KIO 2003/17

Sygn. akt: KIO 2003/17 WYROK z dnia 10 października 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 października 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 września 2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia P. N., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą T. K. P. N. w R. oraz Wspólne Przedsiębiorstwo P. T. C., M. C. sp. j. w P. w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Portu Wojennego G. w G. przy udziale wykonawcy Z. N., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Z. N., E. w G(1). zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części II zamówienia, unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu w zakresie części II zamówienia, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tej części, w tym wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia P. N., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą T. K. P. N. w R. oraz Wspólne Przedsiębiorstwo P. T. C., M. C. sp. j. w P. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów celem wykazania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia dla części II zamówienia, o którym mowa w pkt V SIWZ, 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia P. N., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą T. K. P. N. w R. oraz Wspólne Przedsiębiorstwo P. T. C., M. C. sp. j. w P. i Komendę Portu Wojennego G. w G., każdego w części 1/2: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia P. N., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą T. K. P. N. w R. oraz Wspólne Przedsiębiorstwo P. T. C., M. C. sp. j. w P. tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3.600 zł 00 gr poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 150 zł 00 gr, poniesioną przez odwołującego tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie Izby, 3.2. zasądza od Komendy Portu Wojennego G. w G. na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia P. N., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą T. K. P. N. w R. oraz Wspólnego Przedsiębiorstwa P. T. C., M. C. sp. j. w P. kwotę 7.575 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset siedemdziesięciu pięciu złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w G(1). Przewodniczący: ………………….… Sygn. akt: KIO 2003/17 U z a s a d n i e n i e Zamawiający – Komenda Portu Wojennego G. w G. – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „usługa w zakresie eksploatacji systemów cieplnych od źródła ciepła do grzejników włącznie w budynku, w kompleksach wojskowych administrowanych przez Komendę Portu Wojennego G. znajdujących się na terenie m. G(1) i G. w podziale na części”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 1 czerwca 2017 r., nr 2017/S 104-207750. 15 września 2017 r. zamawiający przesłał wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia Piotrowi Nowakowi, prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą T. K. P. N. w R. oraz Wspólnemu Przedsiębiorstwu P. T. C., M. C. sp. j. w P., zwanym dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wykluczeniu go z udziału w części I i II zamówienia. Wobec czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu w zakresie części I i II zamówienia odwołujący wniósł 25 września 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) w zakresie części I zamówienia: a) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezpodstawne uznanie, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, b) art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezpodstawne uznanie, że odwołujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne kryteria selekcji, lub który zataił te informacje, bądź nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów, c) art. 24 ust. 1 pkt 17 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezpodstawne uznanie, że odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, d) art. 26 ust. 3 i 4 Pzp przez niedokonanie przez zamawiającego wezwania do złożenia prawidłowego dokumentu lub do wyjaśnienia okoliczności związanych z brakiem wymaganych uprawnień przez Pana J. S. na dzień złożenia oferty oraz przyjęcie, że dokument wykazujący uprawnienia wyżej wymienionego złożony po etapie składania ofert musi potwierdzać spełnienie warunku na dzień złożenia ofert, e) art. 87 ust. 2 Pzp polegające na niewykonaniu obowiązku poprawienia omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, 2) w zakresie części II zamówienia: a) naruszenie art 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezpodstawne uznanie, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, b) naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp przez niedokonanie przez zamawiającego prawidłowego wezwania do złożenia dokumentu w postaci referencji ze Spółdzielni Mieszkaniowej C. w C. i brak wyjaśnienia okoliczności związanych z udokumentowaniem zdolności technicznej i zawodowej odwołującego do wykonania zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu oraz wyboru najkorzystniejszej oferty; 2) powtórzenia czynności badania i ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. W uzasadnieniu odwołania, w odniesieniu do zarzutów dotyczących części I zamówienia, odwołujący podniósł, że brak jest podstaw do wykluczenia go z udziału w postępowaniu oraz uznania jego oferty za odrzuconą z powodu ujawnienia na etapie ponownej analizy dokumentów faktu, iż wskazany w wykazie osób dotyczącym części I zamówienia p1an J. S. nie posiada uprawnień w takim zakresie, w jakim zostały one wskazane w wykazie stanowiącym załącznik nr 5a do SIWZ. Wywiódł, że omyłkowo wpisał pana J. S. w poz. 2 wykazu, gdzie powinien figurować Pan Z. O. Formularz opisanego wyżej załącznika miał wypełnione już rubryki w części dotyczącej posiadanych uprawnień, co mogło mieć dodatkowy wpływ na możliwość popełnienia omyłki. Nie powinien budzić żadnych wątpliwości fakt, że pan Z. O. w dacie składania oświadczenia posiadał żądane uprawnienia do wykonywania pracy na stanowisku dozoru i eksploatacji w zakresie dozoru, obsługi i konserwacji urządzeń, instalacji i sieci należących do grupy 2 pkt 1, 2 i 10, a pan J. S. ich nie posiadał. Zostało to potwierdzone stosownymi świadectwami kwalifikacyjnymi. Z zasad logiki i doświadczenia życiowego wynika, że odwołujący nie miał żadnego interesu, aby podawać błędne, czy nieprawdziwe informacje co do posiadanych uprawnień przez konkretne osoby. W toku postępowania odwołujący po zorientowaniu się o zaistniałej omyłce skontaktował się telefonicznie z przedstawicielem zamawiającego informując go o „zamianie miejsc” w formularzu. W odpowiedzi uzyskał informację, że najlepiej byłoby, aby pan J. S. uzyskał wymagane uprawnienia. Pan J. S. uzyskał wymagane uprawnienia i zostały one przedstawione zamawiającemu. Odwołujący udokumentował, że nie dysponuje jedną, a co najmniej dwiema różnymi osobami w zakresie swojego potencjału kadrowego posiadającymi uprawnienia do wykonywania pracy na stanowisku dozoru i eksploatacji w zakresie dozoru, obsługi i konserwacji urządzeń, instalacji i sieci należących do grupy 2 pkt 1, 2 i 10. Wymagania SIWZ dotyczyły dysponowania jedną osobą, która będzie posiadała opisane wyżej uprawnienia. Bezpodstawne w tych okolicznościach jest twierdzenie, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nadmieniał, że w swoich zasobach kadrowych posiada szereg osób, które posiadają stosowne uprawnienia. Takie też osoby zostały zgłoszone w wykazie osób do przedmiotowego zamówienia w części II., np. Pan D. L., który mógłby również dokonywać czynności w zakresie części I zamówienia. Odwołujący wywiódł, że nie można mu przypisać lekkomyślności lub niedbalstwa, które mogło mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego w tym postępowaniu, a tym bardziej postawić zarzutu zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa doprowadzającego do wprowadzenia w błąd zamawiającego. Elementem niezbędnym do ustalenia zaistnienia przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp jest wykazanie, że działanie sprawcy jest wynikiem zamierzonego działania, a więc winy umyślnej. Odwołujący będąc świadomym skutków swoich działań celowo podaje błędne informacje lub rażącego niedbalstwa, które jest definiowane jako „niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego zachowania w danej sytuacji". Zarzut lekkomyślności lub niedbalstwa, które mogło mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego w tym postępowaniu jest również chybiony, bo nawet jeśli przyjąć najlżejszą formę winy nieumyślnej w działaniu wykonawcy - to tego rodzaju omyłka nie mogła mieć wpływu na istotne decyzje zamawiającego w tym postępowaniu. Zasoby kadrowe, którymi dysponował i dysponuje odwołujący dają rękojmię należytego wykonania zamówienia. W odniesieniu do części I zamówienia, w zakresie zarzutów naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 87 ust. 2 Pzp odwołujący podniósł, że przyznał, iż pan J. S. nie posiada uprawnień w takim zakresie jak wymagał tego zamawiający, lecz składając oświadczenie o posiadaniu wymaganych uprawnień nie miał zamiaru wprowadzenia zamawiającego w błąd. W istocie była to omyłka, dlatego też zamawiający winien wezwać go w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia lub sprostowania wykazu osób, gdyż złożony do oferty wykaz jest błędny i nie jest spójny z przedstawionymi w załączeniu dokumentami potwierdzającymi uprawnienia wskazanych w zestawieniu osób. Odwołujący ma prawo zastąpienia go innym, nie obarczonym błędem, dokumentem. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego, że cytowany wyżej przepis nie przewiduje wezwania do uzupełnienia dokumentu, bowiem dokument ten zawierał informacje nieprawdziwe. Argumentował, że nie budzi wątpliwości fakt, że przepisy art. 26 ust. 3 i 4 Pzp mają charakter bezwzględnie obowiązujący i nakładający na zamawiającego wymóg wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów oraz do ich wyjaśnienia. Należy podkreślić, że wezwanie do uzupełnienia dokumentów nie jest prawem zamawiającego, tylko jego obowiązkiem, którego nie może pominąć. Dokumenty i oświadczenia z których nie wynika, że wykonawca spełnia warunki udziału w zamówieniu mogą być uznane za oświadczenia i dokumenty „zawierające błąd" mimo, iż nie ma wątpliwości co do ich treści. W takim przypadku zamawiający jest zobligowany do wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy. W okolicznościach niniejszej sprawy zamawiający miał podstawy do uznania, że w zestawieniu zawarty jest błąd, bowiem okoliczność tę można było łatwo zweryfikować konfrontując podane omyłkowo informacje z załączonymi dokumentami potwierdzającymi uprawnienia. Odwołujący wywiódł, że w treści uzasadnienia pisma zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy brak jest wskazania okoliczności, że druga z osób wyszczególnionych w wykazie posiadała stosowne uprawnienia i nawet ewentualny brak wymaganych uprawnień po stronie jednej z osób nie prowadził do naruszenia warunków udziału w postępowaniu. W ocenie wykonawcy błędne jest rozumowanie opierające się na tym, iż wykonawca zobowiązany jest legitymować się posiadaniem dokumentów według stanu obowiązującego w dniu składania ofert. Posługiwanie się tego rodzaju argumentacją stanowi zaprzeczenie idei nowelizacji, która opiera się na tym, że w przypadku zastosowania procedury odwróconej, wykonawca na etapie składania ofert składa jedynie oświadczenie, które stanowi wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania oraz, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że powyższe oświadczenie winno potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia wykonawcy najpóźniej na dzień składania ofert. Dopiero gdy oferta danego wykonawcy zostanie uznana przez zamawiającego za najkorzystniejszą, to wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, oparte o treść art. 26 ustawy, jest zobowiązany do przedłożenia dokumentów, z tym zastrzeżeniem, że mają one być aktualne na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów. Z powyższego wypływa oczywisty wniosek, że ustawodawca zmienił zasady postępowania w tym zakresie, przez odstąpienie od żądania w toku postępowania (a zatem w praktyce nawet kilka miesięcy po terminie składania ofert) dokumentów aktualnych na dzień składania ofert. Zdaniem odwołującego powyższe znajduje swoje uzasadnienie w brzmieniu art. 26 ust. 2f ustawy, który stanowi, że jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów. Według odwołującego zamawiający posiada również na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp obowiązek do poprawiania omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. W sytuacji, gdy druga z wskazanych w zestawieniu osób posiadała wymagane kwalifikacje było okolicznością oczywistą, że poprawienie w tym trybie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Odwołujący wywiódł, że zamawiający przy badaniu i ocenie ofert przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp, w każdym indywidualnym przypadku powinien ustalić, czy w złożonej ofercie nie została popełniona omyłka możliwa do poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp. Podkreślenia wymaga, że pojawienie się w ofertach omyłek, o których mowa w tym przepisie powoduje powstanie obowiązku zamawiającego w zakresie jej poprawienia. Powyższy przepis bowiem wprost stanowi: „zamawiający poprawia”, a sformułowanie to ma charakter kategoryczny. W tej sytuacji odrzucenie oferty z powodu omyłki, która powinna być poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 Pzp stanowi naruszenie ustawy. Dla odwołującego nie budzi wątpliwości fakt, że popełniona pomyłka była „inną omyłką” w rozumieniu art. 87 Pzp. Odwołujący wywiódł, że sankcja odrzucenia oferty stanowi najdalej idącą dolegliwość w stosunku do wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, dlatego też zamawiający, przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty, powinien usunąć wszelkie wątpliwości związane z ewentualną jej wadliwością. Odwołujący wskazywał, że zamawiający w przypadku wystąpienia jakichkolwiek wątpliwości ma obowiązek wyjaśnić treść złożonej oferty i o ile jest to konieczne, a nie będzie prowadzić do zmiany treści oferty, zażądać uzupełnienia informacji zawartych w ofercie. Jeżeli nie zachodzi żadna z okoliczności określonych w art. 89 ust. 1 Pzp oferta nie podlega odrzuceniu. W ocenie odwołującego niezamierzony błąd, który nastąpił przy wypełnianiu formularza nie może powodować konsekwencji w postaci wykluczenia z postępowania i odrzucenia złożonej oferty. Wywiódł także, że przepis art. 87 Pzp nie uzależnia poprawienia omyłki od tego, czy wykonawca jest, czy nie jest winien jej powstania, ani nawet od jego świadomości. W uzasadnieniu zarzutów dotyczących części II zamówienia, w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odwołujący podniósł, że brak jest podstaw do wykluczenia go z udziału w postępowaniu oraz uznania jego oferty za odrzuconą z powodu nie wykazania przez odwołującego spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Odwołujący przyznał, że już na etapie składania oferty omyłkowo, zamiast przedłożyć referencje ze Spółdzielni Mieszkaniowej C. w C. (która była wskazana w wykazie zamówień dotyczącym części II zamówienia) przedłożył referencje wystawione przez Wspólnotę Mieszkaniową bl. (…) w C.. Odwołujący w części wstępnej (opisowej) uzasadnienia odwołania wskazał, iż nastąpiło to, m.in. z tej przyczyny, że osobą uprawnioną do reprezentacji obydwu podmiotów jest ta sama osoba (M. B.) i nastąpiła pomyłka co do wystawienia referencji na właściwy podmiot. Odwołujący przyznał również, że na podstawie pisma zamawiającego z dnia 25.08.2017 r. został wezwany do złożenia referencji lub innych dokumentów potwierdzających należyte wykonania zamówienia. Wezwanie to dotyczyło aktualizacji referencji, które zostały wystawione w terminie przekraczającym 3 miesiące przed terminem składania ofert. W treści niniejszego wezwania zamawiający nie wskazywał na istnienie jakichkolwiek rozbieżności pomiędzy wykazem zamówień a przedłożonymi referencjami. Referencje takie zostały przedłożone, w tym referencja od Wspólnoty Mieszkaniowej bl. (...) w C. — z zaktualizowaną datą. Odwołujący wywiódł, że zamawiający nie dopatrzył się żadnych nieprawidłowości w tej referencji, koncentrując się w prowadzonej korespondencji na innych kwestiach związanych z prowadzonym postępowaniem. Wykonawca po wezwaniu go przez zamawiającego z dnia 08.09.2017 r. do jednoznacznego potwierdzenia wartości usług wykonywanych na rzecz Spółdzielni Mieszkaniowej C. w C. i uzyskaniu stosownego zaświadczenia w tym zakresie ze strony Spółdzielni zorientował się, że uprzednio popełnił pomyłkę przedkładając referencje od innego podmiotu. Do pisma z dnia z dnia 12.09.2017 r. dołączył referencje od Spółdzielni Mieszkaniowej C. w C. wystawione w dniu 28.08.2017 r. Przedłożone referencje, jak wynika z załączonego dokumentu spełniają warunek udokumentowania należytego wykonania zamówień wskazanych w wykazie zamówień. Dokument ten powinien znajdować się w posiadaniu zamawiającego. W związku z powyższym nie można uznać, że wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 87 ust. 2 Pzp odwołujący podniósł, że z uwagi na charakter popełnionej przez niego omyłki, jej oczywistość i możliwość natychmiastowego ujawnienia (nawet po pobieżnej analizie złożonych dokumentów), posiadania przez zamawiającego całego arsenału środków prawnych w celu prawidłowego wezwania, wyjaśnienia, bądź poprawiania niezamierzonych błędów argumentacja prawna jest oparta na podobnych przesłankach. Odwołujący wskazał także, że zamawiający w końcowej części uzasadnienia dokonania czynności wykluczenia odwołującego wskazał, że z uwagi na zasadę jednokrotności nie ma możliwości ponownego wezwania do uzupełnienia prawidłowych referencji. W szczególności argumentował, że nie można uznać wezwania dokonanego przez zamawiającego pismem z dnia 25.08.2017 r. za prawidłowe wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w kwestii referencji Spółdzielni Mieszkaniowej w C. Warunkiem koniecznym do każdego wezwania do uzupełnienia dokumentów jest precyzyjne wskazanie uchybień. W treści przedmiotowego wezwania brak jest jednoznacznego wezwania do przedłożenia aktualnych referencji ze strony Spółdzielni Mieszkaniowej w C., bądź wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy posiadanymi referencjami a stanem z Wykazu zamówień. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów, niewskazujące na dostrzeżone lub przeoczone przez zamawiającego błędy w złożonych dokumentach jest w istocie wezwaniem iluzorycznym. Celem przewidzianej w przepisach procedury jest wystosowanie takiego wezwania, które w sposób rzeczywisty pozwoli wykonawcy uzupełnić, czy poprawić błędy w złożonych dokumentach. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów musi być precyzyjne i w taki sposób skonstruowane, aby Wykonawca wiedział, jakie błędy popełnił i czego oczekuje od niego zamawiający. Odnosząc się do zasady jednokrotności wzywania do uzupełnienia tego samego dokumentu - dotyczy tylko sytuacji, gdyby ponowne wezwanie odnosić by się miało do tych samych okoliczności co wezwanie pierwotne. Odstąpienie od zasady jednokrotnego wezwania do uzupełnienia może uzasadniać uprzedni, wadliwy sposób wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów. Jeżeli po uzupełnieniu dokumentów okaże się, że zamawiający zapomniał wezwać wykonawcę do uzupełnienia innych braków, które również podlegały pod procedurę art. 26 ust. 3 Pzp, to zamawiający ma obowiązek ponownie wezwać wykonawcę o uzupełnienie dokumentów. W przedmiotowym stanie faktycznym zamawiający nie zwrócił uwagi na istniejącą rozbieżność w dokumentacji. W ocenie wykonawcy wiedzę o powyższym zamawiający powziął dopiero w dniu, w którym wykonawca przedłożył zaświadczenie o wartości zakupu energii cieplnej ze Spółdzielni Mieszkaniowej C. w C. Jednakże z przyczyn niewiadomych wykonawcy (brak wzmianki w uzasadnieniu pisma) zamawiający nie wskazał, że w tym samym dniu otrzymał właściwy dokument referencji. W takiej sytuacji wykonawca nie może ponosić konsekwencji przeoczenia zamawiającego. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Z. N., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Z. N., E. w G(1).. Wniósł o oddalenie odwołania. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę odwołującego, wezwanie zamawiającego z 18 lipca 2017 r. skierowane do odwołującego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, odpowiedź odwołującego na ww. wezwanie, pismo odwołującego stanowiące odpowiedź na wezwanie z 16 sierpnia 2017 r., wezwanie zamawiającego z 25 sierpnia 2017 r. skierowane do odwołującego, odpowiedź odwołującego na ww. wezwanie, wezwanie zamawiającego z 4 września 2017 r. skierowane do odwołującego, odpowiedź odwołującego na ww. wezwanie, wezwanie zamawiającego skierowane do odwołującego 8 września 2017 r., odpowiedź odwołującego na ww. wezwanie, pismo zamawiającego do Spółdzielni Mieszkaniowej z C. z 13 września 2017 r., odpowiedź Spółdzielni Mieszkaniowej w C. z 14 września 2017 r., zawiadomienie wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu z 14 września 2017 r., odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Z. N., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Z. N., E. w G(1)., uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Odwołujący został wykluczony z udziału w postępowaniu w zakresie części I i II zamówienia, zaś jego oferta – w świetle kryteriów ofert była ofertą korzystniejszą od ofert wybranych przez zamawiającego. Odwołujący domagał się unieważnienia czynności wykluczenia go z udziału w postępowaniu. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp wykluczył odwołującego z udziału w postępowaniu w zakresie części I i II zamówienia, skutkowałoby koniecznością nakazania zamawiającemu unieważnienia takiej czynności, czego efektem może być wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w tych częściach zamówienia. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie. W zakresie części II zamówienia, za zasadne uznano zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp przez wykluczenie odwołującego z udziału w tej części zamówienia z powodu niewykazania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia pomimo niewyczerpania procedury z art. 26 ust. 3 Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu (…). Stosownie zaś do art. 26 ust. 3 Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Podkreślenia wymaga, że wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu z powodu niewykazania warunków udziału w postępowaniu może nastąpić tylko po wyczerpaniu przez zamawiającego procedury z art. 26 ust. 3 Pzp. Wezwanie, o którym mowa w tym ostatnim przepisie powinno być jednoznaczne i precyzyjne. Szczegółowość wezwania zależy do konkretnego stanu faktycznego. W sytuacji, gdy wykonawca nie składa żadnych oświadczeń lub dokumentów celem wykazania warunków udziału w postępowaniu, wystarczającym jest wezwanie do ich złożenia. Jednakże w sytuacji, gdy wykonawca, składa zamawiającemu oświadczenia lub dokumenty, które zdaniem zamawiającego są obarczone jakimiś błędami lub wymagają poprawienia, taka treść wezwania jest niewystarczająca. Obowiązkiem zamawiającego jest wskazanie w treści wezwania jakie błędy stwierdzono i co wymaga poprawienia. Przy czym prawidłowe wezwanie powinno odnosić się do usunięcia wszystkich błędów czy braków. W analizowanej sprawie ustalono, że zamawiający, w zakresie części II zamówienia opisał warunek udziału w postępowaniu, jaki musieli wykazać wykonawcy, aby ubiegać się o udzielenie zamówienia w tej części. W pkt V SIWZ zamawiający zastrzegł, że uzna warunek za spełniony jeżeli wykonawca wykaże się należytym wykonaniem (zakończeniem), a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywaniem, w okresie ostatnich 3 lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej 2 zamówień, z których każde spełnia następujące warunki: - przez 1 zamówienie Zamawiający rozumie 1 umowę/pojedyncze, odrębne zobowiązanie; - zamówienie polegało/polega na eksploatacji systemu/ów cieplnego/ych; - wartość zamówienia w okresie maksymalnie 12–tu nieprzerwanie następujących po sobie miesięcy wyniosła co najmniej 450 000,00 zł brutto (w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert), w przypadku zamówienia trwającego wartość już zrealizowanych w jego ramach usług musi wynosić co najmniej 450 000,00 zł brutto, oraz potwierdzi, że wskazane zamówienia zostały wykonane lub są wykonywane należycie. W pkt VI. 5 SIWZ zamawiający zastrzegł, że przed udzieleniem zamówienia, wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów: (…) Wykaz wykonanych (zakończonych), a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 2 zamówienia wraz z podaniem jego wartości, przedmiotu, daty wykonania i podmiotu, na rzecz którego usługa ta została wykonana oraz załączeniem dowodu określającego, czy usługa ta została wykonana lub jest wykonywana należycie, przy czym dowodami, o których mowa są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi te były/są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. (wzór – załączniki nr 4a-c do SIWZ). Wykaz musi potwierdzać spełnienie warunku, o którym mowa w rozdziale V pkt. 1 ppkt 2 c) SIWZ – „doświadczenie”.. Dokumenty potwierdzające należyte wykonanie zamówienia winny być wystawione za okres i wartość, którą wykonawca wskazał w wykazie. Ustalono, że pismem z dnia 18 lipca 2017 r. zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp wezwał odwołującego do złożenia aktualnego na dzień jego złożenia wykazu wykonanych (zakończonych), a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 2 zamówienia wraz z podaniem jego wartości, przedmiotu, daty wykonania i podmiotu, na rzecz którego usługa ta została wykonana oraz załączeniem dowodu określającego, czy usługa ta została wykonana lub jest wykonywana należycie, przy czym dowodami, o których mowa są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi te były/są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. (wzór – załączniki nr 4a-b do SIWZ). Wykaz musi potwierdzać spełnienie warunku, o którym mowa w rozdziale V pkt. 1 ppkt 2 c) SIWZ – „doświadczenie”.. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego odwołujący złożył wykaz zamówień dla części II zamówienia. W wykazie tym wymienił dwie usługi: a) usługę w zakresie zarządzania gospodarką energetyczną na rzecz Agencji Mienia Wojskowego w G. na kwotę 1.443.000,00 w 2016 r. b) usługę w zakresie zaopatrzenia w energię cieplną dla potrzeb grzewczych i przygotowanie ciepłej wody użytkowej na rzecz Spółdzielni Mieszkaniowej w C. (na podstawie umowy nr 1/07/2014 C z dnia 25 lipca 2014 r.) na kwotę 469.000,00 w 2016 r. Do wykazu załączono dokumenty referencyjne wystawione przez Agencję Mienia Wojskowego w G. oraz referencje z 22 marca 2017 r. w których Wspólnota Mieszkaniowa bl. (…) w C. rekomenduje odwołującego z związku z zaopatrywaniem przez niego w ramach umowy w energię cieplną. Ustalono także, że pismem z dnia 25 sierpnia 2017 r. zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał odwołującego do złożenia referencji lub innych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia wskazane w wykazie dla m.in. części II w poz. 2 (Spółdzielni Mieszkaniowej w C.). Wskazał, że ze względu na to, iż są to umowy trwające, dokumenty te powinny być wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert (tj. nie wcześniej niż 11.04.2017 r.). Zamawiający w wezwaniu argumentował, że wykonawca przedstawił przedmiotowe dokumenty ale wystawione w terminie przekraczającym 3 miesiące przed upływem terminu składania (z datą 22.03.2017 r.). Tym samym pismem zamawiający, działając na postawie art. 26 ust. 4 Pzp wezwał do złożenia wyjaśnień co do wartości umów wskazanych w wykazie. Wskazał, że jego wątpliwości wynikają z informacji przesłanych w dniu 23.08.2017 r. przez wykonawcę E., które to pismo zamawiający załączył. W piśmie tym znalazła się natomiast m.in. wzmianka, że odwołujący w wykazie zamówień wskazuje, że usługę realizował na rzecz spółdzielni, natomiast referencje są wystawione przez Wspólnotę Mieszkaniową bl.(…). W odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący m.in. złożył referencje z 28 sierpnia 2017 r., w których Wspólnota Mieszkaniowa bl. (…) w C. rekomenduje odwołującego z związku z zaopatrywaniem przez niego w ramach umowy w energię cieplną jako godnego partnera biznesowego. Pismem z dnia 5 września 2017 r. odwołujący wyjaśniał, że Spółdzielnia Mieszkaniowa w C. jest odrębnym podmiotem. Wspólnoty (…) to dawne budynki mieszkaniowe nadleśnictwa, które przekształcono we wspólnoty. Do pisma z dnia 8 września 2017 r. odwołujący załączył oświadczenie Spółdzielni Mieszkaniowej w C. z 11 września 2017 r. w którym informuje, że w 2016 r. zakupiła od członka konsorcjum odwołującego energię cieplną na potrzeby centralnego ogrzewania i centralnej ciepłej wody na kwotę 469.024,78 zł brutto. Ustalono także, że w odpowiedzi na prośbę zamawiającego Spółdzielnia Mieszkaniowa w C. w piśmie z 14 września 2017 r. poinformowała, że Wspólnota Mieszkaniowa bl. (…) to zupełnie inny podmiot, w skład którego wchodzą bloki (…). W tak ustalonym stanie faktycznym Izba stwierdziła, że rzeczywiście odwołujący nie sprostał obowiązkowi złożenia dokumentu referencyjnego, z którego wynikałoby, że usługa wymieniona przez niego w pkt 2 wykazu, tj, na rzecz Spółdzielni Mieszkaniowej C. została wykonana lub jest wykonywana należycie. Odwołujący błędnie bowiem załączył do wykazu dokument referencyjny wystawiony przez inny podmiot, tj. Wspólnotę Mieszkaniową bl. (…) w C.. Nie polega na prawdzie stanowisko odwołującego, który utrzymywał, że 12 września 2017 r. złożył zamawiającemu prawidłowy dokument referencyjny, wystawiony przez Spółdzielnię Mieszkaniową w C. datowany na 28 sierpnia 2017 r. Zamawiający zaprzeczył tej okoliczności, zaś w aktach postępowania o udzielenie zamówienia nie znajdował się taki dokument. Dokument taki odwołujący załączył dopiero do odwołania. Pomimo to stwierdzono, że czynność wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu okazała się przedwczesna, gdyż nie została poprzedzona przez zmawiającego prawidłowym wezwaniem do usunięcia tego błędu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Należało przyznać rację odwołującemu, że jedyne wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, jakie zamawiający kierował do niego w dniu 25 sierpnia 2017 r., nie było dość precyzyjne i jednoznaczne. W piśmie tym zamawiający wezwał wprawdzie wykonawcę do uzupełnienia dokumentów referencyjnych, jednakże jedynym powodem wezwania, jaki zamawiający ujawnił odwołującemu, był brak aktualności dokumentów referencyjnych. Zamawiający nie dostrzegł na tamtym etapie, że dokumenty złożone przez odwołującego obarczone były dalszym błędem, polegającym na braku tożsamości podmiotu wymienionego w wykazie i podmiotu wystawiającego referencje. Zamawiający nie może się zasłaniać faktem, że do wezwania załączył pismo innego wykonawcy z 23 sierpnia 2017 r. w którym m.in. istotnie wskazano na brak tożsamości podmiotów z pkt 2 wykazu i referencji i poprosił o odniesienie się do jego treści. Po pierwsze było to wezwanie do składania wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, a nie 26 ust. 3 Pzp. Ponadto, jak wynikało z wezwania do wyjaśnień, zamawiający poprosił odwołującego o odniesienie się do pisma konkurenta jedynie w kwestii wartości umów wskazanych w wykazie, a nie tożsamości zleceniodawcy. Wobec powyższego Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z udziału w części II zamówienia i skierowanie do odwołującego prawidłowego wezwania do uzupełniania oświadczeń i dokumentów celem wykazania warunku udziału w postępowaniu w części II zamówienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Wobec tego, że poprzednie wezwanie nie było dość precyzyjne, kolejne wezwanie nie będzie naruszało zasady jednokrotnego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Wobec powyższego odwołanie podlegało w omawianym zakresie uwzględnieniu. Za chybione uznano natomiast zarzuty odwołującego dotyczące naruszenia art. 87 ust. 2 Pzp. Uszło władze odwołującego, że przywołane przez niego przepisy dotyczą treści oferty, a więc przedmiotu oferowanego świadczenia i nie znajdują zastosowania do kwestii związanych z dokumentowaniem zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Za bezzasadne uznano odwołanie w zakresie dotyczącym części I zamówienia. Ustalono, że zamawiający, w zakresie części I zamówienia opisał warunek udziału w postępowaniu, jaki musieli wykazać wykonawcy, aby ubiegać się o udzielenie zamówienia w tej części. W pkt V SIWZ zamawiający zastrzegł m.in., że uzna warunek za spełniony jeżeli wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował co najmniej 2 różnymi osobami, z których: - 1 posiada aktualne uprawnienia do wykonywania pracy na stanowisku eksploatacji w zakresie obsługi i konserwacji urządzeń, instalacji i sieci należących do Grupy 2.pkt. 1,2 i 10, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 28.04.2003 r. w sprawie szczegółowych zasad stwierdzania kwalifikacji przez osoby zajmujące się eksploatacją urządzeń, instalacji sieci (Dz.U. nr 89, poz. 828 z późn. zm.); - 1 posiada aktualne uprawnienia do wykonywania pracy na stanowisku dozoru i eksploatacji w zakresie dozoru, obsługi i konserwacji urządzeń, instalacji i sieci należących do Grupy 2. pkt. 1, 2 i 10, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 28.04.2003 r. w sprawie szczegółowych zasad stwierdzania kwalifikacji przez osoby zajmujące się eksploatacją urządzeń, instalacji sieci (Dz.U. nr 89, poz. 828 z późn. zm.). W pkt VI. 1 SIWZ zamawiający zastrzegł, że do oferty każdy wykonawca musi dołączyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w formie jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ). Informacje zawarte w oświadczeniu będą stanowić wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wskazał także, że Zamawiający wskazuje, że wykonawca może ograniczyć się do wypełnienia sekcji alfa części IV formularza i nie musi wypełniać żadnej z pozostałych sekcji w części IV. Zgodnie z rozdziałem VI pkt 5 SIWZ zamawiający wskazał, że przed udzieleniem zamówienia, wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów: (…) wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami(wzór – załącznik nr 5a-c do SIWZ). Wykaz musi potwierdzać spełnienie warunku, o którym mowa w rozdziale V pkt. 1 ppkt 2 c) SIWZ. – „potencjał kadrowy”. Ustalono także, że odwołujący do swej oferty załączył jednolite europejskie dokumenty zamówienia: a) dla podmiotu T. K. P. N., w którym w części IV złożono oświadczenie, że spełnia wymagane kryteria kwalifikacji, b) dla podmiotu Wspólne Przedsiębiorstwo P. T. C., M. C. sp.j. w którym w części IV złożono oświadczenie, że spełnia wymagane kryteria kwalifikacji. Oświadczenia te złożono opatrując je datami 10 lipca 2017 r. Ustalono, że pismem z dnia 18 lipca 2017 r. zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp wezwał odwołującego do złożenia aktualnego na dzień jego złożenia wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami (wzór – załącznik nr 5a-c do SIWZ). Wskazał, że wykaz musi potwierdzać spełnienie warunku, o którym mowa w rozdziale V pkt. 1 ppkt 2 c) SIWZ. – „potencjał kadrowy W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego odwołujący złożył wykaz osób dla części I zamówienia. W wykazie tym wymienił: a) pana Z. O., co do którego oświadczył, że posiada on aktualne uprawnienia nr (…) do wykonywania pracy na stanowisku eksploatacji w zakresie obsługi i konserwacji urządzeń, instalacji i sieci należących do Grupy 2.pkt. 1,2 i 10, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 28.04.2003 r. w sprawie szczegółowych zasad stwierdzania kwalifikacji przez osoby zajmujące się eksploatacją urządzeń, instalacji sieci (Dz.U. nr 89, poz. 828 z późn. zm.); b) pana J. S., co do którego oświadczył, że posiada on aktualne uprawnienia nr (…) i (…) do wykonywania pracy na stanowisku dozoru i eksploatacji w zakresie dozoru, obsługi i konserwacji urządzeń, instalacji i sieci należących do Grupy 2 pkt. 1, 2 i 10, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 28.04.2003 r. w sprawie szczegółowych zasad stwierdzania kwalifikacji przez osoby zajmujące się eksploatacją urządzeń, instalacji sieci (Dz.U. nr 89, poz. 828 z późn. zm.). Wykaz ten opatrzono datą 25 lipca 2017 r. Ustalono również, że w dniu 22 sierpnia 2017 r. odwołujący przesłał zamawiającemu dokumenty uprawnień osób skierowanych do wykonania zamówienia m.in. w części I. Odwołujący złożył: a) świadectwo kwalifikacyjne z dnia 3 marca 2017 r. nr (…) uprawniające pana J. S. do zajmowania się eksploatacją urządzeń instalacji i sieci na stanowisku eksploatacji dla urządzeń, instalacji i sieci Grupy 1, b) świadectwo kwalifikacyjne z dnia 3 marca 2017 r. nr (…) uprawniające pana J. S. do zajmowania się eksploatacją urządzeń instalacji i sieci na stanowisku dozoru dla urządzeń, instalacji i sieci Grupy 1, c) świadectwo kwalifikacyjne z dnia 23 lutego 2012 r. nr (…) uprawniające pana Z. O. do zajmowania się eksploatacją urządzeń instalacji i sieci na stanowisku eksploatacji dla urządzeń, instalacji i sieci Grupy 2. d) świadectwo kwalifikacyjne z dnia 6 lipca 2016 r. nr (…) uprawniające pana Z. O. do zajmowania się eksploatacją urządzeń instalacji i sieci na stanowisku dozoru dla urządzeń, instalacji i sieci Grupy 2, e) świadectwo kwalifikacyjne z dnia 6 lipca 2016 r. nr (…) uprawniające pana Z. O. do zajmowania się eksploatacją urządzeń instalacji i sieci na stanowisku eksploatacji dla urządzeń, instalacji i sieci Grupy 2 Ustalono także, że zamawiający pismem z dnia 8 września 2017 r., działając na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp postanowił wezwać odwołującego do złożenia wyjaśnień co do wykazu osób w części I i potwierdzenia, że osoba wskazana w poz. 2 przedmiotowego wykazu – tj. pan J. S. posiada aktualne uprawnienia do wykonywania pracy na stanowisku dozoru i eksploatacji w zakresie dozoru, obsługi i konserwacji urządzeń, instalacji i sieci należących do grupy 2, pkt 1, 2 i 10, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 28.04.2003 r. w sprawie szczegółowych zasad stwierdzania kwalifikacji przez osoby zajmujące się eksploatacją urządzeń, instalacji sieci (Dz.U. nr 89, poz. 828 z późn. zm.). Zamawiający w wezwaniu wskazał, że powziął wątpliwość co do posiadania przez ww. osobę żądanych uprawnień, ponieważ ze złożonych przez wykonawcę po wyborze najkorzystniejszej oferty dokumentów, wynikają uprawnienia do wykonywania pracy na stanowisku: a) eksploatacji w zakresie obsługi, konserwacji, remontów, montażu i kontrolno- pomiarowym dla urządzeń instalacji i sieci na stanowisku eksploatacji dla urządzeń, instalacji i sieci Grupy 1 pkt 1-10 (świadectwo nr(…)), b) dozoru w zakresie obsługi, konserwacji, remontów, montażu i kontrolno-pomiarowym dla urządzeń instalacji i sieci na stanowisku eksploatacji dla urządzeń, instalacji i sieci Grupy 1 pkt 1-10 (świadectwo nr(…)). W odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący 12 września 2017 r. złożył pismo, w którym informuje, że nastąpiła zamiana miejsc pracowników na przekazanych formularzach, co został uwzględnione w przesyłanych zamawiającemu dokumentach technicznych pana O., który posiada uprawnienia zarówno w dozorze jak i eksploatacji oraz pana S., który ma uprawnienia w zakresie eksploatacji. Do ww. pisma odwołujący załączył świadectwo kwalifikacyjne z dnia 4 września 2017 r. nr (…) dla pana J. S., uprawniające go do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci na stanowisku eksploatacji dla urządzeń instalacji i sieci Grupy 2. Ustalono także, że pismem z dnia 14 września 2017 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wykluczeniu go z udziału w części I zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16, art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. W uzasadnieniu faktycznym zamawiający wskazał, że odwołujący złożył kopię świadectwa kwalifikacyjnego, z którego wynikało, iż p. J. S. złożył w dniu 04.09.2017 r. egzamin i dopiero od wskazanego dnia spełnia wymagania kwalifikacyjne do wykonywania pracy na stanowisku eksploatacji w zakresie obsługi, konserwacji, remontów, montażu, kontrolno-pomiarowym dla urządzeń instalacji, sieci Grupy 2 pkt 1-2, 4-8 i 10. Powyższe oznacza, iż ani na dzień składania ofert (11.07.2017 r.) ani nawet na dzień wypełniania Wykazu osób, stanowiącego oświadczenie Wykonawcy (25.07.2017 r.) — przedstawionego w trybie art. 26 ust. 1- pan J. S. wymaganych uprawnień nie posiadał. Wobec czego należy uznać, iż wskazanie go w Wykazie osób, wraz ze podaniem numerów i rodzaju uprawnień stanowiło wprowadzenie w błąd zamawiającego. Zamawiający wywiódł także, że przedstawienie informacji nie mających poparcia w stanie rzeczywistym, które w rezultacie wprowadziły zamawiającego w błąd (w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa Wykonawcy), miało istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu (konsekwencją podania nieprawdziwych informacji przez Wykonawcę tj niezgodnych ze stanem faktycznym, było dokonanie w dniu 14.08.2017 r. wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w przedmiotowej części). W chwili złożenia oferty Wykonawca musiał posiadać wiedzę, że jego pracownik p. J. S. nie ma wymaganych przez Zamawiającego uprawnień a pomimo tego wskazał go w w/w Wykazie i oświadczył, że te uprawnienia posiada. Dodatkowo, w treści wstępnego oświadczenia Lidera i członka konsorcjum spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (złożonego w jednolitym europejskim dokumencie zamówienia JEDZ część IV, sekcja —„alfa"), Wykonawca oświadczył, iż na dzień składania ofert spełnia wszystkie wymagane kryteria kwalifikacji. Następnie, w „Wykazie osób” - złożonym w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp (załącznik nr 5a do SIWZ) - oświadczył, że w wykonaniu zamówienia będą uczestniczyć konkretne osoby (wskazane z imienia i nazwiska w kol nr 2), które posiadają uprawnienia określone w SIWZ. Tymczasem p. J. S. przedmiotowych uprawnień nie posiadał. Zamawiający wskazał także, że nie miał możliwości wezwania Wykonawcy do uzupełnienia Wykazu osób, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż artykuł ten nie przewiduje wezwania do uzupełnienia dokumentu, w przypadku dokumentów lub oświadczeń zawierających informacje nieprawdziwe. (…). Wobec braku możliwości wezwania do uzupełnienia dokumentu, zamawiający informuje, że wyklucza Wykonawcę z postępowania, gdyż nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu (w zakresie zdolności technicznej i zawodowej zakresie „potencjału kadrowego”). Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. W myśl art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wreszcie zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, z postępowania wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. W ustalonym powyżej stanie faktycznym Izba stwierdziła, że wypełnione zostały przesłanki wszystkich wskazanych przez zamawiającego przepisów. Nie ulegało wątpliwości, że odwołujący złożył zamawiającemu niezgodne z rzeczywistością oświadczenie. W wykazie osób opatrzonym datą 25 lipca 2017 r. w wierszu 2 złożył nieprawdziwe oświadczenie, jakoby pan J. S. posiadał aktualne uprawnienia nr (…) i (…) uprawniające do wykonywania pracy na stanowisku dozoru i eksploatacji w zakresie dozoru, obsługi i konserwacji urządzeń, instalacji i sieci należących do Grupy 2 pkt. 1, 2 i 10, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 28.04.2003 r. w sprawie szczegółowych zasad stwierdzania kwalifikacji przez osoby zajmujące się eksploatacją urządzeń, instalacji sieci (Dz.U. nr 89, poz. 828 z późn. zm.). Jak wynikało bowiem z załącznika do pisma odwołującego z 12 września 2017 r. pan J. S. uzyskał świadectwo kwalifikacyjne, uprawniające go do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci na stanowisku eksploatacji dla urządzeń instalacji i sieci Grupy 2 dopiero dnia 4 września 2017 r. Tym samym odwołujący, co najmniej w wyniku rażącego niedbalstwa, podał zamawiającemu informacje nieprawdziwe, które wprowadziły w błąd zamawiającego co do istotnej okoliczności mającej decydujący wpływ na ocenę warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego dla części I zamówienia. Nie znajduje oparcia w rzeczywistości stanowisko odwołującego jakoby miała nastąpić zamiana pomiędzy wierszami 1 i 2 wykazu osób. Uszło uwadze odwołującego, że w dacie składania wykazu pan J. S. nie posiadał także uprawnień, wymienionych w wierszu 1 wykazu (tj. do wykonywania pracy na stanowisku eksploatacji w zakresie obsługi i konserwacji urządzeń, instalacji i sieci należących do Grupy 2 pkt. 1,2 i 10, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 28.04.2003 r. w sprawie szczegółowych zasad stwierdzania kwalifikacji przez osoby zajmujące się eksploatacją urządzeń, instalacji sieci (Dz.U. nr 89, poz. 828 z późn. zm.). Odwołujący nie może się przy tym powoływać na to, że do wykonywania części II zamówienia wyznaczył osobę pana Daniela Lademanna, posiadającego wymagane uprawnienia, który mógłby również świadczyć usługę w części I. To sam odwołujący składając wykazy osób zadeklarował zamawiającemu, jakie zasoby kadrowe kieruje do wykonania poszczególnych części. Bezzasadne jest także powoływanie się przez odwołującego na dalszy potencjał kadrowy, którego nie zdecydował się zamawiającemu ujawnić. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma charakter formalny. Stwierdzenie czy wykonawca dysponuje wymaganymi osobami, następuje w oparciu o oświadczenia i dokumenty składane zamawiającemu w toku postępowania, a nie tajemne informacje pozyskiwane poza tym postępowaniem. Odwołujący błędnie również wywodzi, jakoby o spełnieniu warunku miałaby świadczyć okoliczność, że pan J. S. 3 września 2017 r., po terminie składania ofert, a nawet po terminie złożenia wykazu osób, uzyskał wymagane uprawnienia. Owszem, oświadczenia i dokumenty składane przez wykonawców w odpowiedzi na wezwanie kierowane w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, mają być aktualne na dzień ich złożenia. Z tego samego przepisu wynika jednak dodatkowo, że mają one „potwierdzać okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1”. Zatem dokumenty te mają dowodzić prawdziwości wstępnych oświadczeń o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu „aktualnych na dzień składania ofert”. Dokumenty składane w trybie art. 26 ust. 1 Pzp mogą być zatem złożone z datą ich złożenia, ale niedopuszczalne jest pozyskiwanie wymaganego potencjału dopiero po terminie składania ofert. Z pewnością natomiast w dacie składania ofert, a nawet w dacie złożenia wykazu osób, tj. 25 lipca 2017 r., pan J. S. nie posiadał wymaganych uprawnień. Przyznać należało również rację zamawiającemu, że w opisanej sytuacji faktycznej brak było podstaw do wzywania odwołującego do uzupełnienia wymaganych oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. W tym zakresie aktualne pozostaje dotychczasowe orzecznictwo Izby, z którego wynika, że następstwem złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji jest konieczność wykluczenia go z udziału w postępowaniu w oparciu o obligatoryjne przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp, a procedura z art. 26 ust. 3 Pzp nie znajduje zastosowania. Za chybione uznano zarzuty odwołującego dotyczące naruszenia art. 87 ust. 2 Pzp. Uszło władze odwołującego, że przywołane przez niego przepisy dotyczą treści oferty, a więc przedmiotu oferowanego świadczenia i nie znajdują zastosowania do kwestii związanych z dokumentowaniem zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Wobec powyższego czynność wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu okazała się prawidłowa. Odwołanie w omawianej części musiało podlegać oddaleniu. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (1 i 2 sentencji) i formalnym (pkt 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku naruszenia lub naruszenia niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp polegające na wykluczeniu odwołującego z części II zamówienia bez poprzedzenia tej czynności prawidłowym wezwaniem w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, może mieć istotny wpływ na wynik postępowania w tej części, gdyż oferta odwołującego – w razie prawidłowego uzupełnienia braku – może być uznana za najkorzystniejszą w tej części. W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może - jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu w zakresie części II zamówienia, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tej części, w tym wezwanie odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów celem wykazania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia dla części II zamówienia, o którym mowa w pkt V SIWZ. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu, jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” J. J., Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., J. J., S. M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Zatem użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot stosownie do jego wyniku należy rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31 stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314 stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na rozdzielenie kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich całości co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica. Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16. W niniejszej sprawie Izba – co wynika z sentencji orzeczenia – częściowo oddaliła i częściowo uwzględniła odwołanie. Izba stwierdziła, że zasadne okazały się zarzuty dotyczące części II zamówienia, zaś za niezasadne należało uznać zarzuty dotyczące części I zamówienia. Odwołanie okazało się zasadne zatem w stosunku ½ i chybione w takiej samej części. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł, koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w maksymalnie dopuszczonej wysokości 3.600 zł, koszty dojazdu pełnomocnika odwołującego na posiedzenie Izby w kwocie 150 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w maksymalnie dopuszczonej wysokości 3.600 zł. Łączna wysokość kosztów postępowania odwoławczego wyniosła 22.350 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.750 zł, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 11.175 zł (22.350 zł x 1/2). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7.575,00 zł (18.750,00 – 11.175,00), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1, § 5 ust. 3 pkt 1, § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.). . Przewodniczący: ………………….…