KIO 1987/14

Sygn. akt: KIO 1987/14 Sygn. akt: KIO 2000/14 Sygn. akt: KIO 2002/14 WYROK z dnia 20 października 2014 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Beata Pakulska Andrzej Niwicki Protokolant: Natalia Dominiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 października 2014 r., w Warszawie, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 26 września 2014 r. przez wykonawcę - EXATEL S.A., ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa (sygn. akt KIO 1987/14); B. w dniu 26 września 2014 r. przez wykonawcę - GTS Poland Sp. z o.o., ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa (sygn. akt KIO 2000/14); C. w dniu 26 września 2014 r. przez wykonawcę - Orange Polska S.A., al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa (sygn. akt KIO 2002/14), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Pocztę Polską S.A., ul. Stawki 2, 00-940 Warszawa, przy udziale wykonawcy – GTS Poland Sp. z o.o., ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawach o sygn. akt: KIO 1987/14 i KIO 2002/14, przy udziale wykonawcy – Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawach o sygn. akt: KIO 1987/14, KIO 2000/14 i KIO 2002/14, przy udziale wykonawcy – EXATEL S.A., ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawach o sygn. akt: KIO 2000/14 i KIO 2002/14, przy udziale wykonawcy – Orange Polska S.A., al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2000/14, orzeka: 1. oddala odwołania o sygn. akt: KIO 1987/14 oraz o sygn. akt: KIO 2000/14 i o sygn. akt: KIO 2002/14; 2. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 1987/14 obciąża wykonawcę - EXATEL S.A., ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania o sygn. akt KIO 1987/14; 2.2.zasądza od wykonawcy - EXATEL S.A., ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa na rzecz zamawiającego - Poczty Polskiej S.A., ul. Stawki 2, 00-940 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 3. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 2000/14 obciąża wykonawcę - GTS Poland Sp. z o.o., ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania o sygn. akt KIO 2000/14; 3.2. zasądza od wykonawcy - GTS Poland Sp. z o.o., ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa na rzecz zamawiającego - Poczty Polskiej S.A., ul. Stawki 2, 00-940 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 4. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 2002/14 obciąża wykonawcę - Orange Polska S.A., al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa i: 4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania o sygn. akt KIO 2002/14; 4.2 zasądza od wykonawcy - Orange Polska S.A., al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa na rzecz zamawiającego - Poczty Polskiej S.A., ul. Stawki 2, 00-940 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………..… Członkowie: ……………………..… ……………………..… Sygn. akt: KIO 1987 /14 Sygn. akt: KIO 2000 /14 Sygn. akt: KIO 2002 /14 Uzasadnienie Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego – Pocztę Polską Spółka Akcyjna z Warszawy na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [ustawa Pzp), w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „„Świadczenie usług operatora sieci rozległej WAN_PP dla Poczty Polskiej S.A”. Odwołania w tym postępowaniu zostały wniesione wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia [SIWZ] przez wykonawców: 1) EXATEL S.A. z Warszawy [sygn. akt: KIO 1987/14, 2) GTS Poland z Warszawy [sygn. akt: KIO 2000/14] 3) Orange Polska S.A. z Warszawy [sygn. akt: KIO 2002/14] Wykonawcy wskazując na interes we wniesieniu odwołania w szczególności podali, że naruszające przepisy ustawy postanowienia SIWZ, utrudniają znacząco Odwołującym złożenie oferty i w konsekwencji mogą ponieść szkodę w związku z naruszeniem przez Zamawiającego powołanych przepisów ustawy, wynikającą z nieuzyskania przedmiotowego zamówienia. Wskazywali także, że niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, uniemożliwia należytą kalkulację ceny oferty, a także może skutkować nieprzewidzianymi stratami w trakcie realizacji umowy. Modyfikacja wskazanych w odwołaniu postanowień specyfikacji umożliwi zdaniem Odwołujących ubieganie się o zamówienie w tym postępowaniu - złożenie oferty oraz uzyskanie zamówienia. Wykonawcy, że uwzględnienie odwołania doprowadzi do zniesienia postawionego przez Zamawiającego nadmiernie rygorystycznego i nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców, w tym Odwołujących, którzy będą mogli złożyć ofertę z realną szansą na uzyskanie zamówienia. Wskazali również, że objęta odwołaniem czynność prowadzi do możliwości poniesienia szkody przez wykonawcę, polegającej na uniemożliwieniu wykonawcy złożenie oferty i uzyskanie zamówienia. Sygn. akt: KIO 1987 /14 Wykonawca - EXATEL S.A. z Warszawy [Odwołujący lub wykonawca EXATEL] zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na opisanie przedmiotu zamówienia w nieprecyzyjny sposób, utrudniający lub uniemożliwiający złożenie oraz prawidłowe skalkulowanie oferowanej ceny i art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy Pzp z uwagi na opisanie przedmiotu zamówienia z naruszeniem zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści specyfikacji polegającej na doprowadzeniu jej postanowień do zgodności z ustawą, zgodnie z treścią uzasadnienia niniejszego odwołania. W uzasadnieniu podał, co następuje: 1. [Nieograniczona możliwość ograniczenia zakresu zamówienia] Zgodnie z § 8 ust. 1 wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ, Zamawiający ma prawo do rezygnacji z łącza w danej Lokalizacji, co będzie równoznaczne z wypowiedzeniem Umowy w odniesieniu do tej Lokalizacji. Jego zdaniem jest oczywiste, że liczba utrzymywanych łączy ma bezpośredni wpływ na wysokość kosztów ponoszonych przez wykonawców oraz na wysokość spodziewanego zysku. Dalej podał, że Informacja o liczbie łączy jest dla wykonawcy informacją o znaczeniu kluczowym dla wyceny oferty. Tymczasem tak zdefiniowane uprawnienie Zamawiającego pozwala ograniczyć przedmiot zamówienia w dowolny sposób, już po zawarciu umowy. Wykonawcy nie mają więc żadnej pewności, czy będą świadczyli usługę w 100% lokalizacji, czy np. w 10%, jeżeli Zamawiający podejmie decyzję o „rezygnacji" z 90% lokalizacji. W ocenie Odwołującego cytowane powyżej brzmienie § 8 ust. 1 wzoru umowy wprost narusza zasadę określoności przedmiotu zamówienia wyrażoną w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że jest świadom faktu, iż Zamawiający może nie mieć w chwili publikacji SIWZ pełnej wiedzy co do przyszłych uwarunkowań realizacyjnych (np. w zakresie przenoszenia czy likwidacji placówek), jednakże nie jest dopuszczalne przerzucenie całego ryzyka wynikającego z tego problemu na wykonawców i pozbawienie ich jakiejkolwiek pewności, co do zakresu świadczeń, do wykonania których będą zobowiązani. Jego zdaniem Zamawiający z pewnością dysponuje statystykami pozwalającymi ocenić, z jakiej przybliżonej liczby lokalizacji będzie zmuszony zrezygnować w toku realizacji umowy i odpowiednio do tych danych może zdefiniować „niepewny" zakres zamówienia. Odwołujący wniósł o wykreślenie § 8 ust. 1 wzoru umowy lub ewentualnie o nakazanie zmiany brzmienia tego postanowienia poprzez dodanie zdania, zgodnie z którym liczba Łączy, z których Zamawiający może zrezygnować w danym roku obowiązywania Umowy, nie może przekroczyć 20. 2. [Niemożliwy do dotrzymania termin realizacji zamówienia] Zgodnie z rozdziałem VII ust. 2 SIWZ, Prace Wdrożeniowe polegające na dostarczeniu, skonfigurowaniu i wdrożeniu infrastruktury (łącza, sprzęt, oprogramowanie), niezbędnej do świadczenia usług sieci WAN_PP w lokalizacjach wskazanych przez Zamawiającego zostaną zrealizowane przez Wykonawcę najpóźniej w okresie do 12 miesięcy od dnia zawarcia Umowy. Termin powyższy został także potwierdzony w postanowieniach § 2 ust. 3 wzoru Umowy, natomiast w § 12 ust. 1 przewidziane zostały kary umowne za jego niedotrzymanie. Odwołujący podniósł, że przedmiot zamówienia obejmuje wdrożenie infrastruktury w 4762 lokalizacjach na terenie całej Polski, przy czym Zamawiający zakłada uruchamianie około 500 lokalizacji miesięcznie. Przy założeniu pracy wykonywanej przez 365 dni w roku, wliczając niedziele i święta oraz okres zimowy, w którym może być niemożliwe wykonywanie niektórych robót budowlanych, oznacza to konieczność uruchomienia ponad 13 Lokalizacji dziennie. Realnie, biorąc pod uwagę takie ograniczenia, jak praca w dni robocze, czy brak możliwości wykonania niektórych prac w okresie zimowym, wykonawca, który uzyska zamówienie, będzie musiał uruchomić między 20 a 30 Lokalizacji dziennie. Odwołujący zaznacza, że wykonanie prac w danej lokalizacji wymaga uwzględnienia nie tylko uwarunkowań czysto technicznych, ale także uzyskania niezbędnych pozwoleń oraz dokonywania uzgodnień w poszczególnych placówkach. Odwołujący stwierdza, że termin 12 miesięcy jest w jego ocenie zdecydowanie zbyt krótkim, co znacząco utrudnia lub wręcz uniemożliwia kalkulację i złożenie oferty. Odwołujący wniósł o przedłużenie terminu uruchomienia łączy przewidzianego w rozdziale VII ust. 2 SIWZ do 24 miesięcy od dnia zawarcia Umowy. 3. [Obowiązek uzyskania zgody na posłużenie się podwykonawcą] W § 3 ust. 12 wzoru Umowy Zamawiający wprowadził obowiązek uzyskania zgody Zamawiającego na posłużenie się podwykonawcami, natomiast w § 12 ust. 6 przewidziana została kara umowna w wysokości 20.000 zł. zastrzeżona na wypadek posłużenia się podwykonawcą bez zgody Zamawiającego. Powyższe zastrzeżenia utrudniają znacząco sporządzenie i złożenie oferty, bowiem wykonawcy nie są w stanie na etapie składania oferty, przewidzieć z jakich konkretnie podwykonawców będą zmuszeni skorzystać. Podkreślił, że przedmiotem zamówienia jest w szczególności wdrożenie usługi w blisko 5000 lokalizacji na terenie całej Polski. Dodatkowo, zgodnie z § 8 ust. 2 wzoru umowy, możliwe jest też zrealizowanie łączy w nowych lokalizacjach, niewskazanych w SIWZ. Możliwość dowolnego decydowania o zgodzie na posłużenie się podwykonawcą oznacza, że wykonawca musi założyć wykonanie pełnego zakresu prac własnymi zasobami, a więc w szczególności musi poczynić istotne inwestycje w te zasoby {np. zatrudnić pracowników zdolnych obsłużyć uruchomienie usługi). Wymaganie takie dodatkowo preferuje operatorów największych, posiadających najliczniejszy personel własny na terenie całej Polski. W ocenie Odwołującego, powyższe zapisy wzoru umowy nie tylko naruszają art. 7 ust. 1 oraz 29 ust. 1 ustawy Pzp, lecz także art. 36b tej ustawy, który wyznacza zakres uprawnień Zamawiającego w stosunku do podwykonawstwa. Przepis ten wyraźnie wskazuje, że wskazania konkretnych nazw (firm) podwykonawców Zamawiający może żądać tylko wówczas, gdy wykonawca powołuje się na ich zasoby na zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Tylko w takim wypadku ustawa przewiduje też dodatkowe obowiązki wykonawcy w razie zmiany danego podwykonawcy w toku realizacji umowy. Oznacza to, że Zamawiający nie jest uprawniony do wprowadzania restrykcji dalej idących, w szczególności nie może wprowadzić ograniczenia w posłużeniu się podwykonawcami, na zasoby których wykonawca nie powołuje się w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o wykreślenie zdania pierwszego § 3 ust. 12 oraz całego § 12 ust. 6 wzoru umowy. 4. [Poufność listy placówek] Zgodnie z rozdziałem V ust. 3 SIWZ, dokument zawierający Wykaz Lokalizacji (Załącznik nr 12 do SIWZ) stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa Zamawiającego, której nieuprawnione przekazanie, ujawnienie lub wykorzystanie przez Wykonawcę w sposób zagrażający lub naruszający interes Zamawiającego będzie skutkowało pociągnięciem Wykonawcy do odpowiedzialności, w szczególności odszkodowawczej. Wykonawca jest zobowiązany zachować przekazane mu dokumenty w poufności i może je wykorzystać wyłącznie na potrzeby sporządzenia oferty. Dokumenty te będą udostępnione jedynie w formie plików w formacie xts zapisanych na nośniku CD/DVD. Warunkiem udostępnienia ww. dokumentów jest złożenie przez Wykonawcę prawidłowo uzupełnionego / podpisanego oświadczenia o zachowaniu poufności, którego wzór stanowi Załącznik nr 9 do SIWZ. Oświadczenie o zachowaniu poufności powinno być złożone w formie pisemnej i dostarczone na adres Pełnomocnika Zamawiającego. Wykonawca stwierdził, że informacje kluczowe dla wyszacowania oferowanej ceny, zostaną udostępnione jedynie wykonawcom, pod warunkiem spełnienia przez nich określonych warunków, co oznacza, że nie mogą oni tych informacji udostępnić osobom trzecim, w szczególności możliwym podwykonawcom, w celu zebrania od nich ofert na realizację części zakresu prac. Zamawiający może co prawda wyrazić zgodę na takie udostępnienie, ale zależy to wyłącznie od jego uznania, w szczególności nie zostały zdefiniowane jakiekolwiek przesłanki odmowy udzielenia takiej zgody. W ocenie Odwołującego, utajnienie części informacji składających się na SIWZ jest w trybie przetargu nieograniczonego niedopuszczalne, a art. 138c ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp nie może uzasadniać ograniczenia jawności w odniesieniu do tego dokumentu. Dodatkowo, omawiane zapisy naruszają także art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, albowiem skutkiem wprowadzenia omawianego zastrzeżenia jest przede wszystkim utrudnienie przygotowania oferty tym wykonawcom, którzy zamierzają w pewnej części skorzystać z usług podwykonawców. Jeżeli bowiem wykonawca chce zwrócić się do potencjalnego podwykonawcy z prośbą o wycenę prac, musi wskazać mu lokalizację, w jakiej prace te będą realizowane - w innym wypadku wycena nie może być rzetelna. Odwołujący podkreśla, że dnia 22.09.2014r. zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o wyrażenie zgody na udostępnienie listy placówek podwykonawcom i do dnia złożenia niniejszego odwołania nie uzyskał odpowiedzi. Odwołujący wniósł o wykreślenie rozdziału V ust. 3 SIWZ i ujawnienie listy placówek zawartej w Załączniku nr 12 do SIWZ. 5. [Nakaz współpracy z innym wykonawcą] Zgodnie z postanowieniami § 17 wzoru umowy, Zamawiający wymaga potwierdzenia, że wykonawcy są świadomi, iż Zamawiający „będzie wdrażał projekt Modernizacji telefonii głosowej w Poczcie Polskiej S.A" oraz przewiduje konieczność współpracy wykonawcy przedmiotowego zamówienia z wykonawcą tego projektu. Wykonawca podkreślił, że zakres i jakiekolwiek uwarunkowania projektu Modernizacji telefonii głosowej w Poczcie Polskiej S.A. nie są na obecnym etapie znane, a więc nie mogą być uwzględnione przy sporządzeniu oferty. Omawiana regulacja nakłada przy tym obowiązek zawarcia z nieznanym podmiotem porozumienia, którego treść także nie jest obecnie znana. W szczególności zgodnie z § 17 ust. 1 wzoru umowy, Wykonawca jest zobowiązany do zawarcia z Zamawiającym oraz wykonawcą projektu „Modernizacji telefonii głosowej w Poczcie Polskiej S.A." porozumienia trójstronnego (dalej jako „Porozumienie Trójstronne"), w którym ustalone zostaną zasady współpracy i odpowiedzialności każdego z wykonawców, w zakresie w jakim będzie to konieczne z uwagi na konieczność wykonywania prac należących do wspólnego zakresu przedmiotowego obu projektów. Wiadomo natomiast, że porozumienie to ma zgodnie z zamiarem Zamawiającego regulować kwestie o znaczeniu istotnym dla zakresu zobowiązań oraz odpowiedzialności wykonawców, a tym samym dla oceny kosztów i ryzyka związanego z realizacją przedmiotowego zamówienia (zgodnie z § 17 ust. 4 porozumienie to będzie w szczególności określać sposoby rozwiązywania problemów technicznych, usuwania awarii etc., oraz odpowiedzialność wobec Zamawiającego za niewykonanie „wspólnego zakresu przedmiotowego projektów7'). Odwołujący stwierdził, że to Zamawiający jest stroną umowy i to Zamawiający posiada narzędzia umożliwiające wpływ na działania wykonawców różnych zamówień. To Zamawiający odpowiada też za koordynację czasową i merytoryczną realizacji różnych projektów w swojej organizacji. Wykonawca nie może zaciągnąć zobowiązania do podjęcia współpracy z niezdefiniowanym bliżej podmiotem (zapewne konkurencyjnym), w zupełnie nieznanym zakresie merytorycznym i na nieznanych warunkach, o nieznanym wpływie na realizację przedmiotowego zamówienia. Wiedza przekazana przez Zamawiającego nie pozwala stwierdzić w szczególności, czy realizacja projektu Modernizacji telefonii głosowej w Poczcie Polskiej S.A. będzie mogła wpłynąć na harmonogram realizacji przedmiotowego zamówienia, albo jakie uwarunkowania techniczne wynikające z realizacji tego projektu będą musiały zostać uwzględnione przy świadczeniu usług objętych przedmiotowym zamówieniem. Podał także, że Zamawiający wprowadzając omawiane wymaganie ponownie narusza art. 29 ust 1 ustawy Pzp z uwagi na niezagwarantowanie wykonawcom wszystkich informacji, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący wniósł o wykreślenie § 17 wzoru umowy oraz o wskazanie w SIWZ wszelkich informacji dotyczących projektu Modernizacji telefonii głosowej w Poczcie Polskiej S.A., które mogą mieć wpływ na realizację przedmiotowego zamówienia. Sygn. akt: KIO 2000/14 Odwołujący - GTS Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [Odwołujący lub wykonawca GTS] wskazał w odwołaniu na naruszenie następujących przepisów: 1. art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 4 Pzp poprzez sporządzenie opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia w sposób, który uniemożliwia określenie jaką ilością zrealizowanych lub realizowanych zamówień ma się wykazać wykonawca, a tym samym określenie sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny oraz w sposób nadmierny, niezwiązany z przedmiotem zamówienia i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia (rozdział IX ust. 3 lit. a i b SIWZ); 2. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a także w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, w zakresie, w jakim w załączniku nr 3 do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”): a) ·Zamawiającego ograniczył możliwość realizacji Usługi z wykorzystaniem łączy radiowych jedynie do sytuacji w której Wykonawca nie może dostarczyć łącza kablowego dla kategorii T1-T6 oraz po uprzednim uzgodnieniu z Zamawiającym, jak również w zakresie, w jakim Zamawiający ograniczył możliwość realizacji Usług przy użyciu łącza typu radiolinia punkt-punkt pracujących w częstotliwościach koncesjonowanych (rozdział 1 ust. 2 pkt 2 OPZ); b) ·urządzenia nadawcze muszą być zainstalowane na dwóch oddzielnych masztach oraz ich kierunki nadawania muszą być zorientowane między sobą pod kątem nie mniejszym niż 90 stopni (rozdział 1 ust. 2 pkt 7 OPZ); c) ·Zamawiający przewidział zbyt krótki okres na przeprowadzenie Prac Wdrożeniowych i rozpoczęcie świadczenia usług (rozdział VII ust. 2 SIWZ i rozdział 3 ust. 2 pkt 1 OPZ oraz § 2 ust. 3 Projektu umowy); d) ·Dla Lokalizacji posiadających więcej niż jedno łącze bonifikaty za niedotrzymanie parametrów SLA będą naliczane niezależnie dla każdego z łączy (podstawowe i zapasowe) od wartości 60% Wynagrodzenia za Usługi dla danej Lokalizacji (rozdział 5 ust. 1 pkt 5 OPZ); e) ·W przypadku wystąpienia Awarii Masowej czas niedostępności dla każdego łącza będzie liczony jako dziesięciokrotność czasu trwania Awarii Masowej (rozdział 5 ust. 1 pkt 6 OPZ); 3. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 144 ust. 1 Pzp w zw. z art. 140 ust. 1 Pzp poprzez zastrzeżenie dla Zamawiającego prawa rozbudowy sieci WAN_PP o dodatkowe Lokalizacje, zmiany lokalizacji, rezygnacji z lokalizacji, nieodpłatnego zawieszenia Usług w danej Lokalizacji, zmiany prędkości łączy dostępowych, migrację łączy dostępowych do sieci Internet (T7) lub do sieci IP VPN - zgodnie z postanowieniami § 8 Umowy (rozdział 3 ust. 1 pkt 1 OPZ oraz § 8 ust. 1, 2, 3 i 10 Projektu umowy); 4. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w zakresie w jakim zastrzeżono, że każdy z Wykonawców jest uprawniony do udziału w wizji lokalnej w maksymalnie 20 wybranych Lokalizacjach, przy czym złożenie wniosku o przeprowadzenie wizji lokalnych w większej liczbie Lokalizacji może być podstawą do nie wyrażenia zgody na przeprowadzenie wizji lokalnych oraz w zakresie, w jakim Zamawiający może odmówić zgody na przeprowadzenie wizji lokalnej w danej Lokalizacji „z innych uzasadnionych przyczyn” (rozdział XI ust. 8 SIWZ); 5. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 138 c ust. 1 pkt 1) Pzp w zakresie, w jakim Zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek nieujawniania Informacji Poufnych podwykonawcom, którym Wykonawca zamierza powierzyć realizację części zamówienia (rozdział V ust. 3 w zw. z załącznikiem nr 9 do SIWZ); 6. art. 353 (1) i art. 5 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 Pzp oraz art. 29 ust. 1 Pzp poprzez narzucenie przez Zamawiającego wysokości Opłaty Instalacyjnej dla każdej kategorii Lokalizacji (w tym dla Opcji), która nie może przekroczyć dwukrotnej miesięcznej opłaty z tytułu świadczenia usług transmisji danych (rozdział XVI ust. 6 SIWZ); 7. art. 353 (1) w. zw. z art. 5 oraz art. 487 §2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp poprzez sporządzenie załącznika nr 10 do SIWZ Projekt umowy, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego oraz niegwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w zakresie, w jakim: a) w terminie 10 Dni Roboczych od przekazania dokumentów Zamawiający przeprowadzi własne zdalne testy parametrów łącza danej lokalizacji z wykorzystaniem Systemu Monitorowania dostarczonego przez Wykonawcę oraz własnych narzędzi bez określenia procedury postępowania w sytuacji gdy Zamawiający nie przystąpi do przeprowadzenia testów parametrów łączy (§4 ust. 3 Projektu umowy); b) Wykonawca złoży nieodwołalną ofertę zainstalowania niezbędnej infrastruktury sieciowej oraz świadczenia Usługi w sposób umożliwiający osiągnięcie dwukrotnie (dwu lub czterokrotnie w przypadku łączy kategorii T1) większej przepustowości niż wymagana dla danej kategorii łączy (§7 ust. 1 i 2 Projektu umowy); c) termin realizacji przez Wykonawcę zamówienia wynikającego z Opcji nie będzie dłuższy niż 30 dni od momentu złożenia oświadczenia przez Zamawiającego (§7 ust. 4 Projektu umowy); d) Zamawiający ma prawo do rezygnacji z łącza w danej Lokalizacji, co będzie równoznaczne z wypowiedzeniem Umowy w odniesieniu do tej lokalizacji (§8 ust. 1 Projektu umowy); e) Zamawiający ma prawo do zamówienia, w uzgodnieniu z Wykonawcą, instalacji łącza w kategorii od T1 do T7 w dowolnej liczbie nowych Lokalizacji, a termin ukończenia Prac Wdrożeniowych przez Wykonawcę dla nowej Lokalizacji nie będzie dłuższy niż 3 miesiące od momentu złożenia oświadczenia przez Zamawiającego (§8 ust. 2 Projektu umowy); f) Zamawiający jest uprawniony do czasu rozpoczęcia Prac Wdrożeniowych dla danej Lokalizacji, do żądania instalacji w Lokalizacji łącza odmiennej kategorii (wyższej lub niższej) niż określona w wykazie Lokalizacji (§8 ust. 3 Projektu umowy); g) ·Zamawiający ma prawo do czasowego (na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy z rzędu), zawieszenia świadczenia przez Wykonawcę Usług kategorii T4- T7 w danej Lokalizacji, a w trakcie okresu zawieszenia świadczenia Usług Wykonawca nie jest uprawniony do pobierania Wynagrodzenia za Usługi dla danej Lokalizacji (§8 ust. 10 Projektu umowy); h) ·Dla Lokalizacji z wymaganymi łączami zapasowymi do czasu odbioru łącza podstawowego i zapasowego Zamawiający będzie uiszczał Wynagrodzenie za Usługi w wysokości 40% wartości usługi w danej Lokalizacji (rozdział 3 ust. 2 pkt 2 OPZ oraz § 10 ust. 5 Projektu umowy); i) W przypadku, gdy dla danej Lokalizacji wysokość bonifikat udzielanych zgodnie z postanowieniami rozdziału 5 OPZ w dwóch następujących po sobie miesiącach przekroczy 50% miesięcznego Wynagrodzenia za Usługi dla tej Lokalizacji, Zamawiający może zrezygnować z łącza w Lokalizacji bez konieczności zastosowania procedury, o której mowa w § 8 ust. 1 Umowy i niezwłocznie zlecić świadczenie Usług w tej Lokalizacji podmiotowi trzeciemu na koszt i ryzyko Wykonawcy (§12 ust. 7 Projektu umowy); j) wykonawca w zależności od przypadku, o ile jest to wymagane w warunkach ubezpieczenia, zawiadomi firmy ubezpieczeniowe o wszelkich zmianach dotyczących sposobu realizacji umowy. Bez uprzedniej pisemnej zgody Zamawiającego Wykonawca nie może wprowadzać żadnych istotnych zmian do warunków ubezpieczeń (§18 ust. 4 Projektu umowy); k) jeżeli wykonawca nie utrzyma ubezpieczenia, o który mowa w ust. 1, Zamawiający może zawrzeć i utrzymać takie ubezpieczenie i regularnie będzie mógł potrącać składkę na takie ubezpieczenie z dowolnej kwoty należnej Wykonawcy z tytułu realizacji Umowy (w tym odpowiednie podatki i opłaty oraz koszty usług pośredników), które Zamawiający będzie musiał zapłacić ubezpieczycielowi lub które to składki będą bezzwłocznie w inny sposób zwracane przez Wykonawcę (§18 ust. 5 Projektu umowy); Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ w sposób następujący: 1. modyfikację warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia poprzez jednoznaczne określenie, że w celu wykazania spełniania warunku określonego w rozdziale IX ust. 3 lit. a) i lit. b) SIWZ wykonawca może wykazać się realizacją dwóch zamówień, z których każde spełnia zarówno wymogi określone w lit. a) jak i b); 2. modyfikację OPZ poprzez dopuszczenie możliwości realizacji przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem technologii kablowej lub radiolinii w paśmie koncesjonowanym punkt - wielopunkt jako równoważnych metod dostępu dla wszystkich kategorii łączy; 3. modyfikację rozdziału 1 ust. 2 pkt 7 OPZ, poprzez wykreślenie „Urządzenia nadawcze muszą być zainstalowane na dwóch oddzielnych masztach oraz ich kierunki nadawania musza być zorientowane między sobą pod kątem nie mniejszym niż 90 stopni. ” 4. modyfikację OPZ i Projektu umowy poprzez wskazanie, że Prace Wdrożeniowe polegające na dostarczeniu, skonfigurowaniu i wdrożeniu infrastruktury (łącza, sprzęt, oprogramowanie), niezbędnej do świadczenia usług sieci WAN_PP w lokalizacjach wskazanych przez Zamawiającego zostaną zrealizowane przez Wykonawcę najpóźniej w okresie do 24 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, liczba lokalizacji uruchomianych w poszczególnych miesiącach zostanie uzgodniona przez Wykonawcę z Zamawiającym; 5. zastąpienie obecnego brzmienia rozdziału 5 ust. 1 pkt 5 OPZ następującym: „Dla Lokalizacji posiadających więcej niż jedno łącze bonifikaty za niedotrzymanie parametrów SLA będą naliczane niezależnie dla każdego z łączy (podstawowe i zapasowe) w wysokości 50% Wynagrodzenia za Usługi dla danej Lokalizacji. Łączna bonifikata naliczona za niedotrzymanie parametrów SLA dla łącza podstawowego i zapasowego w jednej Lokalizacji nie może przekroczyć 100% Wynagrodzenia za Usługi dla danej Lokalizacji. ” 6. wykreślenie rozdziału 5 ust. 1 pkt 6 OPZ; 7. modyfikację rozdziału 3 ust. 1 pkt 1 OPZ oraz odpowiednich postanowień §8 Projektu Umowy poprzez wskazanie minimalnego zakresu zamówienia który zostanie powierzony Wykonawcy do realizacji; 8. modyfikację rozdziału XI ust. 8 SIWZ poprzez wskazanie, że wykonawca może przeprowadzić wizję lokalną dla wybranej przez siebie liczby lokalizacji; 9. modyfikację rozdziału V ust. 3 i załącznika nr 9 do SIWZ poprzez umożliwienie udostępniania przez wykonawcę Informacji Poufnych podwykonawcom i podmiotom, od których wykonawca będzie dzierżawił infrastrukturę techniczną na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia; 10. modyfikację rozdziału XVI ust. 6 SIWZ poprzez wskazanie, że wysokość zaoferowanej przez wykonawcę Opłaty Instalacyjnej dla każdej kategorii Lokalizacji (w tym dla Opcji) nie może przekraczać czterokrotnej miesięcznej opłaty z tytułu świadczenia usług transmisji danych; 11. modyfikację § 4 ust. 3 Projektu umowy poprzez wskazanie, że w przypadku gdy w terminie 10 Dni Roboczych od przekazania dokumentów Zamawiający nie przeprowadzi własnych - zdalnych testów parametrów łącza przyjmuje się, że Zamawiający podpisał Częściowy Protokół Odbioru dla danej Lokalizacji. 12. modyfikację § 4 ust. 3 Projektu umowy poprzez wskazanie, z jakich własnych narzędzi do przeprowadzania zdalnych testów parametrów łączy będzie korzystał Zamawiający; 13. modyfikację § 7 ust. 1 i 2 Projektu umowy poprzez wskazanie, że osiągnięcie dwukrotnie (dwu lub czterokrotnie w przypadku łączy kategorii T1) większej przepustowości niż wymagana dla danej kategorii łączy będzie następowało w terminach i w zakresie określonym w harmonogramie planowanych zmian przepustowości oraz zmian klasy łącza, który Zamawiający udostępni przed upływem terminu składania ofert (jako załącznik do treści SIWZ); 14. zastąpienie obecnego brzmienia § 7 ust. 4 Projektu umowy następującym: „Zamawiający może skorzystać z prawa zamówienia Opcji w całym okresie realizacji Umowy. Termin realizacji przez Wykonawcę zamówienia wynikającego z Opcji nie będzie dłuższy niż 2 miesiące od momentu złożenia oświadczenia, o którym mowa w ust. 5. ” 15. modyfikację §8 ust. 2 Projektu umowy poprzez wskazanie, że termin ukończenia Prac Wdrożeniowych przez Wykonawcę dla nowej Lokalizacji nie może nie będzie dłuższy niż 6 miesięcy od złożenia oświadczenia przez Zamawiającego; 16. modyfikację §8 ust. 10 Projektu umowy poprzez wskazanie, że w trakcie okresu zawieszenia świadczenia Usług Wykonawca jest uprawniony do pobierania 50% i Wynagrodzenia za Usługi dla danej Lokalizacji; 17. modyfikację § 10 ust. 5 Projektu Umowy poprzez wskazanie, że w okresie I pomiędzy odbiorem łącza podstawowego a odbiorem łącza zapasowego J Wynagrodzenie za Usługi będzie wynosiło 50% Wynagrodzenia za Usługi dla danej Lokalizacji; 18. wykreślenie § 12 ust. 7 Projektu umowy; 19. wykreślenie § 18 ust. 4 i 5 Projektu umowy. j W uzasadnieniu podniesionych w odwołaniu zarzutów wskazał w szczególności na następujące okoliczności: I. Zarzut dotyczący warunków udziału w postępowaniu - wiedza i doświadczenie. Zgodnie z rozdziałem IX ust. 3 SIWZ, o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy: a) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonali (wykonują) co najmniej 2 (dwa) zamówienia, których przedmiotem były (są) usługi transmisji danych dla co najmniej 2 (dwóch) różnych infrastruktur sieciowych IP VPN przy czym każda z usług była (jest) wykonywana dla co najmniej 100 lokalizacji i była świadczona nieprzerwanie przez okres 12 miesięcy, oraz b) ·w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonali (wykonują) co najmniej 2 (dwa) zamówienia, których przedmiotem w przypadku każdego z zamówień były (są) usługi wdrożenia urządzeń monitoringu lub usługi typu NOC (Network Operation Center) rozległej infrastruktury urządzeń sieci WAN obejmujących co najmniej 100 łączy i co najmniej 100 routerów CE. Na podstawie tak sformułowanego warunku udziału w postępowaniu nie jest możliwym jednoznacznie określenie czy wykonawca ma się wykazać realizacją czterech usług - dwóch opisanych w lit. a) i dwóch opisanych w lit. b) czy dwóch usług, z których każda spełnia zarówno wymogi określone w lit. a) jak i b). Usługa opisana w lit. b) nie jest standardową usługą pozyskiwaną w wyniku rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż jest ona zazwyczaj wykonywana w ramach świadczenia usług operatora sieci WAN (nie jest udzielana w ramach oddzielnego postępowania o udzielenie zamówienia). Niejednoznaczne brzmienie warunku udziału w postępowaniu uniemożliwia wykonawcom zamierzającym ubiegać się o udzielenie zamówienia ocenę czy spełniają oni warunki udziału w postępowaniu, a na etapie badania i oceny ofert może doprowadzić do dokonywania przez Zamawiającego arbitralnej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. II. Zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia. Zdaniem wykonawcy Zamawiający dokonując opisu zakresu zamówienia dopuścił się naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 i 2 Pzp. Postawione przez Zamawiającego wymogi, jakie muszą spełniać oferowane usługi utrudniają uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, a powyższe dotyczy: 1. Ograniczenia możliwości świadczenia usług z wykorzystaniem łączy radiowych Zgodnie z rozdziałem 1 ust. 2 pkt 2 OPZ „W przypadku, kiedy Wykonawca nie może dostarczyć łącza kablowego dla kategorii T1-T6, wówczas po uprzednim uzgodnieniu z Zamawiającym, Zamawiający może dopuścić realizację Usług z wykorzystaniem łączy radiowych. Wykonawca zobowiązany jest do używania łączy typu radiolinia punkt - punkt pracujących w częstotliwościach koncesjonowanych”. Oznacza to, że przy realizacji zamówienia, wykonawcy zobowiązani są, spośród różnych dostępnych rozwiązań, realizować przedmiot zamówienia poprzez zastosowanie technologii kablowej. Technologia radiowa jest dopuszczalna jedynie w sytuacji, w której Wykonawca nie może dostarczyć łącza kablowego dla kategorii T1-T6 oraz po uprzednim uzgodnieniu z Zamawiającym. Takie ograniczenie dopuszczalności możliwości korzystania z alternatywnej technologii świadczenia usług - technologii radiowej - nie znajduje uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego ani nie wynika ze specyfiki przedmiotu zamówienia. Dalej podał, że (…) Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171 poz. 1800) nie różnicuje technologii świadczenia usług telekomunikacyjnych, a jedynie gwarantuje odbiorcy końcowemu otrzymanie usługi o określonej jakości i wyznacza dostawcy usługi określone obowiązki w tym zakresie. Z punktu widzenia odbiorcy końcowego (Zamawiającego) nie ma więc znaczenia, w jakiej technologii dostarczane są mu usługi. Technologia radiowa nie jest gorsza od dostępu kablowego (światłowodowego, miedzianego). Nie ma uzasadnienia dla ograniczenia w świadczeniu usług, gdyż pasma radiowe licencjonowane są przeznaczone do profesjonalnych zastosowań telekomunikacyjnych. Korzystanie z tych pasm radiowych poza spełnieniem technicznych wymagań (w Polsce obowiązują normy ETSI) jest dodatkowo rejestrowane i koordynowane przez UKE. Koordynacja stosowania kanałów radiowych jest przeprowadzana w celu: sprawdzania, czy dane urządzenie może być stosowane na terenie kraju; zapewnienia braku wzajemnych zakłóceń pomiędzy urządzeniami radiowymi na terenie kraju jak też w krajach sąsiadujących; wydania lub odmowy pozwolenia radiowego; naliczenia opłat dla używania danego zasobu radiowego. Aby zapewnić wysoką i skalowaną niezawodność łącza, stosowane są odpowiednie rekomendacje planistyczne opracowane przez międzynarodowe organizacje zajmujące się radiokomunikacją (np. ITU-R). Odpowiednio zaprojektowana i zainstalowana radiolinia może zapewnić łącze do transmisji danych, którego niezawodność osiąga wartość nawet 99,9999% w skali roku. W zakresie bezpieczeństwa danych w warstwie fizycznej (pierwsza warstwa modelu OSI) i łącza danych (druga warstwa modelu OSI), jaką bez wątpienia stanowią linie radiowe, poziom zabezpieczeń jest na tym samym poziomie, co inne technologie realizacji łącza ostatniej mili. Są to rozwiązania telekomunikacyjne zaaprobowane przez międzynarodowe organizacje standaryzacyjne (ITU, ETSI, IEEE i IEFT). Dlatego dla Zamawiającego nie powinno mieć to znaczenia, w jakiej technologii są realizowane dostarczone mu usługi, w sytuacji, gdy technologia radiowa umożliwia osiągnięcie celu zamówienia i oferuje i parametry usługi na wymaganym przez Zamawiającego poziomie. Wskazał, że zagadnienie równoważności zastosowania technologii radiowej i kablowej było rozpatrywane m.in. w wyroku z dnia 21.05.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 442/08. Zdaniem Odwołującego, dopuszczenie zastosowania technologii radiowej w każdym przypadku, a nie jedynie w sytuacji braku możliwości dostarczenia łącza kablowego dla określonego rodzaju łączy, może okazać się dla Zamawiającego bardziej korzystne, choćby ze względu na obniżenie kosztów świadczenia usługi przy zachowaniu tych samych parametrów i pełnej funkcjonalności. Niższa cena wynikałaby z jednej strony z niższych kosztów realizacji usługi w innej niż kablowa technologii, z drugiej zaś stanowiłaby efekt rozszerzenia kręgu potencjalnych wykonawców i zapewnienia konkurencyjności postępowania. Postawienie wymagania zastosowania technologii kablowej w sposób nieuprawniony preferuje wykonawcę posiadającego najbardziej rozbudowaną infrastrukturę kablową, czyli Orange Polska S.A. (poprzednio: Telekomunikacja Polska S.A.) naruszając tym samym zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Jedynie dla tego wykonawcy ustalone przez Zamawiającego zastrzeżenie realizacji przedmiotu zamówienia z zastosowaniem łączy kablowych nie stanowi bariery uniemożliwiającej złożenie oferty w niniejszym postępowaniu. Inni wykonawcy, w celu realizacji przedmiotu zamówienia muszą pozyskać łącza kablowe (wydzierżawić je) od tego wykonawcy. Przy czym, wykonawca ten może sam być zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia. Z kolei wybudowanie dodatkowej infrastruktury dla połączenia kablowego stanowi przedsięwzięcie kosztowne, znajdujące bezpośrednie przełożenie na cenę ofert wykonawców. Ograniczenie możliwości korzystania z technologii radiowej nie znajduje również uzasadnienia w świetle brzmienia rozdziału 1 ust. 2 pkt 3 OPZ, w brzmieniu „w przypadku Lokalizacji T7, gdzie Wykonawca lub inny lokalny operator nie może dostarczyć usług w technologii kablowej lub radiolinii w paśmie koncesjonowanym (preferowanych metod dostępu dla tych kategorii), wówczas po uprzedni uzgodnieniu z Zamawiającym, Zamawiający może dopuścić realizację Usług, innych technologii radiowych w paśmie niekoncesjonowanym lub technologii radiowej 3G/CDMA/LTE. Tym samym, dla Lokalizacji T7 Zamawiający nie tylko dopuścił łącze radiowe w paśmie koncesjonowanym jako jedną z preferowanych metod dostępu dla tej kategorii, ale również przewidział, że może dopuścić inne alternatywne metody świadczenia usług tj. technologię radiową w paśmie niekoncesjonowanym lub technologię radiową 3G/CDMA/LTE 2. Ograniczenie korzystania z łączy radiowych jedynie do łączy typu radiolinia punkt - punkt pracujących w częstotliwościach koncesjonowanych Zgodnie z rozdziałem 1 ust. 2 pkt 2 OPZ, „W przypadku, gdy Wykonawca będzie miał możliwość świadczenia usług z zastosowaniem technologii radiowej będzie on zobowiązany do używania łączy typu radiolinia punkt - punkt pracujących w częstotliwościach koncesjonowanych”. Jedyną dopuszczoną przez Zamawiającego technologią radiową jest system punkt-punkt w paśmie licencjonowanym. Jakkolwiek zrozumiałe jest, że Zamawiający nie dopuszcza pasma nielicencjonowanego, takie zastrzeżenie realizacji zamówienia jedynie w systemie punkt-punkt stanowi kolejne, nieuzasadnione ograniczenie możliwości wykonawcy do złożenia konkurencyjnej oferty i ubiegania się o uzyskanie zamówienia publicznego. Dopuszczenie technologii radiowej w systemie punkt - wielopunkt będzie dla Zamawiającego korzystne, ponieważ pozwoli na obniżenie kosztów po stronie wykonawcy, a tym samym na zaoferowanie konkurencyjnej ceny za realizację przedmiotu zamówienia. Należy przy tym podkreślić, że dopuszczenie tej technologii w paśmie koncesjonowanym nie wpłynie negatywnie na bezpieczeństwo świadczenia usług, czy na ich jakość. Tym samym, brak możliwości realizacji usług w technologii radiowej w systemie punkt-wielopunkt stanowi rażące naruszenie dyspozycji art. 29 Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, w sposób który utrudnia uczciwą konkurencję. 3. Instalacja i kąt ustawienia urządzeń nadawczych. Zamawiający w rozdziale 1 ust. 2 pkt 7 OPZ wprowadził wymóg, że jeżeli oba łącza (podstawowe i zapasowe) będą oparte na dostępie radiowym, oba łącza zostaną zakończone na dwóch niezależnych węzłach dostępowych w sieci Wykonawcy. Urządzenia nadawcze muszą być zainstalowane na dwóch oddzielnych masztach oraz ich kierunki nadawania musza być zorientowane między sobą pod kątem nie mniejszym niż 90 stopni. Wprowadzenie takiego wymogu nie znajduje uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego. Realizacja łączy radiowych przy separacji wiązek mniejszej niż 90 stopni nie wpływa negatywnie na pracę łącza (nie powoduje zakłóceń w jego pracy). Jakiekolwiek ewentualne zakłócenia są eliminowane przez zastosowanie pasma licencjonowanego. Pasmo to jest płatne i za przyznane pasma częstotliwości i odpowiednie kanały pracy odpowiada Urząd Komunikacji Elektronicznej. Wobec tego radiolinie mogą pracować na zupełnie innych kanałach częstotliwości w innych pasmach. Przykładem mogą być dowolne węzły telekomunikacyjne z urządzeniami radiowymi, gdzie anteny skierowane są w kierunkach o różnicy wiązek od kilku do kilkunastu stopni. Dalej podał, że postawienie wymogu, by oferowane łącza radiowe nie mogły wykorzystywać jednego masztu zainstalowanego w danej lokalizacji nie jest uzasadnione z technicznego punktu widzenia i dyskryminuje Wykonawców wykorzystujących do świadczenia usługi technologie radiowe. W przypadku konieczności pozyskania powierzchni dachowej od właściciela obiektu, takie wymaganie może podwoić ewentualne koszty dzierżawy powierzchni dachowej, a tym samym takie rozwiązanie nie będzie stanowiło realnej alternatywy dla operatora świadczącego usługi w oparciu o łącza kablowe. Wprowadzenie tego wymogu, wyklucza możliwość wykorzystania istniejącej infrastruktury Wykonawcy w danej miejscowości lub różnych miejscowościach gdzie dwa węzły telekomunikacyjne podpięte są do różnych PE, a separacja wiązek jest mniejsza niż 90 stopni. Powyższe powoduje, że pomimo posiadania odpowiedniej infrastruktury w oparciu o którą wykonawca mógłby w należyty sposób świadczyć usługi dla Zamawiającego, będzie on zmuszony do wybudowania nowych instalacji tylko dlatego, że kierunki nadawania przez urządzenia nadawcze muszą być zorientowane między sobą pod kątem nie mniejszym niż 90 stopni. Powyższe spowoduje nieuzasadnione zwiększenie kosztów realizacji łączy, wynikających z konieczności budowy przez Wykonawcę nowych węzłów telekomunikacyjnych jako punktów pośrednich, przez które będzie realizowana transmisja radiowa, co w całości wpłynie na nieuzasadnione zwiększenie kosztów realizacji usługi. Wykonawca wskazał, że omawiana kwestia była już przedmiotem orzekania Krajowej Izby Odwoławczej [sygn. akt KIO 2172/13, KIO 2177/13]. 4. Przeprowadzenie Prac Wdrożeniowych i rozpoczęcie świadczenia usług. Stosownie do rozdziału VII ust. 1 SIWZ, termin wykonania zamówienia wynosi 48 miesięcy od dnia zawarcia Umowy albo do momentu i wyczerpania kwoty określonej w § 10 ust. 1 Umowy. Przy czym, zgodnie z ust. 2 tego rozdziału, Prace Wdrożeniowe polegające na dostarczeniu, skonfigurowaniu i wdrożeniu infrastruktury (łącza, sprzęt, oprogramowanie), niezbędnej do świadczenia usług sieci WAN_PP w lokalizacjach wskazanych przez Zamawiającego zostaną zrealizowane przez Wykonawcę najpóźniej w okresie do 12 miesięcy od dnia zawarcia Umowy. Analogiczne postanowienia w tym zakresie zostały zamieszczone w § 2 Projektu umowy, w którym wskazano, że przedmiot umowy został podzielony na dwa podstawowe etapy: etap Prac Wdrożeniowych oraz etap świadczenia Usług. Z § 2 ust. 2 Projektu umowy wynika z kolei, że pierwsze 12 miesięcy będzie obejmowało wykonanie Prac Wdrożeniowych przez Wykonawcę, a kolejnych 36 miesięcy będzie obejmowało faktyczne świadczenie usług, z zastrzeżeniem § 3 ust. 9 Umowy. Dalej Odwołujący podał, że przedmiot zamówienia obejmuje 4 762 Lokalizacje, a Zamawiający oczekuje, że w okresie wdrożenia Lokalizacje instalowane w poszczególne dni będą rozłożone równomiernie na obszarze Polski oraz, że w poszczególnych miesiącach będzie uruchamiane po około 500 lokalizacji (rozdział 3 ust. 3 pkt 3 OPZ). Skoro w miesiącu są średnio 22 dni robocze, to oznacza, że Wykonawca będzie zobowiązany do uruchomienia po około 23 lokalizacje dziennie. Biorąc pod uwagę skalę i zakres przedsięwzięcia, jak również uwarunkowania techniczne i organizacyjne świadczenia usług, a także nadchodzący okres zimowy, w ciągu którego niemożliwe jest przeprowadzanie prac związanych z układaniem infrastruktury kablowej należy stwierdzić, że przewidziany przez Zamawiającego okres 12 miesięcy na przeprowadzenie Prac Wdrożeniowych, choć pozornie wydaje się okresem wystarczającym, jest de facto zbyt krótki na uruchomienie tak dużej liczby lokalizacji. Niezależenie bowiem od technologii, w jakiej świadczone będą usługi telekomunikacyjne, należy mieć na względzie czas niezbędny, jakiego potrzebuje operator telekomunikacyjny na przygotowanie do świadczenia usługi (stworzenie możliwości technicznych realizacji zamówienia). Budowa łączy telekomunikacyjnych, czy też ich pozyskiwanie z zasobów innych operatorów telekomunikacyjnych, jest procesem czasochłonnym i wiąże się z podjęciem przez wyspecjalizowanych pracowników wykonawcy szeregu działań, w tym wydzierżawienia lub zestawienia łączy. Przy czym, nie można wymagać od wykonawcy, aby podjął te działania przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przy tak dużej skali przedsięwzięcia, czas potrzebny na skoordynowanie i zestawienie wszystkich lokalizacji dodatkowo się wydłuża. Przykładowo wskazał, że w przypadku innych postępowań okres na przygotowanie do świadczenia usług byt relatywnie dłuższy, biorąc pod uwagę liczbę lokalizacji nimi objętych: Ministerstwo Sprawiedliwości - 511 lokalizacji - około 6 miesięcy; Gaz System -65 lokalizacji - około 6 miesięcy; GDDKiA - 139 lokalizacji - 150 dni od dnia zawarcia umowy; Polska Spółka Gazownictwa -197 lokalizacji - od 120 do 210 dni (4 etapy); Ministerstwo Finansów - 719 lokalizacji -12 miesięcy; ZUS -343 lokalizacje - 6 miesięcy. Zdaniem wykonawcy, określenie zbyt krótkiego okresu na przeprowadzenie Prac Wdrożeniowych przy tak dużej skali zamówienia uniemożliwia złożenie oferty przez operatora alternatywnego i preferuje wykonawcę, który obecnie świadczy usługi dla Zamawiającego. Takie określenie terminu uruchomienia usługi preferuje bowiem tych spośród dostawców usług, którzy już świadczą usługi we wskazanych przez Zamawiającego lokalizacjach. Jednocześnie należy zwrócić uwagę, iż Zamawiający nie jest uprawniony do powoływania się na pilną potrzebę udzielenia zamówienia, gdyż wykonawcy nie mogą ponosić konsekwencji zbyt późnego wszczęcia postępowania przez zamawiającego. Odwołujący stwierdził także, że Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia powinien uwzględnić istniejące realia rynkowe oraz potencjalnych wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu tak, aby nie doprowadzić do sytuacji, w której dochodzi do zawężenia kręgu wykonawców poprzez nieuzasadnione w obiektywny sposób postanowienia SIWZ. Nie można dopuścić do sytuacji, w której to opis przedmiotu zamówienia, a me zaoferowane w postępowaniu ceny i treść ofert, zdecydują komu Zamawiający udzieli zamówienia. Powyższe działanie Zamawiającego ma miejsce na etapie poprzedzającym składanie ofert, w konsekwencji czym z opisu przedmiotu zamówienia quasi warunek udziału w postępowaniu. Cel, który zamierza osiągnąć Zamawiający przeprowadzając przedmiotowe postępowanie (tj. uzyskanie usługi świadczenia publicznych usług telefonicznych) nie uzasadnia takiego ograniczenia. Stwierdził ponadto, że wskazanie przez Zamawiającego 12-miesięcznego terminu na przeprowadzenie Prac Wdrożeniowych jest w przypadku tego konkretnego postępowania nieuzasadnione, gdyż nie uwzględnia specyfiki przedmiotu zamówienia (konieczności podjęcia określonych czynności zmierzających do uruchomienia usługi). Powołał się również na treść opinii Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 26.01.2006r. wydanej w odpowiedzi na pytanie skierowane przez Prezesa UZP z której to opinii jednoznacznie wynika, iż określenie wspomnianego terminu (termin rozpoczęcia realizacji świadczenia usługi) przy uwzględnieniu skali przedsięwzięcia oraz uwarunkowań technicznych oraz organizacyjnych świadczenia usługi, stanowi barierę uniemożliwiającą złożenie oferty konkurencyjnej wobec dotychczasowego wykonawcy [wyrok Zespołu Arbitrów - sygn. akt UZP/ZO/0-533/06). W konkluzji stwierdził, że mając na uwadze skalę i zakres zamówienia należy stwierdzić, że odpowiednim terminem umożliwiającym wykonawcy przeprowadzenie Prac Wdrożeniowych i należyte przygotowanie do rozpoczęcia świadczenia usług jest termin 24 miesięcy od dnia podpisania umowy. Zwrócił uwagę na postanowienie § 3 ust. 9 Projektu Umowy [w brzmieniu „W przypadku podpisania Częściowego Protokołu Odbioru dla danej Lokalizacji przed upływem 12 (dwunastu) miesięcy (po modyfikacji 24 miesiące) od dnia zawarcia Umowy, Wykonawca będzie mógł rozpocząć świadczenie Usług w tej Lokalizacji a także pobierać z tego tytułu należne Wynagrodzenie za Usługi”.] podkreślając, że to postanowienie będzie stanowiło mobilizację dla Wykonawcy do jak najszybszego uruchomienia jak największej liczby Lokalizacji w ramach realizacji zamówienia. 5. Bonifikaty za niedotrzymanie parametrów SLA dla łączy podstawowych i zapasowych. Zgodnie z rozdziałem 5 ust. 1 pkt 5 OPZ, dla Lokalizacji posiadających więcej niż jedno łącze bonifikaty za niedotrzymanie parametrów SLA będą naliczane niezależnie dla każdego z łączy (podstawowe i zapasowe) od wartości 60% Wynagrodzenia za Usługi dla danej Lokalizacji. Przywołane postanowienie OPZ jest niejednoznaczne i nieprecyzyjne nie można bowiem na jego podstawie określić, jakie bonifikaty zostaną nałożone na Wykonawcę. 6. Awaria masowa. W rozdziale 5 ust. 1 pkt 6 OPZ wskazano, że „W przypadku wystąpienia Awarii Masowej czas niedostępności dla każdego łącza będzie liczony jako dziesięciokrotność czasu trwania Awarii Masowej. Zgodnie ze słownikiem pojęć zamieszczonym w OPZ przez Awarię Masową należy rozumieć „Wystąpienie awarii powodujących jednoczesne pozbawienie usługi dla minimum 10 Lokalizacji z tym samym problemem na danym obszarze lub w ramach podłączenia do konkretnych zasobów dostępowych, spowodowanych czynnikami leżącymi po stronie infrastruktury sieciowej Wykonawcy, zgłoszone przez Zamawiającego. Weryfikacja następuje na podstawie danych z Systemu Monitorowania. Wobec tego, godzinna awaria łączy w 10 Lokalizacjach jednocześnie będzie oznaczać 100 godzin niedostępności łącza. Takie ukształtowanie OPZ jest nieuzasadnione, gdyż naraża Wykonawcę na negatywne konsekwencje. III. Zarzut dotyczący zastrzeżenia dla Zamawiającego prawa rozbudowy sieci WAN PP. Zgodnie z rozdziałem 3 ust. 1 pkt 1 OPZ, Zamawiający zastrzega sobie prawo do rozbudowy sieci WAN_PP o dodatkowe Lokalizacje, zmiany Lokalizacji, rezygnacji z Lokalizacji, nieodpłatnego zawieszenia Usług w danej Lokalizacji, zmiany prędkości łączy dostępowych, migrację łączy dostępowych do sieci Internet (T7) lub do sieci IP VPN - zgodnie z postanowieniami § 8 Projekt umowy. Z kolei, stosownie do § 8 Projektu umowy, w brzmieniu: „1.Zamawiający ma prawo do rezygnacji z łącza w danej Lokalizacji, co będzie równoznaczne z wypowiedzeniem Umowy w odniesieniu do tej Lokalizacji. Okres wypowiedzenia łącza w danej Lokalizacji wynosi 30 dni, a wypowiedzenie jest skuteczne z dniem, na który przypada koniec okresu rozliczeniowego. 3. Zamawiający jest również uprawniony, do czasu rozpoczęcia Prac Wdrożeniowych dla danej Lokalizacji, do zażądania instalacji w Lokalizacji łącza odmiennej kategorii (wyższej albo niższej) niż określona w Wykazie Lokalizacji. W takim przypadku Wykonawca jest uprawniony do Opłaty Instalacyjnej oraz Wynagrodzenia za Usługę w wysokości odpowiadającej kategorii łącza, zgodnie z postanowieniami 5 10 ust. 3 Umowy”. Te postanowienia OPZ i Projektu umowy nie odpowiadają wymaganiom określonym w art. 29 ust. 1 Pzp, gdyż nie zostały sporządzone w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Nie pozwalają one ustalić zakresu ilościowego zamówienia lub przyczyn powodujących jego zmniejszenie. Takie sformułowanie postanowień OPZ i Projektu umowy powoduje, że wycena przez wykonawcę zamówienia jest znacznie utrudniona oraz przerzuca na wykonawcę całe ryzyko wynikające z decyzji Zamawiającego, które w toku realizacji przedmiotu zamówienia nie podlegają żadnej kontroli. Zaniechanie podania przez Zamawiającego, chociażby minimalnego, zakresu prac uniemożliwia wykonawcy ukształtowanie współpracy z innymi podmiotami, od których będzie dzierżawił infrastrukturę techniczną. Zdaniem Odwołującego, wykonawcy mogą racjonalnie skalkulować cenę, wysokość opłat oraz inne parametry finansowe, a także przewidzieć ryzyko związane z kontraktem (w tym określić, czy poniesione przez nich nakłady zostaną kompensowane przychodami uzyskanymi w określonym okresie obowiązywania umowy) jedynie wówczas, gdy mogą przewidzieć przez jaki odcinek czasu i w jakim zakresie strony umowy pozostaną nią związane. W praktyce, w wypadku każdej umowy wiążącej się z nakładami, Wykonawca musi rozważyć, czy opłaty naliczone w okresie obowiązywania umowy pokryją poniesione nakłady oraz czy uzyskany w ten sposób przychód pozwoli na uzyskanie chociażby minimalnego zysku. Konieczność kształtowania przez Zamawiającego postanowień umowy w taki sposób, aby umożliwiały Wykonawcy dokonanie prawidłowej kalkulacji kosztów nie budzi wątpliwości w orzecznictwie [wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 13.09.2005 r. sygn. V Ca 1110/04) oraz wyrok KIO - sygn. akt KIO 809/14]. W przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający na podstawie posiadanej wiedzy i doświadczenia z lat ubiegłych oraz danych związanych ze świadczeniem usług, mógł określić minimalny zakres zamówienia, który z pewnością zostanie zrealizowany przez wykonawcę. Nie może budzić żadnych wątpliwości fakt, że zaniechując tego dopuścił się naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp. Biorąc z kolei pod uwagę fakt, że wynagrodzenie wykonawcy ma charakter kosztorysowy, a jego ostateczna wysokość zależy od Prac Wdrożeniowych Usług faktycznie zrealizowanych przez Wykonawcę, przywołane postanowienia Projektu umowy naruszają również art. 353 (1) i art.5 KC w związku z art.7, art.14, art. 29 oraz art.139 ustawy Pzp wprowadzają nadmierną nierówność stron stosunku zobowiązaniowego. Zamawiający będzie miał jednostronny wpływ na zakres świadczenia wykonawcy, który w toku realizacji zamówienia może ulec znacznemu zmniejszeniu w stosunku do zakresu określonego w ofercie, a co za tym idzie a wynagrodzenie wykonawcy. IV. Zarzut dotyczący wizji lokalnej Stosownie do rozdziału XI ust. 8 SIWZ, Pełnomocnik Zamawiającego przewiduje możliwość przeprowadzenia wizji lokalnych w Lokalizacjach wybranych przez wykonawcę na jego wniosek do którego należy dołączyć proponowany harmonogram wizji lokalnych. Pełnomocnik Zamawiającego poinformuje Wykonawcę o zgodzie lub me wyrażeniu zgody na przeprowadzenie wizji lokalnych wraz ze zweryfikowanym harmonogramem, którego treść jest wiążąca dla Wykonawcy. Pełnomocnik Zamawiającego zastrzega, że każdy z Wykonawców jest uprawniony do udziału w wizji lokalnej w maksymalnie 20 wybranych Lokalizacjach, przy czym złożenie wniosku o przeprowadzenie wizji lokalnych w większej liczbie Lokalizacji może być podstawą do nie wyrażenia zgody na przeprowadzenie wizji lokalnych. Zamawiający może odmówić zgody na przeprowadzenie wizji lokalnej w danej Lokalizacji również z innych uzasadnionych przyczyn. Zamawiający zastrzega, że warunkiem udziału w wizji lokalnej jest złożenie przez Wykonawcę oświadczenia o zachowaniu poufności, o którym mowa w rozdziale 5 ust. 3. Odwołujący stwierdził, że z powyższego wynika, że w postępowaniu, którego przedmiotem jest zestawienie łączy w 4762 lokalizacjach Zamawiający dopuszcza wykonanie wizji dla maksymalnie 20 wybranych lokalizacji, co stanowi jedynie 0,42% wszystkich lokalizacji. Takie ograniczenie jest nieuzasadnione, zwłaszcza jeżeli uwzględnić fakt, że wizja lokalna jest czynnością korzystną dla stron umowy, pozwalającą na uniknięcie w przyszłości sytuacji spornych na tle realizacji kontraktu, która umożliwia wykonawcy uzyskanie informacji mających istotny wpływ na sporządzenie oferty. Biorąc powyższe pod uwagę, Wykonawca powinien mieć możliwość przeprowadzenia wizji lokalnej w dowolnie wybranej przez siebie liczbie lokalizacji. V. Zarzut dotyczący zakazu przekazywania podwykonawcom i podmiotom od których wykonawca dzierżawi infrastrukturę Informacji Poufnych. Stosownie do rozdziału V ust.3 SIWZ Dokument zawierający Wykaz Lokalizacji (załącznik nr 12 do SIWZ) stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa Zamawiającego, której nieuprawnione przekazanie, ujawnienie lub wykorzystanie przez Wykonawcę w sposób zagrażający lub naruszający interes Zamawiającego będzie skutkowało pociągnięciem Wykonawcy do odpowiedzialności w szczególności odszkodowawczej. Wykonawca jest zobowiązany zachować przekazane mu dokumenty w poufności i może je wykorzystać włącznie na potrzeby sporządzenia oferty. Dokumenty te będą udostępnione jedynie w formie plików w formacie xls zapisanych na nośniku CD/DVVD. Warunkiem udostępnienia ww. dokumentów jest złożenie przez Wykonawcę prawidłowo uzupełnionego i podpisanego oświadczenia o zachowaniu poufności, którego wzór stanowi Załącznik nr 9 do SIWZ. Zgodnie z pkt 2 wspomnianego załącznikiem nr 9 „Wykonawca zobowiązuje się, działając z należytą starannością, do nieujawniania Informacji Poufnych (dotyczy również podwykonawców, którym Wykonawca zamierza powierzyć realizację części zamówienia), niewykorzystywania ich w celach innych niż związane z przygotowaniem oferty w związku z Postępowaniem oraz zabezpieczenia ich przed dostępem podmiotów nieuprawnionych”. Wyłączenie możliwości przekazywania Informacji Poufnych podwykonawcom i podmiotom od którym wykonawca zamierza dzierżawie infrastrukturę uniemożliwia wykonawcom nieposiadającym własnej infrastruktury kablowej ubieganie się o udzielenie zamówienia. Wykonawcy ci bez uzyskania uprzedniej pisemnej zgody Zamawiającego nie będą mogli np. wystąpić o sprawdzenie warunków technicznych świadczenia usług do innego operatora. Wprowadzony przez Zamawiającego wymóg niewątpliwie narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. VI. Zarzut dotyczący narzucenia przez Zamawiającego wysokości — Opłaty Instalacyjnej. Zgodnie z rozdziałem XVI ust. 6 SIWZ, wysokość zaoferowanej przez Wykonawcę Opłaty Instalacyjnej dla każdej kategorii Lokalizacji (w tym dla Opcji) nie może przekroczyć dwukrotnej miesięcznej opłaty z tytułu świadczenia usług transmisji danych. Złożenie przez Wykonawcę oferty sprzecznej z wymogiem spowoduje uznanie oferty za niezgodną z postanowieniami SIWZ i będzie stanowiło podstawę do jej odrzucenia. Zdaniem wykonawcy, narzucenie wykonawcom przez Zamawiającego sposobu kalkulacji Opłaty Instalacyjnej dla każdej kategorii Lokalizacji (w tym dla Opcji) stanowi naruszenie art. 3531 w. zw. z art. 5 oraz art. 487 §2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 Pzp oraz art. 29 ust. 1 Pzp. Sposób kalkulacji ceny jest indywidualną sprawą wykonawcy, to wykonawca kształtuje cenę za świadczenie usług tak, żeby pokrywała koszty związane z ich świadczeniem oraz pozwalała osiągnąć zysk. Wprowadzenie przez Zamawiającego ograniczenia co do wysokości Opłaty Instalacyjnej powoduje, że niezależnie od poniesionych kosztów wykonawca otrzyma tylko z góry narzuconą przez Zamawiającego Opłatę Instalacyjną. Takie ukształtowanie postanowień SIWZ pozostaje w sprzeczności z przyjętym w art. 487 § 2 k.c. założeniem ekwiwalentności świadczeń stron umowy wzajemnej. Świadczenie, które otrzyma wykonawca nie będzie bowiem ekwiwalentne w stosunku do świadczenia otrzymanego przez Zamawiającego. VII. Zarzuty dotyczące wzoru umowy. Zdaniem Odwołującego w załączonym do SIWZ wzorze umowy (załącznik nr 1 do SIWZ) Zamawiający zawarł szereg postanowień, które naruszają przepis art. 353 (1) Kodeksu cywilnego w związku z art. 7 w zw. z art. 14 w zw. z art. 23 oraz art. 139 ust. 1 Pzp: a) zdalne testy parametrów łącza W § 4 ust. 3 Projektu Umowy wskazano, że Częściowy Protokół Odbioru wraz z dokumentem z Systemu Monitorowania będzie przekazany Zamawiającemu, którego upoważniony przedstawiciel będzie weryfikował jakość łączy. W terminie do 10 Dni Roboczych od przekazania ww. dokumentów Zamawiający przeprowadzi własne - zdalne testy parametrów łącza danej Lokalizacji z wykorzystaniem Systemu Monitorowania dostarczonego przez Wykonawcę oraz własnych narzędzi. W przypadku pozytywnych wyników testów oraz pozytywnego odbioru prac instalacyjnych Zamawiający podpisze Częściowy Protokół Odbioru dla danej Lokalizacji. Zamawiający może zgłosić uwagi do jakości łącza i prawidłowości wykonania Prac Wdrożeniowych, które Wykonawca naprawi i przystąpi do ponownej procedury odbioru zgodnie z § 4 ust. 1 - 3. Przedmiotowe postanowienie nie precyzuje co stanie się w przypadku gdy w ciągu 10 Dni Roboczych od przekazania dokumentów Zamawiający nie przeprowadzi własnych - zdalnych testów parametrów łącza danej Lokalizacji. Brak procedury postępowania w takim przypadku powoduje, że Zamawiający może przedłużać okres podpisania Częściowego Protokołu Odbioru w sytuacji, gdy od posiadania przez Wykonawcę podpisanych Częściowych Protokołów Odbioru zależy uzyskanie Całościowego Protokołu Odbioru oraz przysługujące wykonawcy wynagrodzenie. b) zestawienie sieci z uwzględnieniem możliwych parametrów docelowych Stosownie do § 7 ust.1 Projektu umowy zamawiający zastrzega sobie możliwość skorzystania z prawa opcji dla Lokalizacji, w których wdrożono łącza kategorii T1-T4. W przypadku skorzystania z prawa opcji dla danej Lokalizacji, Wykonawca zainstaluje niezbędną infrastrukturę sieciową oraz będzie świadczył Usługi w sposób umożliwiający osiągnięcie dwukrotnie (dwu lub czterokrotnie w przypadku łączy kategorii T1) większej przepustowości niż wymagane dla danej kategorii łączy zgodnie z postanowieniami rozdz. 3 OPZ. Lista lokalizacji, w których Zamawiający może skorzystać z prawa opcji została określona w Wykazie Lokalizacji. W ust. 2 przywołanego postanowienia, wskazano z kolei że Wykonawca złoży nieodwołalną ofertę (Załącznik 4 do Umowy - Oferta Wykonawcy) zainstalowania niezbędnej infrastruktury sieciowej oraz świadczenia Usługi w sposób (dwu lub czterokrotnie w przypadku łączy kategorii T1) większej przepustowości niż wymagana dla danej kategorii łączy zgodnie postanowieniami rozdz. 1.3. OPZ. Zdaniem Odwołującego, takie ukształtowanie postanowień Projektu umowy oznacza w istocie, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia muszą zbudować sieć, która zapewni osiągnięcie dwukrotnie (dwu lub czterokrotnie w przypadku łączy kategorii T1) większej przepustowości niż wymagana dla danej kategorii łączy zgodnie z postanowieniami rozdz. 1.3. OPZ. Tym samym, Zamawiający już na wstępie zakłada, ze wykonawcy są zobowiązani zbudować przewymiarowaną sieć. Jest to wymóg nadmierny i nieuzasadniony [za reprezentatywny w powyższym zakresie wykonawca uznaje wyrok o sygn. akt KIO 2549/11]. c) termin realizacji zamówienia wynikający z Opcji Zgodnie z § 7 ust. 4 Projektu Umowy Zamawiający może skorzystać z prawa zamówienia Opcji w całym okresie realizacji Umowy. Termin realizacji przez Wykonawcę zamówienia wynikającego z Opcji nie będzie dłuższy niż 30 dni od momentu złożenia oświadczenia przez Zamawiającego. Zdaniem wykonawcy, przewidziany przez Zamawiającego termin 30 dni na realizację zamówienia wynikającego z Opcji jest niewystarczający. Wykonawca musi posiadać odpowiedni czas na przygotowanie się do świadczenia usług i rozpoczęcie ich świadczenia. d) nowe Lokalizacje. Zgodnie z § 8 ust. 2 Projektu umowy Zamawiający ma prawo do zamówienia, w uzgodnieniu z Wykonawcą, instalacji łącza w kategorii od T1 do T7 w dowolnej liczbie nowy Lokalizacji, a termin ukończenia Prac Wdrożeniowych przez Wykonawcę dla nowej Lokalizacji nie będzie dłuższy raz 3 miesiące od momentu złożenia oświadczenia przez Zamawiającego). Odwołujący stwierdził, że wyznaczony przez Zamawiającego 3 miesięczny termin ukończenia Prac Wdrożeniowych przez Wykonawcę dla nowej Lokalizacji jest terminem zbyt krótkim biorąc pod uwagę, że przez nową Lokalizację Zamawiający rozumie Lokalizację, która nie została określona w zaktualizowanym Wykazie Lokalizacji stanowiącym podstawę podpisania Całościowego Protokołu Odbioru. Z uwagi na powyższe, Wykonawca nie ma możliwości wcześniejszego przygotowania się do świadczenia usług, które wymaga dokonania szeregu pracochłonnych czynności. W tej sytuacji optymalnym okresem na ukończenie prac wdrożeniowych jest okres 6 miesięcy od momentu złożenia oświadczenia przez Zamawiającego. e) pozbawianie wykonawcy wynagrodzenia w okresie zawieszenia świadczenia usług. Zgodnie z §8 ust. 10 Projektu umowy „Zamawiający ma prawo do czasowego (na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy z rzędu), zawieszenia świadczenia przez Wykonawcę Usług kategorii T4-T7 w danej Lokalizacji. W trakcie okresu zawieszenia świadczenia Usług Wykonawca nie jest uprawniony do pobierania Wynagrodzenia za Usługi dla danej Lokalizacji. Jednocześnie nie może zostać zawieszone świadczenie Usług dla więcej niż 2% łączy kategorii T4-T7. Uprawnienie do czasowego zawieszenia świadczenia Usług może być wykonywane wielokrotnie w stosunku do jednej Lokalizacji. Do skutecznego skorzystania z uprawnienia do czasowego zawieszenia świadczenia Usług wystarczające jest złożenie przez Zamawiającego oświadczenia na piśmie i doręczenie go Wykonawcy, w którym Zamawiający wskaże m. in. w jakich Lokalizacjach i na jaki okres ma być zawieszone świadczenie Usług”. Zdaniem wykonawcy to postanowienie pozbawiające wykonawcę wynagrodzenia na czas zawieszenia świadczenia usług jest nieuzasadnione i w rażący sposób narusza równość stron stosunku zobowiązaniowego. Pomimo zawieszenia świadczenia usług wykonawca będzie w dalszym ciągu zobowiązany do utrzymywania łącza w tym ponoszenia np. kosztów jego dzierżawy od innego operatora, przy czym sam nie otrzyma za ten okres wynagrodzenia od Zamawiającego. Takie ukształtowanie postanowień SIWZ pozostaje w sprzeczności z przyjętym w art. 487 § 2 k.c. założeniem ekwiwalentności świadczeń stron umowy wzajemnej. f) wynagrodzenie za usługi do momentu odbioru łącza podstawowego i zapasowego Stosownie do rozdziału 3 ust. 2 pkt 2 OPZ, wynagrodzenie za Usługi za uruchomione łącze będzie rozliczane począwszy od kolejnego miesiąca kalendarzowego od daty podpisania Częściowego Protokołu Odbioru dla danej Lokalizacji. Dla Lokalizacji z wymaganymi łączami zapasowymi do czasu odbioru łącza podstawowego i zapasowego Zamawiający będzie uiszczał Wynagrodzenie za Usługi w wysokości 40% wartości usługi w danej Lokalizacji od następnego miesiąca kalendarzowego po podpisaniu Częściowego Protokołu Odbioru na jedno z łączy. Zdaniem wykonawcy wymóg ten jest nieuzasadniony. Skoro wykonawca uruchomi łącze podstawowe, to nie ma podstaw żeby otrzymywał za nie jedynie 40% wynagrodzenia. Ponieważ przewidziane są dwa łącza zasadne jest wymaganie aby za uruchomienie jednego z nich wykonawca otrzymywał 50% wynagrodzenia. Zwrócił uwagę na nierówne traktowania przez Zamawiającego łączy podstawowych i zapasowych w zakresie wynagrodzenia i nakładania kar umownych, albowiem jeżeli zostanie oddane jedno z łączy to wykonawcy należy się tylko 40% wynagrodzenia, ale w przypadku kar z tytułu SLA wykonawcy zostanie naliczona bonifikata w wysokości 60% od każdego z łączy. g) możliwość rezygnacji z łącza w Lokalizacji bez konieczności zastosowania procedury określonej w § 8 ust. 1 Projektu umowy. W przypadku, gdy dla danej Lokalizacji wysokość bonifikat udzielanych zgodnie z postanowieniami rozdziału 5 OPZ w dwóch następujących po sobie miesiącach przekroczy 50% miesięcznego Wynagrodzenia za Usługi dla tej Lokalizacji, Zamawiający może zrezygnować z łącza w Lokalizacji bez konieczności zastosowania procedury, o której mowa w § 8 ust. 1 Umowy i niezwłocznie zlecić świadczenie Usług w tej Lokalizacji podmiotowi trzeciemu na koszt i ryzyko Wykonawcy, pokrywając koszt Usług z bieżącej należności z tytułu Wynagrodzenia Wykonawcy lub Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy (wykonanie zastępcze). Zaistnienie okoliczności, o której mowa w niniejszym wstępie jest również podstawą do nałożenia przez Zamawiającego na Wykonawcę kary umownej w wysokości równej dwukrotnemu miesięcznemu Wynagrodzeniu za Usługi dla danej Lokalizacji. Zdaniem Odwołującego przywołane postanowienie de facto zakłada potrójne karanie wykonawcy poprzez: naliczenie bonifikaty, powierzenie realizacji podmiotowi trzeciemu na koszt i ryzyko wykonawcy jak również naliczenie kary umownej co prowadzi do naruszenia równowagi kontraktowej stron. h) ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej. Zgodnie z § 18 ust. 1 Projektu umowy, Wykonawca oświadcza, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej związanej z prowadzoną działalnością na sumę ubezpieczenia co najmniej 10 000 000 zł. Zdaniem Odwołującego brzmienie tego postanowienia umowy jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający wymaga od wykonawcy posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej związanej z prowadzoną działalnością, a nie ubezpieczenia kontraktu. Biorąc powyższe pod uwagę za nieuzasadnione jego zdaniem należy uznać wprowadzenie do Projektu umowy postanowień umożliwiających wpływanie przez Zamawiającego na warunki tego ubezpieczenia - § 18 ust.4 - zgodnie z którym Wykonawca, w zależności od przypadku, o ile jest to wymagane w warunkach ubezpieczenia, zawiadomi firmy ubezpieczeniowe o wszelkich zmianach dotyczących sposobu realizacji Umowy. Bez uprzedniej pisemnej zgody Zamawiającego Wykonawca nie może wprowadzać żadnych istotnych zmian do warunków ubezpieczeń. Jeżeli ubezpieczyciel takiej zmiany dokona (lub próbuje jej dokonać), Wykonawca bezzwłocznie zawiadomi o tym Zamawiającego. Wykonawca zawiadomi Zamawiającego bezpośrednio po powzięciu wiadomości przez Wykonawcę o zamiarze anulowania lub wprowadzenia przez ubezpieczyciela istotnej zmiany w polisach. Za nieuzasadnione wykonawca również uznaje, przyznanie Zamawiającemu uprawnienia do zawarcia i utrzymywania ubezpieczenia w sytuacji gdy wykonawca nie utrzyma ubezpieczenia (§ 18 ust. 5 Projektu umowy). W takim przypadku wykonawca nie będzie miał wpływu ani na wybór ubezpieczyciela ani na warunki ubezpieczenia, co jest niecelowe skoro jest to ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej związanej z prowadzoną działalnością. Sygn. akt: KIO 2002/14 Odwołujący - Orange Polska S. A. z siedzibą w Warszawie [Odwołujący lub wykonawca Orange] wskazał w odwołaniu na naruszenie następujących przepisów: 1) art. 7 i art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi na zastrzeżenie, że wizja lokalna poprzedzająca złożenie ofert może być przeprowadzona jedynie w 20 spośród prawie 5000 lokalizacji Zamawiającego, przy jednoczesnym braku szczegółowego opisu zakresu prac niezbędnych do realizacji zamówienia w poszczególnych lokalizacjach; 2) art. 7, art. 29 ust. 1 oraz art. 43 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, z uwagi na wskazanie zbyt krótkiego terminu składania ofert, szczególnie jeżeli uwzględni się fakt, że Zamawiający nie opisał stanu infrastruktury w poszczególnych lokalizacjach oraz nie wyraził zgody na przeprowadzenie wizji lokalnych w prawie wszystkich lokalizacjach; 3) art. 7, art. 29 ust. 1, w związku z art. 34 ust.5 ustawy Pzp z uwagi na ustanowienie w treści siwz szeregu postanowień zezwalających na niemal dowolne modyfikowanie przedmiotu zamówienia, to jest: a) zastrzeżenie, że możliwość realizacji usługi z wykorzystaniem łączy radiowych może nastąpić po uprzednim uzgodnieniu z Zamawiającym, co skutkuje tym, że o sposobie realizacji łączy, decydować będzie Zamawiający dopiero po fakcie zawarcia umowy; b) zastrzeżenie prawa rezygnacji z dowolnej liczby łączy, uruchomienia dowolnej liczby łączy w nowych lokalizacjach, instalacji w danej lokalizacji łącza odmiennej kategorii niż określona w siwz; c) zastrzeżenie prawa opcji polegającego na możliwości zwiększenia przepustowości łącza dwu lub czterokrotnie dla 523 najważniejszych lokalizacji, przy jednoczesnym zastrzeżeniu, że: opłata instalacyjna za zwiększenie przepływności nie może przekraczać dwukrotności miesięcznej opłaty z tytułu świadczenia usług, o nie odzwierciedla rzeczywistych kosztów takiej operacji, oraz, że realizacja zamówienia wynikającego z prawa opcji wynosi zaledwie 30 dni, co oznacza, że infrastruktura wykonawcy we wskazanych lokalizacjach musi być gotowa od samego początku realizacji usługi; 4) art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, co wynika z następujących względów: a) niejednoznaczne, oraz sprzeczne określenie rodzaju wynagrodzenia, jakie będzie przysługiwać wykonawcy, co uniemożliwia wykonawcy prawidłowe skalkulowanie oferty; b) niespójne określenie czasu realizacji zamówienia, czasu świadczenia usług, okresu dla jakiego należy obliczyć wartość oferty, co z uwagi na ciągły charakter usług telekomunikacyjnych, uniemożliwia prawidłową kalkulację oferty; c) brak określenia dopuszczalności stosowania łączy radiowych, oraz zakresu stosowania tego rodzaju łączy (uzależnienie dopuszczalności stosowania łączy radiowych od zgody Zamawiającego wyrażonej na etapie realizacji zamówienia), co przy różnicach w kosztach między łączem kablowym a radiowym w sposób istotny utrudnia wycenę oferty; d) brak określenia dopuszczalności stosowania rozwiązań opartych o dostęp GSM, oraz zakresu stosowania tego rodzaju rozwiązań (uzależnienie dopuszczalności stosowania dostępu GSM od zgody Zamawiającego wyrażonej na etapie realizacji zamówienia), co przy różnicy kosztów między dostępem GSM, a łączami radiowymi i kablowymi w sposób znaczący utrudnia wycenę oferty; e) określenie nieuwzględniających możliwości technologicznych wymagań dla łączy zapasowych, poprzez wymaganie, aby łącze zapasowe miało pełną rozdzielność od łącza podstawowego na tej samej infrastrukturze kablowej; f) brak zagwarantowania przez Zamawiającego puli adresowej, na bazie której wykonawca będzie mógł realizować usługę, co jest niezbędne dla technologii MPLS; g) brak określenia pełnej funkcjonalności rozwiązania, jakiej wymaga Zamawiający, co uniemożliwia wykonawcy określenie zakresu swojego świadczenia, a w konsekwencji uniemożliwia przygotowanie oferty; h) określenie zbyt krótkiego terminu na dostarczenie harmonogramu, bez uwzględnienia okoliczności postępowania, w szczególności bez uwzględnienia konieczności przeprowadzenia wizji lokalnych po podpisaniu umowy; i) wymaganie podpisania porozumienia z podmiotem trzecim, wdrażającym usługi telefonii stacjonarnej na rzecz, Zamawiającego, bez znajomości treści porozumienia, co uniemożliwia określenie zakresu praw i obowiązków wykonawcy, a w konsekwencji uniemożliwia wycenę kosztów i skalkulowanie ceny ofertowej; j) określenie zasad wykonania zastępczego w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, co uniemożliwia wykonawcy oszacowanie ryzyka przy sporządzaniu oferty; k) określenie standardu świadczenia usług (Quality of service) w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, co uniemożliwia wykonawcy skalkulowanie oferty, z uwagi na brak danych niezbędnych do doboru i wyceny urządzeń jakie będą niezbędne do świadczenia usługi; l) opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, tj. poprzez dopuszczenie technologii, która nie pozwala zapewnić funkcjonalności wymaganych przez Zamawiającego; m) wewnętrznie sprzeczny opis pomiarów parametrów jakości usługi. 5) art. 7 ust., art. 29 ust. 1 w zw. z art. 36 a ust. 1 i 2 ustawy Pzp z uwagi na opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na brak określenia w specyfikacji możliwości posłużenia się przez wykonawcę podwykonawcą i zastrzeżenie, że zgoda Zamawiającego zostanie wyrażona dopiero na etapie realizacji zamówienia; 6) art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 3, art. 22 ust. 4 ustawy Pzp z uwagi na opisanie sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny i niezwiązany z przedmiotem zamówienia, z uwagi na wymaganie dysponowania przez wykonawcę osobami legitymującymi się certyfikatami producenta technologii, w której realizowane będzie zamówienie. Wykonawca wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. 1. Odnośnie zarzutu z punku 1 odwołania [wizja lokalna] wykonawca podał, że w rozdz. XI ust. 8 siwz „Pełnomocnik Zamawiającego przewiduje możliwość przeprowadzenia wizji lokalnych w Lokalizacjach. Wykonawca w takiej sytuacji może zwrócić się do Pełnomocnika Zamawiającego z wnioskiem o umożliwienie przeprowadzenie wizji lokalnych w wybranych przez siebie Lokalizacjach wraz z proponowanym harmonogramem wizji lokalnych. Pełnomocnik Zamawiającego poinformuje Wykonawcę o zgodzie lub nie wyrażeniu zgody na przeprowadzenie wizji lokalnych wraz ze zweryfikowanych harmonogramem, którego treść jest wiążąca dla Wykonawcy. Pełnomocnik Zamawiającego zastrzega, że każdy z Wykonawców jest uprawniony do udziału w wizji lokalnej w maksymalnie 20 wybranych Lokalizacjach, przy czym złożenie wniosku o przeprowadzenie wizji lokalnych w większej liczbie Lokalizacji może być podstawą do nie wyrażenia zgody na przeprowadzenie wizji lokalnych. Zamawiający może odmówić zgody na przeprowadzenie wizji lokalnej w danej Lokalizacji również z innych uzasadnionych przyczyn." Zamawiający dopuścił zatem możliwość wizji lokalnej jedynie w 20 spośród prawie 5000 lokalizacji. Wizja lokalna polega na sprawdzeniu dostępności zasobów kablowych oraz sprzętowych po stronie wykonawcy do głowicy kablowej (tj. do punktu styku z siecią wewnętrzną Wykonawcy, bądź siecią wewnętrzną innego podmiotu trzeciego), jak również na sprawdzeniu zasobów po stronie Zamawiającego (sprawdzenie dostępności oraz jakości tak zwanej sieci wewnętrznej, czyli od punktu styku z siecią wykonawcy do miejsca zakończenia usługi). Przeprowadzenie wizji jest tym bardziej niezbędne, że w Opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 3 do siwz, w rozdz. 2 ust. 8 (s. 5) zawarte jest postanowienie następującej treści: „8. Miejsca instalacji urządzeń CE w Lokalizacjach będą wskazane przez Zamawiającego. Doprowadzenie i instalacja łącza wraz z routerem CE do miejsca wskazanego przez Zamawiającego wewnątrz Lokalizacji, niezbędnego do podłączeń urządzeń zainstalowanych w Lokalizacjach, leży po stronie Wykonawcy” Z powyższego postanowienia wynika zobowiązanie dla wykonawcy do zbudowania okablowania wewnętrznego w obiektach Zamawiającego, lub bardzo często w obiektach, których właścicielem lub administratorem są inne podmioty (np. placówki pocztowe w galeriach handlowych). W tym stanie rzeczy wykonawca musi przygotować i skalkulować ofertę, nie mając elementarnej wiedzy o zakresie prowadzonych robót instalacyjnych. Podkreślił, że Zamawiający nie opisał stanu infrastruktury w poszczególnych lokalizacjach, a także zakresu prac niezbędnych do zestawienia łącza i uruchomienia usługi. Dodatkowym faktem przemawiającym za koniecznością przeprowadzenia wizji lokalnych jest zobowiązanie wykonawcy do zagwarantowania na uruchomionych łączach parametrów jakościowych o wielkościach wyspecyfikowanych przez Zamawiającego w siwz. Każde niedotrzymanie parametrów jakościowych będzie skutkować wypłaceniem przez wykonawcę bonifikat o określonych w siwz wielkościach. Brak możliwości przeprowadzenia wizji lokalnych uniemożliwia wykonawcy pozyskania wiedzy na etapie przygotowania oferty o stanie jakościowym sieci wewnętrznej. Wykonanie wizji lokalnych jest szczególnie istotne z uwagi na specyfikę sieci Poczty Polskiej i jej unikatowość w skali kraju. Sieć ta charakteryzuje się dużą ilości lokalizacji, rozmieszczonych w znacznym rozproszeniu. Wiele z lokalizacji znajduje się w miejscowościach, gdzie infrastruktura telekomunikacyjna nie jest przez Operatorów rozbudowywana, bądź nie ma jej wcale. Wymagane przez Zamawiającego parametry są na tyle wysokie, że konieczne jest zweryfikowanie możliwości zapewnienia realizacji usługi i kosztów inwestycji, którą będą się wiązały z realizacją usługi. Dodatkowo podał, że brak możliwości przeprowadzenia wizji lokalnej w danej placówce pocztowej, uniemożliwia ocenę warunków dla sieci wewnętrznej, co jest tym bardziej istotne, że Zamawiający wymaga, aby sieć wewnętrzna została wykonana przez wykonawcę. Brak możliwości przeprowadzenia wizji lokalnej w praktyce uniemożliwia wycenę usługi, z uwagi na brak możliwości oszacowania jej kosztów. Dodatkowo dane na temat parametrów sieci wewnętrznej są istotne z uwagi na konieczność zachowania parametrów jakościowych do interfejsu na routerze CE, wykonawca musi mieć wiedzę, czy sieć wewnętrzna nie generuje zakłóceń. Bez szczegółowych informacji w tym zakresie, Wykonawca nie jest w stanie oszacować nakładów materiałowych, czasu pracy instalatorów oraz innych niezbędnych informacji niezbędnych do wyliczenia ceny oferty. Wniósł o modyfikację siwz w ten sposób, że możliwe będzie przeprowadzenie wizji lokalnych we wszystkich lokalizacjach Zamawiającego, oraz wskazanie danych kontaktowych osób odpowiedzialnych w poszczególnych lokalizacjach po stronie Zamawiającego, a także opisania procedury występowania o zgodę na wizję lokalną, oraz procedury określającej sposób przeprowadzenia wizji lokalnych. 2. Odnośnie terminu składania ofert [zarzut 2] Odwołujący podał, że mając na względzie bezprecedensowy charakter przedmiotowego zamówienia, wyznaczony termin składania ofert [na 24.10.2014 r.] nie może być uznany za „niezbędny do przygotowania i złożenia oferty”, w rozumieniu art. 43 ust. 1 ustawy Pzp. Zamówienie dotyczy doprowadzenia sieci WAN do prawie 5000 lokalizacji, dla których wykonawca musi przeprowadzić audyt stanu swojej infrastruktury. Ponadto jak opisano w uzasadnieniu zarzutu nr 1, niezbędne jest przeprowadzenie oględzin stanu infrastruktury Zamawiającego w jego budynkach. Wykonanie tego zadania stanowi dopiero wstęp do przygotowania oferty. Wyniki przeprowadzonych wizji i oględzin podlegają analizie pod względem technicznym, a następnie analizie kosztowej. Dopiero wtedy można mówić o prawidłowym skalkulowaniu ceny oferty. Wykonawca wniósł o wydłużenie terminu składania ofert do minimum 90 dni. 3. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 i art. 29 ust. 1, w związku z art. 34 ust.5 ustawy Pzp dotyczącego postanowień zezwalających – zdaniem Odwołującego - na dowolne modyfikowanie przedmiotu zamówienia podkreślił, że przedmiot zamówienia należy opisać w sposób wyczerpujący, oznacza to, że z opisu tego musi wynikać dokładny zakres zamówienia i warunki jego realizacji. Zamawiający nie może zastrzec sobie prawa do dowolnej zmiany zakresu po udzieleniu zamówienia. Zgodnie z ustaloną linią orzecznictwa, zakazane jest redagowanie postanowień umowy o zamówienie publiczne w taki sposób, że zakres czy wolumen zamówienia zależy od zdarzeń przyszłych i niepewnych, a związanych z sytuacją Zamawiającego. Z opisu tego musi wynikać zakres zamówienia i warunki jego realizacji. Przejawem tego stanowiska jest wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 13 września 2005 sygn. akt V Ca 1110/04, zgodnie z którym: „ Wykonawcy przystępując do postępowania przetargowego, dokonują analizy kosztów, która wpływa następnie na wysokość ceny, a ta z kolei jest jednym z podstawowych kryteriów oceny ofert. W zależności od wielkości zamówienia dostawca może wprowadzić określone rabaty Musi mieć zatem pewność, że zrealizuje w przyszłości (...) zamówienie w pewnym minimalnym zakresie. Dlatego też sąd uznał, że zapisy projektu umowy winny być zmodyfikowane w taki sposób, aby dostawca, stosując zasadę pewności obrotu i możliwości zaplanowania sprzedaży na określonym poziomie, miał pewność, że zawarta umowa pozwoli mu sprzedać, co najmniej określoną część zamówionej ilości towaru". Wykonawca kalkulując ceny ofertowe bierze pod uwagę dane podane w SIWZ, w szczególności wolumen zamówienia, czas trwania umowy oraz wszelkie okoliczności, które mogą wpłynąć na zmianę zakresu (ilości) realizowanych świadczeń. Zastrzeżone w siwz zmiany przedmiotu umowy sensu stricte, jak również prawo opcji nie spełniają powyższych wymagań, powodując tak dalece idącą zmienność przedmiotu zamówienia, że wykonawca nie jest w stanie należycie skalkulować ceny ofertowej, tak aby ograniczyć ryzyko poniesienia straty w związku z realizacją zamówienia. Niezbędne jest również podkreślenie, że zakres tych zmian powinien by rozpatrywany łącznie, bowiem dopiero wtedy widoczny jest ich pełen rozmiar. W tym przypadku wskazał na następujące okoliczności: a) w Opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym zał. nr 3 do siwz, w rozdz. II ust. 2 (s. 4) Zamawiający zastrzegł, że „w przypadku, kiedy Wykonawca nie może dostarczyć łącza kablowego dla kategorii T1-T6, wówczas po uprzednim uzgodnieniu z Zamawiającym, Zamawiający może dopuścić realizację Usług z wykorzystaniem łączy radiowych. Wykonawca zobowiązany jest do używania łączy typu radiolinia punkt - punkt pracujących w częstotliwościach koncesjonowanych”. Tym samym Zamawiający pozostawił sobie prawo decyzji o dopuszczalności stosowania łączy radiowych, typu radiolinia Punt – punkt, pracujących w częstotliwościach koncesjonowanych na czas po zawarciu umowy. Wykonawca przygotowując ofertę nie wie czy Zamawiający dopuści stosowanie łączy radiowych o typie wspomnianym powyżej. Kwestia ta jest o tyle istotna, że łącza radiowe stanowią alternatywę dla kosztowych, bądź długotrwałych inwestycji w rozbudowę zasobów kablowych. Realizacja usługi z wykorzystaniem łączy radiowych może okazać się jedynym możliwym wariantem dla lokalizacji trudnodostępnych. Wiedza o możliwości wykorzystania radiolinii jest niezbędna do rzetelnego oszacowania kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. Wykonawca wniósł o dopuszczenie stosowania łączy radiowych typu radiolinia Punt - punkt pracujących w częstotliwościach koncesjonowanych we wszystkich lokalizacjach, ewentualnie wskazanie lokalizacji (lub kategorii lokalizacji), w których łącza takie nie mogą być zestawiane. b) zgodnie z § 8 ust. 1 - 3 wzoru umowy, stanowiącej załącznik nr 10 do siwz: „1. Zamawiający ma prawo do rezygnacji z łącza w danej Lokalizacji, co będzie równoznaczne z wypowiedzeniem Umowy w odniesieniu do tej Lokalizacji. Okres wypowiedzenia łącza w danej Lokalizacji wynosi 30 dni, a wypowiedzenie jest skuteczne z dniem, na który przypada koniec okresu rozliczeniowego. 2. Zamawiający ma prawo do zamówienia, w uzgodnieniu z Wykonawcą, instalacji łącza w kategorii od T1 do T7 w dowolnej liczbie nowych Lokalizacji, przy czym przez nową Lokalizację rozumie się Lokalizację, która nie została określona w zaktualizowanym Wykazie Lokalizacji stanowiącym podstawę podpisania Całościowego Protokołu Odbioru. Zamawiający może skorzystać z powyższego uprawnienia w całym okresie realizacji Umowy, a termin ukończenia Prac Wdrożeniowych przez Wykonawcę dla nowej Lokalizacji nie będzie dłuższy niż 3 miesiące od momentu złożenia oświadczenia, o którym mowa w ust. 6. 3.Zamawiający jest również uprawniony, do czasu rozpoczęcia Prac Wdrożeniowych dla danej Lokalizacji, do zażądania instalacji w Lokalizacji łącza odmiennej kategorii (wyższej albo niższej) niż określona w Wykazie Lokalizacji. W takim przypadku Wykonawca jest uprawniony do Opłaty Instalacyjnej oraz Wynagrodzenia za Usługę w wysokości odpowiadającej kategorii łącza, zgodnie z postanowieniami § 10 ust 3 Umowy”. Powyższe postanowienia oznaczają zastrzeżenie prawa rezygnacji z dowolnej liczby łączy, uruchomienia dowolnej liczby łączy w nowych lokalizacjach, instalacji w danej lokalizacji łącza odmiennej kategorii niż określona w siwz. Prawo zamawiającego do takich modyfikacji przedmiotu zamówienia niesie ze sobą określone konsekwencje finansowe, albowiem Wykonawca ponosi koszty uruchomienia usługi w danej lokalizacji, która wiąże się z zestawieniem łącza, instalacją urządzeń sieciowych oraz instalacją wewnętrznego okablowania w obiektach Zamawiającego (vide zarzut 1). Z tego tytułu wykonawca może pobrać opłatę instalacyjną w wysokości nie większej niż dwumiesięczna opłata za świadczenie usług. Oczywistym jest, że wobec kosztu takich inwestycji, opłata nie pokrywa zaledwie ich cześć. Pozostałe koszty finansowane są poprzez miesięczną opłatę z tytułu świadczenia danej usług. Dowolna rezygnacja z usługi w danej lokalizacji, bez podania przyczyny takiej jak np. istnienie klauzuli interesu publicznego (art. 145 ust. 1 ustawy Pzp), powoduje, że koszty poniesionych inwestycji infrastrukturalnych nie zwrócą się generując stratę. Ponadto uruchomienie usług w nowej lokalizacji, bez względu na to, czy wykonawca dysponuje w niej stosowną infrastrukturą, skutkować będzie koniecznością prowadzenia inwestycji, których koszt może wynieść nawet kilkadziesiąt, kilkaset tysięcy złotych. Zamawiający w § 8 ust. 4 wzoru umowy przewidział, co prawda, możliwość pobrania opłaty instalacyjnej z tytułu trwałego zwiększenia przepustowości, jednak równocześnie w rozdz. XVI ust. 6 siwz ograniczył wysokość tej opłaty do kwoty stanowiącej równowartość dwukrotnej miesięcznej opłaty z tytułu świadczenia usług. Opłata ta nie zrekompensuje kosztów takich inwestycji. Dodatkowo należy wspomnieć o niepewności co do możliwości wykorzystania łączy radiowych, które mogłyby być stosowane w lokalizacjach, gdzie wykonawca nie dysponuje infrastrukturą kablową. Uwag powyższych nie osłabiają ograniczenia procentowe dotyczące liczby dopuszczalnych zmian zawarte w § 8 ust. 7 wzoru umowy, skoro nadal mowa jest o około 470 lokalizacjach jakie mogą być potencjalnie zlikwidowane w okresie jednego roku. Dodatkowo należy wskazać na oczywistą rozbieżność pomiędzy § 8 ust. 2 gdzie mowa jest o „dowolnej liczbie lokalizacji, a § 8 ust. 7, gdzie wprowadza się ograniczenia procentowe w odniesieniu do zmian wskazanych właśnie w § 8 ust. 2 wzoru umowy. Także uwagi zgłoszone w poprzednim tiret można odnieść do niespotykanego zastrzeżenia o możliwości zmiany umowy w zakresie przepływności łączy, w okresie od podpisania umowy do dnia rozpoczęcia prac instalacyjnych. Również tutaj założony w ofercie koszt budowy łącza nie będzie pozostawał w korelacji z kosztami budowy łączy o wyższej kategorii. Prawo Zamawiającego do zażądania instalacji łącza odmiennej kategorii (wyższej bądź niższej) niż określona w Wykazie lokalizacji, z którego to prawa Zamawiający może skorzystać już po fakcie złożenia oferty skutkuje brakiem możliwości rzetelnego oszacowania wartości oferty. Wykonawca kalkulując wartość oferty przyjmie kategorie usług, jak również ilości dla poszczególnych kategorii zgodne ze wskazanymi przez Zamawiającego w Wykazie lokalizacji stanowiącym załącznik nr 12 do siwz. Przykładowo: wg stanu na dzień składania ofert wykonawca posiada wiedzę, że będzie musiał dostarczyć i utrzymywać sieć WAN dla przykładowo następującego podziału: 10 lokalizacji z łączem o przepustowości 10OMb/s, 50 lokalizacji łączem o przepustowości 20Mb/s, 350 lokalizacji z łączem o przepustowości 10Mb/s, 1500 lokalizacji z łączem o przepustowości 6/1 Mb/s (lub 6/6Mb/s), 2500 lokalizacji z łączem o przepustowości 4/1 Mb/s (lub 4/4Mb/s). Na podstawie takiej wiedzy wykonawca oszacuje nakłady na ewentualne inwestycje w budowę sieci kablowej (kabli światłowodowych bądź kabli miedzianych - dobór infrastruktury oraz jej ilość np. ilość par w kablu miedzianym, jest uzależniona od uruchamianej przepustowości łącza na łączu). Ponadto wykonawca dokona właściwego doboru sprzętu CE (dobór sprzętu dokonuje się pod konkretną przepustowość oraz usługi dodatkowe np. ilość VRFów, jakie mają zostać uruchomione na urządzeniu CE). Wykonawca zaznaczył, że różnica w koszcie zakupu 1 sztuki urządzenia obsługującego przykładowo przepustowość 50Mb/s od kosztu zakupu urządzenia dla przepustowości rzędu 6/1 Mb/s może sięgać kilkuset procent). Dodatkowo wykonawca mając na uwadze zakres rozwiązania, jaki musi dostarczyć w wymaganym przez Zamawiającego czasie dokona oszacowania nakładów na wdrożenie usługi. Dysponując oszacowanymi kosztami, jak również czasem trwania realizacji usługi, wykonawca skalkuluje poziom opłaty abonamentowej. Wynikiem opisanego na powyższym przykładzie procesu będzie uzyskanie przez wykonawcę opłaty abonamentowej, jaka zostanie zaproponowana Zamawiającemu w ofercie. Obecnie mając na uwadze prawo Zamawiającego do nieograniczonej ilościowo migracji pomiędzy kategoriami łączy może dojść to sytuacji, w której przykładowo już po dokonaniu inwestycji w infrastrukturę kablową, Zamawiający zmieni rodzaj łącza na łącze o niższej kategorii, dla którego ta infrastruktura nie będzie potrzebna. Wskutek tego wykonawca poniesie nieuzasadnione koszty, które nie zwrócą się z opłat za świadczoną usługę (opłaty za łącza niższej kategorii są odpowiednio niższe). W przypadku, gdy Zamawiający zażąda łącz wyższej kategorii może okazać się, że wynagrodzenie nie pokryje kosztów niezbędnych do świadczenia usługi, gdyż zaistnieje konieczność poniesienia wydatków na dodatkową infrastrukturę, której koszt nie został wliczony w cenę oferty. Podkreślił, że Odwołujący ma świadomość, że umowa dotycząca sieci WAN o tak niespotykanej skali musi cechować się pewną elastycznością, jednak powinna być ona zapewniona w sposób zgodny z ustawą Pzp oraz poszanowaniem elementarnych praw wykonawców. Wykonawca wniósł o dokonania zmiany siwz w następujący sposób:: 1) zastrzeżenie, że rezygnacja z usług w poszczególnych lokalizacjach może nastąpić w okolicznościach wskazanych w art. 145 ust. 1 ustawy Pzp, bądź wprowadzenie ograniczenia, że Zamawiający może zlikwidować nie więcej niż 2% usług licząc od stanu wszystkich usług wg stanu na dzień podpisania umowy, w okresie obowiązywania umowy; 2) zastrzeżenie, że żądanie uruchomienia usług w nowej lokalizacji, możliwe jest w sytuacji gdy wykonawca posiada w nią pozytywne warunki techniczne, a w wypadku braku takich warunków, uruchomienie usług może nastąpić w ramach zamówienia uzupełniającego (vide sentencja oraz uzasadnienie wyroku KIO z dnia z 14 października 2013 r., sygn. akt KIO 2172/13, KIO 2177/13); 3) wykreślenie § 8 ust. 3 wzoru umowy, bądź wprowadzenie ograniczenia, że Zamawiający może dokonać migracji pomiędzy kategoriami usług (w górę lub w dół) jednakże w ilości nie większej niż 4% usług licząc od stanu wszystkich usług wg stanu na dzień podpisania umowy, w okresie obowiązywania umowy. c) Powołując się na orzecznictwo KIO [prawo opcji jest związane w sposób integralny z przedmiotem zamówienia] wykonawca stwierdził, że Zamawiający powinien opisać opcję zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy. W myśl tego przepisu przedmiot zamówienia należy opisać w sposób wyczerpujący, oznacza to, że z opisu tego musi wynikać dokładny zakres zamówienia i warunki jego realizacji. Zamawiający nie może zastrzec sobie prawa do jego dowolnej zmiany po udzieleniu zamówienia. Prawo opcji zastrzeżone w siwz nie spełnia powyższych ustawowych wymagań. W § 7 ust. 1 wzoru umowy, stanowiącego zał. nr 10 do siwz „Zamawiający zastrzega sobie możliwość skorzystania z prawa opcji dla Lokalizacji, w których wdrożono łącza kategorii T1-T4. W przypadku skorzystania z prawa opcji dla danej Lokalizacji, Wykonawca zainstaluje niezbędną infrastrukturę sieciową oraz będzie świadczył Usługi w sposób umożliwiający osiągnięcie dwukrotnie (dwu lub czterokrotnie w przypadku łączy kategorii T1) większej przepustowości niż wymagana dla danej kategorii łączy zgodnie z postanowieniami rozdz. 1. 3. OPZ. Lista Lokalizacji, w których Zamawiający może skorzystać z prawa opcji została określona w Wykazie Lokalizacji." Lista lokalizacji z nieznanych bliżej przyczyn została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa, jednak nie będzie stanowiło naruszenia tej tajemnicy ujawnienie, że prawo opcji dotyczy 523 najważniejszych lokalizacji Zamawiającego. Zamawiający w § 7 ust. 2 wzoru umowy przewidział, co prawda możliwość pobrania opłaty instalacyjnej z tytułu trwałego zwiększenia przepustowości, jednak równocześnie w rozdz. XVI ust. 6 siwz ograniczył wysokość tej opłaty do kwoty stanowiącej równowartość dwukrotnej miesięcznej opłaty z tytułu świadczenia usług. Należy podkreślić, że konieczność podwyższenia przepustowości dwu lub czterokrotnie może skutkować koniecznością przeprowadzenia inwestycji infrastrukturalnych polegających na zaciągnięciu dodatkowego kabla światłowodowego, lub też wymiany urządzeń sieciowych (routery CE). Koszt takich inwestycji w zależności od lokalizacji może wynosić nawet kilkaset tysięcy złotych. Oczywistym jest, że możliwość pobrania opłaty instalacyjnej we wskazanej wysokości nie zrekompensuje koszów takiej inwestycji. Dodatkowo w § 7 ust. 4 wzoru umowy stwierdza się, że „Zamawiający może skorzystać z prawa zamówienia Opcji w całym okresie realizacji Umowy. Termin realizacji przez Wykonawcę zamówienia wynikającego z Opcji nie będzie dłuższy niż 30 dni od momentu złożenia oświadczenia, o którym mowa w ust. 5.” Wskazany termin jest zbyt krótki na przeprowadzenie modernizacji lub przebudowy łącza, co skutkuje tym, że przezorny wykonawca będzie zmuszony tak zbudować sieć, aby od samego początku była ona gotowa na podwyższenie przepływności o wymagane wartości. Ponosząc koszty budowy „przewymiarowanej” sieci, Wykonawca nie będzie miał żadnej pewności, czy Zamawiający skorzysta z prawa opcji. Wykonawca wniósł o modyfikację siwz: 1) zastrzeżenie, że termin realizacji zamówienia wynikającego z prawa opcji, w sytuacji braku warunków technicznych w danej lokalizacji, będzie wynosił 90 dni; 2) zniesienie ograniczenia wysokości opłaty instalacyjnej. 4.Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy, przedmiot zamówienia powinien być opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Opis przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu nie spełnia wymagań ustawowych, a wynika to z następujących względów: a) Zamawiający w sposób niejednoznaczny i niepełny określił rodzaj wynagrodzenia jakie będzie przysługiwało wykonawcy. Z jednej strony, w Roz. XVI ust. 1 siwz przewiduje wynagrodzenie szacunkowe, które stanowi cenę ofertową, z drugiej strony w Roz. XVI ust. 2 siwz przewiduje, że wynagrodzenia ma charakter kosztorysowy, z kolei w § 10 ust. 1 Projektu Umowy przewiduje maksymalne wynagrodzenie, natomiast w § 10 ust. 2 Projektu Umowy zastrzega wynagrod

[... tekst skrócony ...]