KIO 2051//16

Sygn. akt: KIO 2051//16 POSTANOWIENIE z dnia 8 listopada 2016 roku Krajowa Izba Odwoławcza w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 8 listopada 2016 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2016 roku przez wykonawcę Odwołującego Komtur Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przez w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, którym jest 10 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką w Bydgoszczy postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą kwotę uiszczonego wpisu na rzecz wykonawcy Odwołującego Komtur Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zmianami), na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy. Przewodniczący: ………….…………….. sygn. akt KIO 2051/16 Uzasadnienie Dnia 26 października 2016 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. art. 179 ust. 1 i art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zmianami), zwanej dalej „ustawą Pzp”, odwołanie złożył wykonawca Komtur Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym”. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawy sukcesywne produktów leczniczych w ramach szpitalnych programów terapeutycznych (78/2016)” prowadzi Zamawiający: 10 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką w Bydgoszczy. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane na stronie internetowej Zamawiającego wraz ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) w dniu 19 października 2016 roku oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE pod numerem 2016/S 202-364754 zatem odwołanie wniesione zostało z zachowaniem ustawowego terminu. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości, a Zamawiający otrzymał kopię odwołania. Odwołanie wniesiono wobec czynności Zamawiającego polegającej na sformułowaniu postanowienia SIWZ wraz ze stanowiącym integralną część SIWZ szczegółowym załącznikiem cenowym, w zakresie w jakim dokonano w nich opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezasadny medycznie i prawnie tj. poprzez określenie oczekiwanego produktu leczniczego zawierającego substancję czynną etanercept 50 mg jako leku oryginalnego Enbrel ze wskazaniem „dopuszcza składanie ofert równoważnych", bez określenia kryteriów równoważności jakimi kierować się będzie Zamawiający przy ocenie zaoferowanych przez Wykonawców produktów. Zamawiającemu zarzucono naruszenie: • art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 29 ust 2 PZP poprzez nieuzasadnione faworyzowanie Wykonawców oferujących produkt leczniczy o nazwie „Enbrel 50 mg", • art. 29 ust 3 PZP poprzez nieokreślenie przez Zamawiającego kryteriów równoważności jakimi będzie się kierował przy ocenie ofert Wykonawców, co prowadzi do faktycznego wyeliminowania z postępowania Wykonawców oferujących leki biopodobne dopuszczone do obrotu na terenie Rzeczypospolitej Polskiej, pomimo faktu, że zarówno przepisy powszechnie obowiązującego prawa, jak też i instytucje takie jak Ministerstwo Zdrowia i Narodowy Fundusz Zdrowia uznają leki biopodobne za zamienniki (produkty równoważne) leków referencyjnych (oryginalnych) możliwe do stosowania na każdym etapie terapii w ramach posiadanych wskazań. Z ostrożności procesowej zarzucano także naruszenie: • art. 36aa PZP w zw. art. 96 ust. 1 pkt 11 PZP poprzez nieuzasadnione niedokonanie podziału zamówienia na części i nie wyodrębnienie w ramach zamówienia (z zadania częściowego nr 17) odrębnej części produktów leczniczych zawierających etanercept 50 mg posiadających wskazania do stosowania u dzieci, co może prowadzić do wyeliminowania z postępowania Wykonawców oferujących leki biopodobne równoważne do leku oryginalnego i dopuszczone do obrotu na terenie Rzeczypospolitej Polskiej. W związku z powyższym, Odwołujący żądał: 1. nakazania Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści SIWZ i szczegółowego załącznika cenowego poprzez: - dokonanie zmiany opisu zadania częściowego nr 17 poprzez wyraźne określenie – w sposób zgodny z usprawiedliwionymi potrzebami Zamawiającego - kryteriów równoważności, jakimi będzie posługiwał się Zamawiający w celu oceny równoważności produktów zawierających etanercept 50 mg, i/lub 2. nakazania Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści SIWZ i szczegółowego załącznika cenowego poprzez: - dokonanie zmiany opisu zadania częściowego nr 17: „Etanercept - Enbrel - roztwór do wstrzykiwań, na kontynuację leczenia" poprzez zastąpienie nazwy handlowej „Enbrel" nazwą substancji czynnej „etanercept 50 mg" oraz ewentualnie (o ile jest to uzasadnione usprawiedliwionymi potrzebami Zamawiającego) 3. nakazania Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści SIWZ poprzez: - wydzielenie z zamówienia (z obecnego zadania częściowego nr 17) do osobnego zadania częściowego produktu leczniczego zawierającego etanercept 50 mg i posiadającego wskazania do stosowania u dzieci w proporcji (liczbie sztuk) odpowiadającej faktycznej liczebności tej grupy pacjentów leczonych u Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że posiada interes w złożeniu odwołania, gdyż zamierza uczestniczyć w przedmiotowym przetargu. Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 28 października września 2016 roku wysłał do wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu zawiadomienie o wniesieniu odwołania i wezwanie do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego poprzez zamieszczenie powiadomienia na własnej stronie internetowej. W przedmiotowej sprawie do upływu terminu na przystąpienia do postępowania odwoławczego po żadnej ze stron nie przystąpili wykonawcy. Zamawiający w dniu 7 listopada 2016 roku przesłał do Prezesa KIO odpowiedź na odwołanie, w której na podstawie art. 186 ust. 1 i 2 ustawy Pzp uznał odwołanie w całości i wnosił o umorzenie postępowania. Powyższe oznacza, że postępowanie odwoławcze – stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 2 ustawy Pzp – należało umorzyć. W sytuacji umorzenia postępowania w związku z uwzględnieniem zarzutów, ustawodawca nałożył na Zamawiającego obowiązek wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zamawiający zatem zobowiązany jest do dokonania czynności, w taki sposób, który uczyni zadość postulatom postawionym w odwołaniu. Skoro Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że po przeanalizowaniu stanowiska Odwołującego uznał słuszność argumentacji Odwołującego i uwzględnił odwołanie to stwierdzić należy, że Zamawiający uznał zarzuty Odwołującego. Zatem mając na uwadze, że: 1. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, 2. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca uprawniony do złożenia sprzeciwu Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia i rozprawy, zatem koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu uiszczonego przez Odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący: ………….……………..