KIO 2139/15

Sygn. akt KIO 2139/15 WYROK z dnia 14 października 2015 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant: Agata Dziuban po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 października 2015 r. w Warszawie odwołania z dnia 2 października 2015 r. wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia M. S. i W. W. prowadzący działalność gospodarczą pn. Usługi Budowlano-Ziemne Melioracyjne i Transportowe s.c. W. W., M. S., Naratów 68, 56-215 Niechlów w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Zagospodarowania Odpadów Sp. z o.o. z siedzibą w Żarach, Marszów 50a, 68-200 Żary, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum [1] ZŁOMPOL PL Sp. z o.o., Sp. Komandytowa, ul. Żyzna 11L, 42-202 Częstochowa [pełnomocnik] oraz [2] Przedsiębiorstwo Obrotu Surowcami Wtórnymi „ZŁOMPOL” J., N. Sp. j., ul. Żyzna 11L, 42-202 Częstochowa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; 2) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 3) powtórzenia czynności oceny ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zakład Zagospodarowania Odpadów Sp. z o.o. z siedzibą w Żarach, Marszów 50a, 68-200 Żary i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia M. S. i W. W. prowadzący działalność gospodarczą pn. Usługi Budowlano-Ziemne Melioracyjne i Transportowe s.c. W. W., M. S., Naratów 68, 56-215 Niechlów, tytułem kosztów postępowania odwoławczego; 2) dokonać wpłaty kwoty 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) przez zamawiającego Zakład Zagospodarowania Odpadów Sp. z o.o. z siedzibą w Żarach, Marszów 50a, 68-200 Żary na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia M. S. i W. W. prowadzący działalność gospodarczą pn. Usługi Budowlano-Ziemne Melioracyjne i Transportowe s.c. W. W., M. S., Naratów 68, 56-215 Niechlów stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 2139/15 U z a s a d n i e n i e Zamawiający Zakład Zagospodarowania Odpadów Sp. z o.o. z siedzibą w Żarach, Marszów 50a, 68-200 Żary wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Rekultywacja składowiska odpadów komunalnych w Łęknicy«. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w BZP 07.09.2015 r. pod nrem 231878. Postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia. Zamawiający zawiadomił 29.09.2015 r. o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum ZŁOMPOL PL Sp. z o.o., Sp. Komandytowa, ul. Żyzna 11L, 42-202 Częstochowa oraz Przedsiębiorstwo Obrotu Surowcami Wtórnymi „ZŁOMPOL” J., N. Sp. j., ul. Żyzna 11L, 42-202 Częstochowa; 2) odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia M. S. i W. W. prowadzący działalność gospodarczą pn. Usługi Budowlano- Ziemne Melioracyjne i Transportowe s.c. W. W., M. S., Naratów 68, 56-215 Niechlów, gdyż oferta została podpisana nieczytelnie bez pieczątki – art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia M. S. i W. W. prowadzący działalność gospodarczą pn. Usługi Budowlano-Ziemne Melioracyjne i Transportowe s.c. W. W., M. S., Naratów 68, 56-215 Niechlów, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł 02.10.2015 r. do Prezesa KIO odwołanie na odrzucenie oferty odwołującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp przez jego niesłuszne zastosowanie w sytuacji, kiedy nie wystąpiły przesłanki do odrzucenia oferty odwołującego. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i: 1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; 2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 3) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; 4) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Argumentacja odwołującego Na podstawie art. 179 ust. 1 oraz art. 180 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 Pzp, działając w imieniu odwołującego na podstawie udzielonego mi pełnomocnictwa, wnoszę odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności odrzucenia oferty odwołującego. Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż czynności podjęte przez zamawiającego w toku postępowania, a polegające na bezpodstawnym odrzuceniu oferty odwołującego, pozbawiły odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia i uznania oferty odwołującego jako najkorzystniejszej (oferta z najniższą ceną), a tym samym naraziły go na poniesienie szkody przez utratę zysku na skutek nieuzyskania zamówienia. W kwestii merytorycznej, odwołujący przedstawia następujące stanowisko: Pismem z 29.09.2015 r. zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu oferty odwołującego oraz o wyborze oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum ZŁOMPOL PL Sp. z o.o., Sp. Komandytowa, ul. Żyzna 11L, 42-202 Częstochowa oraz Przedsiębiorstwo Obrotu Surowcami Wtórnymi „ZŁOMPOL” J., N. Sp. j., ul. Żyzna 11L, 42-202 Częstochowa, jako oferty najkorzystniejszej. Uzasadniając swoją decyzję odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia M. S. i W. W. prowadzący działalność gospodarczą pn. Usługi Budowlano-Ziemne Melioracyjne i Transportowe s.c. W. W., M. S., Naratów 68, 56-215 Niechlów zamawiający wskazał, że odrzuca ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, jako nieważnej na podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający stwierdził, że w formularzu oferty złożony został nieczytelny podpis bez pieczątki, w związku z czym zamawiający nie wie, czy został złożony przez osobę upoważnioną do podpisania formularza oferty. Ponadto zamawiający zaznaczył, że odrzucił ofertę, gdyż formularz oferty nie należy do dokumentów podlegających uzupełnieniu. Odwołujący nie zgodził się z decyzją zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp. Odwołujący wskazał, że złożył ofertę na wymaganym formularzu i podał, zgodnie z żądaniem zamawiającego: 1) nazwę wykonawcy: Usługi Budowlano-Ziemne Melioracyjne i Transportowe s.c. W. W., M. S.; 2) nazwisko i imię osoby upoważnionej do podpisania oferty w imieniu wykonawcy: W. W.; 3) podpis osoby upoważnionej do podpisania oferty w imieniu wykonawcy: nieczytelny podpis W. W.; 4) pieczęć wykonawcy o treści: Usługi Budowlano-Ziemne Melioracyjne i Transportowe s.c. W. W., M. S. Naratów 68 56-215 Niechlów tel. kom. 606 33 44 54 REGON 932886812NJP 693-20-05-60; 5) miejscowość i datę: Naratów, 21.09.2015 r. Z uwagi na podanie wszystkich wymaganych informacji, niezrozumiałe jest twierdzenie zamawiającego, że „nie wie, czy podpis został złożony przez osobę upoważnioną do podpisania formularza oferty”, skoro odwołujący wskazał z imienia i nazwiska osobę upoważnioną. Ponadto upoważnienie wynika z załączonego do oferty dokumentu pełnomocnictwa. Odnosząc się, do kwestii czytelności podpisu odwołujący wskazał, że ustawa nie określa żadnych szczególnych wymagań dotyczących formy pisemnej, zatem zasadnym jest odwołanie się do zasad wynikających z przepisów prawa cywilnego (art. 14 Pzp). W myśl przepisu art. 78 § 1 Kc, do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Podpis ma i stanowić napisane nazwisko, niekoniecznie czytelnie, ale w sposób charakterystyczny dla osoby podpisanej. Podpis nieczytelny stanowi więc wyraz woli napisania nazwiska jedynie wówczas, gdy podpisujący w taki właśnie sposób pisze swoje nazwisko, składając podpisy na dokumentach. Dlatego też podpis nieczytelny powinien być złożony w formie zwykle używanej przez podpisującego, a więc w formie, która jest tym samym znana szerszemu kręgowi osób. Tak wykonany podpis, choć nie daje się odczytać, wyraża napisane nazwisko, a zarazem pełni funkcję identyfikacyjną (uchwała składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z 30 grudnia 1993 r., III CZP 146/93). Pan W. W., upoważniony przez odwołującego do złożenia oferty stosownym pełnomocnictwem, złożył identyczne podpisy pod ofertą, jak i na dokumentach złożonych wraz z ofertą. Nie ulega wątpliwości, że nieczytelny podpis to podpis zwyczajowo składany przez Pana W. W. . Ponadto nie zasługuje na aprobatę stanowisko zamawiającego, że odwołujący nie złożył pieczątki pod podpisem. Obowiązek umieszczenia pieczęci imiennej w celu zachowania formy pisemnej nie wynika z przepisu art. 78 Kc, a więc nie można mówić o nieważności złożonej oferty (wyrok KIO z 19 lipca 2012 r., Sygn. akt 1389/12). Zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, gdyż błędne przekonanie o nieważności złożonej oferty stało się przyczyną jej odrzucenia. Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 02.10.2015 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 02.10.2015 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 05.10.2015 r. wykonawca wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum [1] Złompol pl Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie [pełnomocnik] [2] POSW Złompol J. N. Sp. j. z siedzibą w Częstochowie złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp). Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne. W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem. Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny. W ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp – przez jego niesłuszne zastosowanie w sytuacji, kiedy nie wystąpiły przesłanki do odrzucenia oferty odwołującego – zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że zamawiający w tabelce na samym końcu załącznika nr 1 do specyfikacji »Formularz oferty« zawarł wzór jak mają się podpisywać wykonawcy składający oferty. poszczególne kolumny tej tabeli były zatytułowane: 1) l.p.; 2) Nazwa(y) Wykonawcy(ów); 3) Nazwisko i imię osoby (osób) upoważnionej(ych) do podpisania niniejszej oferty w imieniu Wykonawcy(ów); 4) Podpisy osoby(osób) upoważnionej(ych) do podpisania niniejszej oferty w imieniu Wykonawcy(ów); 5) Pieczęć(cie) Wykonawcy(ów); 6) Miejscowość i data. Ponadto na końcach pozostałych załączników 1A, 2-6 do specyfikacji, które były wzorami do wypełnienia przez wykonawcę i dołączenia do oferty, zamawiający zawarł prawie identyczne tabelki. W rozdz. 15 ust. 2 pkt 1 specyfikacji zamawiający wskazał, że oferta musi mieć formę pisemną, a w rozdz. 15 ust. 2 pkt 6 zamawiający wymagał parafowania ewentualnych poprawek przez osobę podpisującą ofertę. Zamawiający nie wymagał w całej specyfikacji aby podpis czy parafa miały szczególną formę i były opatrzone dodatkowo pieczęcią osoby podpisującej (zapewne takie postanowienie – gdyby zamawiający je wprowadził – byłoby przedmiotem odwołania). W przepisach ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych jak i w aktach wykonawczych do tej ustawy nie ma unormowania dotyczącego podpisu osoby sporządzającej ofertę. Z tego względu na podstawie art. 14 Pzp, który brzmi »Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny [...], jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej«, należy zastosować art. 78 § 1 zdanie pierwsze Kc, który to przepis brzmi »Do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli«. W postępowaniach przetargowych istotną rolę pełni własnoręczny podpis osoby sporządzającej dokument, tak samo jak w całym prawie cywilnym. Podpis pod ofertą gwarantuje, że podpisana oferta, która jest oświadczeniem woli, ma charakter ostateczny i że oferta pochodzi od osoby podpisującej lub od osoby reprezentowanej przez podpisującego. Zamawiający nie dowiódł, że gdziekolwiek zostało unormowane samo dodatkowe uwiarygodnienie własnoręczności podpisu przez postawienie odcisku pieczęci. W rozpoznawanej sprawie Izba kierowała się wskazaniem Sądu Najwyższego cyt.: „W uchwale składu 7 sędziów z 30 grudnia 1993 r., III CZP 146/93 (OSNCP 5/94, poz. 94) Sąd Najwyższy uznał, że podpis wystawcy weksla musi obejmować co najmniej nazwisko, i wskazał na to, że prawo wekslowe do ważności weksla nie wymaga, aby podpis był czytelny, z tym zastrzeżeniem jednak, że podpis nieczytelny powinien być złożony w formie zwykle używanej przez wystawcę” (s. 386 „Komentarz do Kodeksu cywilnego Księga pierwsza Część ogólna” Stanisław Dmowski, Stanisław Rudnicki, wyd. LexisNexis 2008 r.). Izba stwierdza, że w rozpoznawanej sprawie wykonawca złożył podpis pod ofertą w rubryce do tego przewidzianej [Podpisy osoby(osób) upoważnionej(ych) do podpisania niniejszej oferty w imieniu Wykonawcy(ów)]. Ponadto wykonawca zamieścił imię i nazwisko osoby podpisującej w rubryce sąsiadującej bezpośrednio obok podpisu [Nazwisko i imię osoby (osób) upoważnionej(ych) do podpisania niniejszej oferty w imieniu Wykonawcy(ów)]. Wreszcie na wszystkich innych dokumentach oferty wykonawca złożył bardzo podobne podpisy. Jak z tego wynika wykonawca dochował formy pisemnej oferty, gdyż złożył podpis pod ofertą. Podpis ten można zidentyfikować na podstawie wydrukowanego imienia i nazwiska zamieszczonego w bezpośrednim sąsiedztwie, zgodne ze wzorem zamawiającego, a także mimo nieczytelności zostało wykazane, że takiej formy podpisu zwykle używa wystawca, gdyż na wielu miejscach oferty widnieje prawie taki sam podpis wykonawcy. W związku z tym w ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp musi zasługiwać na uwzględnienie. Z tego względu zamawiający powinien unieważnić czynności odrzucenia oferty odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powinien powtórzyć czynność oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Izba stwierdza, że zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący: ………………………………