 3.2.13, − wykreślenie w załączniku nr 1 do SIWZ - Wzór umowy, w § 5 ust. 1 pkt. 3 frazy: „w terminie nie dłuższym niż 30 dni”, − podanie w treści SIWZ warunków przejęcia wykonywania usługi dozoru od obecnego wykonawcy, − wykreślenie w załączniku nr 1 do Umowy – Opis przedmiotu zamówienia, w rozdz. I, w pkt 3.2.12 frazy: „nie może wpływać na prawidłowe funkcjonowanie medycznych urządzeń elektronicznych wczepionych lub noszonych przez osobę objętą systemem i" 2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Ministerstwo Sprawiedliwości w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez EBS Sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Skarbu Państwa - Ministerstwa Sprawiedliwości w Warszawie na rzecz EBS Sp. z o.o. w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika; B. sygn. akt KIO 2152/13 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Skarbowi Państwa - Ministerstwu Sprawiedliwości w Warszawie dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługę eksploatacji i rozwoju Systemu Dozoru Elektronicznego przez: − wykreślenie w załączniku nr 1 do Umowy – Opis przedmiotu zamówienia, w rozdz. I, punktu 3.2.13, − wykreślenie w załączniku nr 1 do SIWZ - Wzór umowy, w § 5 ust. 1 pkt. 3 frazy: „w terminie nie dłuższym niż 30 dni”, 2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Ministerstwo Sprawiedliwości w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez SMT Software Sp. z o.o., S.K. A we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Skarbu Państwa - Ministerstwa Sprawiedliwości w Warszawie na rzecz SMT Software Sp. z o.o., S.K. A we Wrocławiu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika; C. sygn. akt KIO 2157/13 1. Oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża 3M Poland Sp. z o.o. w Nadarzynie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez 3M Poland Sp. z o.o. w Nadarzynie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od 3M Poland Sp. z o.o. w Nadarzynie na rzecz Skarbu Państwa - Ministerstwa Sprawiedliwości w Warszawie kwotę 2 250 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; D. sygn. akt KIO 2161/13 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Skarbowi Państwa - Ministerstwu Sprawiedliwości w Warszawie dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługę eksploatacji i rozwoju Systemu Dozoru Elektronicznego przez: − wykreślenie w załączniku nr 1 do SIWZ – Wzór umowy, w § 2 ust. 9, zdania drugiego, − wykreślenie w załączniku nr 1 do SIWZ - Wzór umowy, w § 5 ust. 1 pkt. 3 frazy: „w terminie nie dłuższym niż 30 dni”, − wskazanie w załączniku nr 1 do SIWZ - Wzór umowy, w § 13 ust. 2 i 3, terminów na skorzystanie z umownego prawa odstąpienia; 2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Ministerstwo Sprawiedliwości w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez MC2 S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Skarbu Państwa - Ministerstwa Sprawiedliwości w Warszawie na rzecz MC2 S.A. w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika; Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 2149/13 Sygn. akt: KIO 2152/13 Sygn. akt: KIO 2157/13 Sygn. akt: KIO 2161/13 U Z A S A D N I E N I E Zamawiający, Skarb Państwa – Ministerstwo Sprawiedliwości w Warszawie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę eksploatacji i rozwoju Systemu Dozoru Elektronicznego. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 28.08.2013 r. w Dz.U. UE pod numerem 2013/S 288765-2013. W tym samym dniu na stronie internetowej zamawiającego zamieszczono specyfikację istotnych warunków zamówienia (zwaną dalej „SIWZ” lub „specyfikacja”). Sygn. akt: KIO 2149/13 W dniu 06.09.2012 r. EBS Sp. z o.o. w Warszawie, wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem treści SIWZ. Odwołujący zarzucił zamawiającemu (zarzuty referowane w zakresie podtrzymanym przez odwołującego): „[…] 2. naruszenie art. 29 ust. 1 poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny oraz bez uwzględnienia wszystkich wymogów i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, poprzez: […] c. określenie w pkt. 3.1.4. załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia, I. Wymagania ogólne dla systemu dozoru elektronicznego (SDE), że „Wykonawca musi posiadać niezbędne certyfikaty i licencje na użytkowanie w systemie urządzeń monitorujących dostępne do wglądu przez Zamawiającego", bez wskazania konkretnych certyfikatów i licencji, […] g. określenie w pkt. 3.2.13. załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia, I. Wymagania ogólne dla systemu dozoru elektronicznego (SDE), że „sygnał radiowy nadajnika nie może aktywować bramek kontrolnych w sklepach (supermarketach)", bez podania parametrów odniesienia, a w szczególność odpowiednich norm, h. określenie w § 5 ust. 1 pkt. 1 załącznika nr 1 do SIWZ - Wzór Umowy, iż Wykonawca zobowiązuje się do „wprowadzania bez dodatkowego wynagrodzenia na pisemny wniosek Zamawiającego poprawek do systemu informatycznego SDE o pracochłonności nie przekraczającej w ujęciu rocznym 1 200 roboczogodzin przez cały okres obowiązywania Umowy, mających na celu modyfikacje systemu wynikające z nowych funkcjonalności, w terminie nie dłuższym niż 30 dni. W przypadku wprowadzania poprawek wynikających ze zmiany przepisów prawa ograniczenie dotyczące roboczogodzin nie obowiązuje." i. nieokreślenie w treści załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia, ani treści załącznika nr 1 do SIWZ - Wzór Umowy procedury i warunków przejęcia wykonywania dozoru od obecnego wykonawcy, […] I. określenie w pkt. 3.2.12 załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia, że „Sygnał radiowy nadajnika nie może wpływać na prawidłowe funkcjonowanie medycznych urządzeń elektronicznych wczepionych lub noszonych przez osobę objętą systemem i musi być bezpieczny dla kobiet w ciąży" bez podania parametrów odniesienia, a w szczególność odpowiednich norm, […] o. określenie w treści pkt. 3.3.4. załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia, praktycznie niemożliwego do zagwarantowania funkcjonalności, że komunikat o słabej baterii urządzenia musi być wysłany do centrali monitorowania nie później niż na 24 godziny przed całkowitym wyładowaniem się baterii urządzenia, p. określenie w treści pkt. 3.2.5. załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia, niezrozumiałego i zbędnego wymagania, że noszenie nadajnika nie może ograniczać nurkowania do głębokości 5 m, q. wymaganie w pkt. 3.2.11. załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia spełnienia przez nadajnik wszystkich europejskich i polskich przepisów odnoszących się do przenośnych transmisyjnych urządzeń elektronicznych noszonych przy ciele oraz wymagania posiadania niezbędnych certyfikatów w tym zakresie dostępnych do wglądu przez Zamawiającego, bez określenia konkretnych przepisów i norm oraz certyfikatów, r. wymaganie w pkt. 3.2.17. załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia, aby stacjonarne urządzenie monitorujące przechowywało informacje zebrane co najmniej z 72 godzin, które w praktyce nie możliwe do zagwarantowania w każdych warunkach. 3. naruszenie art. 3531 oraz art. 5 Kc w zw. z art. 14 i 139 ust. 1 Pzp poprzez: […] c. określenie w § 5 ust. 1 pkt. 1 załącznika nr 1 do SIWZ - Wzór Umowy, iż Wykonawca zobowiązuje się do „wprowadzania bez dodatkowego wynagrodzenia na pisemny wniosek Zamawiającego poprawek do systemu informatycznego SDE o pracochłonności nie przekraczającej w ujęciu rocznym 1 200 roboczogodzin przez cały okres obowiązywania Umowy, mających na celu modyfikacje systemu wynikające z nowych funkcjonalności, w terminie nie dłuższym niż 30 dni. W przypadku wprowadzania poprawek wynikających ze zmiany przepisów prawa ograniczenie dotyczące roboczogodzin nie obowiązuje." […]” W związku z powyższym odwołujący zażądał dokonania przezz zmian w treści SIWZ w zakresie szczegółowo opisanym w uzasadnieniu odwołania. Natomiast w uzasadnieniu odwołania wskazano: „[…] Zarzut 2.c. W treści pkt. 3.1.4. załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia, I. Wymagania ogólne dla systemu dozoru elektronicznego (SDE) Zamawiający stwierdził, że „Wykonawca musi posiadać niezbędne certyfikaty i licencje na użytkowanie w systemie urządzeń monitorujących dostępne do wglądu przez Zamawiającego", nie wskazując jakich konkretnie certyfikatów i licencji będzie wymagał. Brak takich informacji powoduje, iż Wykonawca mimo dołożenia należytej staranności nie będzie miał pewności czy dokumenty jakimi dysponuje będą odpowiadały wymaganiom zamawiającego. Wobec powyższego Odwołujący żąda zmiany treści SIWZ poprzez precyzyjne wskazanie certyfikatów i licencji jaki posiadania będzie wymagał od wykonawców. […] Zarzut 2.g. W pkt. 3.2.13. załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia, I. Wymagania ogólne dla systemu dozoru elektronicznego (SDE), że „sygnał radiowy nadajnika nie może aktywować bramek kontrolnych w sklepach (supermarketach)". Wobec tak określonego wymagania stwierdzić należy, iż przetestowanie urządzenia pod względem aktywowania przez jego sygnał radiowy bramek kontrolnych w sklepach jest w praktyce niemożliwe. Spowodowane jest to bardzo dużą różnorodnością i jakością takich bramek podobnie jak w przypadku urządzeń agd i rtv. Wobec powyższego Odwołujący żąda zmiany treści SIWZ poprzez wskazanie kryteriów bądź konkretnych norm, których spełnienia oczekuje w tym zakresie Zamawiający, bądź rezygnację z tego wymagania. Zarzut 2.h. W treści § 5 ust. 1 pkt. 1 załącznika nr 1 do SIWZ - Wzór Umowy, zamawiający zobowiązuje Wykonawcę do „wprowadzania bez dodatkowego wynagrodzenia na pisemny wniosek Zamawiającego poprawek do systemu informatycznego SDE o pracochłonności nie przekraczającej w ujęciu rocznym 1 200 roboczogodzin przez cały okres obowiązywania Umowy, mających na celu modyfikacje systemu wynikające z nowych funkcjonalności, w terminie nie dłuższym niż 30 dni. W przypadku wprowadzania poprawek wynikających ze zmiany przepisów prawa ograniczenie dotyczące roboczogodzin nie obowiązuje." Taki zapis powoduje wątpliwości co do faktycznej liczby roboczogodzin, jakie będą wymagane w ramach realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie modyfikacji systemu SDE. Z treści postanowień umowy wnioskować należy, iż całkowita liczba roboczogodzin w całym okresie realizacji umowy wyniesienie nie więcej niż 4 800, przy czym roczny limit nie może przekroczyć 1200 roboczogodzin. Ze względu na sformułowanie zawarte w zdaniu drugim powstaje wątpliwość do tego w jaki sposób należy interpretować te postanowienie np. w sytuacji wykorzystania w okresie pierwszych trzech lat realizacji umowy roboczogodzin w liczbie 3 600, a w ostatnim roku jej obowiązywania zaistnieje konieczność wprowadzania poprawek wynikających ze zmiany przepisów prawa? Wobec takiego sformułowania § 5 ust. 1 pkt. 1 może pojawić się interpretacja prowadząca do wniosku, że limit 1200 roboczogodzin nie obowiązuje, a tym samym wykonawca powinien wykonywać czynności przez nieoznaczoną liczbę roboczogodzin. Ponadto zobowiązanie do wykonania dowolnych modyfikacji w ciągu 30 dni jest niemożliwe do spełnienia. Jedynie znając dokładnie co należy modyfikować można określić czas wykonania. W szczególności może być zlecona zmiana wykorzystująca pełne 1200 roboczogodzin co stanowi 150dni i znacznie przekracza czas określony we wzorze Umowy. Wobec powyższego Odwołujący żąda dokonania zmiany treści SIWZ w tym zakresie poprzez wprowadzenie zapisów, iż całkowita liczba roboczogodzin pracochłonności na dowolne modyfikacje w czasie trwania umowy nie może przekroczyć 1200 roboczogodzin rocznie, iż każda zlecona modyfikacja systemu będzie wykonywana po uzgodnieniu terminu z Wykonawcą.. Zarzut 2i Zamawiający wymaga rozpoczęcia przez wykonawcę eksploatacji SDE począwszy od dnia 1 września 2014 r. Zauważyć jednak należy, iż w tej dacie Zamawiający będzie miał kilka tysięcy osób odbywających karę w systemie dozoru elektronicznego z obecnie wykorzystywanymi urządzeniami elektronicznymi. Wykonanie przeniesienia wszystkich zasobów oraz dokonanie wymiany wszystkich służących bezpośrednio do monitorowania urządzeń jest niemożliwe do wykonania w ciągu jednego dnia jest niemożliwe. Wobec powyższego Odwołujący żąda uzupełnienia treści SIWZ o określenie szczegółowych warunków, zasad i możliwych do dotrzymania terminów w jakich dotychczasowy wykonawca będzie przekazywał Zamawiającemu urządzenia i system oraz szczegółowych warunków, zasad i możliwych do dotrzymania terminów dla podmiotu którego oferta zostanie wybrana w przedmiotowym postępowaniu oraz niezbędnych zasobów umożliwiających rozpoczęcie świadczenia usługi. […] Zarzut 2l W treści pkt. 3.2.12 załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia Zamawiający określił, że „Sygnał radiowy nadajnika nie może wpływać na prawidłowe funkcjonowanie medycznych urządzeń elektronicznych wczepionych lub noszonych przez osobę objętą systemem i musi być bezpieczny dla kobiet w ciąży" bez podania parametrów odniesienia, a w szczególność odpowiednich norm. Podobnie ja w przypadku urządzeń agd i rtv, jak również bramek w sklepach, istnieje duża różnorodność możliwych medycznych urządzeń elektronicznych wczepionych lub noszonych przez osoby objęte systemem. Zamawiający nie udostępnił Wykonawcy jakichkolwiek szczegółowych informacji dotyczących takich urządzeń, zatem określenie wymagania bez podania parametrów odniesienia bądź wskazania jakichkolwiek norm powoduje, że wykonawca nie będzie miał pewności czy zaoferowane przez niego urządzenie spełni wymaganie określone przez Zamawiającego. Wobec powyższego Odwołujący żąda zmiany treści SIWZ poprzez wskazanie konkretnych norm, których spełnienia oczekuje w tym zakresie Zamawiający. […] Zarzut 2.o. W treści pkt. 3.3.4. załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia Zamawiający określił, że komunikat o słabej baterii urządzenia musi być wysłany do centrali monitorowania nie później niż na 24 godziny przed całkowitym wyładowaniem się baterii urządzenia. Analogicznie do argumentacji dotyczącej zarzutu 2.n. nie jest możliwe zagwarantowanie, że po wysłaniu takiego komunikatu będzie działało jeszcze przez co najmniej 24 godziny. Nie ma natomiast przeszkód, aby komunikat o słabym stanie akumulatora został wysłany np. przy poziomie 50% rozładowania. Wobec powyższego Odwołujący żąda dokonania zmiany treści pkt. 3.3.4. załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia poprzez nadanie mu brzmienia: „Komunikat o słabym stanie akumulatora urządzenia musi być wysłany do centrali monitorowania nie później niż w momencie osiągnięcia 50% pojemności". Zarzut 2.p. Z treści pkt. 3.2.5. załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia wynika iż noszenie nadajnika nie może ograniczać nurkowania do głębokości 5 m. W tym miejscu podkreślić należy, iż komunikacja GSM poniżej głębokości 1 m może być zakłócona i nie można zagwarantować prawidłowej pracy urządzenia. Zanurzanie urządzeń do głębokości 5m jest związane z dużo bardziej restrykcyjnymi normami, głównie dotyczących specjalistycznych urządzeń związanych z nurkowaniem. Zapis wprowadzony do tego postępowania jest nieuzasadniony i może faworyzować konkretnego producenta urządzeń. Wobec powyższego Odwołujący żąda dokonania zmiany treści pkt. 3.3.4. załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia poprzez usunięcie zapisów dotyczących nurkowaniu z urządzeniem do głębokości 5m. Zarzut 2.q. W pkt. 3.2.11. załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia Zamawiający wymaga spełnienia przez nadajnik wszystkich europejskich i polskich przepisów odnoszące się do przenośnych transmisyjnych urządzeń elektronicznych noszonych przy ciele oraz wymaga posiadania niezbędnych certyfikatów w tym zakresie dostępnych do wglądu przez Zamawiającego. Zwrócić należy uwagę na fakt, iż z takie sformułowanie nie wskazuje jasno jakiego rodzaju i poziomu akty normatywne bądź normy Zamawiający miał na myśli. Podkreślić należy, iż zdarza się, że regulacji poszczególnych krajów w europie znacząco się od siebie różnią co powoduje dodatkową niepewność. Wobec powyższego Odwołujący żąda określenia przez Zamawiającego jakie konkretnie przepisy europejskie i polskie musi spełniać nadajnik oraz precyzyjnego wskazania certyfikatów i norm jakie mają być spełnione. Zarzut 2.r. W pkt. 3.2.17. załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia Zamawiający określił, że stacjonarne urządzenie monitorujące musi przechowywać informacje zebrane co najmniej z 72 godzin. W tym miejscu stwierdzić należy, iż możliwość przechowywania danych w urządzeniu uzależniona jest od rozmiaru pamięci jaką dysponuje urządzenie. Jeżeli w danym przedziale czasu (np. 72 godzin) wystąpi większa liczba zdarzeń niż możliwa do przechowywania w pamięci urządzenia, a tym samym cała pamięć urządzenia zostanie zapełniona w czasie krótszym niż 72 godziny, to nie będzie możliwe przechowywanie większej ilości informacji. W takiej sytuacji Zamawiający powinien określić maksymalną liczbę urządzeń możliwych do wystąpienie w danym przedziale czasu i na tej podstawie sformułować konkretne wymaganie. Wobec powyższego Odwołujący żąda dokonania zmiany przez Zamawiającego zmiany w treści pkt. 3.2.17. załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia przez określenie ilości zdarzeń jaka ma być przechowywana w pamięci urządzenia. […] Zarzut 3.c. W treści § 5 ust. 1 pkt. 1 załącznika nr 1 do SIWZ - Wzór Umowy, zamawiający zobowiązuje Wykonawcę do „wprowadzania bez dodatkowego wynagrodzenia na pisemny wniosek Zamawiającego poprawek do systemu informatycznego SDE o pracochłonności nie przekraczającej w ujęciu rocznym 1 200 roboczogodzin przez cały okres obowiązywania Umowy, mających na celu modyfikacje systemu wynikające z nowych funkcjonalności, w terminie nie dłuższym niż 30 dni. W przypadku wprowadzania poprawek wynikających ze zmiany przepisów prawa ograniczenie dotyczące roboczogodzin nie obowiązuje." Treść tego zapisu wskazuje, iż każda modyfikacja systemu musi być wykonana w terminie nie dłuższym niż 30 dni bez względu na charakter, zakres, złożoność czy pracochłonność jakiej wymaga. W ocenie Odwołującego termin do wykonania modyfikacji systemu powinien być każdorazowo uzgadniany z wykonawcą z uwzględnieniem charakteru, zakresu, złożoności i pracochłonności jaka jest wymagana dla wykonania modyfikacji. Wobec powyższego Odwołujący żąda dokonania zmiany treści SIWZ w tym zakresie poprzez zastąpienie w treści § 5 ust. 1 pkt. 1 załącznika nr 1 do SIWZ - Wzór Umowy określenia: „nie dłuższym niż 30 dni" określeniem: „uzgodnionym z Wykonawcą". […]” KIO 2152/13 W dniu 06.09.2012 r. SMT Software Sp. z o.o. S.K.A. we Wrocławiu, wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem treści SIWZ. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, art. 9 ust. 1, art. 22 ust. 4, art. 29 ust. 1 i 2 Ustawy, art. 36 ust. 1 Ustawy, art. 139 ust. 1 i 2 Ustawy, art. 140 Ustawy, art. 144 Ustawy oraz art. 5, art. 58, art. 3531, art. 387 ust. 1 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 Ustawy oraz innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu odwołania. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji ogłoszenia oraz specyfikacji w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. W uzasadnieniu odwołania podniesiono (referowane w zakresie zarzutów podtrzymanych przez odwołującego): „[...] II. Brak wymagania wskazania w ofercie listy oferowanego sprzętu i oprogramowania, w związku z Rozdziałem III SIWZ, pkt 6, pkt 8 - zapisy o równoważności produktu. Przedmiot zamówienia obejmuje dostawę przez Wykonawcę sprzętu i oprogramowania. Wskazują na to chociażby poniższe zapisy SIWZ: Pkt 4.7., str. 12 OPZ: Wszystkie dostarczone urządzenia służące do monitorowania muszą być fabrycznie nowe i wyprodukowane nie wcześniej niż rok przed rozpoczęciem usługi Pkt 5.9., str. 15 OPZ: Wykonawca dostarczy, zainstaluje i skonfiguruje oprogramowanie niezbędne dla administratorów centrali monitorowania w celu udzielania pomocy zdalnej na komputerach dostarczonych przez Zamawiającego. Pkt 2.4., str. 50 OPZ: W ramach umowy (zamówienia) Wykonawca dostarczy: infrastrukturę techniczno-systemową (sprzęt i oprogramowanie) o funkcjonalności, wydajności i niezawodności wymaganej do prawidłowej, bezpiecznej i niezawodnej eksploatacji systemu informatycznego SDE, oprogramowanie spełniające wymagania funkcjonalne dla platformy integracyjnej oraz wszystkie wymagane bezterminowe licencje Pkt 3.3.1.2., str. 54 OPZ, Pozostałe oprogramowanie niezbędne w czasie testowania dostarczy Wykonawca. Pkt 3.3.4, str. 54 OPZ Wykonawca zainstaluje wszystkie potrzebne produkty i dostarczy wszystkie licencje umożliwiające wdrożenie i użytkowanie oprogramowania Na fakt, że przedmiot zamówienia obejmuje także dostawy sprzętu i oprogramowania wskazują kody CPV użyte przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówieni w Rozdziale III SIWZ-tj. na stronie 4 kody CPV dla urządzeń komputerowych oraz dla pakietów oprogramowania i systemów informatycznych. Tymczasem Zamawiający nie przewiduje, aby w ofercie wykonawcy określili, jaki właściwie sprzęt i oprogramowanie dostarczają. Formularz oferty, którego wzór został zawarty w Załączniku nr 6 do SIWZ, obejmuje tylko cenę oraz oświadczenia wykonawcy. Także żaden inny zapis SIWZ czy ogłoszenia nie wymaga od wykonawcy, aby dołączył do oferty listę dostarczanego sprzętu oraz oprogramowania. Zdaniem Odwołującego jest to poważny błąd SIWZ, który następnie uniemożliwi Zamawiającemu weryfikację zgodności oferty z SIWZ, zaś na etapie realizacji zamówienia - uniemożliwi sprawdzenie, czy Wykonawca dostarczył sprzęt i oprogramowanie, które oferował w ofercie. Tym samym Zamawiający jako ofertę najkorzystniejszą zawsze wybierze ofertę z najniższą ceną, niezależnie od tego, jaki sprzęt i oprogramowanie zaoferuje dany wykonawca. Doprowadzić to może do sytuacji, gdy jako oferta najkorzystniejsza zostanie wybrana oferta, która powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Ustawy - zaś Zamawiający nie będzie mógł jej odrzucić, gdyż nie będzie miał podstawy do weryfikacji. Zawarcie umowy z takim wykonawcą zdaniem Odwołującego stanowiłoby czyn naruszenia dyscypliny finansów publicznych, o którym mowa w art. 17 ust. 1c Ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych - a mianowicie taki brak SIWZ jest naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, gdyż miał on wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem Odwołującego brak w SIWZ wymagania wskazania w ofercie, jaki sprzęt i oprogramowanie jest dostarczane stanowi naruszenie art. 9 ust. 1 Ustawy. Postępowanie prowadzi się wyłącznie w formie pisemnej, zatem także całość zobowiązań Wykonawcy powinna być określona w formie pisemnej. Brak wskazania w ofercie części zobowiązania wykonawcy prowadzi do tego, że nie zostało ono określone w formie pisemnej. Przedmiotowy brak narusza też art. 7 ust. 1 Ustawy. Jak wskazano powyżej przy obecnym brzmieniu SIWZ oferty będą nieweryfikowalne pod kątem zgodności z SIWZ, co doprowadzić może do naruszenia skazanych w tym przepisie podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto oferta sporządzona według obecnego brzmienia SIWZ naruszałaby też art. 66 § 1 KC, gdyż oferta musi określać istotne postanowienia umowy. Tymczasem brak w ofercie listy dostarczanych sprzętu i oprogramowania powoduje, że część essentialia negotii w ogóle nie będą nigdzie określone, nie będą objęte umową. Powyższy błąd zdaje się być niezamierzoną omyłką Zamawiającego, a to wobec faktu zamieszczenia w Rozdziale III SIWZ postanowień dotyczących badania równoważności oferowanych rozwiązań w przypadku oferowania produktu równoważnego czy też o normie jakościowej równoważnej (pkt 6-8 Rozdziału III SIWZ). Postanowienia te wskazują, że wolą Zamawiającego było właśnie bardzo szczegółowe zbadanie jakości oferowanego sprzętu. Z kolei nie można mówić o równoważności produktu - jeśli Zamawiający nie wymaga w SIWZ, aby wykonawcy w ofertach wskazali, jaki produkt oferują. Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wpisania do postanowień SIWZ wymagania dołączenia do oferty listy oferowanego sprzętu i oprogramowania, wraz ze wskazaniem: producenta, nazwy, typu, modelu, itp. III. Załącznik Nr 2 do SIWZ Wzór umowy, § 5 ust. 1 pkt 3) - termin wykonania modyfikacji systemu. Zamawiający w przedmiotowym zapisie SIWZ wskazał ogólnie, że Wykonawca zobowiązany jest do wykonania modyfikacji systemu wynikających z nowych funkcjonalności „w terminie nie dłuższym niż 30 dni". Odwołujący wskazuje, że termin ten - choć może wydawać się odpowiednio długim terminem – w przypadku dużych i skomplikowanych modyfikacji będzie terminem zdecydowanie zbyt krótkim. Podkreślić należy, że w zakresie wykonywania modyfikacji systemu SDE Wykonawca będzie świadczył usługi przez okres 48 miesięcy. W chwili obecnej nie można przewidzieć, jakie modyfikacje systemu SDE będą konieczne w tym okresie (4 lat), w szczególności, czy nie zostanie uchwalona nowelizacja prawa lub czy Zamawiający nie uzna za stosowne wprowadzenie nowego modułu do SDE. Takie duże modyfikacje są niemożliwe do wykonania w terminie 30 dni. Zaś zgodnie z przedmiotowym zapisem Umowy Zamawiający, nawet gdyby chciał, nie mógłby tego terminu wydłużyć. Przedmiotowy zapis narusza przepis art. 3531 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 Ustawy. Zdaniem Odwołującego narzucenie przez Zamawiającego już z góry terminu wykonania bliżej nieokreślonej modyfikacji w przyszłości przekracza granice swobody umów, gdyż treść takiego stosunku prawnego sprzeciwiałaby się naturze tego stosunku, ustawie oraz zasadom współżycia społecznego. Termin wykonania umowy (jakim jest w tym przypadku termin wykonania modyfikacji) powinien być odpowiedni i realny. Narzucenie przez Zamawiającego terminu, który może dla danej modyfikacji okazać się nierealny i uniemożliwiający jej wykonanie, narusza zarówno naturę umowy o świadczenie usług, jak i zasady współżycia społecznego. Przy przedmiotowym terminie dla dużej modyfikacji Zamawiający już od chwili zlecenia wykonania tej modyfikacji wiedziałby, że nie zostanie ona wykonana w terminie, zatem będzie mógł naliczyć Wykonawcy karę za niedochowanie terminu. W skrajnych przypadkach przy wysokich karach przewidzianych w Umowie, może okazać się, że dana modyfikacja zostanie przez Wykonawcę wykonana za darmo. Istotna jest tutaj okoliczność, że Wykonawca nie będzie miał w ogóle możliwości odmówienia realizacji danej modyfikacji. Czyli – przy obecnej treści SIWZ - Wykonawca musi zobowiązać się do wykonania w przyszłości każdej modyfikacji w 30 dni, pomimo iż nie jest znany zakres tej modyfikacji. Tym samym Zamawiający przekroczył granice swobody umów i stworzył umowę, która jest korzystna wyłącznie dla Zamawiającego. Ograniczenie zupełnej swobody Zamawiającego w korzystaniu ze swobody umów uznała także za słuszne Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 grudnia 2011 roku, KIO 2649/11: „Jedną z podstawowych zasad obowiązujących w prawie zobowiązań jest zasada swobody umów, wynikająca z przepisu art. 3531 Kodeksu cywilnego. W literaturze przedmiotu przyjmuje się, iż zasada ta oznacza, że istnieje swoboda zawarcia lub niezawarcia umowy, możliwość swobodnego wyboru kontrahenta, treść umowy może być co do zasady kształtowana w dowolny sposób, forma umowy zależy od woli stron. Swoboda stron doznaje ograniczeń co do celu i treści zawieranej umowy. Ograniczenia te wiążą się z tym, iż treść lub cel umowy nie mogą być sprzeczne z właściwością (naturą) stosunku prawnego, ustawą lub zasadami współżycia społecznego. Nie jest zatem możliwe takie ukształtowanie stosunku umownego, które prowadziłoby do naruszenia przepisów ustawy, w tym zarówno postanowień kodeksu cywilnego, jak też innych ustaw, w tym przepisów ustawy Pzp. Zgodzić się należy z argumentami, iż na gruncie przepisów Prawa zamówień publicznych dochodzi do modyfikacji zasady równości i swobody stron stosunku zobowiązaniowego choćby przy wyborze partnera, z którym zawierana będzie umowa w sprawie zamówienia publicznego. To Zamawiający jest gospodarzem postępowania i autorem specyfikacji istotnych warunków, która w swej treści zawierać powinna istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy lub jej wzór. Tak więc to Zamawiający jest autorem sformułowań zawartych we wzorze umowy. Nie oznacza to jednak, że postanowienia takiej umowy mogą być korzystne tylko dla jednej strony lub nakładać tylko na jedną stronę odpowiednio same obowiązki lub przyznawać jej same przywileje. Zaproponowane przez Zamawiającego zapisy §1 oraz §3 wzoru umowy pozostawiają Zamawiającemu sporą uznaniowość w zakresie realizowanego w przyszłości zamówienia stoją tym samym w sprzeczności z podstawowymi zasadami zamówień publicznych oraz w swych skutkach doprowadzić mogą do niewłaściwego wydatkowania środków publicznych.". Z powyższego wywodu Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że Zamawiający w swoich uprawnieniach i uznaniowości jest jednak ograniczony, w szczególności nie jest uprawniony do takiego kształtowania treści stosunku prawnego, który byłby korzystny tylko dla Zamawiającego i nakładał nieuzasadnione obowiązki na Wykonawcę. Uznać zaś należy, że. stworzenie umowy z narzuceniem terminu realizacji nieznanych w chwili składania oferty modyfikacji jest właśnie takim nadużyciem. A zatem sprzeczne jest zarówno z przepisem art. 5, jak i art. 58 §2 Kodeksu Cywilnego. Ustawodawca uznał bowiem za nadużycie prawa (nie korzystające z ochrony) czynienie użytku ze swego uprawnienia, który to użytek byłby sprzeczny z zasadami współżycia społecznego czy też ze społeczno- gospodarczym przeznaczeniem takiego uprawnienia. Z kolei w art. 58 § 2 Kodeksu Cywilnego wskazano wprost, że umowa sprzeczna z zasadami współżycia społecznego jest nieważna. Ponadto wynikający z SIWZ zakres zobowiązania Wykonawcy (tj. zakres otwarty) powoduje, że naruszona zostaje także zasada ekwiwalentności świadczeń stron wynikających z umowy wzajemnej wyrażona w art. 487 § 2 kodeksu cywilnego. Trudno tymczasem mówić o ekwiwalentności świadczeń w sytuacji, w której wykonawca, kalkulując cenę swojej oferty, nie jest w stanie odnieść tej ceny do dającego się przewidzieć zakresu usług, na jaki składa się termin realizacji modyfikacji. Także brak takiej ekwiwalentności tanowi naruszenie art. 5 KC (w związku z art. 14 i art. 139 Ustawy). Zdaniem Odwołującego działanie Zamawiającego mające na celu narzucenie ż góry terminu realizacji modyfikacji o nieznanym rozmiarze i czasochłonności może stać w sprzeczności z zasada dokonywania wydatków publicznych wyrażona w art. 44 ust. 3 Ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2013r„ poz. 885) (dalej „UoFB"). Wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów oraz doboru optymalnych środków. Zamawiający może co prawda starać się przerzucić całe ryzyko realizacji danego zamówienia na wykonawców - ale musi się liczyć z tym, że takie dodatkowe ryzyka (w tym przypadku związane z nieokreślonym zakresem i czasochłonnością modyfikacji przy wskazanym z góry terminie jej realizacji) wpłyną na określenie przez wykonawców ceny ofertowej. Gdyby Odwołujący zdecydował się na złożenie oferty przy takim brzmieniu SIWZ (co jest wątpliwe), musiałby wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyk i wycenić je w ofercie. Takim ryzykiem byłoby utrzymywanie niewspółmiernie dużego zespołu ludzkiego, który byłby w stanie wykonać daną modyfikację w 30 dni. Jednakże takie ryzyko kontraktowe doprowadzi wprost do odpowiedniego podniesienia ceny ofertowej. Tym samym Zamawiający sam doprowadzi do podwyższenia ceny, poprzez nieprawidłowe sformułowanie SIWZ. Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnioskuje o skreślenie w § 5 ust. 1 pkt 3) Umowy zwrotu: „ w terminie nie dłuższym niż 30 dni" i wpisanie w to miejsce: „w terminie uzgodnionym przez Strony" […] VI. Załącznik nr 1 do Umowy Opis przedmiotu zamówienia - postanowienia dotyczące bramek w sklepach, strona 8, pkt 3.2.12. W Opisie przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ") na stronie 8 w punkcie 3.2.13. Zamawiający postawił następujące wymaganie dla nadajnika: „Sygnał radiowy nadajnika nie może aktywować bramek kontrolnych w sklepach (supermarketach)." Takie wymaganie jest niemożliwe do zrealizowania. Zamawiający nie podaje listy bramek (typ, producent, inne dane, które umożliwiają zidentyfikowanie danej „bramki"), a jednocześnie wymaga, aby przedmiot zamówienia nie aktywował tych bramek. Zdaniem Odwołującego taki zapis SIWZ kwalifikuje się pod nieostry i niedookreślony opis przedmiotu zamówienia. Nie istnieje zamknięta lista tzw. bramek, które są używane w sklepach, stąd Wykonawca nie może posiadać wiedzy, czy oferowane przez niego urządzenie nie będzie aktywować jakiegoś nieznanego mu typu bramki, w tym - typu bramki, który może być obecnie nieprodukowany, ale zostanie wprowadzony do użytku na przykład za 3 lata. Tymczasem Opis przedmiotu zamówienia wymaga, aby dostarczone urządzenie miało właśnie tę nieokreśloną funkcjonalność. W związku z powyższym Odwołujący uważa, że zapis ten narusza przepisy wskazane powyżej w zakresie otwartego i niedookreślonego opisu przedmiotu zamówienia - tj. art. 29 ust. 1 Ustawy, wskazanych przepisów KC oraz art. 44 ust. 3 UoFB. Odwołujący także tutaj powołuje się na przytoczoną już argumentację, nie chcąc jej powtarzać. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o wykreślenie punktu 3.2.13 OPZ. W przypadku zaś, gdyby Zamawiający uznał, że wymaganie to jest niezbędne z punktu widzenia funkcjonalności systemu SDE i wykazał powyższe - Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu określenia w OPZ listy kryteriów bądź konkretnych norm technicznych dla nadajnika, po spełnieniu których sygnał radiowy nadajnika nie będzie aktywował bramek. […] IX. OPZ, rozdział 4.7 „ Wszystkie dostarczone urządzenia służące do monitorowania muszą być fabrycznie nowe i wyprodukowane nie wcześniej niż rok przed rozpoczęciem usługi" Zamawiający w przedmiotowym zapisie wymaga urządzeń fabrycznie nowych nie wskazując jednocześnie co ma oznaczać taki zapis. Można domniemywać że wystarczy nowa obudowa aby spełnić ten wymóg. Odwołujący wnosi o literalne wskazanie w treści SIWZ rozumienia tego pojęcia przez Zamawiającego. Wymóg produkcji dla urządzeń nie starszych niż 1 rok przed rozpoczęciem usługi jest nieracjonalny, bo mając na uwadze że rozpoczęcie usługi datowane jest na 6 miesięcy od momentu podpisania umowy, wskazuje realnie że urządzenia te powinny być wyprodukowane nie wcześniej niż w lipcu bieżącego roku, czyli w ciągu ostatnich 2 miesięcy. Odwołujący wnosi o usunięcie tego zapisu. X. Załącznik nr 3 do Umowy - Wzory protokołów odbioru. W § 15 w ust. 7 w pkt 3) Zamawiający wskazał, że integralną część Umowy stanowi Załącznik nr 3 -Wzory protokołów odbioru. Jednakże Zamawiający nie opublikował tego załącznika na swojej stronie www, na której opublikował SIWZ - http://bip.ms.gov.pl/pl/ministerstwo/zamowienia-publiczne/rok-2013/news.5261.bof-ii- 3710-4513.html. Zamawiający opublikował tylko Załączniki 1,2 i 4. Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosi o dołączenie do SIWZ treści Załącznika nr 3 do Umowy – Wzory protokołów odbioru. Sygn. akt: KIO 2157/13 W dniu 06.09.2012 r. 3M Poland Sp. z o.o. w Nadarzynie, wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem treści SIWZ. W związku ze sformułowaniem postanowień SIWZ odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty (referowane w zakresie podtrzymanym przez odwołującego): „[…] 1. Zamawiający w treści rozdziału V pkt 2.2. lit. a) - c) SIWZ, sformułował warunki udziału w Postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a jednocześnie utrudniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie Wykonawców, co wyraża się w ustaleniu alternatywnych i całkowicie nieporównywalnych wymogów odnośnie doświadczenia zawodowego Wykonawców, czego konsekwencją będzie praktyczny brak możliwości porównania doświadczenia Wykonawców i zweryfikowania zdolności Wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, co w efekcie stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy PZP, art. 22 ust 1 pkt 2), ust. 4 i ust. 5 ustawy PZP; [...] 5. W treści § 6 Wzoru Umowy stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ, Zamawiający wskazał, że: „pkt 1 (...) Wykonawca przenosi na Zamawiającego wszelkie autorskie prawa majątkowe do wszystkich produktów odebranych, jako utwory w rozumieniu art. 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631 z późn. zm.) w ramach realizacji przedmiotu Umowy, określonego w załączniku nr 1, a także do wszelkiej dokumentacji niezbędnej do realizacji Umowy na wszystkich polach eksploatacji wymienionych w art. 50 i art. 74 ust. 4 ww. ustawy, z prawem do dalszego przenoszenia tych praw na inne osoby (...)", pomimo, iż jest to wymaganie nieuzasadnione przedmiotem zamówienia, a dodatkowo prowadzi do ukształtowania stosunku zobowiązaniowego w sposób rażąco nierówny i krzywdzący Wykonawców, a także sprzeczny z zasadami współżycia społecznego. Za nadmierne uznać także należy określony zakres pól eksploatacji (np. obrotu, które nie są związane z przedmiotem zamówienia), a także obowiązek przekazania Zamawiającemu kodów źródłowych oprogramowania i wszystkich jego modyfikacji, a także wszystkich elementów umożliwiających instalację/uruchomienie systemu (Zamawiający nie sprecyzował o jakie elementy chodzi), co uniemożliwia złożenie oferty przez Odwołującego, co w efekcie stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy PZP, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP oraz art. 5 kc, art. 3531 kc w związku z art. 14 ustawy PZP i art. 139 ust. 1 ustawy PZP. Z powyższych względów Odwołujący wnosi o: I. uwzględnienie odwołania poprzez nakazanie Zamawiającemu: 1. zmiany treści rozdziału V ust. 2.2. lit. a) - c) SIWZ poprzez nadanie mu następującej treści: „2.2. wykonali (zrealizowali, świadczyli, zakończyli), a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonują (realizują, świadczą) usługi, w okresie ostatnich 3 (trzech) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 (jedną) usługę spośród trzech, opisanych poniżej w lit. a) lub lit b) lub lit c) polegającą na: a) ochronie osób i mienia z wykorzystaniem środków technicznych służących do monitoringu elektronicznego wykonaną lub wykonywaną w okresie nie krótszym niż 24 miesiące łącznie (sumaryczny czas zakończonej/zakończonych realizacji wszystkich umów). Wartość wykonanej (zakończonej) usługi wraz z wartością wykorzystywanych środków technicznych służących do monitoringu elektronicznego nie może być mniejsza niż kwota 3 min złotych netto (bez VAT) łącznie (sumaryczna wartość netto wszystkich umów), przy czym Zamawiający dopuszcza realizację usługi poprzez jedną lub wiele umów lub b) ochronie osób z wykorzystaniem środków technicznych służących do monitoringu elektronicznego wykonaną lub wykonywaną w okresie nie krótszym niż 24 miesiące łącznie (sumaryczny czas zakończonej/zakończonych realizacji wszystkich umów). Wartość wykonanej (zakończonej) usługi wraz z wartością wykorzystywanych środków technicznych służących do monitoringu elektronicznego nie może być mniejsza niż kwota 3 min złotych netto (bez VAT) łącznie (sumaryczna wartość netto wszystkich umów), przy czym Zamawiający dopuszcza realizację usługi poprzez jedną lub wiele umów a także (poza lit. a) lub lit. b) powyżej): c) dozorze elektronicznym z wykorzystaniem środków technicznych służących do monitoringu elektronicznego wykonanym lub wykonywanym w okresie nie krótszym niż 24 miesięcy łącznie (sumaryczny czas zakończonej/zakończonych realizacji wszystkich umów). Wartość wykonanej (zakończonej) usługi wraz z wartością wykorzystywanych środków technicznych służących do monitoringu elektronicznego nie może być mniejsza niż kwota 30 min złotych netto (bez VAT) łącznie (sumaryczna wartość netto wszystkich umów), przy czym Zamawiający dopuszcza realizację usługi poprzez jedną lub wiele umów. Zamawiający uzna za spełniony warunek posiadania wiedzy i doświadczenia w przypadku, gdy Wykonawca wykaże spełnienie warunku opisanego w pkt. 2.1. oraz dwóch z trzech warunków opisanych w pkt. 2.2., tj. lit. a) lub b) oraz dodatkowo lit. c)". […] 5. zmiany treści § 6 Wzoru Umowy stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ poprzez wykreślenie fragmentu o treści: „pkt 1 (...) Wykonawca przenosi na Zamawiającego wszelkie autorskie prawa majątkowe do wszystkich produktów odebranych, jako utwory w rozumieniu art. 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631 z późn. zm.) w ramach realizacji przedmiotu Umowy, określonego w załączniku nr 1, a także do wszelkiej dokumentacji niezbędnej do realizacji Umowy na wszystkich polach eksploatacji wymienionych w art. 50 i art. 74 ust. 4 ww. ustawy, z prawem do dalszego przenoszenia tych praw na inne osoby (...)", a także zawężenia określonych pól eksploatacji, i wykreślenia obowiązek przekazania Zamawiającemu kodów źródłowych oprogramowania i wszystkich jego modyfikacji, a także wszystkich elementów umożliwiających instalację/uruchomienie systemu, i zastąpienie ich wymaganiem zapewnienia licencji (ograniczonych terytorialnie i czasowo), które Wykonawca nieodpłatnie zapewni Zamawiającemu; a także dokonania odpowiednich zmian ogłoszenia o zamówieniu w ww. zakresie; […] AD 1 NIEPROPORCJONALNOŚĆ WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU. Zgodnie z rozdziałem V pkt 2.2. SIWZ, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają m.in.. warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia, w tym: „2.2. wykonali (zrealizowali, świadczyli, zakończyli), a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonują (realizują, świadczą) usługi, w okresie ostatnich 3 (trzech) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 (jedną) usługę spośród trzech, opisanych poniżej w lit. a) lub lit. b) lub lit. c) polegającą na: a) ochronie osób i mienia z wykorzystaniem środków technicznych służących do monitoringu elektronicznego wykonaną lub wykonywaną w okresie nie krótszym niż 24 miesiące łącznie (sumaryczny czas zakończonej/zakończonych realizacji wszystkich umów). Wartość wykonanej (zakończonej) usługi wraz z wartością wykorzystywanych środków technicznych służących do monitoringu elektronicznego nie może być mniejsza niż kwota 3 min złotych netto (bez VAT) łącznie (sumaryczna wartość netto wszystkich umów), przy czym Zamawiający dopuszcza realizację usługi poprzez jedną lub wiele umów lub b) ochronie osób z wykorzystaniem środków technicznych służących do monitoringu elektronicznego wykonaną lub wykonywaną w okresie nie krótszym niż 24 miesiące łącznie (sumaryczny czas zakończonej/zakończonych realizacji wszystkich umów). Wartość wykonanej (zakończonej) usługi wraz z wartością wykorzystywanych środków technicznych służących do monitoringu elektronicznego nie może być mniejsza niż kwota 3 min złotych netto (bez VAT) łącznie (sumaryczna wartość netto wszystkich umów), przy czym Zamawiający dopuszcza realizację usługi poprzez jedną lub wiele umów lub c) dozorze elektronicznym z wykorzystaniem środków technicznych służących do monitoringu elektronicznego wykonanym lub wykonywanym w okresie nie krótszym niż 24 miesięcy łącznie (sumaryczny czas zakończonej/zakończonych realizacji wszystkich umów). Wartość wykonanej (zakończonej) usługi wraz z wartością wykorzystywanych środków technicznych służących do monitoringu elektronicznego nie może być mniejsza niż kwota 30 min złotych netto (bez VAT) łącznie (sumaryczna wartość netto wszystkich umów), przy czym Zamawiający dopuszcza realizację usługi poprzez jedną lub wiele umów. Zamawiający uzna za spełniony warunek posiadania wiedzy i doświadczenia w przypadku, gdy Wykonawca wykaże spełnienie warunku opisanego w pkt. 2.1. oraz jednego z trzech warunków opisanych w pkt. 2.2." Powyższe oznacza, że aby wykazać się odpowiednim doświadczeniem (gwarantującym należyte wykonanie przedmiotowej umowy) należy potwierdzić spełnianie warunku w zakresie pkt 2.1. oraz 2.2. lit. a), lub lit. b) lub lit. c). W tym miejscu Odwołujący zauważa, że celem określenia warunków udziału w postępowaniu na odpowiednim poziomie jest wprowadzenie do postępowania filtra, który zapewni, że realizację zamówienia powierzy się wykonawcy dającemu gwarancję należytego wykonania (i w ogóle wykonania) tego zamówienia. Warunki nie mogą być zbyt łagodne, ani zbyt ostre, aby nie ograniczyć konkurencyjności, ani nie powodować sztucznego obniżania cen ofert przez wykonawców wyspecjalizowanych i biegłych w pewnego rodzaju usługach/dostawach z uwagi na zaniżanie cen przez nieprofesjonalistów. Opis warunków udziału w postępowaniu powinien zatem być sformułowany w sposób, gwarantujący, że wykonawcy nie dający rękojmi należytego wykonania zamówienia publicznego nie uzyskają go, co potwierdza m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (zwanej dalej: „KIO") z dnia 21 kwietnia 2009 r. w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 434/09, gdzie wskazano, że: „(...) warunki udziału w postępowaniu winny być formułowane w sposób odpowiadający wielkości, charakterowi, złożoności oraz rodzajowi przedmiotu zamówienia objętego postępowaniem". To zamawiający jako dysponent postępowania powinien czuwać nad właściwą konstrukcją warunków udziału w postępowaniu i tym samym nad zapewnieniem uczciwej konkurencji. Warunek przedstawiony w pkt 2.2. rozdziału V SIWZ należy uznać za nieproporcjonalnie niski, a tym samym niegwarantujący należytej realizacji zamówienia. O ile wymogi zawarte w lit. a) i lit. b) są proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i gwarantują, że Wykonawca, który wykaże się wymaganym w tych punktach doświadczeniem podoła wykonaniu przedmiotowego zamówienia, o tyle wymóg zawarty w lit. c) nie wymaga specjalistycznej wiedzy i doświadczenia i może zostać wykazany np. przez firmę ochroniarską. Specjalistyczny charakter i waga przedmiotowego zamówienia dla realizacji jednej z podstawowych funkcji wymiaru sprawiedliwości, jaką jest wykonanie prawomocnych wyroków skazujących, a także specyfika samego Zamawiającego wymagają najwyższej staranności przy doborze Wykonawcy, który będzie wykonywał zamówienie. Pozostawienie warunku w obecnym kształcie wpłynie na próby uzyskania zamówienia przez niewykwalifikowane i nieprofesjonalne podmioty (zaniżające ceny ofert), a tym samym uniemożliwi Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. […] AD 5 PRAWA AUTORSKIE. Zgodnie z § 6 pkt 1 Wzoru Umowy stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ, Zamawiający wskazał, że: „(...) Wykonawca przenosi na Zamawiającego wszelkie autorskie prawa majątkowe do wszystkich produktów odebranych, jako utwory w rozumieniu art. 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631 z późn. zm.) w ramach realizacji przedmiotu Umowy, określonego w załączniku nr 1, a także do wszelkiej dokumentacji niezbędnej do realizacji Umowy na wszystkich polach eksploatacji wymienionych w art. 50 i art. 74 ust. 4 ww. ustawy, z prawem do dalszego przenoszenia tych praw na inne osoby (...)". Co więcej Zamawiający zbyt szeroko wskazuje (w ocenie Odwołującego np. wymóg obrotu, który nie jest przedmiotem umowy jest) pola eksploatacji, a także w sposób nieuzasadniony wymaga przeniesienia kodów źródłowych oprogramowania i modyfikacji, oraz wszystkich elementów umożliwiających instalację/uruchomienie systemu. Odwołujący nie jest w stanie określić co zawiera tak szerokie pojęcie, jak „wszystkie" elementy - czy w ich zakres wchodzi np. cudze oprogramowanie takie jak Widnows, czy Oracle. Opis przedmiotu zamówienia jest więc niejednoznaczny i nieprecyzyjny, a dodatkowo zawiera nieproporcjonalne i w skrajnych przypadkach niemożliwe do dochowania wymogi. Powyższe jest nieuzasadnione uwagi na przedmiot i charakter zamówienia oraz przesądza o nierównym ukształtowaniu stosunku umownego łączącego strony umowy, w skrajnych przypadkach uniemożliwiając Odwołującemu realizację wcześniej zawartych (także poza granicami Rzeczypospolitej) umów - wskazany wymóg SIWZ może jest więc niemożliwy do dochowania i wyklucza możliwość złożenia oferty przez Odwołującego. Odwołujący zauważa, że pomimo iż Zamawiający jest dysponentem postępowania o udzielenie zamówienia, to nie został przez ustawodawcę wyposażony w kompetencję stosowania pełnej dowolności przy ustalaniu treści dokumentacji postępowań, w tym w szczególności istotnych postanowień umowy, które to powinny być zgodne z ustawą PZP, ale również z innym powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, jak np. z kc. Powyższe potwierdza także stanowisko doktryny - jak wskazuje Małgorzata Stachowiak (Włodzimierz Dzierżanowski, Jarosław Jerzykowski, Małgorzata Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, LEX 2012): „Należy podkreślić, że przy kształtowaniu zapisów umowy zamawiający powinien pamiętać o ekwiwalentności świadczeń, jak też o niewprowadzaniu zapisów naruszających uczciwa konkurencie. W przeciwnym wypadku narusza jedną z podstawowych zasad prawa zamówień publicznych." Na konieczność kształtowania przez zamawiających postanowień umowy zgodnie z postanowieniami kodeksu cywilnego, wskazuje również liczne orzecznictwo KIO, między innymi w poniższych orzeczeniach: Wyrok KIO z dnia 27 grudnia 2011 r., sygn. akt: KIO 2649/11: „Na gruncie przepisów Prawa zamówień publicznych dochodzi do modyfikacji zasady równości i swobody stron stosunku zobowiązaniowego choćby przy wyborze partnera, z którym zawierana będzie umowa w sprawie zamówienia publicznego. To zamawiający jest gospodarzem postępowania i autorem specyfikacji istotnych warunków, która w swej treści zawierać powinna istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy lub jej wzór. Tak więc to zamawiający jest autorem sformułowań zawartych we wzorze umowy. Nie oznacza to jednak, że postanowienia takiej umowy mogą być korzystne tylko dla jednej strony lub nakładać tylko na jedna stronę odpowiednio same obowiązki lub przyznawać jej same przywileje." Wyrok KIO z 31 sierpnia 2011 r., sygn. akt: KIO 1758/11: „ Wzór umowy musi zostać opracowany jednoznacznie, co wynika z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.). (...) Przepis ten, a także inne przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, nie dają zamawiającemu uprawnień do dowolnego formułowania postanowień wzoru umowy, a następnie negocjowania tych postanowień czy precyzowania ich znaczenia. Zamawiający nie może powoływać się na oświadczenia zawarte w pismach sporządzonych przed terminem zawarcia umowy, jeżeli w samej umowie wybrane postanowienia będą stanowić co innego, gdyż może to powodować ogromne trudności interpretacyjne. W przypadku zaistnienia rozbieżności między wzorem umowy a oświadczeniami zamawiającego, zamawiający musi to dokładnie wyjaśnić, aż do dokonania zmiany w treści wzoru umowy, co się mieści w pojęciu zmiany SIWZ, zgodnie z art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych." Wyrok KIO z 4 października 2010 r., sygn. akt: KIO 2036/10: „Niedopuszczalne jest ustanowienie wzoru umowy czy innych części SIWZ kształtujących przyszłe stosunki umowne zamawiającego i wykonawcy w sposób niezgodny z bezwzględnie obowiązującymi przepisami Kodeksu cywilnego jako podstawowego aktu prawnego regulującego stosunki cywilnoprawne. Postanowienia wzoru umowy kształtowane na zasadzie swobodnego uznania zamawiającego na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych, będą w tym zakresie podlegać badaniu m.in. pod względem ich zgodności czy to z przepisami regulującymi stosunku umowne danego typu o charakterze iuris cogentis, jak i ocenie ich zgodności z klauzulami i zasadami ogólnymi KC, w szczególności wynikającymi z art. 5, art 58 i art 3531 KC." Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wskazuje, że przedstawione powyżej postanowienia Wzoru Umowy obciążają Wykonawców rażąco niewspółmiernymi i niekorzystnymi obowiązkami, co jest bezpośrednim wynikiem jednostronnego ustanawiania przez Zamawiającego bardzo uciążliwych dla Odwołującego i Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia wymagań. Odwołujący wskazuje, że samo udzielenie Zamawiającemu licencji, wzbogacone np. o procedurę escrow kodów źródłowych zabezpieczy jego interesy, a jednocześnie nie będzie miało wpływu na sposób realizacji zamówienia. […]” Sygn. akt: KIO 2161/13 W dniu 06.09.2012 r. MC2 S.A. w Warszawie, wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem treści SIWZ. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów (zarzuty referowane w zakresie podtrzymanym przez odwołującego): „[…] 1. art. 3531 i art. 5 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp poprzez sporządzenie SIWZ oraz wzoru umowy, w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny, a także naruszający zasady współżycia społecznego i przez to nie gwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w zakresie, w jakim: a) Zamawiający przewidział w SIWZ, iż ryczałtowa cena za realizację przedmiotu zamówienia w Etapie I nie może wynieść więcej niż 7% […] łącznej ceny oferty za cały przedmiot zamówienia (rozdział X ust. 13 lit d SIWZ, formularz ofertowy – załącznika nr 6 do SIWZ oraz załącznik nr 2 do umowy), b) Zamawiający przewidział w SIWZ w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny kwestię związaną z przeniesieniem praw autorskich, a przez to wykonawcy w różny sposób mogą je zinterpretować, co doprowadzi do nieporównywalności ofert (m.in. §2 ust. 1 pkt 3, § 6 ust. 1 projektu umowy, pkt 6.3 OPZ), c) Zamawiający we Wzorze umowy określił definicję pojęcia „Błąd”, bez rozróżnienia rodzaju błędu i konsekwencji wynikających z różnego rodzaju Błędów oraz zakwalifikowaniu jako Błąd funkcjonowania SDE w sposób naruszający bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa (§1 ust. 1 pkt 1 i § 13 ust. 1 Wzoru umowy) oraz w sposób odmienny niż czyni to załącznik nr 4 do Wzoru umowy, a także nie zdefiniował co rozumie pod pojęciem „Uszkodzenie systemu informatycznego SDE lub jego środowiska” (pkt 5 ppkt 4 załącznika nr 4 do Wzoru umowy); d) Zamawiający uzależnia możliwość zmiany podwykonawcy przez wykonawcę w części przedmiotu umowy od uzyskania jego pisemnej zgody (§2 ust. 9 Wzoru umowy); e) Zamawiający nakłada na wykonawcę obowiązek informacyjny w zakresie numerów telefonów dyżurnych Centrali Monitorowania oraz o telefonach dyżurnych zespołów terenowych (§4 ust. 4 Wzoru umowy); f) Zamawiający nakłada na wykonawcę obowiązek przekazania sądom właściwym do spraw penitencjarnych i zespołom kuratorskiej służby sądowej na piśmie, imiennej listy osób zatrudnionych przez Upoważniony Podmiot Dozorujący w zespołach terenowych na obszarze ich właściwości, a także informacji o każdej zmianie tych danych (§4 ust. 11 Wzoru umowy) pomimo, iż informacje te nie są niezbędne tym podmiotom do realizacji przedmiotu zamówienia; g) Zamawiający w §5 ust. 1 pkt 3 Wzoru umowy nakłada na wykonawcę obowiązek: • wprowadzania bez dodatkowego wynagrodzenia na pisemny wniosek Zamawiającego poprawek do systemu informatycznego SDE o pracochłonności nie przekraczającej w ujęciu rocznym 1 200 roboczogodzin przez cały okres obowiązywania Umowy, mających na celu modyfikacje systemu wynikające z nowych funkcjonalności, w terminie nie dłuższym niż 30 dni; • wprowadzenia bez dodatkowego wynagrodzenia na pisemny wniosek Zamawiającego poprawek do systemu informatycznego SDE mających na celu modyfikacje systemu wynikające ze zmiany przepisów prawa w terminie nie dłuższym niż 30 dni; w zakresie, w jakim wskazany termin może być realny do dotrzymania, a czasochłonność wprowadzenia modyfikacji systemu wynikających ze zmian przepisów prawa może być znaczna i trudna do przewidzenia oraz wycenienia na etapie przygotowywania oferty; […] i) Zamawiający zastosował liczne i rażąco wygórowane kary umowne za poszczególne zdarzenia oraz nie przewidział maksymalnej wysokości kar umownych, które mogą być nałożone na wykonawcę w okresie obowiązywania umowy (§10 ust. 1 - 4 i 6 Wzoru umowy), w zakresie szczegółowo wskazanym w uzasadnieniu odwołania; j) Zamawiający nie przewidział procedury reklamacyjnej w zakresie kar umownych (§10 ust. 5 Wzoru umowy); […] l) Zamawiający będzie uprawniony do odstąpienia od umowy ze skutkiem natychmiastowym, bez wskazania terminu, w ciągu którego Zamawiający będzie uprawniony do odstąpienia od umowy ([…] §13 ust. 2 i 3 Wzoru umowy); m) Zastosowania ogólnych i umożliwiających arbitralną ocenę przesłanek odstąpienia od umowy (§13 ust. 1 i 2 Wzoru umowy), w zakresie szczegółowo wskazanym w uzasadnieniu odwołania; n) Zamawiający będzie uprawniony do odstąpienia od umowy w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązku zachowania w tajemnicy specjalistycznych informacji technicznych dotyczących SDE lub danych przetwarzanych w ramach SDE, w szczególności informacji o skazanych, osobach chronionych oraz Użytkownikach, niezależenie od tego czy było to działanie zawinione przez wykonawcę (§13 ust. 3 pkt 2 Wzoru umowy); […]” Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ i Wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ poprzez: „1. Modyfikację i ujednolicenie treści SIWZ (w tym załączników) w zakresie w jakim przewidują one ryczałtową cenę za realizację przedmiotu zamówienia w Etapie I w ten sposób, iż cena ta nie wyniesie więcej niż 25% łącznej ceny oferty za cały przedmiot zamówienia; 2. Modyfikację treści SIWZ (w tym §2 ust. 1 pkt 3, §6 ust. 1 projektu umowy, pkt 6.3 OPZ) poprzez wprowadzenie obowiązku przeniesienia wszelkich autorskich praw majątkowych do całości systemu informatycznego SDE (w rozumieniu nadanym temu pojęciu przez Wzór umowy) oraz doprecyzowanie, iż w okresie trwania umowy, w tym również w okresie gwarancji i rękojmi, Zamawiający ani żaden inny podmiot nie ma możliwość modyfikacji kodów źródłowych do systemu informatycznego SDE bez uprzedniej zgody wykonawcy, z zastrzeżeniem, iż dokonana modyfikacja z naruszeniem powyższego postanowienia zwalnia wykonawcę z odpowiedzialności za Błędy wynikłe z tej modyfikacji; 3. modyfikację treści Wzoru umowy polegającą na wykreśleniu z definicji Błędu zawartej w § 1 ust. 1 pkt 1 Wzoru umowy sformułowania: „lub funkcjonuje w sposób naruszający bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa” oraz dostosowania jej do definicji zawartej w załączniku nr 4 do Wzoru umowy jako wskazanej w tym załączniku jako „Uszkodzenia, błędy, nieprawidłowości niekrytyczne” (pkt 6 załącznika nr 4) ; 4. modyfikację treści Wzoru umowy polegającą na wprowadzeniu definicji pojęcia „Błędu krytycznego" rozumianego tak jak definiuje to załącznik nr 4 do Wzoru umowy (pkt 5) „Uszkodzenia, błędy i nieprawidłowości krytyczne” oraz doprecyzowanie pkt 5 ppkt 4 załącznika nr 4 do Wzoru umowy poprzez jednoznaczne określenie co zostanie zakwalifikowane jako „Uszkodzenie systemu informatycznego SDE lub jego środowiska’’; 5. wykreślenie z §2 ust. 9 Wzoru umowy zdania drugiego ; 6. wykreślenie §4 ust. 4 Wzoru umowy; 7. wykreślenia z §4 ust. 11 Wzoru umowy obowiązku przekazywania listy osób wchodzących w skład zespołów terenowych sądom oraz zespołom kuratorskiej służby sądowej; 8. modyfikację §5 ust. 1 pkt 3 Wzoru umowy w ten sposób, iż sformułowanie: ”w terminie nie dłuższym niż 30 dni” zostanie zastąpione zwrotem „w terminie ustalonym przez strony indywidualnie dla każdej z poprawek” i jednocześnie wykreślenie zdania ostatniego w tym punkcie; […] 10. modyfikację §10 ust. 1 - 4 i 6 wzoru poprzez zmniejszenie o połowę wysokości kar umownych w nich przewidzianych oraz uzależnienie ich wysokości od realnych wartości za poszczególne okresy realizacji zamówienia, zwłaszcza w przypadku kar umownych związanych z realizacją etapu II, gdzie kara umowna powinna odnosić się do wartości usługi za ostatni rok świadczenia usługi; 11. modyfikację §10 ust 5 Wzoru umowy poprzez wprowadzenie postanowienia zgodnie z którym, każdorazowe naliczenie kar umownych przewidzianych w umowie zostanie poprzedzone przeprowadzeniem stosownego postępowania reklamacyjnego, mającego na celu umożliwienie wykonawcy niezwłoczne usunięcie uchybień w wykonaniu umowy oraz ustalenie istnienia przesłanek naliczenia kar umownych; 12. modyfikację treści Wzoru umowy poprzez wprowadzenie określenia maksymalnej wysokości kar umownych, które mogą być nałożone na wykonawcę w okresie obowiązywania umowy na poziomie 15 % wynagrodzenia brutto przewidzianego za realizację Etapu I; […] 14. modyfikację […] § 13 ust. 2 i 3 Wzoru umowy poprzez wskazanie, iż Zamawiający będzie uprawniony do odstąpienia od umowy w ciągu 14 dni od dnia powzięcia informacji stanowiącej podstawę odstąpienia; 15. modyfikację §13 ust. 1 wzoru umowy w ten sposób, że sformułowanie „błąd” zostanie zastąpione sformułowaniem „Błąd krytyczny” 16. modyfikację § 13 ust. 3 pkt 2 Wzoru umowy w ten sposób, że Zamawiający będzie uprawniony do odstąpienia od umowy jedynie w przypadku zawinionego przez wykonawcę niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązku zachowania w tajemnicy specjalistycznych informacji technicznych dotyczących SDE lub danych przetwarzanych w ramach SDE, w szczególności informacji o skazanych, osobach chronionych oraz Użytkownikach.” W uzasadnieniu odwołania wskazano: „[…] Zamawiający w załączonym do SIWZ Wzorze umowy (załącznik nr 1 do SIWZ) zawarł następujące postanowienia, które naruszają przepis art. 3531 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7 w zw. z art. 14 w zw. z art. 23 oraz art. 139 ust. 1 Pzp: a) Górny limit wynagrodzenia za Etap I Zgodnie z postanowieniami SIWZ (rozdział X ust. 13 lit. d SIWZ, formularz ofertowy - załącznik nr 6 do SIWZ oraz załącznik nr 2 do umowy), wynagrodzenie za Etap I nie może przekroczyć 7% ceny za realizację całości przedmiotu zamówienia (w załączniku nr 2 do umowy jest to kwota odpowiadająca 6,88% ceny). Abstrahując od okoliczności, iż treść SIWZ jest wewnętrznie sprzeczna ze sobą (zawiera dwa różne ograniczenia), to wskazać należy, iż ograniczenie wynagrodzenia za Etap I jedynie do 7% całości wynagrodzenia jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i zasadą ekwiwalentności świadczeń. Zgodnie z §8 ust. 4 Wzoru umowy wynagrodzenie za etap I obejmuje: • wytworzenie systemu informatycznego SDE o zdolności do obsługi: max. 10 000 Użytkowników przy jednoczesnej pracy dla 2 500 Użytkowników (w tym migracja danych), 15 000 osób objętych systemem wraz z nabyciem autorskich praw majątkowych, o których mowa w § 6 Umowy w kwocie brutto ………….zł (słownie ……………zł); • infrastrukturę techniczną i systemową Centrali Monitorowania w kwocie brutto………….zł (słownie ……………zł); • szkolenia administratorów i pracowników Centrali monitorowania w kwocie brutto………….zł (słownie ……………zł); • szkolenia sędziów, kuratorów sądowych, asystentów i pracowników sekretariatów w kwocie brutto………….zł (słownie ……………zł); • przejęcie populacji skazanych (instalacja nowego sprzętu monitorującego) w kwocie brutto………….zł (słownie ……………zł); Zatem w bieżącym postępowaniu przetargowym trzeba uruchomić system obejmujący 15 tys. skazanych oraz 10 tys. użytkowników, a ponadto ma to być system dedykowany, bowiem Zamawiający wymaga przeniesienia do niego praw autorskich, a nie udzielenia licencji. W poprzednim postępowaniu dotyczącym SDE, system ten miał obejmować 7 500 skazanych i 1260 użytkowników, a Zamawiający nie wymagał przeniesienia praw autorskich a jedynie udzielenia licencji, a wpłynęły następujące oferty: 1. COMP 75 620 000,00 zł (w tym infrastruktura i licencje standardowe 20 313 000,00 zł a reszta czyli 55 307 000,00 zł licencje za system o pojemności 7500 skazanych i 1260 użytkowników) 2. WASKO 40 650 000,00 zł (w tym 20 000 000,00 zł infrastruktura + 20 650 000,00 zł licencje) 3. CROSS 99 063 500,00 zł (w tym 15 709 420,00 zł infrastruktura + 83 354 080,00 zł licencje) 4. SOLID 145 741 765,00 zł (w tym 9 466 000,00 zł infrastruktura + 136 275 765,00 zł licencje) 5. MCSI 34 000 000,00 zł (w tym 4 000 000,00 zł infrastruktura + 30 000 000,00 zł licencje [oferta odrzucona] 6. COMARCH 66 632 500,00 zł (w tym 20 000 000,00 zł infrastruktura + 46 632 500,00 zł licencje) 7. G4S 117 547 355,37 zł (w tym 16 302 421,37 infrastruktura + 101 244 934,00 zł licencje) Biorąc pod uwagę, iż przedmiotem zamówienia objęta jest dwa razy większa liczba skazanych oraz ośmiokrotnie większa liczba użytkowników to oczywistym jest, iż: a) będzie potrzebna większa (droższa) infrastruktura serwerowa w centrali (urządzenia i oprogramowanie standardowe); b) będzie to znacznie większy system informatyczny, a tym samym bardziej pracochłonny; c) przeniesienie autorskich praw majątkowych jest znacznie kosztowniejsze niż udzielenie licencji. Obecne postanowienia SIWZ oraz załącznika nr 2 do Wzoru umowy nakładają następujące ograniczenia (biorąc pod uwagę wartość budżetu, tj. 385 795 934,24 zł netto): i) infrastruktura wraz oprogramowaniem standardowym oraz systemem informatycznym SDE na 15 tys. skazanych ma się zmieścić w cenie do 1,16% + 0,23% wartości całej oferty, co daje kwotę maksymalnie 5 362 563,49 zł ii) aplikacja dostępowa (interfejs) dla 10 tys. użytkowników do 5,22% ,co daje kwotę maksymalnie 20 138 547,77 min zł iii) przejęcie skazanych (czyli odwiedzenie kilku tysięcy skazanych rozsianych na terenie całego kraju i zainstalowanie im kilku tysięcy kompletów środków technicznych) w cenie do 0,17% => co daje maksymalną kwotę 655 853,09 zł (czyli niewiele ponad 100 zł na jednego skazanego -> w tej kwocie muszą zmieścić się wszystkie koszty dojazdu do skazanego 2-osobowej ekipy terenowej). Powyższa analiza pokazuje, iż pozostawienie wynagrodzenia za etap I na poziomie 7% całkowitego wynagrodzenia jest sprzeczne z zasadą ekwiwalentności świadczeń, zasadami współżycia społecznego, a także terminami zapłaty ustalonymi w ustawie z dnia 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych. Dlatego uzasadnionym jest zwiększenie tego wynagrodzenia do kwoty odpowiadającej 25% wynagrodzenia za realizację całości zamówienia. b) Prawa autorskie do systemu informatycznego SDE. Zgodnie z §2 ust. 1 pkt 3 Wzoru umowy, wykonawca zobowiązuje się m.in. do przekazania na rzecz Zamawiającego autorskich praw majątkowych do wykonanego oprogramowania oraz dokumentacji technicznej, wraz z kodami źródłowymi, uprawnień licencyjnych, rozwiązań konstrukcyjnych, know-how oraz innych praw chronionych do systemu informatycznego na zasadach określonych w Umowie. Kwestie dotyczące przeniesienia na Zamawiającego autorskich praw majątkowych zostały uregulowane w §6 Wzoru umowy. Zgodnie z § 6 ust. 1 Wzoru umowy: „Z chwilą odbioru bez zastrzeżeń poszczególnych prac przewidzianych dla danego etapu zgodnie z załącznikiem nr 2 do Umowy oraz z chwilą odbioru nowych wersji systemu informatycznego SDE powstałych w związku z jego modyfikacją, Wykonawca przenosi na Zamawiającego wszelkie autorskie prawa majątkowe do wszystkich produktów odebranych, jako utwory w rozumieniu art. 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. oprawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631 z późn. zm.) w ramach realizacji przedmiotu Umowy, określonego w załączniku nr 1, a także do wszelkiej dokumentacji niezbędnej do realizacji Umowy na wszystkich polach eksploatacji wymienionych w art. 50 i art. 74 ust. 4 ww. ustawy, z prawem do dalszego przenoszenia tych praw na inne osoby.” Postanowienia dotyczące przeniesienia na Zamawiającego autorskich praw majątkowych są nieprecyzyjne i niejednoznaczne oraz wewnętrznie sprzeczne. Odnosząc się do przedmiotowej kwestii Zamawiający posługuje się dwoma różnymi znaczeniowo pojęciami. Zgodnie bowiem z § 2 Wzoru umowy, wykonawca zobowiązany jest do przeniesienia na rzecz Zamawiającego autorskich praw majątkowych do wykonanego oprogramowania oraz dokumentacji technicznej. Natomiast stosownie do § 6wykonawca zobowiązany jest przenieść na Zamawiającego autorskie prawa majątkowe z chwilą odbioru bez zastrzeżeń lub z chwilą odbioru poszczególnych prac lub nowych wersji systemu. Takie ukształtowanie przeniesienia na Zamawiającego autorskich praw majątkowych jest niedopuszczalne, gdyż uniemożliwia wykonawcy określenie zakresu praw majątkowych, które przejdą na Zamawiającego (czy będą to prawa autorskie do wszystkich wykonanych utworów czy tylko tych odebranych lub odebranych bez zastrzeżeń) oraz momentu ich przejścia na Zamawiającego, a co za tym idzie, uniemożliwia oszacowanie kosztów przeniesienia na Zamawiającego autorskich praw majątkowych i uwzględnienia ich w cenie oferty. W załączniku nr 2 do Umowy mowa jest o przeniesieniu praw do aplikacji obsługującej 10 tys. użytkowników, a nie ma wzmianki o prawach przy systemie informatycznym SDE, oznacza to iż załącznik ten przewiduje przeniesienie praw autorskich do innego utworu niż zostało przewidziane we Wzorze umowy. Zamawiający zatem powinien doprecyzować, iż przeniesienie autorskich praw majątkowych dotyczy tylko i wyłącznie systemu informatycznego SDE (w rozumieniu §1 ust. 1 pkt 4 Wzoru Umowy, zwanego zamiennie „aplikacją”). Koniecznym jest także dookreślenie czy zamawiający oczekuje również przekazania autorskich praw majątkowych do „interfejsu” (zwanego zamiennie „aplikacją internetową”), ponieważ nie wynika to z postanowień umowy. Jednocześnie biorąc pod uwagę wymagania i obowiązki nałożone na wykonawcę (wynikające m.in. z gwarancji i SLA) zasadnym i koniecznym jest doprecyzowanie, iż w okresie trwania umowy, w tym w okresie gwarancji i rękojmi, Zamawiający ani żaden inny podmiot nie ma możliwość modyfikacji kodów źródłowych systemu informatycznego SDE bez uprzedniej zgody wykonawcy, z zastrzeżeniem, iż dokonana modyfikacja z naruszeniem powyższego postanowienia zwalnia wykonawcę z odpowiedzialności za Błędy wynikłe z tej modyfikacji. c) Definicja pojęcia Błąd” W § 1 ust. 1 Wzoru umowy wskazano, że „Błąd” oznacza każdą wadę SDE lub któregokolwiek z elementów SDE, która powoduje, iż nie funkcjonuje on lub funkcjonuje błędnie w zakresie wymaganej funkcjonalności, wydajności lub innych właściwości SDE, określonych w załącznikach nr 1 i 4 do Umowy, lub funkcjonuje w sposób naruszający bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa.” Sformułowana przez Zamawiającego definicja jest bardzo ogólna i niejednoznaczna, co powoduje, że może zostać pod nią podciągnięta zarówno nieistotna i niewpływająca na całościowe funkcjonowanie systemu usterka jak i błąd znacznie wpływający na jego działanie, a nawet powodujący, że system nie działa. Prawidłowe sformułowanie tej definicji ma natomiast istotne znaczenie z punktu widzenia realizacji umowy, gdyż zgodnie z §13 ust. 1 i 2 Wzoru umowy, pięciokrotne stwierdzenie błędu w protokole odbioru usługi skutkuje wysłaniem wykonawcy pisemnego ostrzeżenia o możliwości odstąpienia od Umowy. Natomiast dwukrotne otrzymanie takiego ostrzeżenia w ciągu jednego półrocza lub trzykrotne w ciągu 12 miesięcy powoduje, że Zamawiający jest uprawniony do odstąpienia od umowy. Tym samym, nie można wykluczyć sytuacji, w której przyczyną odstąpienia od umowy będą nieistotne błędy nie wpływające na prawidłowe działanie systemu. Nie znajduje to uzasadnienia i może być przyczyną wielu nadużyć. W celu uniknięcia takiej sytuacji, w przypadku dużych i skomplikowanych projektów informatycznych powszechną praktyką jest różnicowanie rodzaju błędu pod względem jego wpływu na działanie systemu. Najczęściej stosowany jest podział na błąd rozumiany jako usterka nie wywierająca znaczącego wpływu na poprawne funkcjonowanie systemu oraz błąd krytyczny rozumiany jako błąd powodujący, że nie działają istotne elementy systemu lub cały system. Wprowadzenie takiego stopniowania umożliwia prawidłową kwalifikację błędu oraz obciążenie wykonawcy konsekwencjami adekwatnymi do naruszenia. Zamawiający przewidział w załączniku nr 4 do Wzoru umowy definicje „Uszkodzenia, błędy i nieprawidłowości krytycznych i niekrytycznych”, jednakże te definicje nie pozostają w korelacji ze wzorem, dlatego też zasadnym jest ujednolicenie pojęć, którymi posługuje się Zamawiający. Jednocześnie koniecznym jest doprecyzowanie pkt 5 ppkt 4 załącznika nr 4 do Wzoru umowy poprzez jednoznaczne określenie co zostanie zakwalifikowane jako „Uszkodzenie systemu informatycznego SDE lub jego środowiska”. Brak precyzji w tym zakresie powoduje, iż pod tą kategorię można podciągnąć praktycznie każde zdarzenie łącznie z mechaniczną usterką monitora. Jednocześnie Zamawiający jako błąd traktuje niefunkcjonowanie SDE (czyli przez cały okres obowiązywania umowy) w sposób zgodny z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa. O ile wykonawca ma możliwość stworzenia systemu informatycznego SDE zgodnego z aktualnym stanem prawnym i może zagwarantować, iż system ten nie narusza przepisów bezwzględnie obowiązujących to biorąc pod uwagę, iż z chwilą odbioru Etapu I przechodzą na Zamawiającego wszelkie autorskie prawa majątkowe do tego systemu oraz fakt, iż wykonawca nie może dokonywać żadnych modyfikacji (poprawek) tego systemu bez pisemnego polecenia Zamawiającego, to obciążanie wykonawcy odpowiedzialnością za okoliczności, za które nie odpowiada i, co więcej, może nie móc zapobiec ich powstaniu, stanowi naruszenie zasad współżycia społecznego. d) Podwykonawcy. Zgodnie z §2 ust. 9 zd. 2 Wzoru umowy, Zamawiający dopuszcza w trakcie realizacji Umowy możliwość zmiany podwykonawców przez wykonawcę w części przedmiotu umowy, po uprzednim uzyskaniu pisemnej zgody Zamawiającego. Przedmiotowe postanowienie pozostaje w sprzeczności z przepisem art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 Pzp w zw. z art. 139 Pzp. Wprowadzenie do Wzoru umowy przywołanych powyżej postanowień narusza zasady współżycia społecznego i wprowadza nadmierną nierówność stron umowy, gdyż umożliwia Zamawiającemu znaczną ingerencję w stosunki umowne łączące wykonawcę z ewentualnym podwykonawcą. Biorąc pod uwagę, że przedmiotem zamówienia są usługi, a nie roboty budowlane, to Zamawiający nie ma prawa tak dalece ingerować w relacje pomiędzy wykonawcą a Podwykonawcą. Takie uregulowanie podwykonawstwa byłoby uzasadnione w przypadku, gdyby przedmiotem zamówienia były roboty budowlane, gdzie występuje solidarna odpowiedzialność Zamawiającego i Generalnego Wykonawcy za dokonanie zapłaty dla podwykonawców, nie zaś w przypadku niniejszego postępowania. Ponadto postanowienie to pozostaje w sprzeczności z art. 36 ust. 5 Pzp. Stosownie do przywołanego przepisu, wykonawca i może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w SIWZ, że część lub całości zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. e) Obowiązek informacji w zakresie numerów telefonów oraz listy pracowników wchodzących w skład zespołów terenowych. W §4 ust. 4 Wzoru umowy Zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek poinformowania wszystkich Użytkowników, nie później niż na 30 dni przed rozpoczęciem etapu eksploatacji SDE, o numerach telefonów dyżurnych Centrali Monitorowania dostępnych codziennie przez całą dobę. Jednakże wykonawcy nie dysponują informacjami o numerach telefonów dyżurnych Centrali Monitorowania (tymi numerami dysponuje Zamawiający). Zamawiający nie może zatem wymagać, że wykonawca poinformuje o nich wszystkich Użytkowników (impossibilium nulla obligatio est). Brak jest również uzasadnienia merytorycznego dla nałożenia na wykonawcę obowiązku poinformowania wydziałów sądów właściwych do spraw penitencjarnych i zespołów kuratorskiej służby sądowej o telefonach dyżurnych zespołów terenowych. Zgodnie bowiem z OPZ, jak i z założeniami działania Systemu Dozoru Elektronicznego, podmioty te nie będą kontaktować się z zespołami terenowymi. Dlatego też bezzasadnym jest żądanie od wykonawcy dostarczania także do sądów oraz kuratorów list osób wchodzących w skład tych zespołów, wystarczającym jest bowiem dysponowanie tymi listami przez Zamawiającego. Wykonawcy powinni mieć pieczę nad tym, kto i w jakim celu, kontaktuje się z zespołami terenowymi, zwłaszcza biorąc pod uwagę obowiązki zachowania poufności określone w §14 Wzoru umowy. f) Wprowadzanie poprawek do systemu informatycznego SDE. Zgodnie z §5 ust. 1 pkt 3 Wzoru umowy, wykonawca zobowiązany jest do wprowadzania bez dodatkowego wynagrodzenia na pisemny wniosek Zamawiającego poprawek do systemu informatycznego SDE o pracochłonności nie przekraczającej w ujęciu rocznym 1 200 roboczogodzin przez cały okres obowiązywania Umowy, mających na celu modyfikacje systemu wynikające z nowych funkcjonalności, w terminie nie dłuższym niż 30 dni. Biorąc pod uwagę, że na obecnym etapie nie jest znany ani zakres ani charakter wprowadzanych w przyszłości poprawek (Zamawiający nie zdefiniował tego pojęcia), należy stwierdzić, iż nie jest możliwym zobowiązanie się przez wykonawcę do wprowadzenia ich w terminie nie dłuższym niż 30 dni. Wykonawca nie może się bowiem zobowiązać do wprowadzenia poprawek w określonym terminie, skoro tak naprawdę nie wie, co ma w tym terminie wykonać. Także wprowadzanie poprawek wynikających ze zmiany przepisów prawa z zastrzeżeniem, iż będzie to bez wynagrodzenia i bez limitu godzin, uniemożliwia wykonawcy skalkulowanie ceny i czyni oferty nieporównywalnymi. […] h) Kary umowne. Zamawiający w §10 Wzoru umowy przewidział zróżnicowane i liczne kary umowne za poszczególne zdarzenia. Kara umowna ma na celu zdyscyplinowanie wykonawcy, który będzie realizował umowę w sprawie zamówienia publicznego, jednakże jej zastosowanie nie może prowadzić do naruszenia zasad współżycia społecznego i wprowadzać nadmiernej nierówności stron umowy, tym bardziej, że zaistnienie obowiązku zapłaty kary umownej nie musi być połączone z wystąpieniem szkody. Ponadto, nie może ona stanowić dochodu Zamawiającego. Kary umowne przewidziane w § 10 Wzoru umowy zostały odniesione całkowitego do wynagrodzenia brutto za realizację przedmiotu Umowy oraz wartości brutto wynagrodzenia przewidzianego za dany przedmiot lub etap za każdy dzień kalendarzowy zwłoki, a ich poziom jest bardzo wysoki (odpowiednio 5% i 1%). Nie może zatem budzić żadnych wątpliwości fakt, że przewidziane przez Zamawiającego kary naruszają w/w zasady. Co więcej, Zamawiający nie określił górnego limitu kar umownych, które mogą być nałożone na wykonawcę w okresie obowiązywania umowy. Powyższe może spowodować, że wysokość nałożonych przez Zamawiającego kar umownych za cały okres realizacji umowy znacznie przekroczy wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy z tytułu realizacji umowy. Jest to nieuzasadnione, zwłaszcza jeśli uwzględnić fakt, że Zamawiający nie przewidział żadnej procedury reklamacyjnej w tym zakresie. i) Brak procedury reklamacyjnej. Zgodnie z §10 ust. 5 Wzoru umowy „Kary umowne podlegają potrąceniu z wynagrodzenia należnego Wykonawcy, a w razie braku możliwości potrącenia Wykonawca zobowiązany jest uiścić karę niezwłocznie po otrzymaniu wezwania.” Kary umowne powinny natomiast przysługiwać Zamawiającemu tylko i wyłącznie w przypadku, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło z winy wykonawcy, co w praktyce oznacza konieczność istnienia procedury, w toku której Strony mają możliwość zaprezentowania swoich stanowisk. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 20 marca 1968 r. (sygn. Akt II CR 419/67): ,,(...) jeżeli wykonanie lub nienależyte wykonanie danego zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które strona zobowiązana nie ponosi odpowiedzialności (art. 471 k.c.), kary umownej nie nalicza się”. […] k) Odstąpienie od umowy - termin. W […] §13 ust. 2 i 3 Wzoru umowy, wskazano okoliczności, w których Zamawiający będzie uprawniony do odstąpienia od umowy ze skutkiem natychmiastowym. Nie podano natomiast okresu w ciągu którego Zamawiający będzie uprawniony do odstąpienia od umowy. Takie ukształtowanie umownego prawa odstąpienia pozostaje w sprzeczności z regulacją Kodeksu cywilnego. Zgodnie bowiem z przepisem art. 395 § 1 zd. 1 Kodeksu cywilnego można zastrzec, że jednej lub obu stronom przysługiwać będzie w ciągu oznaczonego terminu prawo odstąpienia od umowy. Wymóg określenia tego terminu ma na celu ograniczenie okresu niepewności, co do istnienia obowiązków i uprawnień wynikających z zawartej przez strony umowy, gdyż w razie wykonania prawa odstąpienia umowa uważana jest za nie zawartą. Wykonawca nie może przez cały okres obowiązywania umowy w sprawie zamówienia publicznego pozostawać w niepewności, co do tego czy nadal jest nią związany, chociażby ze względu na fakt, że będzie ponosił pewne koszty stałe związane ze świadczeniem usług. Wskazanie terminu, w ciągu którego Zamawiający będzie uprawniony do wykonania prawa odstąpienia jest zatem niezbędne dla możliwości oszacowania przez wykonawcę ryzyka z tym związanego i uwzględniania go w zaoferowanej cenie. l) Odstąpienie od umowy - błąd. Zgodnie z §13 ust. 1 Wzoru umowy, w przypadku wystąpienia w danym miesiącu eksploatacji SDE więcej niż 5 błędów, stwierdzonych w protokole odbioru usługi za dany miesiąc sporządzonym przez Zamawiającego, Zamawiający przesyła wykonawcy pisemne ostrzeżenie o możliwości odstąpienia od Umowy z winy wykonawcy. Natomiast zgodnie z ust. 2 tego postanowienia, w przypadku otrzymania przez wykonawcę więcej niż 2 ostrzeżeń Zamawiającego na piśmie, o których mowa w ust. 1, w ciągu jednego półrocza lub więcej niż 3 ostrzeżeń na piśmie w ciągu 12 miesięcy Zamawiający może odstąpić od Umowy z winy wykonawcy ze skutkiem natychmiastowym. Formułując przedmiotowej postanowienia, Zamawiający posłużył się pojęciem „błąd’ (pisanym z małej litery), jednakże biorąc pod uwagę, że terminologia użyta w umowie powinna być spójna należy stwierdzić, że chodzi o „Błąd” w rozumieniu § 1 ust. 1 pkt 1 Wzoru umowy. Uwzględniając poczynione powyżej uwagi dotyczące zakresu pojęcia „Błąd” należy stwierdzić, że powyższa przesłanka jest bardzo ogólna i umożliwia arbitralną ocenę, natomiast konsekwencje z niej wynikające są bardzo poważne. Nie można bowiem wykluczyć, że podstawą odstąpienia od umowy będzie wystąpienie błędów nie mających znacznie dla prawidłowości funkcjonowania systemu. Co jest nieuzasadnione, gdyż pozostaje nie leży w interesie publicznym i prowadzi do nieuzasadnionego wydatkowania środków publicznych. m) Odstąpienie od umowy - obowiązek zachowania tajemnicy. W § 13 ust. 3 pkt 2 Wzoru umowy wskazano, że Zamawiający będzie uprawniony do odstąpienia od Umowy ze skutkiem natychmiastowym także w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązku zachowania w tajemnicy specjalistycznych informacji technicznych dotyczących SDE lub danych przetwarzanych w ramach SDE, w szczególności, informacji o skazanych, osobach chronionych oraz Użytkownikach. Przesłanka ta jest bardzo ogólna i umożliwia arbitralną ocenę oraz została skonstruowana w oderwaniu od winy wykonawcy. Wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji (kary umowne, możliwość odstąpienia przez Zamawiającego od umowy) działań przez niego niezawinionych i od niego niezależnych. […]” Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez zamawiającego oraz dowody, stanowiska i oświadczenia stron złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że wszyscy odwołujący legitymują się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym środki ochrony prawnej określone w dziale VI Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Następnie, w ramach generalnego wprowadzenia do rozpoznania wszystkich odwołań, których przedmiotowy wyrok dotyczy, Izba wskazuje na szereg okoliczności i ograniczeń (zarówno faktycznych, jak i prawnych), które wpływają na kształt rozstrzygnięcia dotyczącego postanowień SIWZ oraz warunkują jego dopuszczalny zakres i treść. Poniżej, na potrzeby niniejszego rozstrzygnięcia i dla jego uzasadnienia, pokrótce omówione zostaną m.in.: normy, zasady i klauzule generalne wynikające z obowiązujących przepisów, które postanowienia SIWZ winny uwzględniać; znaczenie swobodnego uznania zamawiającego w opisaniu i realizacji zaspakajanych przy pomocy zamówień potrzeb, a także zakres dopuszczalnej ingerencji w powyższe przez wykonawców i organy orzekające; skutki orzeczenia dla brzmienia i sensu kształtowanych w ten sposób dokumentów przetargowych; egzekwowalność i wykonalność wyroków Izby… etc… Zestawienie powyższych okoliczności, ich wzajemne powiązanie i konieczność każdorazowego brania pod uwagę przy orzekaniu o treści specyfikacji, sprawia, iż brzmienie sentencji wyroku w tym przedmiocie pozostaje sprawą specyficzną i formalnie znacznie bardziej skomplikowaną niż w stosunku do zarzutów i żądań dotyczących innych czynności zamawiającego (np. czynności wykluczenia wykonawcy czy odrzucenia oferty). W szczególności we wstępie do rozpatrzenia zarzutów dotyczących ukształtowania treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), zwłaszcza opisu przedmiotu zamówienia, w tym przyszłych stosunków umownych pomiędzy zamawiającym a wykonawcą realizującym zamówienie, należy wskazać na podstawowe regulacje Pzp stanowiącą niejako miernik i punkt odniesienia większości zarzutów odwołań – mianowicie zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Następnie zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, a zgodnie z ust. 1 tego przepisu przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przy czym przed rozpatrzeniem zarzutów odwołania powołać również należy podstawową zasadę prawa cywilnego, a nawet całego porządku prawnego – zasadę swobody umów. Zgodnie z art. 3531 Kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się naturze stosunku, przepisom prawa bądź zasadom współżycia społecznego. Dodatkowo zasada swobody umów posiada również aspekt podmiotowy sprowadzający się do swobody wyboru kontrahenta, z którym strona zechce nawiązać stosunki prawne. Co do zasady więc, to strony umowy decydują na jakich warunkach, z kim i czy w ogóle zechcą do niej przystąpić. Jak wskazuje ww. przepis zasada swobody umów doznaje ograniczeń wynikających z odpowiednich przepisów. Ograniczenia tego typu wynikały będą z przepisów samego Kodeksu cywilnego, jak też z regulacji Pzp (przykład takiego ograniczenia wskazany został w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 stycznia 2004 r., V CK 97/03), która w tym zakresie może być traktowana jako lex specialis w stosunku do regulacji k.c., jako podstawowego aktu prawnego regulującego problematykę stosunków cywilnoprawnych, w tym umów (vide art. 1 w zw. z art. 2 pkt 13 Pzp oraz generalne odesłania do stosowania przepisów Kc zawarte w art. 14 i 139 ustawy). Zamówienia publiczne udzielane więc będą wyłącznie wykonawcom wybranym zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ust 3), postępowania o udzielenie zamówienia przygotowywane i przeprowadzane będą w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1), a w szczególności przedmiot zamówienia nie będzie opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2). Z ogólnych zasad ustawy, jak i całości jej przepisów, wynika szereg materialnoprawnych ograniczeń zasady swobody umów – zarówno w odniesieniu do swobody zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak i swobody ukształtowania stosunku umownego/przedmiotu zamówienia. Co do zasady jednak, to wciąż zamawiający będzie decydował o swoim przedmiocie zamówienia (rodzaju, parametrach, zakresie, warunkach jego realizacji, czy innych obowiązkach umownych etc..) lub sposobie wyłonienia wykonawcy zamówienia (np. kryteriach oceny ofert, trybie postępowania…). Pomijając szczegółowe przepisy ustawy określające sposób postępowania zamawiającego w poszczególnych trybach udzielania zamówienia, podstawową materialną miarę i ograniczeniem swobodnego kształtowania sposobu realizacji jego potrzeb w postanowieniach specyfikacji (w tym treści umowy i przesądzenia sposobu wyboru odpowiadającego mu wykonawcy) stanowi wskazana wyżej zasada zachowania uczciwej konkurencji. Odnośnie jej interpretacji i stosowania należy zastrzec, że nie istnieje i nie może być postulowana jako wynikająca z przepisów jakakolwiek konkurencyjność absolutna, a tym samym dopuszczalność czy niedopuszczalność jej ograniczania na gruncie prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego jest stopniowalna. Jak w przypadku wielu zasad ogólnych, tak i ta została sformułowana w przepisach w sposób wyraźny, ale też maksymalnie nieostry. Oznacza to, iż istnieją przypadki, o których można bez wątpliwości orzec, iż zasadę uczciwej konkurencji naruszają, a także sytuacje, w których naruszenia konkurencji nie występują – ostrej granicy pomiędzy tego typu przypadkami wyznaczyć jednak nie sposób. Nie istnieje więc możliwość wytyczenia doktrynalnych i sztywnych rozgraniczeń, z góry przesądzających o kwalifikacji konkretnych czynności postępowania o udzielenie zamówienia w świetle wypełnienia zasady zachowania konkurencji (nie można wyznaczyć granic czy stopnia dopuszczalnego ograniczenia konkurencji). Ocenę tego typu należy więc przeprowadzać w odniesieniu do konkretnych okoliczności i sytuacji danego postępowania. Uzasadniając przyjęte wyżej założenie o stopniowalnym charakterze dopuszczalności ograniczeń konkurencji wskazać należy, iż każde uszczegółowienie przedmiotu zamówienia (warunków jego realizacji, nałożenie dodatkowych obowiązków umownych…etc.), postawienie dodatkowych warunków udziału w postępowania czy rozbudowanie kryteriów oceny ofert prowadzi do ograniczenia konkurencji. Poza przypadkami najprostszych dostaw czy usług, postanowienia specyfikacji zawsze będą faworyzować niektórych wykonawców i dyskryminować innych. W szczególności na przykład nie istnieje taki opis przedmiotu zamówienia, który na równi odpowiadałby wszystkim wykonawcom obecnym na rynku. W każdym z takich przypadków będą wykonawcy, którzy w związku z właściwościami podmiotowymi czy profilem ich oferty, nie będą mogli w ogóle konkurować o uzyskanie zamówienia lub ich szanse uzyskania zamówienia będą relatywnie mniejsze, np. wymagany sposób i zakres jego realizacji będzie dla nich mniej opłacalny lub w ogóle nie do przyjęcia. Jak już wskazano, każde ograniczenie konkurencji występujące w postępowaniu o udzielenie zamówienia (nawet to z pozoru naturalne i nieodzowne), podlegają badaniu i ocenie pod względem dopuszczalności stopnia takiego ograniczenia, jak i ich ogólnej, materialnej zgodności z przepisami. Reasumując, z jednej strony nie można przyznać wykonawcom czy organom orzekającym lub kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania zamawiającym konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji w SIWZ, z drugiej strony należy również odmówić zamawiającym prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagań specyfikacji (w tym warunków umowy), które mogą prowadzić do nadmiernego ograniczenia konkurencji w stopniu ponad uzasadnione potrzeby zamawiającego wykraczającym. Tym samym, dla stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, w konkretnych okolicznościach i warunkach danego postępowania o udzielenie zamówienia zbadać należy zarówno faktyczny stopień ograniczenia konkurencji, przyczyny wprowadzenia ograniczeń przez zamawiającego, jak ich skutki dla wykonawców obecnych na rynku, a także proporcjonalny, wzajemny stosunek tych zmiennych. Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów naruszenia uczciwej konkurencji w zindywidualizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia odnoszących się do konkretnych postanowień siwz czy ogłoszenia o zamówieniu, Izba wskazuje na regulacje dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie. Po pierwsze zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne. Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, iż to na odwołującym spoczywa ciężar udowodnienia naruszenia zasad uczciwej konkurencji wyrażonej w ustawie, a konkretnie udowodnienia okoliczności faktycznych, które pozwolą takie naruszenie stwierdzić. Zasad rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym nie zmienia brzmienie art. 29 ust. 2 Pzp stanowiące nie o naruszeniu konkurencji, ale o możliwości naruszenia konkurencji. Modalne sformułowanie hipotezy przepisu nie jest wcale okresem warunkowym tworzącym domniemanie faktyczne lub prawne jakoby każdy opis przedmiotu zamówienia winien być uznawany za opis naruszający dyspozycję ww. przepisu dopóki zamawiający nie udowodni, że jest inaczej, czyli nie następuje tu wcale „automatyczne” przerzucenie ciężaru dowodzenia okoliczności przeciwnych na zamawiającego. Jednakże w świetle sformułowania powoływanej normy prawnej, przepis art. 29 ust. 2 Pzp nie wymaga wcale pełnego udowodnienia naruszenia konkurencji, ale wystarczające jest udowodnienie możliwości wystąpienia takiego naruszenia, a więc jakiegoś realnego stopnia prawdopodobieństwa jego wystąpienia. Powyższe znaczące osłabienie „celu dowodowego” nie oznacza jednak w ogóle braku obowiązku udowodnienia okoliczności, do których hipoteza przepisu referuje – powołane prawdopodobieństwo niedozwolonego ograniczenia uczciwej konkurencji musi więc być rzeczowe, realne i przede wszystkim wykazane. Dla przykładu wskazać można, iż w szczególności dla wykazania możliwości naruszenia konkurencji nie jest wystarczające samo podniesienie, iż dla odwołującego dane warunki realizacji zamówienia są niewygodne lub nawet nie do przyjęcia. Jak wskazano powyżej, fakt, że na rynku występują wykonawcy, którzy tak opisanego przedmiotu zamówienia nie mogą wykonać lub dla których jego realizacja jest utrudniona, niewygodna czy nieopłacalna, nie przesądza wcale o możliwości powstania naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Dla stwierdzenia takiego naruszenia, jak już wskazano, niezbędne jest zbadanie i ocena, co najmniej kilku okoliczności związanych z danym zamówieniem, w szczególności takich jak kształt i specyfika rynku, którego zamówienie dotyczy, rodzaj i charakter danego ograniczenia konkurencji oraz jego skutki dla potencjalnych wykonawców, a z drugiej strony waga potrzeb zamawiającego, których realizacji takie ograniczenie służy. W związku z faktem odwoływania się w ninie

[... tekst skrócony ...]