KIO 2034/15

Sygn. akt KIO 2034/15 WYROK z dnia 2 października 2015 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant: Natalia Dominiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2015 r. w Warszawie odwołania z dnia 18 września 2015 r. wniesionego przez wykonawcę ABB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Żegańska 1, 04-713 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego TAURON Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie, ul. Jasnogórska 11, 31-358 Kraków, przy udziale wykonawcy JM-TRONIC Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Wapienna 43/45, 04-691 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie: 1) unieważnienia czynności badania i oceny ofert w części (zadaniu) nr 1; 2) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części (zadaniu) nr 1 wykonawcy JM-TRONIC sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; 3) wezwania wykonawcy JM-TRONIC sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w części (zadaniu) nr 1 do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych oraz dokonanie wezwania tego wykonawcy do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych; 4) badania, oceny ofert i wyboru oferty w części (zadaniu) nr 1. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę JM-TRONIC Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Wapienna 43/45, 04-691 Warszawa i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę ABB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Żegańska 1, 04-713 Warszawa, tytułem kosztów postępowania odwoławczego; 2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) przez wykonawcę JM-TRONIC Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Wapienna 43/45, 04-691 Warszawa na rzecz wykonawcy ABB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Żegańska 1, 04-713 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 2034/15 U z a s a d n i e n i e Zamawiający TAURON Dystrybucja S.A z siedzibą w Krakowie, ul. Jasnogórska 11, 31-358 Kraków wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Dostawa wyłączników SN na potrzeby TAURON Dystrybucja S.A. oraz TAURON Dystrybucja Serwis S.A.«. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 25.07.2015 r. pod nrem 2015/S 142-262898. Postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia. Zamawiający zawiadomił 08.09.2015 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy JM-TRONIC sp. z o.o. Wykonawca ABB sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Zegańska 1, 04-713 Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 18.09.2015 r. do Prezesa KIO odwołanie w zakresie części nr 1. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy JM-TRONIC sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej wykonawca JM-TRONIC) dotyczącej zadania nr 1, pomimo że nie była ona zgodna z SIWZ. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności z 08.09.2015 r. polegającej na wyborze oferty wykonawcy JM-TRONIC jako najkorzystniejszej w zadaniu nr 1; 2) odrzucenia oferty wykonawcy JM-TRONIC dotyczącej zadania nr 1; 3) dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty odwołującego dotyczącej zadania nr 1 jako najkorzystniejszej. Argumentacja odwołującego Zamawiający określił przedmiot zamówienia w rozdz. 2 pkt 2.1.1 specyfikacji w sposób następujący: »2.1.1. Przedmiotem zamówienia jest dostawa fabrycznie nowej aparatury łączeniowej – wyłączników mocy SN na potrzeby TAURON Dystrybucja S.A. oraz TAURON Dystrybucja Serwis S.A.«. Zamawiający zgodnie z postanowieniami pkt 2.2 SIWZ dopuścił składanie ofert częściowych. Przedmiot zamówienia został podzielony na 3 części (3 zadania): Zadanie nr 1 – Dostawa wyłączników wnętrzowych, próżniowych 12 kV, 17,5 kV, 24 kV. Zadanie nr 2 – Dostawa wyłączników napowietrznych 36 kV próżniowych lub w izolacji SF6. Zadanie nr 3 – Dostawa wyłączników 36 kV wnętrzowych, próżniowych. Odwołujący złożył ofertę na wszystkie trzy zadania, zaś wykonawca JM-TRONIC tylko na zadanie nr 1. Przedmiotem odwołania jest tylko zadanie nr 1. Zgodnie z pkt 3.3 SIWZ zamawiający wymagał od wykonawców określonych dokumentów i oświadczeń na potwierdzenie wymagań określonych w SIWZ. Zgodnie z tym punktem oferowany produkt ma spełniać wymagane przez zamawiającego parametry techniczno-użytkowe określone w szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia, o którym mowa w pkt 2.1.2 SIWZ. Na potwierdzenie spełniania tego wymagania wykonawca obowiązany jest załączyć do oferty dla zadania nr 1: »– wypełnioną charakterystykę techniczną (wg załącznika nr 2 do umowy), – karty katalogowe zawierające dane techniczne zaoferowanych wyłączników, – certyfikat potwierdzający wykonanie badań typu na zgodność wyrobu z normami PN-EN 62271-100:2009 i PN-EN 62271-1:2009 wydany przez jednostkę badawczą akredytowaną przez Polskie Centrum Akredytacji (dotyczy wszystkich zaoferowanych wyrobów)«. (dowód: str. 13 pkt 3.3.1.1 i str. 63 (tabela) SIWZ). Ponadto zamawiający powtórnie potwierdził wymóg załączenia ww. dokumentów w pkt 4.2.1.5 SIWZ. (dowód: str. 17 pkt 4.2.1.5 SIWZ). W ofercie wykonawcy JM-TRONIC można odnaleźć następujące wypełnione dokumenty bądź informacje dotyczące potwierdzenia wymagań określonych w SIWZ: 1) Załącznik nr 9 do SIWZ – załącznik nr 2 do Umowy 2015/TD-CN/TD-CN/02903/5 „Charakterystyka techniczna. Opis przedmiotu zamówienia i zestawienie ilościowe wyłączników SN” dla zadania nr 1 (dowód: str. 27 i n. oferty); 2) informacja z załączonego przez wykonawcę JM-TRONIC katalogu oferowanych wyłączników mówiąca o „2. Parametry techniczne wyłączników VC-1 ; 2.1 Dostępne wykonania wyłącznika VC-1” (dowód: str. 36 oferty); 3) certyfikat zgodności nr DN/083/2013; załączony zgodnie z wymogiem zamawiającego na potwierdzenie spełnienia wymogów pkt 3.3.1.1.c SIWZ (dowód: str. 100 i 101 oferty)”. Z ww. dokumentów i informacji pochodzących z oferty wykonawcy JM-TRONIC wynika, że: 1) wykonawca JM-TRONIC zaoferował zamawiającemu wyłącznik VC-1 o parametrach 12 kV 2500A 25 kA i podziałce biegunowej 275 mm w liczbie 3 szt. (dowód: str. 27 oferty poz. 2 z tabeli) – jednocześnie z załączonego od oferty katalogu (dowód: str. 36 oferty) wynika, że taka wersja nie jest dostępna i wykonawca JM-TRONIC nie posiada takiego wyłącznika w swojej ofercie; 2) wykonawca JM-TRONIC na str. 27 oferty bardzo precyzyjnie określił parametry i wykonania oferowanych wyłączników napięcia 12, 17,5 i 24 kV; prądy znamionowe 630, 1250 i 2500 A; prądy zwarciowe wyłączalne 16 kA, 20 kA i 25 kA (dowód: str. 27 oferty); dołączony do oferty certyfikat zgodności DN/083/2013 (dowód: str. 100 i 101 oferty) mający potwierdzić spełnienie wymogu zamawiającego opisanego w pkt 3.3.1.1 SIWZ tj. certyfikat potwierdzający wykonanie badań typu na zgodność wyrobu z normami PN-EN 62271-100:2009 i PN-EN 62271-1:2009 wydany przez jednostkę badawczą akredytowaną przez Polskie Centrum Akredytacji (dotyczy wszystkich zaoferowanych wyrobów) odnosi się jednak tylko i wyłącznie do wyłączników o parametrach odpowiednio: dla 12 kV 40 kA; 17,5 kV 31,5 kA; 24 kV 25 kA , a zatem nie może mieć on zastosowania do zaoferowanych przez wykonawcę JM-TRONIC aparatów; innymi słowy – zaoferowane przez wykonawcę JM-TRONIC wyłączniki opisane na str. 27 oferty nie są objęte certyfikatem dołączonym do oferty na str. 100 i 101. Ponadto odwołujący załącza pismo z Instytutu Elektrotechniki w Warszawie z 17.09.2015 r. (instytucji wystawiającej wspomniany certyfikat). W przedmiotowym piśmie wyraźnie wskazano, że dla wyłączników próżniowych typu VC-1 produkcji wykonawcy JM-TRONIC: – 12 kV certyfikat nie ma zastosowania cyt.: „nie dotyczy prądów 16, 20, 25 i 31,5 kA; – 17,5 kV certyfikat nie ma zastosowania, cyt.: „nie dotyczy prądów 16, 20 i 25 kA; – 24 kV certyfikat nie ma zastosowania, cyt. „nie dotyczy prądów 16 i 20 kA”. – (dowód: pismo z Instytutu Elektrotechniki z 17.09.2015 r.). Oznacza to zdaniem odwołującego, że wyłączniki próżniowe zaoferowane przez wykonawcę JM-TRONIC w zadaniu nr 1a opisane na str. 27 oferty wykonawcy JM-TRONIC nie posiadają certyfikatu potwierdzającego wykonanie badań typu na zgodność wyrobu z normami PN-EN 62271-100:2009 i PN-EN 62271-1:2009 wydanego przez jednostkę badawczą akredytowaną przez Polskie Centrum Akredytacji – dotyczy to wszystkich zaoferowanych wyrobów. Ponadto wyłącznik opisany w pkt 2 tabeli ze strony 27 oferty wykonawcy JM-TRONIC nie jest ujęty na karcie katalogowej zawierającej dane techniczne zaoferowanych wyłączników. Wszystko to stanowi naruszenie ww. postanowień SIWZ. Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 18.09.2015 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 21.09.2015 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 23.09.2015 r. wykonawca wykonawcy JM-TRONIC złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp). Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 25.09.2015 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający uwzględnił odwołanie. Przystępujący po stronie zamawiającego wniósł sprzeciw do uwzględnienia w całości odwołania przez zamawiającego 28.09.2015 r. (art. 186 ust. 4 Pzp). Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne. W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem. Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny. W ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy JM-TRONIC, pomimo że nie była ona zgodna z SIWZ – zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że zamawiający wymagał załączenia do oferty certyfikatów na oferowane produkty. Stanowił o tym pkt 3.3.1.1 lit. c (str. 13) specyfikacji. Postanowienie to brzmi »Dla zadania nr 1 należy dołączyć [...] certyfikat potwierdzający wykonanie badań typu na zgodność wyrobu z normami PN-EN 62271-100:2009 i PN-EN 62271-1:2009 wydany przez jednostkę badawczą akredytowaną przez Polskie Centrum Akredytacji (dotyczy wszystkich zaoferowanych wyrobów)«. Wykonawca JM-TRONIC nie załączył odpowiednich certyfikatów, a mimo to zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty tego wykonawcy. Odwołujący stwierdził na rozprawie cyt. »Przystępujący wybiórczo powołuje się na postanowienia normy 62271-100. Celowo pomija załączniki L1 i L2.1, które odnoszą się bezpośrednio do równoważności i możliwości przypisania niższych parametrów, niż w badanym egzemplarzu. Szczegółowo chodzi o próby łączenia prądu 10%, 30% i 60%«. A na rozprawie sam przystępujący stwierdził cyt. »być może badania nie były przeprowadzone zgodnie z załącznikiem L«. Ponadto na rozprawie przystępujący złożył jako dowód dokument zastrzeżony dla stron, a więc sam zamawiający nie miał możliwości wglądu do tego dokumentu. Dlatego Izba musi stwierdzić, że zamawiający nie mający możliwości wglądu do tych materiałów nie mógł dokonać w pełni podstawnie badania ofert i nie mógł zakwalifikować oferty przystępujący jako niepodlegającej odrzuceniu. W związku z tym Izba uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy JM-TRONIC, pomimo że nie była ona zgodna z SIWZ – zasługuje na uwzględnienie. Z tego względu zamawiający będzie miał obowiązek unieważnienia czynności z 08.09.2015 r. polegającej na wyborze oferty wykonawcy JM-TRONIC jako najkorzystniejszej w zadaniu nr 1 i zamawiający będzie musiał dokonać ponownego badania i oceny ofert oraz dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej. Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący: ………………………………