KIO 1915/16, KIO 1916/16

Sygn. akt KIO 1915/16 Sygn. akt KIO 1916/16 WYROK z dnia 31 października 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Dagmara Gałczewska-Romek Emil Kawa Protokolant: Agata Dziuban po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 października 2016 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 października 2016 r. przez Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie przy udziale: - Budimex S.A. w Warszawie, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PORR Polska Infrastructure S.A. w Warszawie, Porr Bau GmbH w Wiedniu (Austria), wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie, Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. w Wysokiej, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MOTA Engil Central Europe S.A. w Krakowie, Unibep S.A. w Bielsku Podlaskim zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawach o sygn. akt KIO 1915/16 i KIO 1916/16; - Warbud S.A. w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 1916/16 orzeka: 1.1 uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1915/16 i nakazuje Skarbowi Państwa - Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad działającemu przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie: - zmianę postanowienia pkt 1.4.1.1. oraz 1.4.1.11 PFU tak, aby nie było wątpliwości, co do zakresu zmiany wynikającej z odpowiedzi na odwołanie z 26 października 2016 r. oraz takie ukształtowanie tych postanowień PFU, aby w przypadku konieczności wprowadzenia zmian wynikających z audytu BRD wykraczających poza wymagania przepisów, norm i SIWZ do oceny zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenie Czasu na Ukończenie znajdowała zastosowanie klauzula 13.1; - zmianę postanowienia 1.5.2.1 PFU przez wskazanie konsekwencji braku uzyskania zgody na odstępstwo lub nieterminowe wydanie zgody na odstępstwo z przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy; 1.2. uwzględnia odwołanie w sprawie KIO 1916/16 i nakazuje Skarbowi Państwa - Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad działającemu przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie: - uzupełnienie dokumentacji postępowania o ustalenia w zakresie zamiennego przebiegu drogi powiatowej 2218 W – obniżonych parametrów technicznych; 1.3. w pozostałym zakresie oddala odwołania. 2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40.000 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawie tytułem wpisów od odwołań, 2.2. zasądza od Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie na rzecz Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa w Warszawie kwotę 40.000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisów od odwołań. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie. Przewodniczący: ………………….… ………………..….. …………………….. Sygn. akt KIO 1915/16 Sygn. akt KIO 1916/16 Uzasadnienie Zamawiający – Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie – prowadzi w trybie przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowania o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem są „Projekt i budowa węzła „Lubelska" na przecięciu dróg ekspresowych S17 i S2 do autostrady A2 wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną, budowlami i urządzeniami budowlanymi” oraz „Projekt i budowa autostrady A2 Warszawa - Kukuryki na odcinku węzeł „Lubelska" - początek obwodnicy Mińska Mazowieckiego" z podziałem na zadania: Zadanie A: „Projekt i budowa autostrady A2 Warszawa - Kukuryki na odcinku węzeł „Lubelska" - początek obwodnicy Mińska Mazowieckiego" odcinek I od węzła „Lubelska" (bez węzła) do węzła „Konik" (z węzłem) o długości około 5,6 km", Zadanie B: „Projekt i budowa autostrady A2 Warszawa - Kukuryki na odcinku węzeł „Lubelska" - początek obwodnicy Mińska Mazowieckiego" odcinek II od węzła „Konik"(bez węzła) do początku obw. Mińska Mazowieckiego o długości około 9 km”. Ogłoszenia o zamówieniach zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej odpowiednio 17 czerwca 2015 r. pod numerem 2015/S 115-207663 oraz 13 października 2015 r. pod numerem 2015/S 198-358523. Wartość każdego zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W związku z przesłaniem przez zamawiającego specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej jako „SIWZ”, Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawie wniósł dwa odwołania 10 października 2016 r. Zachowany został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołanie w sprawie KIO 1915/16 - „Projekt i budowa węzła „Lubelska" na przecięciu dróg ekspresowych S17 i S2 do autostrady A2 wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną, budowlami i urządzeniami budowlanymi”: Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania zamawiającego, a w konsekwencji w sposób utrudniający uczciwą konkurencję; 2) §15 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (dalej jako „Rozporządzenie") przez zaniechanie sporządzenia Programu funkcjonalno - użytkowego w sposób umożliwiający ustalenie planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych oraz przygotowanie oferty szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty; 3) art. 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 i 3531 kodeksu cywilnego przez ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron i prowadzący do nadużycia własnego prawa podmiotowego; 4) art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 5) art. 14 ustawy w związku z art. 387 kodeksu cywilnego w zw. z art. 577 § 1 kodeksu cywilnego w związku z art. 3531 kodeksu cywilnego przez żądanie przez zamawiającego, aby wykonawca zobowiązał się w ramach udzielanej Gwarancji Jakości, iż w okresie Gwarancji Jakości dla drogi klasy A i S, miarodajny współczynnik tarcia nawierzchni pasa ruchu zasadniczego, dodatkowego, awaryjnego będzie wynosił > 0,40; zaś dla pasa włączania i wyłączania, jezdni łącznic -> 0,42, co w konsekwencji spowoduje zwarcie umowy o świadczenie niemożliwe i nieważność umowy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. Konkretyzując podniesione zarzuty odwołujący zaprezentował następujące stanowisko: „II.1. Audyt BRD 1. Zamawiający w ramach Programu funkcjonalno - użytkowego („PFU"), będącego Tomem III SIWZ, kilkukrotnie definiuje obowiązki nałożone na Wykonawcę poprzez odwołanie się do wyników Audytu BRD. Taką konstrukcję zastosował w ramach następujących punktów PFU: - pkt. 1.4.1.1, na stronie 9 PFU (,,Zakres zasadniczych Robót budowlanych przewidzianych do zaprojektowania i wykonania'): „Wymagania zarządcy drogi wynikające z Audytu BRD przeprowadzonego na etapie projektowania są zobowiązaniami Wykonawcy zawierają się w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej. Wszelkie następstwa oraz obowiązki wskazane w Audycie BRD na etapie przed oddaniem do ruchu i Zapisach decyzji pozwolenia na użytkowanie (warunki w nich zawarte) wynikające z obowiązujących przepisów Prawa bądź Umowy są zobowiązaniami Wykonawcy i zawierają się w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej"; - pkt 1.4.1.11 PFU, na stronie 42 PFU („Organizacja ruchu”): „Zmiany wynikające z uwzględnienia przez Zarządcę Drogi wyniku audytu bezpieczeństwa ruchu drogowego, o czym jest mowa w art. 24i ust. 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, w zakresie oznakowania pionowego, elementów BRD należy wprowadzić do realizacji i nie będą powodowały one zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie". w uzasadnionych przypadkach zarządca może jednak nie uwzględnić. W praktyce, w oparciu o cytowane przepisy ustawy o ruchu drogowym, Audyt BRD przeprowadza GDDKiA, czyli Zamawiający, i od niego zależy jakie dodatkowe elementy Wykonawca miałby ewentualnie wprowadzić do dokumentacji a następnie wybudować. 3. Powyższe, w połączeniu z cytowanymi w ramach pkt 1 postanowieniami zastosowanym przez Zamawiającego determinuje, że przeniósł on całkowite ryzyko związane z nieznanym zakresem koniecznych do wykonania prac i obowiązków na Wykonawcę, pozbawiając go możliwości zgłaszania na tej podstawie roszczeń o modyfikację kontraktu. Z uwagi na fakt, iż Audyt BRD przeprowadzany jest dopiero na etapie projektowania, a jednocześnie przeprowadzany jest przez GDDKiA, a więc podmiot niezależny od Wykonawcy, siłą rzeczy Wykonawca nie może znać na etapie przygotowywania oferty zakresu obowiązków wynikających z tego audytu, zakres ten jest przy tym całkowicie od niego niezależny. Tym samym, wymagania zarządcy drogi (GDDKiA) miałyby być zobowiązaniem Wykonawcy w sytuacji gdy Wykonawca na etapie składania ofert nie może przewidzieć nakładu czasu i kosztów jakich wymagać będzie wynik Audytu BRD. 4. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że analogiczny zarzut był przedmiotem rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej w ramach sprawy o sygn. KIO 437/16, która nakazała modyfikację treści SIWZ zgodnie z żądaniem Odwołującego, a rozstrzygnięcie w tym przedmiocie zostało potwierdzone również przez Sąd Okręgowy w Warszawie w ramach wyroku z dnia 8 lipca 2016 r. (sygn. akt XXIII Ga 675/16). Tak KIO, jak i Sąd Okręgowy uznały, że przez wzgląd na brak możliwości przewidzenia zakresu i konsekwencji wynikających z treści audytu BRD, postanowienia PFU przerzucające na Wykonawcę ryzyko związane z jego treścią, są nieprawidłowe i nie mogą zostać zaakceptowane. Warto podkreślić, że Sąd Okręgowy akcentował w tym zakresie, że automatyczne uznanie a priori, iż ewentualne zmiany w zakresie realizacji zamówienia wynikające z audytu BRD nie wpłyną ani na koszt ani na czas inwestycji jest nielogiczne i sprzeczne z doświadczeniem życiowym. 5. W związku z tym, stwierdzić należy, że Zamawiający, pomimo jednoznacznej kwalifikacji stosowanych przez niego praktyk związanych z wprowadzaniem do PFU postanowień o takiej treści jako nieprawidłowych, konsekwentne opisuje przedmiot zamówienia i warunki przyszłego stosunku zobowiązaniowego, w sposób wadliwy. Zamawiający zaniechał bowiem precyzyjnego określenia opisu przedmiotu zamówienia, odwołując się do przyszłych i niemożliwych do przewidzenia zdarzeń. Konsekwencje swoich zaniechań, Zamawiający przerzucił przy tym w pełnym zakresie na Wykonawcę, obarczając go ryzykiem wynikającym z nieprzewidywalnego zakresu oraz kosztu robót, które mogą wynikać z treści Audytu BRD. Swoim działaniem, Zamawiający naruszył więc tak przepisy art. 29 ust. .1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz §15 Rozporządzenia, jak i przepisy art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 kodeksu cywilnego. - modyfikację pkt i.4.1.Il PFU w zaskarżanym zakresie poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Zmiany wynikające z uwzględnienia przez Zarządcę Drogi wyniku audytu bezpieczeństwa ruchu drogowego, o czym jest mowa w art. 24i ust. 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, w zakresie oznakowania pionowego, poziomego, elementów BRD należy wprowadzić do realizacji. Jeżeli na skutek zmian wynikających z Audytu BRD zmieni się zakres obowiązków nałożonych na Wykonawcę, to będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie". II.2. Eksperymentalne oznakowanie pionowe 1. W pkt 1.4.1.11.1 PFU, strona 42 PFU, („Organizacja ruchu") Zamawiający zawarł następujące wymaganie: „Zamawiający może wymagać zastosowania oznakowania pionowego jako eksperymentalnego. Schemat oznakowania eksperymentalnego stanowi załącznik do PFU". 2. Powyższe postanowienie PFU cechuje się niejednoznacznością i nie daje wykonawcom możliwości jednoznacznego zidentyfikowania potrzeb zamawiającego, mających stanowić podstawę wyceny składanych ofert. Na podstawie takiego ukształtowania zobowiązań nałożonych na wykonawcę, każdy z potencjalnie zainteresowanych składaniem oferty, może przyjąć inną metodologię jej wyceny, zakładając konieczność - bądź nie - zastosowania oznakowania pionowego eksperymentalnego i w różny sposób identyfikować swoje zobowiązania z tym związane. W konsekwencji, prowadzi to do uzyskania przez Zamawiającego nieporównywalnych ofert, godząc przy tym w zasadę racjonalnego wydatkowania środków publicznych, do przestrzegania której Zamawiający jest zobowiązany. 3. W ocenie Odwołującego, pomimo faktu, iż postępowanie prowadzone jest w trybie formuły „zaprojektuj i wybuduj", obowiązkiem Zamawiającego, wynikającym z §15 Rozporządzenia, jest przedstawienie stanowczych podstaw wyceny ofert składanych przez wykonawców zainteresowanych pozyskaniem przedmiotowego zamówienia, eliminujących potrzebę wnioskowania co do zapotrzebowania Zamawiającego. Zamawiający, kierując się elastycznością formuły „zaprojektuj i wybuduj" nie musi określać szczegółowych rozwiązań materiałowych, nie mniej jednak powinien jednoznacznie wskazać oczekiwane przez niego rozwiązania techniczne i efekty wprowadzanych przez wykonawców rozwiązań. 4. Zamawiający nie dając jednoznacznej informacji co do tego w jaki sposób i w jakim zakresie wykonawcy mają przewidzieć w swoich ofertach oznakowanie eksperymentalne, pozbawia ich de facto możliwości wyceny tych elementów na etapie sporządzania oferty. Jednocześnie, nie przewiduje związanej z tą okolicznością możliwości zmiany kontraktu wynikającej, po raz kolejny nadużywając swojej pozycji gospodarza postępowania, przerzuca większość ryzyk gospodarczych na wykonawców, doprowadzając do niemożliwej do zaakceptowania zaburzenia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego. 6. W związku z powyższym, Odwołujący wnosi o modyfikację treści SIWZ poprzez modyfikację PFU poprzez: - usunięcie kwestionowanego postanowienia z pkt 1.4.1.11. PFU, ewentualnie - dodanie w ramach SIWZ postanowienia o następującej treści: Umiany wynikające z konieczności zastosowania oznakowania eksperymentalnego będą stanowiły podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie". II.3. Dokumentacja geologiczno- inżynierska i hydrogeologiczna 1.W ramach pkt 1.4.1.1 PFU, strony 9 - 10, („Zakres zasadniczych Robót budowlanych przewidzianych do zaprojektowania i wykonania Zamawiający wyszczególnił udostępniany wraz z PFU katalog dokumentów więżących Wykonawcę, w tym katalog dokumentów odnoszących się do modelu budowy podłoża w formie dokumentacji geotechnicznej i geologiczno-inżynierskiej. W odniesieniu do wskazanych dokumentów, Zamawiający zawarł jednocześnie następujące zastrzeżenie: „Zamawiający zwraca przy tym uwagę, że rozpoznanie podłoża - na podstawie którego opracowano model budowy podłoża zawarty w ww. opracowaniu - miało charakter punktowy, a szczegółowe określenie rodzaju i stanu gruntu, przelotu poszczególnych warstw czy głębokości występowania zwierciadła wody gruntowej dotyczy wyłącznie poszczególnych wyrobisk badawczych. W przypadku uznania przez Wykonawcę, że przekazane wyniki badań wymagają uzupełnienia lub określenia dodatkowych specjalistycznych parametrów, należy w ofercie uwzględnić wykonanie stosownego rozpoznania. Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za niekorzystne warunki gruntowo - wodne wpływające na posadowienie obiektów inżynierskich i wykonanie robót drogowych oraz za wynikające ze zmiany położenia zwierciadła wód podziemnych wywołane naturalnymi wahaniami sezonowymi i związane z tym ewentualne zmiany w wilgotności i stanie gruntu". 2. Powyższe postanowienia PFU świadczą o ich niespójności i już z samego tego faktu powinny zostać wyeliminowane z obrotu prawnego jako niespełniające wytycznych ustawodawcy dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, szczegółowo opisanych w pkt I niniejszego odwołania. Z jednej strony, Zamawiający wskazuje bowiem, że udostępniane, załączone do PFU dokumenty w wyszczególnionym zakresie, mają Charakter wiążący, z drugiej zaś. Przerzuca na Wykonawcę ryzyko związane z wystąpieniem w ich treści ewentualnych nieprawidłowości. Dochodzi więc do dualizmu postanowień SIWZ w tym zakresie, ponieważ Wykonawcy z jednej strony wyceniając swoją ofertę mają kierować się informacjami geologicznymi i hydrogeologicznymi przekazanymi przez Zamawiającego, z drugiej zaś strony mają ponieść całkowite ryzyko błędów tej dokumentacji, których Zamawiający nie wyklucza, przerzucając jednak odpowiedzialność z tego tytułu na Wykonawców. Innymi słowy, z uwagi na wiążący charakter SIWZ każdy z Wykonawców teoretycznie powinien wyceniać ofertę na podstawie przekazanych w jej ramach informacji, Niemniej jednak, Wykonawcy zmuszani zostają w ramach niniejszego Postępowania do przewidywania, czy informacje przekazane przez Zamawiającego są prawidłowe, a w razie negatywnej konkluzji w tym zakresie, do oszacowania nieznanych ryzyk z tym związanych w ramach swojej oferty. Program funkcjonalno-użytkowy powinien zawierać takie informacje, które umożliwią ustalenie planowanych kosztów i wycenę oferty. 4. Informacje będące podstawą wyceny powinny mieć stanowczy charakter, zwłaszcza, że nie przewidziano w ramach niniejszej sprawy możliwości ich weryfikacji na etapie prowadzenia Postępowania, przed złożeniem ofert. W ramach przedmiotowego Postępowania Wykonawcy nie mają na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia możliwości wykonania badań terenowych w celu uzupełnienia wiedzy w zakresie warunków gruntowo - wodnych. Taka możliwość została im zagwarantowana dopiero na późniejszym etapie - co mogą uwzględnić w swojej ofercie. Nie eliminuje to jednak faktu, że na etapie składania oferty wykonawcy oszacować muszą nieznane ryzyka związane z błędami w udostępnionej dokumentacji, przyjmując a priori czy uznać dokumentację przedstawioną przez Zamawiającego jako prawidłową czy też nie. Takie ukształtowanie postanowień przetargowych powoduje przy tym, że każdy z oferentów może poczynić inne założenia w tym zakresie, a co za tym idzie przygotować nieporównywalne względem siebie oferty. 5. W konsekwencji doszło do naruszenia: (i) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, (ii) §15 Rozporządzenia, oraz (iii) art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 Kodeksu cywilnego, a także (iv) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 6. Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wnosi o modyfikację treści SIWZ poprzez jednoczesne: - wykreślenie z pkt 1.4.1.1 PFU Zastrzeżenia, iż „Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za niekorzystne warunki gruntowo - wodne wynikające ze zmiany położenia zwierciadła . wód podziemnych wywołane naturalnymi wahaniami sezonowymi i związane z tym ewentualne zmiany w wilgotności i stanie gruntu", - dodanie w ramach pkt 1.4.1.1 PFU następującego postanowienia: „Jeżeli wystąpią rozbieżności pomiędzy udostępnioną dokumentacją geologiczno-inżynierską oraz hydrogeologiczną a rzeczywistym stanem faktycznym, to będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie". II.4. Koordynacja na stykach z innymi odcinkami 1.W ramach pkt 1.4.1.1. PFU, strona 10-11 PFU, Zamawiający zawarł następujące postanowienie: „Zamawiający udostępnia (w TOM V SIWZ) dokumenty w części wiążące, stanowiące opis przedmiotu zamówienia i wiążące Wykonawcę w poniżej wskazanym zakresie: • Projekt Budowlany (PB) - w zakresie: (...) Miejsc styku opracowania z sąsiadującymi opracowaniami oraz założonym przez Zamawiającego podziałem na odcinki realizacyjne: a) Styk z Zadaniem A: „Projekt i budowa autostrady A2 Warszawa - Kukuryki na odcinku węzeł „Lubelska" - początek obwodnicy Mińska Mazowieckiego" odcinek I od węzła „Lubelska" (bez węzła) do węzła „Konik" (z węzłem) o długości około 5,6 km". b) Styk z zadaniem „Budowa drogi ekspresowej S-2 (POW). Zadanie „C" od węzła Wał Miedzeszyński (bez węzła) do węzła Lubelska (bez węzła) o długości ok. 7,5 km". c) Styk z zadaniem „Projekt i budowa drogi ekspresowej S17 stanowiącej część Wschodniej Obwodnicy Warszawy na odcinku węzeł „Zakręt" ( z węzłem) - węzeł „ Lubelska"(bez węzła) o długości około 2,5 km. d) Styk z zadaniem S17 węzeł „Lubelska" (bez węzła) - Kołbiel (początek obwodnicy) od ok km 4+049 do ok. km 19+200 dług. ok. 15,151 km. Styki przedmiotowych zadań wymienionych w podpunktach a - d w zakresie opracowania dokumentacji projektowej, prowadzenia robót budowlanych należy wzajemnie skoordynować przez Wykonawców Zadań, uzgodnić z Inżynierem Kontraktu i Zamawiającym. Powyższe jest niezbędne w celu uniknięcia Robót traconych". 2. Powyższe postanowienie wprowadzone przez Zamawiającego do PFU narzuca na Wykonawców obowiązek uzgodnienia prac z innymi podmiotami, od niego niezależnymi, przy jednoczesnym braku przekazania szczegółowych informacji co do zakresu i terminów w jakich wykonawcy mogą otrzymać informacje o rozwiązaniach zastosowanych przez wykonawców sąsiednich odcinków, umożliwiające ich koordynację. Samo tylko zasygnalizowanie przez Zamawiającego takiego obowiązku uznać należy za niewystarczające, bowiem brak szczegółowych informacji w tym zakresie uniemożliwia wykonawcy należyte zaplanowanie robót, i tym samym należyte przygotowanie ceny ofertowej. Podkreślenia wymaga, że realizacja inwestycji budowlanej odbywa się w oparciu o ściśle przygotowany harmonogram, minimalizujący ryzyko przestojów i optymalizujący koszty projektu. Zaburzenie realizacji takiego harmonogramu wprost więc przekłada się na ryzyko gospodarcze, które mógłby ponieść Wykonawca. Tymczasem, już samo opóźnienie w wyłanianiu wykonawców na poszczególne odcinki wymienione w podpunktach a) do d) może spowodować, że skoordynowanie wzajemnych prac może okazać się niemożliwe. 3. W tym kontekście, warto wskazać, iż w podobnej sprawie rozstrzyganej w ramach wyroku o sygn. KIO 411/13, gdzie nałożono na Wykonawcę konieczność skoordynowania realizowanych prac z innym wykonawcą, którego zakres i terminarz prac nie był znany, Izba uznała, iż doszło do naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując, że poinformowanie jedynie wykonawcy o zamiarach zamawiającego wprowadzenia na teren budowy innego wykonawcy jest niewystarczający. Jak argumentowała KIO w ramach cytowanego wyroku: „Skoro zamawiający w jednym czasie zleca roboty do prowadzenia w obrębie tego samego placu różnym wykonawcom, winien zapewnić ich stosowne skoordynowanie, aby żaden z tych wykonawców nie był przez to narażony na przestoje". Per analogiam, jeżeli Zamawiający przeprowadza zadanie inwestycyjne, w skład którego wchodzić będą odcinki realizowane przez różne podmioty, powinien przyjąć na siebie przynajmniej część obowiązków skoordynowania ich prac, określając przynajmniej wiążący termin otrzymania przez każdego z nich wzajemnych informacji o szczegółach prac bezpośrednio wpływających na zakres ich zobowiązań. 4. Zaniechanie dalej idącego doprecyzowania związanego z koniecznością koordynacji prac wykonawców na stykach odcinków należy uznać za naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp i § 15 Rozporządzenia, a także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 5. Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wnosi o modyfikację SIWZ poprzez określenie w ramach PFU terminu, w jakim wykonawca otrzyma rozwiązania z sąsiedniego odcinka umożliwiające koordynację prac, o której mowa w pkt 1.4.1.1 PFU. II.5. Ciąg pieszo- rowerowy 1.W ramach pkt I.4.I.3.2. PFU, strona 22-23 PFU („Węzły i łącznice, przejazdy, drogi dojazdowe obsługujące przyległy teren") w części pn. „Infrastruktura dla pieszych i rowerzystów", Zamawiający zawarł następujące postanowienie: „Ciągi pieszo rowerowe, chodniki, ścieżki/drogi rowerowe, należy zaprojektować i wykonać zgodnie z warunkami technicznymi oraz w miejscach i o parametrach, które wynikają z dokumentów załączonych do SIWZ i wskazanych jako wiążące. Zamawiający dopuszcza zmianę lokalizacji i parametrów ciągów pieszo rowerowych, chodników, ścieżek/dróg rowerowych w sytuacji, gdy będą wynikały z uzgodnień Projektu budowlanego z jednostkami samorządowymi, zarządcami dróg, wnioskami lokalnej społeczności oraz uwagami Audytu BRD". 2. Analizując powyższy zapis PFU, w pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, iż Zamawiający zawarł w powyższym postanowieniu wzajemnie sprzeczne uregulowania. Z jednej strony wskazał, iż budowa chodników i ścieżek ma być wykonywana w oparciu o dokumenty załączone do SIWZ, z drugiej zaś uzależnił ich przebieg od uzgodnień nieznanych na etapie przygotowywania oferty i niemożliwych do przewidzenia przez Wykonawcę. Zamawiający zastosował więc w tym zakresie konstrukcję analogiczną do postanowień kwestionowanych w ramach pkt II. 1. oraz II.2. niniejszego odwołania, a co za tym idzie poczynione w zakresie powyższych punktów uwagi zachowują aktualność także w odniesieniu do omawianego w tym miejscu zarzutu. 3. Podkreślenia przy tym wymaga, iż analogiczna konstrukcja, uzależniająca przebieg ciągów pieszo rowerowych od nieznanych na etapie ofertowania okoliczności, była stosowana przez Zamawiającego w innym, przedmiotowo zbliżonych postępowaniu. Jej prawidłowość zanegowana została jednak w cytowanym już wyroku o sygn. KIO 437/16, potwierdzonym następnie w wyroku SO w Warszawie w sprawie o sygn. XXIII Ga 675/16. Kwestionowane w sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia w ww. wyrokach postanowienie nieznacznie odbiegało od treści klauzuli zastosowanej przez Zamawiającego w niniejszym Postępowaniu („Ciągi pieszo rowerowe, chodniki, ścieżki/drogi rowerowe należy zaprojektować i wykonać zgodnie z warunkami technicznymi oraz miejscach/ o parametrach, które wynikają z uzgodnień z zarządcą drogi i potrzeb BRD'). Niewątpliwie rozstrzygnięcie w tym przedmiocie zachowuje więc aktualność i może zostać przełożone bezpośrednio na okoliczności niniejszej sprawy, z tego względu, iż Zamawiający nadal odwołuje się do nieznanych na etapie przygotowywania oferty okoliczności, rozszerzając wręcz katalog uzgodnień, które trzeba będzie wziąć pod uwagę przy ostatecznym ustalaniu lokalizacji i parametrów ciągów komunikacyjnych - Zamawiający wskazał bowiem na konieczność respektowania uzgodnień Projektu budowlanego z jednostkami samorządowymi, zarządcami dróg, wnioskami lokalnej społeczności oraz uwagami Audytu BRD. Ponadto, Zamawiający w ramach niniejszego Postępowania, konstruując kwestionowane postanowienie, użył co prawda sformułowania „dopuszcza nową lokalizację lub zmianę lokalizacji", co nie zmienia faktu, że Wykonawcy muszą wziąć pod uwagę ryzyko takiej zmiany, które, jak zostało powyżej wskazane, nie jest możliwe do oszacowania, gdyż zależne jest w każdym z przypadków od okoliczności przyszłych, niezależnych w żaden sposób od Wykonawcy. 4. Zamawiający, wprowadzając do PFU powyższe postanowienie, nie powiązał z nim przy tym możliwości wprowadzenia do kontraktu modyfikacji, wynikających z ewentualnych zmian lokalizacji i parametrów ciągów komunikacyjnych względem wytycznych przekazanych w ramach PFU. Ryzyko zmian w tym zakresie zostało więc w całości przerzucone na Wykonawcę, który szacując swoją ofertę nie jest siłą rzeczy w posiadaniu danych, które ostatecznie mogą okazać się dla niego wiążące, z uwagi na poczynione, przyszłe uzgodnienia. 5. Swoim działaniem, Zamawiający naruszył więc tak przepisy art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp jak oraz §15 Rozporządzenia, jak i przepisy art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) kodeksu cywilnego. Jednocześnie, takie działanie Zamawiającego wpływając na możliwość uzyskania porównywalnych i konkurencyjnych ofert, godzi, również w zasadę uczciwej konkurencji. zarządcami dróg, wnioskami lokalnej społeczności oraz uwagami Audytu BRD zmieni się zakres prac związanych z zaprojektowaniem i wykonaniem ciągów pieszo rowerowych, chodników, ścieżek/ dróg rowerowych, to będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie". II.6. Uzgodnienia - przepusty i zbiorniki 1. Niezależnie od powoływanych już w treści niniejszego odwołania postanowień, definiujących zakres zobowiązań nałożonych na Wykonawcę poprzez odniesienie do treści przyszłych decyzji i uzgodnień, nieznanych na moment składania ofert, w ramach PFU zidentyfikowane zostały analogiczne postanowienia, uzależniające zakres prac od warunków wydanych przez właścicieli lub zarządców cieków: - pkt 1.4.1.5 PFU (,,Przepusty dla celów ekonomicznych i odwodnienia dróg"), strona 25 PFU, zwarty został zapis o następującej treści: „Ostateczne ustalenie danych dotyczących dokładnej lokalizacji oraz parametrów geometrycznych przepustów będą wynikać z obowiązujących przepisów techniczno-budowlanych (w tym decyzji o pozwoleniu wodno- prawnym), warunków technicznych wydanych przez właścicieli łub zarządców cieków, opracowanej dokumentacji hydrologicznej oraz przyjętych przez Wykonawcę rozwiązań wynikających z decyzji środowiskowej, Raportu wykonanego w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko (przyp. w przypadku PFU dla zadania A w tym miejscu dodatkowe sformułowanie „na etapie uzyskiwania ZRID”). Zmiany danych ilościowych i lokalizacyjnych, jakie mogą mieć miejsce po wykonaniu powyższych opracowań, z uwzględnieniem postanowień zawartych W Ogólnych i Szczególnych Warunkach Kontraktu, nie będą powodowały zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie", - pkt 1.4.1.6 PFU („Zbiorniki retencyjne i retencyjno-infiitracyjne”), strona 26-27 PFU, zawarty został zapis o następującej treści: „Ostateczna ilość zbiorników, ich rodzaj, powierzchnia, typ konstrukcji, usytuowanie, głębokość oraz pozostałe parametry geometryczne będą wynikać z obowiązujących przepisów techniczno-budowlanych (w tym decyzji o pozwoleniu wodno- prawnym), warunków technicznych wydanych przez właścicieli tub zarządców cieków, opracowanej dokumentacji hydrologicznej oraz przyjętych przez Wykonawcę rozwiązań wynikających z decyzji środowiskowej, Raportu wykonanego w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko". 2. Co wielokrotnie było już podnoszone w treści niniejszego odwołania nieprawidłowym i naruszającym przepisy ustawy Pzp jest odwoływanie się w opisie przedmiotu zamówienia do nieznanych i niemożliwych do oszacowania okoliczności, które mogą mieć wpływ na realizację zamówienia. Powyższe, świadczy o nadużywaniu praw podmiotowych przez Zamawiającego i skrajnej nierównowadze stron stosunku zobowiązaniowego. Wykonawcy powinni mieć bowiem precyzyjne dane wyjściowe do przygotowania swojej oferty, przedstawione w sposób eliminujący potrzebę wnioskowania. Nieprawidłowość konstruowania przez Zamawiających zapisów o takiej treści wielokrotnie była zresztą potwierdzana przez Krajową Izbę Odwoławczą i Sądy Powszechne, w tym w ramach spraw, których stroną był Zamawiający. sposób przewidziany przez żadnego z wykonawców profesjonalnie działających na rynku. Takie uzgodnienia dotyczyć mogą w praktyce każdego z elementów i wiązać się tak z kosztami, jak i z czasem realizacji inwestycji. Wykonawca na etapie przygotowywania oferty nie ma możliwości przewidzieć wymagań zarządców/ gestorów i w związku z tym nie ma możliwości rzetelnego oszacowania składanej przez siebie oferty. Pomimo to, Zamawiający wykluczył możliwość modyfikacji kontraktu wywołanej zmianą zakresu prac wynikającą z narzuconych na Wykonawców uzgodnień, nakładając de facto na Wykonawców konieczność oszacowania nieznanych im ryzyk. Podkreślić raz jeszcze należy, że takie ryzyko może być zupełnie inaczej uwzględnione przez każdy z podmiotów, a co za tym idzie Zamawiający naraża się na uzyskanie nieporównywalnych ofert, dając tym samym wyraz lekceważenia konieczności racjonalnego wydatkowania środków publicznych. 4. Swoim działaniem, Zamawiający naruszył więc tak przepisy art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp jak oraz § 15 Rozporządzenia, jak i przepisy art. 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 kodeksu cywilnego. Jednocześnie, takie działanie Zamawiającego wpływając na możliwość uzyskania porównywalnych i konkurencyjnych ofert, godzi również w zasadę uczciwej konkurencji. 5. Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wnosi o modyfikację treści SIWZ poprzez modyfikację PFU poprzez jednoczesne: - usunięcie z pkt 1.4.1.5 i 1.4.1.6. PFU zastrzeżenia, iż zobowiązania nałożone na wykonawcę uzależnione będą od warunków wydanych przez właścicieli lub zarządców cieków, - usunięcie z pkt I.4.I.5. PFU zastrzeżenia o treści: „Zmiany danych ilościowych i lokalizacyjnych, jakie mogą mieć miejsce po wykonaniu powyższych opracowań, z uwzględnieniem postanowień zawartych w Ogólnych i Szczególnych Warunkach Kontraktu, nie będą powodowały zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie", - dodanie w ramach pkt 1.4.1.5 oraz 1.4.1.6 PFU postanowienia o następującej treści: „Jeżeli na skutek uzgodnień dokonywanych na etapie realizacji zamówienia zmieni się zakres prac nałożonych w tym zakresie na wykonawcę, to będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie". II.7. Uzgodnienia - umowy 1. W pkt 1.4.1.7 PFU („Instalacje i infrastruktura"), strona 29 PFU, zawarte zostało postanowienie o następującej treści: „W przypadku nałożenia przez właścicieli bądź zarządców infrastruktury technicznej obowiązku zawarcia umów, regulujących wzajemne zobowiązania z Inwestorem, należy uregulować wszelkie formalności z tym związane. Przedmiotowe umowy powinny uwzględniać uwarunkowania wynikające z obowiązującego prawa, rozwiązań projektowych oraz wydanych w sprawie budowy drogi krajowej decyzji administracyjnych. Wykonawca zobowiązany jest do zawarcia przedmiotowych umów z gestorem sieci ( w tym umów na usunięcie kolizji i umów przyłączeniowych) oraz wykonania wszelkich zobowiązań, w szczególności finansowych i formalno-prawnych wynikających-z tych umów. Zobowiązania umowne zawierają się w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej oraz w Czasie na Ukończenie". zmiennych, od których uzależniona jest skala zobowiązań związanych z zawieranymi w tym trybie umowami jest niemożliwy do przewidzenia. Opłaty wynikające z konieczności zawieranych umów mogą wynikać z wewnętrznych zarządzeń, o których Wykonawca nie ma, i nawet przy dochowaniu należytej staranności, nie mógłby mieć wiedzy. Tym samym, żaden z profesjonalnie działających na rynku podmiotów nie jest dysponentem takich danych, które umożliwiałyby mu rzetelne skalkulowanie oferty w zakresie ryzyka związanego z tym zobowiązaniem. 3. Podkreślenia przy tym wymaga, że to Zamawiający, nawet w ramach formuły zaprojektuj i wybuduj, obowiązany jest do udostępnienia wykonawcom danych pozwalających na dokonanie kalkulacji oferty, co wprost potwierdza wielokrotnie przywoływany już w ramach niniejszego odwołania § 15 Rozporządzenia. Nie jest więc rolą Wykonawców, poszukiwanie na rynku informacji, które mogłyby być podstawą dokonania hipotetycznych szacunków związanych z koniecznością zawierania umów z gestorami sieci. Takie indywidualne pozyskiwanie jakichkolwiek danych przez wykonawców, prowadziłoby zresztą do tego, że każdy z nich miałby inne materiały źródłowe, stanowiące podstawę sporządzenia oferty. Sporządzone w taki sposób oferty byłyby więc nieporównywalne, co nie jest także w interesie Zamawiającego, zobowiązanego przecież do dokonywania racjonalnego wydatkowania środków publicznych. 4. Nałożenie na Wykonawców zobowiązania tego rodzaju, przy jednoczesnej stanowczej deklaracji, że ma ono mieścić się w Kwocie Kontraktowej oraz Czasie na Ukończenie, stanowi wyraz przerzucenia całego ryzyka kontraktowego z tym związanego na wykonawców. Nie można jednak przecież a priori przyjąć, że zawieranie umów w tym trybie nie spowoduje znacznego zwiększenia obowiązków nałożonych na wykonawców, które nieodzownie będą łączyły się z koniecznością poniesienia z tego tytułu znacznych kosztów, które jak wynika z powyższych rozważań, nie mogły zostać oszacowane na etapie sporządzenia oferty. Takie działanie Zamawiającego stanowi wyraz nadużywania jego uprzywilejowanej pozycji gospodarza postępowania i świadczy o niezgodnym z prawem wykorzystywaniu własnego prawa podmiotowego kosztem wykonawców, na których przerzucane są obciążenia znacznie wykraczające poza możliwy do przyjęcia podział ryzyk w ramach stosunku umownego. 5. Swoim działaniem, Zamawiający naruszył więc tak przepisy art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp jak oraz §15 Rozporządzenia, jak i przepisy art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 kodeksu cywilnego. Jednocześnie, takie działanie Zamawiającego wpływając na możliwość uzyskania porównywalnych i konkurencyjnych ofert, godzi również w zasadę uczciwej konkurencji. 6. Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wnosi o modyfikację treści SIWZ poprzez jednoczesne: - usunięcie z pkt 1.4.1.7 PFU zastrzeżenia nakładającego na wykonawcę zobowiązanie do wykonywania wszelkich zobowiązań, w szczególności finansowych i formalno-prawnych wynikających z umów zawieranych z gestorem sieci, oraz - dodanie następującego doprecyzowania: „Dodatkowe koszty wynikające z uzgodnień i umów zawartych z gestorem sieci będą stanowiły podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie". II.8. Krajowy System Poboru Opłat 1. W pkt 1.4.1.11.1 PFU („Projekt stałej organizacji ruchu"), strona 42 PFU, Zamawiający wprowadził postanowienie o następującej treści: „W przypadku podjęcia decyzji o objęciu Krajowym Systemem Poboru Opłat odcinka drogi będącego przedmiotem niniejszej inwestycji Zamawiający powiadomi Wykonawcę o takiej decyzji Wykonawcę". 2. Tym samym, Zamawiający wspomina w ramach powyższego zapisu o możliwości wprowadzenia KSPO, nie precyzuje jednak czy okoliczność tę Wykonawcy mają uwzględnić w swojej ofercie, a jeśli tak to w jakim zakresie, zwłaszcza w jakim zakresie może mieć to wpływ na zobowiązania nałożone na Wykonawcę. Wyżej wymienionemu postanowieniu zaproponowanemu przez Zamawiającego brak jest przymiotu stanowczości i jednoznaczności, które powinny być zachowane w ramach opisywania przedmiotu zamówienia zgodnego z wytycznymi ustawodawcy. Na bazie zasygnalizowania tylko przez Zamawiającego możliwości objęcia odcinka drogi Krajowym Systemem Poboru Opłat, żaden z Wykonawców nie jest w stanie zidentyfikować zakresu swoich dodatkowych obowiązków z tym związanych. Tym samym, żaden z wykonawców nie dysponuje podstawą do dokonywania już na tym etapie kalkulacji jakichkolwiek ryzyk związanych z wprowadzeniem tego systemu. 3. Powyższym działaniem, Zamawiający naruszył zdaniem Odwołującego tak przepisy art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp jak oraz § 15 Rozporządzenia, jak i przepisy art. 139 ust. T ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 kodeksu cywilnego. Jednocześnie, takie działanie Zamawiającego wpływając na możliwość uzyskania porównywalnych i konkurencyjnych ofert, godzi również w zasadę uczciwej konkurencji. 4. Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wnosi o modyfikację treści SIWZ poprzez: - usunięcie kwestionowanego postanowienia pkt 1.4.1.11.1 PFU, tj. postanowienia o treści: „W przypadku podjęcia decyzji o objęciu Krajowym Systemem Poboru Opłat odcinka drogi będącego przedmiotem niniejszej inwestycji Zamawiający powiadomi Wykonawcę o takiej decyzji Wykonawcę" ewentualnie: - dodanie w ramach pkt 1.4.1.11.1. PFU postanowienia o następującej treści: „Zmiany wynikające z wprowadzenia Krajowego Systemu Poboru Opłat będą stanowiły podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie" II.9. Obiekty inżynierskie - przejścia dla zwierząt 1. W odniesieniu do obowiązków nałożonych na Wykonawcę związanych z budową obiektów inżynierskich w zakresie przejść na zwierząt, Zamawiający wprowadził do PFU m.in. następujące postanowienia: - pkt 1.4.1.5 PFU, strona 25 PFU: „W przypadku przepustów ekologicznych, w celu uzyskania drożności szlaku migracji zwierząt w pasie objętym realizacją inwestycji, należy uwzględnić konieczność budowy obiektów wyszczególnionych w decyzji środowiskowej. W uzasadnionych przypadkach należy uwzględnić konieczność budowy również dodatkowych obiektów na szlaku migracji (o parametrach określonych w decyzji dła przejścia głównego) w celu bezpiecznego wyprowadzenia zwierząt poza pas drogowy (np. pod łącznicami). Za uzasadniony przypadek uważa się sytuację, w której zwierzęta bezpośrednio z przejścia dła zwierząt zlokalizowanego w ciągu szlaku migracji wyprowadzane są na przeszkody uniemożliwiające dalsze kontynuowanie migracji (np. inna droga komunikacyjna o zaporowym, dla możliwości bezpiecznego jej pokonania, natężeniu ruchu, wysoki, stromy nasyp, itp.)", - pkt 2.1.11.4. PFU, strona 117 PFU: „ W celu uzyskania drożności szlaku migracji zwierząt w pasie objętym realizacją inwestycji należy wziąć pod uwagę konieczność budowy obiektów wyszczególnionych w decyzji środowiskowej oraz w uzasadnionych przypadkach dodatkowych obiektów na szlaku migracji (o min. parametrach określonych w decyzji dla przejścia głównego) w celu bezpiecznego wyprowadzenia zwierząt poza pas drogowy. Za uzasadniony przypadek uważa się sytuację, w której zwierzęta bezpośrednio z przejścia dla zwierząt zlokalizowanego w ciągu szlaku migracji wyprowadzane są na. przeszkody uniemożliwiające dalsze kontynuowanie migracji (np. inna droga komunikacyjna o zaporowym, dla możliwości bezpiecznego jej pokonania, natężeniu ruchu, wysoki, stromy nasyp, itp.)". 2. Powyższe postanowienia PFU wskazują więc na ewentualną konieczność budowy dodatkowych obiektów inżynierskich, nie wiążąc jednak z nimi możliwości zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie. Innymi słowy, Wykonawcy obarczeni są ryzykiem tego czy zaistnieje konieczność wybudowania dodatkowych obiektów inżynierskich, a z jego podjęciem nie wiąże się możliwość żadnej rekompensaty w postaci zmiany warunków kontraktowych, będących konsekwencją dodatkowych prac. Po raz kolejny, Zamawiający stawia więc znak równości pomiędzy zwiększeniem zakresu zobowiązań kontraktowych a brakiem wynikającego z nich zwiększenia czasu realizacji i zaangażowania finansowego. 3. Co oczywiste, Wykonawcy przygotowując swoją ofertę kierują się informacjami przekazanymi im w ramach PFU, i to te informacje stanowią podstawę do dokonania stosownej wyceny. Co równie oczywiste, na etapie sporządzenia oferty nie mogą oni przyjąć a priori założenia czy konieczna będzie budowa dodatkowych elementów infrastruktury związanych z przejściami dla zwierząt, a nade wszystko jaka będzie skala związanych z tym kosztów. W związku z tym, sama sygnalizacja takiej konieczności dokonana przez Zamawiającego jest niewystarczająca, w świetle faktu, iż ze zmianą wynikającą z ilości budowanych obiektów inżynierskich nie powiązany został żaden mechanizm zabezpieczający Wykonawców. Nie można oczekiwać skalkulowania przez Wykonawcę wszystkich ryzyk, bez precyzyjnego opisania okoliczności mających stanowić podstawę takiej wyceny. Takie stanowisko zajęła m.in. KIO w wyroku o sygn. KIO 897/15, gdzie podkreślone zostało, że zamawiający nie może usprawiedliwiać braku wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia stwierdzeniem, że wykonawca winien uwzględnić w wycenie wszystkie ryzyka. 4. Powyższym, Zamawiający naruszył więc tak przepisy art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz §15 Rozporządzenia jak i przepisy art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 kodeksu cywilnego. Jednocześnie, takie działanie Zamawiającego wpływając na możliwość uzyskania porównywalnych i konkurencyjnych ofert, godzi również w zasadę uczciwej konkurencji wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 5. W związku z tym, Odwołujący wnosi o modyfikację treści SIWZ poprzez dodanie dodatkowego zastrzeżenia o następującej treści: „Zmiany liczby obiektów wynikające z konieczności budowy dodatkowych obiektów na szlaku migracji będą stanowiły podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenie Czasu na Ukończenie". II.10. System zarządzania ruchem 1.W ramach pkt 1.4.1.11.4. PFU, strona 45 PFU, zawarte zostało postanowienie o następującej treści: „Projektując System Zarządzania Ruchem należy przeanalizować i skoordynować rozwiązania koncepcji SZR z Wykonawcami sąsiadujących odcinków tj. koncepcje SZR z Południowej Obwodnicy Warszawy POW IV C, S17 w. Zakręt oraz autostrady A2 od w. Lubelska do w. Konik, tak aby powstał spójny projekt. Należy wybudować system zarządzania ruchem na podstawie powyższej Koncepcji Systemu Zarządzania Ruchem w porozumieniu i ścisłej współpracy z Zamawiającym i przy uwzględnieniu jego wymagań oraz postanowień Warunków Kontraktu. System Zarządzania Ruchem będzie integralną częścią Krajowego Systemu Zarządzania Ruchem ". 2. Powyższe postanowienie wprowadzone przez Zamawiającego do PFU narzuca na Wykonawców obowiązek uzgodnienia prac z innymi podmiotami, od niego niezależnymi, podczas gdy Wykonawca nie ma żadnego wpływu na rozwiązania innych Wykonawców działających na ww. odcinkach. Samo tylko zasygnalizowanie przez Zamawiającego takiego obowiązku uznać należy za niewystarczające, bowiem brak szczegółowych informacji w tym zakresie uniemożliwia wykonawcy należyte zaplanowanie robót, i tym samym należyte przygotowanie ceny ofertowej. Kierując się wskazanym postanowieniem, na etapie sporządzenia oferty Wykonawcy nie mają pewności co do tego czy przyjęte przez nich założenia dotyczące Systemu Zarządzania Ruchem, będą mogły zostać wdrożone, gdyż w świetle kwestionowanego postanowienia, ich zastosowanie zależne będzie od (nieznanych) rozwiązań dokonanych przez podmioty trzecie. Tym samym, Wykonawcy byliby obciążani negatywnymi konsekwencjami braku możliwości wdrożenia założeń poczynionych przez siebie na etapie kalkulacji oferty, na skutek niezależnych od siebie okoliczności, bez jakiejkolwiek możliwości rekompensaty z tego tytułu. 3. W tym kontekście, warto po raz kolejny przywołać wyrok KIO 411/13, odnoszący się do stanu faktycznego, w którym nałożono na Wykonawcę konieczność skoordynowania realizowanych prac z innym wykonawcą, którego zakres i terminarz prac nie był znany. Izba w powyższym wyroku uznała, iż doszło do naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Per analogiam, jeżeli Zamawiający przewiduje konieczność zaprojektowania i zastosowania rozwiązania, którego kształt uzależniony jest od wielu niezależnych od siebie podmiotów, to powinien przyjąć na siebie obowiązek skoordynowania tych prac. Nie może bowiem przerzucać na wykonawców obowiązku przewidzenia konsekwencji nieznanych mu rozwiązań zastosowanych przez podmioty od niego niezależne, których sam nie był w stanie na etapie PFU w sposób wyczerpujący zdefiniować. 4. Działanie Zamawiającego wyrażone poprzez kwestionowane postanowienie PFU, należy uznać za naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp i § 15 Rozporządzenia, a także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 5. Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wnosi o modyfikację SIWZ poprzez modyfikację pkt 1.4.1.11.4. PFU polegającą na wskazaniu, iż obowiązek skoordynowania rozwiązania koncepcji SZR z Wykonawcami sąsiadujących odcinków będzie obciążał Zamawiającego. II.11. Infrastruktura techniczna niezwiązana z drogą 1.W pkt 1.5.2.1 PFU („Ogólne uwarunkowania projektowe i realizacyjne"), na stronie 57-58 PFU, Zamawiający zawarł następujące postanowienie: „Za zgodą Zamawiającego, należy dokonać uzgodnień projektów dotyczących infrastruktury technicznej niezwiązanej z budową drogi ekspresowej i pozostałych dróg, a przebiegającej w obszarze realizowanego odcinka drogi ekspresowej, jeżeli zwrócą się o to inwestorzy tej infrastruktury" Zamawiającego. Tym samym, siłą rzeczy Wykonawca nie ma informacji o skali takich dodatkowych zobowiązań (skoro nie są one związane z budową drogi i wytycznymi przekazanymi w tym zakresie), nie mając też wystarczających danych do ich rzetelnego uwzględnienia w ramach przygotowywanej przez siebie oferty. Zamawiający nie uregulował przy tym kwestii związanej z tym, czy z tego tytułu możliwe będzie zwiększenie wynagrodzenia czy czasu na realizację całego projektu, a w konsekwencji na ten moment Wykonawcy identyfikują konieczność powyższych uzgodnień jako ryzyko, w którym w żadnym stopniu nie partycypuje Zamawiający. 3. Swoim działaniem, Zamawiający naruszył więc tak przepisy art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp jak oraz §15 Rozporządzenia, jak i przepisy art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 kodeksu cywilnego. Jednocześnie, takie działanie Zamawiającego wpływając na możliwość uzyskania porównywalnych i konkurencyjnych ofert, godzi również w zasadą uczciwej konkurencji. 4. Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wnosi o modyfikację treści SIWZ poprzez: - usunięcie kwestionowanego zapisu pkt 1.5.2.1 PFU, ze strony 57-58 PFU, tj. zapisu o treści: „Za zgodą Zamawiającego, należy dokonać uzgodnień projektów dotyczących infrastruktury technicznej niezwiązanej z budową drogi ekspresowej i pozostałych dróg, a przebiegającej w obszarze realizowanego odcinka drogi ekspresowej, jeżeli zwrócą się o to inwestorzy tej infrastruktury". ewentualnie: - dodanie w ramach pkt I.5.2.I. PFU postanowienia o następującej treści: „Zmiany wynikające z dodatkowych uzgodnień projektów dotyczących infrastruktury technicznej niezwiązanej z budową drogi ekspresowej i pozostałych dróg będą stanowiły podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie" II.12. Harmonogram prac archeologicznych 1. W ramach pkt I.5.2.I. PFU (,,Ogólne uwarunkowania projektowe i realizacyjne"), na stronie 58 PFU, Zamawiający wskazał w odniesieniu do podpunktu dotyczącego Badań archeologicznych i innych . działań przy zabytkach, że „W trakcie prowadzenia Robót ziemnych Zamawiający zapewni stały nadzór archeologiczny. Wykonawca winien współpracować z nadzorem archeologicznym, wyłonionym przez Zamawiającego, informując o terminach robót ziemnych oraz umożliwiając wstęp na piać budowy. Ponadto Wykonawca winien współpracować na etapie realizacji inwestycji z wykonawcami badań archeologicznych, w tym badań sondażowych i wykopaliskowych, wyłonionymi przez Zamawiającego, umożliwić im wstęp na plac budowy oraz dostosować harmonogram robót do terminów prac archeologicznych". 3. W tym kontekście, warto wskazać, iż w podobnej sprawie rozstrzyganej w ramach wyroku o sygn. KIO 411/13, gdzie nałożono na Wykonawcę konieczność skoordynowania realizowanych prac z innym wykonawcą, którego zakres i terminarz prac nie był znany, Izba uznała, iż doszło do naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując, że poinformowanie jedynie wykonawcy o zamiarach zamawiającego wprowadzenia na teren budowy innego wykonawcy jest niewystarczający. Jak argumentowała KIO w ramach cytowanego wyroku: „Skoro zamawiając w jednym czasie zleca roboty do prowadzenia w obrębie tego samego placu różnym wykonawcom, winien zapewnić ich stosowne skoordynowanie, aby żaden z tych wykonawców nie był przez to narażony na przestoje 4. W konsekwencji również na gruncie niniejszego Postępowania uznać należy, że postanowienie PFU o takiej treści narusza przepis art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, a także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 5. Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wnosi o modyfikację treści SIWZ poprzez usunięcie z treści zaskarżanej klauzuli, opisanej w pkt 1.5.2.1. PFU (strona 58) sformułowania o treści: „oraz dostosować harmonogram robót do terminów prac archeologicznych". II.13. Współpraca z zarządcami innych dróg 1. W pkt 1.5.2.1 PFU, strona 57 PFU, wskazane zostało, że „W celu opracowania rozwiązań projektowych dia dróg innych kategorii niż drogi krajowe, przewidzianych przez Zamawiającego do przebudowy w ramach niniejszego zadania, należy podjąć współpracę z zarządcami tych dróg. Należy dokonać obliczeń zaproponowanych konstrukcji jezdni w punkcie 2.1.2. PFU". 2. Powyższe postanowienie jest kolejnym z postanowień definiujących zakres świadczeń Wykonawców poprzez odniesienie się do nieznanych na etapie sporządzania oferty okoliczności, stąd też aktualność zachowują dotychczas poczynione uwagi odnoszące się do takich analogicznych stanów faktycznych. W kontekście tego konkretnego zarzutu nie ulega wątpliwości,, że-żaden z Wykonawców na etapie składania ofert nie jest w stanie przewidzieć i wycenić postulatów zgłaszanych ad hoc przez zarządców drogi na etapie realizacji zamówienia. Żaden z wykonawców nie posiada więc de facto podstaw do wyceny swojej oferty, a ryzyko związane z jej ewentualnym niedoszacowaniem w tym zakresie jest całkowicie na niego przerzucone. 3. Ponadto, Zamawiający wprowadzając konieczność dokonania uzgodnień z podmiotami trzecimi, w żaden sposób nie określił zakresu koniecznej między nimi współpracy. Tym samym, Zamawiający nie tylko nie określił zakresu nałożonych na Wykonawcę zobowiązań w sposób bezpośredni w PFU, ale zaniechał nawet przedstawienia jakichkolwiek informacji umożliwiających w sposób pośredni dokonanie ustaleń w tym przedmiocie. 4. Tym samym, pozostawienie postanowienia o takiej treści w ramach PFU świadczy o naruszeniu (i) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz §15 Rozporządzenia (ii) art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 Kodeksu cywilnego, a także (iii) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. - dodanie postanowienia o następującej treści: „Jeżeli wymagania zarządców dróg będą wykraczały poza określony przez Zamawiającego minimalny zakres przebudowy dróg, to będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie". II.14. Odstępstwa 1. W ramach pkt 1.5.2.1 PFU, strona 58 PFU, zawarte zostało postanowienie o następującej treści: „W przypadku potrzeby procedowania zgodnie z art. 9 Prawa budowlanego Wykonawca jest zobowiązany uzyskać odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz Czasu na Ukończenie". 2. Nieprawidłowości ww. postanowienia PFU upatrywać można na dwóch płaszczyznach. Po pierwsze, Zamawiający wymaga wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, nakładając jednocześnie na Wykonawców wymóg uzyskania w razie potrzeby odstępstwa od przepisów techniczno- budowlanych w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz Czasu na Ukończenie. W ramach postanowień SIWZ, Zamawiający nie reguluje natomiast kwestii braku uzyskania stosownego odstępstwa, bez winy Wykonawcy, tj. sytuacji, w , której pomimo złożenia kompletnego wniosku o odstępstwo organ nie udzieli stosownej zgody. Innymi słowy, Zamawiający w sposób niekompletny przedstawia opis przedmiotu zamówienia i zobowiązania nałożone na Wykonawcę, przerzucając jednocześnie na Wykonawcę ryzyko wynikające z działań niezależnych od niego podmiotów. 3. Ponadto, wprowadzenie powyższego postanowienia do PFU świadczy w ocenie Odwołującego, o tym, że Zamawiający dysponuje wiedzą o konieczności uzyskania odstępstw. W dalszej części PFU nie znajdują się jednak jakiekolwiek informacje dotyczące możliwych zmian z tym związanych, co stanowi kolejny element braku kompletności przedstawionego opisu przedmiotu zamówienia. W tym kontekście, podkreślenia wymaga, że Zamawiający powinien przekazać wszystkim zainteresowanym, na etapie prowadzenia postępowania, wyczerpujące informacje mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty i jej wycenę. Zaniechanie takiego działania świadczy o naruszeniu przepisów ustawy Pzp, i jest niekorzystne również z perspektywy samego Zamawiającego i zasady racjonalnego wydatkowania środków publicznych, ponieważ generuje zwiększone ryzyko uzyskania nieporównywalnych względem siebie ofert. Każdy z Wykonawców w inny sposób może szacować ryzyko konieczności uzyskania odstępstw w nieznanym im zakresie, zwłaszcza, że ryzyko to musi być już na etapie sporządzenia oferty przewidziane w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej oraz Czasie na Ukończenie. 4. Tym samym, kwestionowana treść postanowienia PFU świadczy o naruszeniu (i) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz §15 Rozporządzenia (ii) art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 Kodeksu cywilnego, a także (iii) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. II.15. Obiekty inżynierskie - wiążący parametr pokonania przeszkody 1. W pkt 1.4.1.4 PFU („Parametry obiektów inżynierskich”), Zamawiający w ramach Tabeli nr 1.1 strona 23 PFU - określił parametry obiektów inżynierskich, wskazując które z nich mają dla Wykonawcy charakter wiążący, które zaś niewiążący. Jako parametr o charakterze wiążącym wskazana została m.in. pozycja pn. „określenie czy górą czy dołem". Wskazany parametr determinuje więc możliwy do zaprojektowania przez Wykonawców sposób pokonania przeszkody. 2. W tym miejscu wskazać należy, iż wiążący charakter danych dotyczących sposobu pokonania przeszkody w znacznym stopniu ogranicza możliwość optymalizacji rozwiązań wysokościowych przewidywanych w Koncepcji Zamawiającego. Innymi słowy, respektowanie wiążącego charakteru wytycznych w tym zakresie prowadzi de facto do narzucenia w przypadku rozwiązań wysokościowych ściśle określonych metod, znacznie „usztywniających" stosunek zobowiązaniowy łączący strony w tym zakresie. 3. W tym kontekście podkreślenia wymaga, co było już sygnalizowane w ramach niniejszego odwołania, że przepisy ustawy Pzp determinują, że PFU stanowi integralną część dokumentacji przetargowej, zawierającą wytyczne zamawiającego co do planowanej inwestycji, które wiążą wykonawców przygotowujących na jego bazie projekty budowlane i wykonawcze oraz realizujących następnie roboty budowlane w nich określone. Nie mniej jednak, określając rolę PFU w ramach zamówienia publicznego realizowanego w formule zaprojektuj i wybuduj, należy wziąć też pod uwagę specyfikę tego typu realizacji, która zakłada, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek sporządzenia dokumentacji oraz uzyskania pozwolenia na budowę i ten wykonawca jest odpowiedzialny za osiągnięcie efektu końcowego w postaci wybudowanego obiektu. System ten, w swojej idei zakładając minimalizację ryzyka związanego z projektowaniem i roszczeniami z tytułu wadliwiej, niekompletnej lub zawierającej nieoptymalne rozwiązania dokumentami przygotowanej przez zamawiającego, siłą rzeczy powinien więc zakładać pewną elastyczność pozostawioną wykonawcy odpowiedzialnemu za cały proces inwestycyjny. Na taką rolę PFU wskazuje się również w orzecznictwie KIO - przykładowo w wyroku ż dnia 1 czerwca 2011 r. (sygn. akt KIO 1071/11) podniesiono, że „program funkcjonalno - użytkowy z definicji ustawy, zawiera więc ogólne wytyczne i zakładane funkcjonalności obiektu, jakich osiągniecie zamawiający zamierza. Szczegółowe rozwiązania techniczno-materiałowe, w zgodności z odrębnymi przepisami i normami, przy tej formie zamówienia - "zaprojektuj i zbuduj," co do zasady powinny pozostawać w gestii wykonawcy”. 4. Innymi słowy, postanowienia PFU, co wynika z § 15 Rozporządzenia powinny być na tyle precyzyjne aby umożliwić wycenę oferty (stąd zasadne jest wskazanie jako wiążącej ilości obiektów inżynierskich), na tyle jednak elastyczne aby w ramach zapotrzebowania Zamawiającego i celu jaki chce on osiągnąć w ramach danej inwestycji, Wykonawcy mieli możliwość zaproponowania swoich rozwiązań techniczno-materiałowych. Inne ukształtowanie wymogów PFU, naruszając charakterystykę tej formuły, stanowi też o naruszeniu przepisów ustawy Pzp. 6. Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wnosi o modyfikację treści SIWZ poprzez modyfikację treści Tabeli 1.1. w ramach pkt 1.4.1.1 PFU poprzez przeniesienie parametru pn. „określenie czy górą/dołem" do parametrów niewiążących. II.16. Oznakowanie pionowe dla celów poboru opłat 1. W pkt 2.1.14.5 PFU („System Poboru Opłat"), na stronie 128 PFU, Zamawiający zawarł następujące wymaganie: „W przypadku uzyskania potwierdzenia przez Zamawiającego, wprowadzenia poboru opłat na danym odcinku drogi, niezbędnym będzie zaprojektowanie i wykonanie stosowanego oznakowania pionowego przez Wykonawcę (drogi) niezbędnego do oznakowania drogi płatnej - jeśli takie będzie wymagane (zgodnie z pkt. 1.4.1.11.1 PFU).2.2. Dokumenty Wykonawcy". 2. Powyższe postanowienie PFU cechuje się niejednoznacznością i nie daje wykonawcom możliwości jednoznacznego zidentyfikowania potrzeb zamawiającego, mających stanowić podstawę wyceny składanych ofert. Na podstawie takiego ukształtowania zobowiązań nałożonych na wykonawcę, każdy z potencjalnie zainteresowanych składaniem oferty, może przyjąć inną metodologię jej wyceny, zakładając konieczność - bądź nie - wykonania oznakowania pionowego dla celów poboru opłat. W konsekwencji, prowadzi to do uzyskania przez Zamawiającego nieporównywalnych ofert, godząc przy tym w zasadę racjonalnego wydatkowania środków publicznych, do przestrzegania której Zamawiający jest zobowiązany. 3. W ocenie Odwołującego, pomimo faktu, iż postępowanie prowadzone jest w trybie formuły „zaprojektuj i wybuduj", obowiązkiem Zamawiającego, wynikającym z § 15 Rozporządzenia, jest przedstawienie stanowczych podstaw wyceny ofert składanych przez wykonawców zainteresowanych pozyskaniem przedmiotowego zamówienia, eliminujących potrzebę wnioskowania co do zapotrzebowania Zamawiającego. Zamawiający, kierując się elastycznością formuły „zaprojektuj i wybuduj" nie musi określać szczegółowych rozwiązań materiałowych, nie mniej jednak powinien jednoznacznie wskazać oczekiwane przez niego rozwiązania techniczne. 4. Obecny kształt pkt 1.4.1.11 PFU w kwestionowanym zakresie narusza tym samym art. . 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z §15 Rozporządzenia poprzez brak jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia, utrudniającego zachowanie zasady uczciwej konkurencji. W związku z powyższym, Odwołujący wnosi o modyfikację treści pkt 2.1.14.5 PFU poprzez jednoznaczne wskazanie, czy Zamawiający wymaga zastosowania oznakowania pionowego dla celów poboru opłat. II.17. Parametr szorstkości nawierzchni (miarodajny współczynnik tarcia) 1. W Tomie II SIWZ dla Zadania A i dla Zadania B, Rozdział II „Gwarancja Jakości", Część Szczegółowa, Pkt 1.1.3.1 „Szorstkość nawierzchni (miarodajny współczynnik tarcia)" - wymagane wartości miarodajnego współczynnika tarcia (tabela nr 2) oraz pkt. 1.2.2.1 „Miarodajny współczynnik tarcia" (tabela 8), Zamawiający wskazał, że w okresie Gwarancji Jakości, jakiej ma udzielić Wykonawca w zakresie warstwy ścieralnej nawierzchni na okres 5 lat, miarodajny współczynnik tarcia nawierzchni dla pasów drogi klasy A i S musi wynosić odpowiednio: - dla pasów ruchu zasadniczego, dodatkowego i awaryjnego: > 0,40; - dla pasów ruchu włączania i wyłączania oraz na jezdniach łącznic: > 0,42. Określone przez Zamawiającego dopuszczalne wartości wskaźnika podają wartości minimalne, poniżej których Wykonawca zobowiązany będzie do zastosowania programu naprawczego. Określone przez Zamawiającego dopuszczalne wartości wskaźnika podają wartości minimalne, poniżej których Wykonawca zobowiązany będzie do zastosowania programu naprawczego. 2. Odwołujący podnosi, jako podmiot zrzeszający wykonawców robót drogowych w Polsce, którzy posiadają jedne z największych i najdłuższych doświadczeń w zakresie realizacji inwestycji infrastrukturalnych, tak na rynku krajowym, jak i europejskim, a nawet światowym, że powyższy miarodajny współczynnik tarcia określony w wymaganiach SIWZ, jako miarodajny dla okresu gwarancyjnego, jest na gruncie dotychczasowych doświadczeń oraz prowadzonych badań, obiektywnie niemożliwy do osiągnięcia. Powyższe powoduje, że zakres i rodzaj zobowiązania gwarancyjnego wymaganego przez Zamawiającego od Wykonawców stanowi o niemożliwości: świadczenia. 3. Należy mieć również na uwadze, że Zamawiający wyspecyfikował szczegółowo wymagania odnośnie projektowania konstrukcji nawierzchni - pkt. 2.1.2 PFU, jak również technologię układania warstwy ścieralnej, parametry używanych materiałów (np. PSV dla kruszywa), właściwości mieszanki mineralno-asfaltowej (MMA), itp. - WWIORB, do których Wykonawca musi się bezwzględnie zastosować. Powyższe wymagania i technologia zostały określone na poziomie maksimum, dostępnym na rynku budowlanym. Zatem Zamawiający precyzyjnie określił, z jakich materiałów ma być wyprodukowana mieszanka mineralno- asfaltowa i jak ma być układana. Mimo tego określenie parametrów gwarancyjnych w zakresie szorstkości przenosi na Wykonawcę odpowiedzialność za przyjęte przez Zamawiającego parametry materiałowe oraz technologię wykonania. Ponadto na uzyskiwane wartości miarodajnego współczynnika tarcia w czasie eksploatacji nawierzchni wpływ mają różne czynniki niezależne od Wykonawcy robót, m.in. wielkość obciążenia nawierzchni ruchem, struktura ruchu (ilość pojazdów ciężarowych), warunki atmosferyczne (woda/, mróz, temperatura), utrzymanie nawierzchni (np. w zimie), itp. 4. Wobec powyższego należy wskazać, że powyższe czynniki wpływają na to, że dwubiegunowo określone przez Zamawiającego warunki realizacji przedmiotu umowy, tj. warunków i danych wyjściowych oraz parametrów docelowych, niemających żadnego uzasadnienia merytorycznego powodują, iż należy je ocenić, jako sprzeczne. Zamawiający bowiem albo winien określić, w jaki sposób i z czego Wykonawca jest zobowiązany wykonać przedmiot zamówienia, albo też określić sam rezultat konieczny do osiągnięcia. Podając oba te elementy, nie może przerzucać jednocześnie odpowiedzialności za rezultat umowy na Wykonawcę, skoro sam Zamawiający dysponuje wynikami badań, które potwierdzają, iż jest to obiektywnie niemożliwe do osiągnięcia. Zamawiający albo winien wskazać wymagania wstępne, albo końcowe, a jeśli wskazuje oba wykazać techniczną możliwość ich osiągnięcia, czego w niniejszym przypadku nie uczynił. W związku z tym, w ocenie Odwołującego zasadne byłoby nieokreślanie w ogóle miarodajnego współczynnika tarcia nawierzchni w okresie Gwarancji Jakości. Dlatego w pierwszej kolejności Odwołujący wnioskuje o usunięcie tego wymagania z dokumentów kontraktowych. Alternatywnie odwołujący żąda zmiany poprzez obniżenie wartości miarodajnego wskaźnika, jak i ustalenie dopuszczalnych odchyleń parametrów wyników oraz określenie innych metod pomiarowych. Aktualnie wymagany przez Zamawiającego poziom współczynnika tarcia jest nieosiągalny i niemożliwy do uzyskania na całym odcinku drogi a taki warunek został w wymaganiach SIWZ postawiony. Badania IBDIM wykazały, że jest to wskaźnik znacząco zawyżony w stosunku do przeliczonego z wymagań stosowanych np. w Niemczech. Odnosząc się do przywoływanych wymagań niemieckich przeliczonych przez IBDIM na nasz system pomiarowy, parametr graniczny w okresie gwarancji wynosi w Niemczech 0,37. Dowód: Opracowanie IBDIM z dnia 14.03.2016r. p.n.: "Wymagania dotyczące współczynnika tarcia nawierzchni drogowych", str.22. Jednak według niemieckich wymagań, w przypadku obniżenia tego parametru o 0,03, tj. do 0,34 uznaje się to za mieszczący się w granicach dopuszczalnego odchylenia, które nie jest uważane za przekroczenie parametrów. Oznacza to, że wskaźnik wymagany przez Zamawiającego jest dla jezdni głównej o 0,06 większy niż Niemczech, zaś dla łącznic i pasów włączeń i wyłączeń o 0,08. Nie ma również uzasadnienia technicznego różnicowanie parametrów dla jezdni głównej i łącznic, gdyż łącznice i pasy włączeń i wyłączeń wykonywane są z takiej samej mieszanki, jak jezdnia główna. Istotne jest również to, że w systemie oceny nawierzchni stosowanej przez GDDKiA, tzw. DSN - Diagnostyka Stanu Nawierzchni, określa się klasy parametrów. Najwyższe parametry obejmują klasy A i B, przy czym klasa B jest według systemu oceny DSN stanem zadowalającym, charakteryzującym „nawierzchnie nowe, odnowione, nawierzchnie nie wymagające zabiegów - załącznik do Zarządzenia nr 34 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 30.04.2015r., tabela 6.1, str. 37. Parametr graniczny dla tej klasy wynosi 0,36. Oznacza to, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający po okresie 5-cio letniego użytkowania wymaga, by parametr szorstkości był znacząco wyższy, niż dopuszczalny dla dróg nowych i odnowionych. Parametr 0,36 zgłaszany przez Odwołującego, jako żądanie alternatywne, wynika z obowiązującego ww. dokumentu GDDKiA i jest o 0,02 wyższy, niż dopuszczalny na koniec okresu gwarancji w Niemczech. Z przeprowadzonych przez Instytut Badania Dróg i Mostów (IBDiM) badań, opracowanych w Sprawozdaniu z realizacji pracy TD-88 z czerwca 2009 r. wynika, że większość dróg już w momencie odbioru nie spełniało parametru 0,4, który w obecnym postępowaniu Zamawiający wymaga po okresie 5 lat. Badania dla tej pracy wykonywane były oponą Barum Bravuris, zatem dla porównania do dzisiejszych wymagań, odnoszonych do opony PIARC wyniki przedstawione w załączniku do tej pracy powinny być przemnożone przez współczynnik 0,974, czyli powinny być jeszcze niższe. Współczynnik szorstkości charakteryzuje się tym, że zmniejsza się on w czasie użytkowania, dlatego po okresie 5 lat wyniki przedstawione w załączniku do pracy IBDIM byłyby dodatkowo znacząco niższe. Dowód: Sprawozdanie z realizacji pracy TD-88 z czerwca 2009r. wraz z załącznikiem do tego Sprawozdania. Oznacza to, że wykonanie drogi w sposób odpowiadający w 100% wszystkim wymaganiom Kontraktu, zastosowanie nakazanej technologii i użycie wymaganych materiałów, nie daje żadnej gwarancji na to, iż współczynnik szorstkości osiągnie wymagany poziom. Przeciwnie, dotychczasowe badania pokazują, że jeszcze przed upływem pełnego okresu gwarancji poziom danego wskaźnika znacząco się obniża poniżej wartości określonych jako graniczne w dokumentach gwarancyjnych. Niemożliwości wykonania świadczenia dowodzą również badania naukowców z Politechniki Białostockiej publikowane w roku 2016. Dowód: Publikacja „Evaluation of skid resistance using CTM, DFR and SRT-3 devices". Badania obejmowały 11 odcinków testowych, w tym 4 odcinki, gdzie warstwa ścieralna (górna warstwa nawierzchni) wykonana była w technologii SMA. Należy zaznaczyć, że warstwa ścieralna na przedmiotowej drodze musi być zgodnie z umową wykonana w technologii SMA. Badania wykazały, że żadna z dróg wykonanych w technologii SMA przy pomiarach z prędkością 60km/h (tj. takich jak wymaga dokument gwarancyjny) nie osiąga parametru 0,4 wymaganego w tym postępowaniu w okresie gwarancji (ww. publikacja str. 3055 tabela 4 pozycje od 1 do 4 oraz wykres na str. 3056 Fig.5.b.). Należy jednak podkreślić, że badanie te były wykonywane po 4 a nie 5 latach po ułożeniu warstwy, zaś dla drogi S-8 zaledwie po dwóch latach. Oznacza to, że warstwa SMA (taka jak wymagana w niniejszej umowie) już po dwóch latach nie spełniała parametru, którego dla tej inwestycji Zamawiający oczekuje po pięciu latach. Ogólnie na 11 odcinków badawczych tylko 5 miało parametr szorstkości powyżej 0,4, jednak z tych 5 odcinków 2 o najlepszych parametrach wykonane były w roku 2012 (czyli w momencie badań miały tylko 2 lata) i dotyczyły dróg wiejskich (czyli o znikomym natężeniu ruchu). Jeden z badanych odcinków był po naprawie w technologii Slurry Seal, zaś kolejny wykonany w technologii betonu cementowego PCC w roku 2014. Należy zwrócić uwagę, że ten odcinek oznaczony nr 10 - tj. w technologii PCC, w momencie badania nie miał jeszcze roku, jednak parametr nieznacznie tylko przekraczał 0,4 oczekiwane przez Zamawiającego po 5 latach. Oznacza to, że z 11 odcinków badawczych tylko jeden oznaczony numerem 9, wykonany w roku 2010 utrzymywał parametr powyżej 0,4. Jednak była to warstwa wykonana z betonu asfaltowego, nie zaś SMA, jak wymagana w niniejszej umowie i wiek tej nawierzchni wynosił 4, a nie 5 lat. Dla umożliwienia łatwej analizy danych opracowano je w tabeli dołączonej do niniejszego odwołania. Uwagi metodologiczne: Badania wykonywane były we wrześniu 2014r. (ww. publikacja str. 3054 pkt. 2.3 ostatni akapit). Był to okres wprowadzania opony PIARC w Polsce. Opona, którą wykorzystano do badań była już oponą PIARC (ww. publikacja 3053 ostatni akapit), zatem dane należy przyjąć bez stosowania żadnych współczynników korekcyjnych. Zgodnie z metodologią oceny nawierzchni dla uzyskania wartości miarodajnej należy odjąć od wartości średniej odchylenie standardowe. Wartość miarodajna powinna być zaokrąglona do dwóch miejsc po przecinku. Wartość miarodajną przedstawia ostatnia kolumna z tabeli. Dowód: Tabela własna z opracowaniem wyników badań Politechniki Białostockiej. Przyczyny powyższego zjawiska (tj. braku możliwości utrzymania parametry szorstkości w dłuższym czasie) wynikają z tego, że na uzyskiwane wartości miarodajnego współczynnika tarcia w czasie eksploatacji nawierzchni, zasadniczy wpływ mają różne czynniki obiektywne, niezależne od Wykonawcy robót, w tym m.in. wielkość obciążenia nawierzchni ruchem, struktura ruchu (ilość pojazdów ciężarowych), warunki atmosferyczne (woda, mróz, temperatura), utrzymanie nawierzchni (np. w zimie). ’ 7. Tymczasem jedna z naczelnych zasad prawa cywilnego, jaką jest zasada swobody umów wyrażona w art. 3531 k.c., pozwala stronom stosunku obligacyjnego na ukształtowanie treści umowy w sposób zgodny z ich wolą, jednakże nie bezwzględnie dowolny, bowiem postanowienia umowy nie mogą sprzeciwiać się naturze danego stosunku prawnego, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Istota udzielanej gwarancji jakości polega na zapewnieniu przez gwaranta; że wykonania przez niego przedmiot umowy posiada (i będzie posiadał przez okres próby) określone właściwości umożliwiające jego normalne użytkowanie, zgodnie z funkcją i przeznaczeniem. Jednakże również w tym przypadku, zobowiązania gwaranta, pomimo że mają charakter bardzo daleko Idący, nie mogą wykraczać poza granice przewidziane w art. 3531 k.c., albowiem stanowiłyby przykład zobowiązania niewykonalnego, nierealnego, niemożliwego do wykonania. Gwarant nie może przyjąć na siebie zobowiązań, które nie są obiektywnie możliwe do dotrzymania. W takim przypadku nastąpiłby bowiem skutek przewidziany w art. 387 § 1 k.c., który powiada, że umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Powyższe potwierdza m.in. stanowisko Sądu Apelacyjnego w Szczecinie wyrażone w wyroku z dnia 21 października 2015 roku, I ACa 411/15, w którym wskazuje, iż „Uprawnienia kontraktujących stron nie mają z założenia charakteru bezwzględnego i znajdują swoje granice. Wzgląd na zasadę swobody umów w żadnym razie nie eliminuje również możności dokonania przez sąd oceny konkretnej umowy pod kątem tego, czy aby umówione przez strony świadczenie pozostawało w momencie jej zawarcia obiektywnie możliwe do spełnienia w danych realiach, o czym stanowi przepis art. 387 § 1 k. c., a przecież nieważność czynności prawnej sąd bierze pod uwagę z urzędu". Należy przy tym wskazać, że wedle zgodnych i ugruntowanych poglądów orzecznictwa i doktryny, ze świadczeniem niemożliwym mamy do czynienia w przypadku, gdyby strony umówiłyby się na spełnienie świadczenia, które już w chwili zawarcia umowy byłoby nierealne, niewykonalne. Owa niewykonalność musi spełniać jednak łącznie trzy cechy, tj. mieć charakter pierwotny, trwały i obiektywny. Obiektywna i trwała niewykonalność świadczenia występuje wówczas, gdy ograniczona jest poziomem aktualnego stanu wiedzy i techniki (tak m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 marca 2014 r., sygn. akt KIO 444/14, zgodnie z którym „Świadczenie jest niewykonalne w znaczeniu obiektywnym, gdy nie jest w stanie go spełnić ani dłużnik, ani nikt inny, a taka ocena uzasadniona jest ograniczeniami wynikającymi z praw natury tub stanu wiedzy i techniki. Świadczenie jest niemożliwe do zrealizowania nie tylko przez przystępującego, ale także przez żadnego innego wykonawcę” czy wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 05 grudnia 2013 roku, I ACa 572/13, gdzie Sąd wskazał, iż „Niemożliwość świadczenia powinna mieć charakter obiektywny. Oznacza to taką sytuację, w której umówionego świadczenia nie jest w stanie spełnić nie tylko konkretny dłużnik, ale w ogóle jakakolwiek inna osoba. Świadczenie niemożliwe to takie zachowanie zobowiązanego, które nie może być zrealizowane według kryteriów obiektywnych przez żadną osobę i które jest rzeczywiście niewykonalne. Subiektywna niemożliwość świadczenia (określaną też niekiedy jako niemożność świadczenia) nie powoduje natomiast nieważności umowy, lecz może być ewentualnie rozważana w ramach odpowiedzialności kontraktowej za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania.'). Na szczególną postać obiektywnej niemożności świadczenia (tzw. niemożność gospodarczą) wskazał Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 07 grudnia 2012 roku, VI ACa 904/12, wskazując, iż „Przepis art. 387 k.c. dotyczy wyłącznie przypadków niemożliwości obiektywnej, gdy istnieje stan niewykonalności świadczenia przez kogokolwiek, uzasadniony ograniczeniami wynikającymi z praw natury oraz stanu wiedzy i techniki. Za obiektywnie niemożliwe uznaje się także zachowania, które faktycznie są możliwe, ale ocena ekonomiczna wskazuje na ich całkowitą nieracjonalność." Jak wykazano powyżej, określone przez Zamawiającego parametry wskaźnika miarodajnego współczynnika tarcia, nie są możliwe do osiągnięcia, co potwierdzają przytoczone w pierwszej części wyniki badań prowadzonych nie tylko przez Wykonawców, ale także niezależne instytuty (IBDiM), Politechnika Białostocka jak i samego Zamawiającego. Skoro zatem już w chwili prowadzenia niniejszego postępowania, a więc jeszcze na etapie poprzedzającym zawarcie umowy, wiadomym jest, że wymagane wskaźniki szorstkości nawierzchni nie są i nie będą możliwe do osiągnięcia, czyni to zobowiązanie gwarancyjne obiektywnie, trwale i pierwotnie niemożliwym. Ponadto, w ocenie Odwołującego, reprezentującego i zrzeszającego Wykonawców, wprowadzenie współczynnika tarcia na zawyżonym, nieuzasadnionym technicznie i użytkowo poziomie, ma na celu wyłącznie przerzucenie na Wykonawcę ryzyka i kosztów związanych z nieosiągnięciem postulowanego poziomu szorstkości, a przez to, stworzenie podstawy dla roszczeń w okresie gwarancyjnym o obniżenie wynagrodzenia z powodu rzekomej niewłaściwej jakości wykonanych prac. 8. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o: nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany SIWZ w zakresie postanowienia SIWZ Tom II, Rozdział II „Gwarancja Jakości", III. Część Szczegółowa, pkt. 1. „Nawierzchnie", ppkt 1.1.3.1 „Szorstkość nawierzchni (miarodajny współczynnik tarcia)" oraz Pkt. 1.2.2.1 „Miarodajny współczynnik tarcia", poprzez usuniecie Pkt. 1.1.31 oraz Pkt. 1.2.2.1. ewentualnie: nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany SIWZ w zakresie postanowienie SIWZ Tom II, Rozdział II „Gwarancja Jakości", Część Szczegółowa, Pkt 1.1.3.1 „Szorstkość nawierzchni (miarodajny współczynnik tarcia)" oraz Pkt. 1.2.2.1 „Miarodajny współczynnik tarcia", poprzez zmianę wartości miarodajnego współczynnika tarcia przy drogach klasy A i S, dla pasa ruchu zasadniczego, dodatkowego, awaryjnego oraz pasa włączania i wyłączania, jezdni łącznic na 0,36. Odwołanie wniesione w sprawie KIO 1916/16 - Projekt i budowa autostrady A2 Warszawa - Kukuryki na odcinku węzeł „Lubelska" - początek obwodnicy Mińska Mazowieckiego"z podziałem na zadania: Zadanie A: „Projekt i budowa autostrady A2 Warszawa - Kukuryki na odcinku węzeł „Lubelska" - początek obwodnicy Mińska Mazowieckiego" odcinek I od węzła „Lubelska" (bez węzła) do węzła „Konik" (z węzłem) o długości około 5,6 km". Zadanie B: „Projekt i budowa autostrady A2 Warszawa - Kukuryki na odcinku węzeł „Lubelska" - początek obwodnicy Mińska Mazowieckiego" odcinek II od węzła „Konik"(bez węzła) do początku obw. Mińska Mazowieckiego o długości około 9 km. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia dla każdego z zadań w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania zamawiającego, a w konsekwencji w sposób utrudniający uczciwą konkurencję; 2) § 15 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (dalej jako „Rozporządzenie") przez zaniechanie sporządzenia Programu funkcjonalno - użytkowego dla każdego z zadań w sposób umożliwiający ustalenie planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych oraz przygotowanie oferty szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty; 3) art. 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 i 3531 kodeksu cywilnego przez ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego dotyczącego każdego z zadań w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron i prowadzący do nadużycia własnego prawa podmiotowego; 4) art. 14 ustawy w zw. z art. 387 kodeksu cywilnego w zw. z art. 577 § 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 3531 kodeksu cywilnego przez żądanie w każdym z zadań aby wykonawca zobowiązał się w ramach udzielanej Gwarancji Jakości, iż w okresie Gwarancji Jakości dla drogi klasy A i S, wskaźnik szorstkości nawierzchni pasa ruchu zasadniczego, dodatkowego, awaryjnego będzie wynosił > 0,40; zaś dla pasa włączania i wyłączania, jezdni łącznic -> 0,42, co w konsekwencji spowoduje zawarcie umowy o świadczenie niemożliwe i nieważność umowy; 5) art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. W uzasadnieniu odwołujący powołał następującą argumentację i sformułował żądania: „II.1. Audyt BRD - dotyczy Zadania A i B 1. Zamawiający w ramach Programu funkcjonalno - użytkowego („PFU") dla każdego z Zadań kilkukrotnie definiuje obowiązki nałożone na Wykonawcę poprzez odwołanie się do wyników Audytu BRD. Taką konstrukcję zastosował w ramach następujących punktów PFU dla Zadania A i Zadania B: - pkt. 1.4.1.1, na stronie 10 PFU dla Zadania A i Zadania B {„Zakres zasadniczych Robót budowlanych przewidzianych do zaprojektowania i wykonania"), wskazując, że: „Wymagania zarządcy drogi wynikające z Audytu BRD przeprowadzonego na etapie projektowania są zobowiązaniami Wykonawcy i zawierają się w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej. Wszelkie następstwa oraz obowiązki wskazane w Audycie BRD na etapie przed oddaniem do ruchu i zapisach decyzji pozwolenia na użytkowanie (warunki w nich zawarte) wynikające z obowiązujących przepisów Prawa bądź Umowy są zobowiązaniami Wykonawcy i zawierają się w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej", - pkt 1.4.1.11 PFU dla Zadania A i Zadania B („Organizacja ruchu”), strona 52 PFU dla Zadania A, strona 50 PFU dla Zadania B, wskazując, że „Zmiany wynikające z uwzględnienia przez Zarządcę Drogi wyniku audytu bezpieczeństwa ruchu drogowego, o czym jest mowa w art. 24i ust. 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, Wykonawca wprowadzi do realizacji i nie będą powodowały one zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie", - pkt 1.4.1.8 PFU dla Zadania B („Miejsca Obsługi podróżnych (MOP”), strona 46 PFU dla Zadania B, wskazując, że „Podłączenie miejsc obsługi podróżnych do drogi ekspresowej należy wykonać za pomocą oświetlonych pasów włączania i wyłączania. Długość pasów włączania i wyłączania zostanie ustalona na podstawie zaleceń Audytu BRD, nie będzie jednak mniejsza niż wynika to z obowiązujących przepisów prawa", 2. W tym miejscu wskazania wymaga, że Audyt BRD, zgodnie z przepisami ustawy o ruchu drogowym przeprowadzany jest na etapie projektowania (co zresztą wprost wynika z powyższego zapisu zastosowanego przez Zamawiającego w treści PFU). Zgodnie z art. 24k ust. 2 i 3 ustawy o ruchu drogowym Audyt BRD przeprowadzany jest przez audytora, który nie może być w jakikolwiek sposób powiązany z wykonawca, audytor może być jednak związany z zarządcą drogi (vide art. 24k ust. 4-8 ww. ustawy). Jednocześnie, zgodnie z art. 241 ustawy o ruchu drogowym, zwieńczeniem przeprowadzonego Audytu BRD jest przedstawienie zaleceń dla zarządcy drogi, których w uzasadnionych przypadkach zarządca może jednak nie uwzględnić. W praktyce, w oparciu o cytowane przepisy ustawy o ruchu drogowym, Audyt BRD przeprowadza GDDKiA, czyli Zamawiający, i od niego zależy jakie dodatkowe elementy Wykonawca miałby ewentualnie wprowadzić do dokumentacji a następnie wybudować. 3. Powyższe, w połączeniu z cytowanymi w ramach pkt 1 postanowieniami zastosowanymi przez Zamawiającego determinuje, że przeniósł on całkowite ryzyko związane z nieznanym zakresem koniecznych do wykonania prac i obowiązków na Wykonawcę, pozbawiając go możliwości zgłaszania na tej podstawie roszczeń o modyfikację kontraktu. Z uwagi na fakt, iż Audyt BRD przeprowadzany jest dopiero na etapie projektowania, a jednocześnie przeprowadzany jest przez GDDKiA, a więc podmiot niezależny od Wykonawcy, siłą rzeczy Wykonawca nie może znać na etapie przygotowywania oferty zakresu obowiązków wynikających z tego audytu, zakres ten jest przy tym całkowicie od niego niezależny. Tym samym, wymagania zarządcy drogi (GDDKiA) miałyby być zobowiązaniem Wykonawcy w sytuacji gdy Wykonawca na etapie składania ofert nie może przewidzieć nakładu czasu i kosztów jakich wymagać będzie wynik Audytu BRD. 4. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że analogiczny zarzut był przedmiotem rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej w ramach sprawy o sygn. KIO 437/16, która nakazała modyfikację treści SIWZ zgodnie z żądaniem Odwołującego, a rozstrzygnięcie w tym przedmiocie zostało potwierdzone również przez Sąd Okręgowy w Warszawie w ramach wyroku z dnia 8 lipca 2016 r. (sygn. akt XXIII Ga 675/16). Tak KIO, jak i Sąd Okręgowy uznały, że przez wzgląd na brak możliwości przewidzenia zakresu i konsekwencji wynikających z treści audytu BRD, postanowienia PFU przerzucające na Wykonawcę ryzyko związane z jego treścią, są nieprawidłowe i nie mogą zostać zaakceptowane. Warto podkreślić, że Sąd Okręgowy akcentował w tym zakresie, że automatyczne uznanie a priori, iż ewentualne zmiany w zakresie realizacji zamówienia wynikające z audytu BRD nie wpłyną ani na koszt ani na czas inwestycji jest nielogiczne i sprzeczne z doświadczeniem życiowym. 5. W związku z tym, stwierdzić należy, że Zamawiający, pomimo jednoznacznej kwalifikacji stosowanych przez niego praktyk związanych z wprowadzaniem do PFU postanowień o takiej treści jako nieprawidłowych, konsekwentne opisuje przedmiot zamówienia i warunki przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób wadliwy. Zamawiający zaniechał bowiem precyzyjnego określenia opisu przedmiotu zamówienia, odwołując się do przyszłych i niemożliwych do przewidzenia zdarzeń. Konsekwencje swoich zaniechań, Zamawiający przerzucił przy tym w pełnym zakresie ną Wykonawcę, obarczając go ryzykiem wynikającym z nieprzewidywalnego zakresu oraz kosztu robót, które mogą wynikać z treści Audytu BRD. Swoim działaniem, Zamawiający naruszył więc tak przepisy art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz § 15 Rozporządzenia, jak i przepisy art. 139 ust, 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 kodeksu cywilnego. Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wnosi o: - modyfikację pkt 1.4.1.1. PFU dla Zadania A oraz dla Zadania B w zaskarżanym zakresie przez nadanie mu następującego brzmienia: „Wymagania zarządcy drogi wynikające z Audytu BRD przeprowadzonego na etapie projektowania są zobowiązaniami Wykonawcy. Wszelkie następstwa oraz obowiązki wskazane w Audycie BRD na etapie przed oddaniem do ruchu i zapisach decyzji pozwolenia na użytkowanie (warunki w nich zawarte) wynikające z obowiązujących przepisów Prawa bądź Umowy są zobowiązaniami Wykonawcy. Jeżeli na skutek zmian wynikających z Audytu BRD zmieni się zakres obowiązków nałożonych na Wykonawcę, to będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie". - modyfikację pkt 1.4.1.11 PFU dla Zadania A oraz dla Zadania B w zaskarżanym zakresie przez nadanie mu następującego brzmienia: „Zmiany wynikające z uwzględnienia przez Zarządcę Drogi wyniku audytu bezpieczeństwa ruchu drogowego, o czym jest mowa w art. 24i ust. 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, Wykonawca wprowadzi do realizacji. Jeżeli na skutek zmian wynikających z Audytu BRD zmieni się zakres obowiązków nałożonych na Wykonawcę, to będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie", - modyfikację pkt 1.4.1.8 PFU dla Zadania B w zaskarżanym zakresie poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Podłączenie miejsc obsługi podróżnych do drogi ekspresowej należy wykonać za pomocą oświetlonych pasów włączania i wyłączania. Długość pasów włączania i wyłączania zostanie ustalona na podstawie zaleceń Audytu BRD, nie będzie jednak mniejsza niż wynika to z obowiązujących przepisów prawa. Jeżeli na skutek zmian wynikających z Audytu BRD zmieni się zakres obowiązków nałożonych na Wykonawcę, to będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie". II.2. Dokumentacja geologiczno- inżynierska i hydrogeologiczna - dotyczy Zadania A i B 1.W ramach pkt 1.4.1.1 PFU dla Zadania A i Zadania B („Zakres zasadniczych Robót budowlanych przewidzianych do zaprojektowania i wykonania'), Zamawiający wyszczególnił udostępniany wraz z PFU katalog dokumentów wiążących Wykonawcę, w tym katalog dokumentów odnoszących się do modelu budowy podłoża oraz geotechnicznych warunków posadowienia obiektów budowlanych (odpowiednio str. 12-13 PFU dla Zadania A oraz str. 12 PFU dla Zadania B). W odniesieniu do wskazanych dokumentów, Zamawiający w ramach każdego z PFU zawarł jednocześnie następujące zastrzeżenie: „Dokonane zmiany nie będą powodowały zmiany Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie. Zamawiający zwraca przy tym uwagę, że rozpoznanie podłoża - na podstawie którego opracowano model budowy podłoża zawarty w ww. opracowaniu - miało charakter punktowy, a szczegółowe określenie rodzaju i stanu gruntu, przelotu poszczególnych warstw czy głębokości występowania zwierciadła wody gruntowej dotyczy wyłącznie poszczególnych wyrobisk badawczych. W przypadku uznania przez Wykonawcę, że przekazane wyniki badań wymagają uzupełnienia tub określenia dodatkowych specjalistycznych parametrów, należy w ofercie uwzględnić wykonanie stosownego rozpoznania. Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za niekorzystne warunki gruntowo - wodne wynikające ze zmiany położenia zwierciadła wód podziemnych wywołane naturalnymi wahaniami sezonowymi i związane z tym ewentualne zmiany w wilgotności i stanie gruntu"; 2. Powyższe postanowienia PFU świadczą o ich niespójności i już z samego tego faktu powinny zostać wyeliminowane z obrotu prawnego jako niespełniające wytycznych ustawodawcy dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, szczegółowo opisanych w pkt I niniejszego odwołania. Z jednej strony, Zamawiający wskazuje bowiem, że udostępniane, załączone do PFU dokumenty w wyszczególnionym zakresie, mają charakter wiążący, z drugiej zaś przerzuca na Wykonawcę ryzyko związane z wystąpieniem w ich treści ewentualnych nieprawidłowości. Dochodzi więc do dualizmu postanowień SIWZ w tym zakresie, ponieważ Wykonawcy z jednej strony wyceniając swoją ofertę mają kierować się informacjami geologicznymi i hydrogeologicznymi przekazanymi przez Zamawiającego, z drugiej zaś strony mają ponieść całkowite ryzyko błędów tej dokumentacji, których Zamawiający nie wyklucza, przerzucając jednak odpowiedzialność z tego tytułu na Wykonawców. Innymi słowy, z uwagi na wiążący charakter SIWZ każdy z Wykonawców teoretycznie powinien wyceniać ofertę na podstawie przekazanych w jej ramach informacji. Nie mniej jednak, Wykonawcy zmuszani zostają w ramach niniejszego Postępowania do przewidywania czy informacje przekazane przez Zamawiającego są prawidłowe, a w razie negatywnej konkluzji w tym zakresie, do oszacowania nieznanych ryzyk z tym związanych w ramach swojej oferty. 3. Podkreślenia w tym kontekście wymaga, iż nie jest rolą Wykonawcy weryfikowanie informacji przekazanych przez Zamawiającego, które stanowić mają podstawę do określenia zakresu jego świadczeń i wyceny składanej przez niego oferty. Informacje obejmujące taki zakres danych powinny być jednolite dla wszystkich wykonawców, tak aby Zamawiający uzyskał porównywalne i konkurencyjne oferty. Odwołujący, nie neguje, że formuła zaprojektuj i wybuduj zakłada pewną elastyczność postanowień opisujących przedmiot zamówienia, który doszczegóławiany jest w ramach projektów budowlanych i wykonawczych przygotowywanych przez wykonawcę uzyskującego dane zamówienie. Niemniej jednak, jak wynika z §15 Rozporządzenia, Program funkcjonalno-użytkowy powinien zawierać takie informacje, które umożliwią ustalenie planowanych kosztów i wycenę oferty. 4. Informacje będące podstawą wyceny powinny mieć stanowczy charakter, zwłaszcza, że nie przewidziano w ramach niniejszej sprawy możliwości ich weryfikacji na etapie prowadzenia Postępowania, przed złożeniem ofert. W ramach przedmiotowego Postępowania Wykonawcy nie mają na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia możliwości wykonania badań terenowych w celu uzupełnienia wiedzy w zakresie warunków gruntowo - wodnych. Taka możliwość została im zagwarantowana dopiero na późniejszym etapie - co mogą uwzględnić w swojej ofercie. Nie eliminuje to jednak faktu, że na etapie składania oferty wykonawcy oszacować muszą nieznane ryzyka związane z błędami w udostępnionej dokumentacji, przyjmując a priori czy uznać dokumentację przedstawioną przez Zamawiającego jako prawidłową czy też nie. Takie ukształtowanie postanowień przetargowych powoduje przy tym, że każdy z oferentów może poczynić inne założenia w tym zakresie, a co za tym idzie przygotować nieporównywalne względem siebie oferty. 5. W konsekwencji doszło do naruszenia: (i) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, (ii) §15 Rozporządzenia, oraz (iii) art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 Kodeksu cywilnego, a także (iv) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 6. Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wnosi o modyfikację treści SIWZ w odniesieniu do Zadania A i Zadania B w zaskarżonym zakresie, poprzez jednoczesne: - wykreślenie z pkt 1.4.1.1 PFU dla Zadania A i Zadania B zastrzeżenia, iż „Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za niekorzystne warunki gruntowo - wodne wynikające ze zmiany położenia zwierciadła wód podziemnych wywołane naturalnymi wahaniami sezonowymi i związane z tym ewentualne zmiany w wilgotności i stanie gruntu", - wykreślenie z pkt 1.4.1.1 PFU dla Zadania A i dla Zadania B zastrzeżenia, iż „Dokonane zmiany nie będą powodowały zmiany Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie" - dodanie w ramach pkt 1.4.1.1 PFU dla Zadania A i dla Zadania B następującego postanowienia: „Jeżeli wystąpią rozbieżności pomiędzy udostępnioną dokumentacją geologiczno- inżynierską oraz hydrogeologiczną a rzeczywistym stanem faktycznym, to będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie". II.3. Obiekty inżynierskie - przejścia dla zwierząt - dotyczy Zadania A i B 1. W ramach pkt 1.4.1.4 PFU zarówno dla Zadania A jak i dla Zadania B („Parametry obiektów inżynierskich"), Zamawiający wprowadził następujące postanowienia: - w ramach Tabeli nr 1.1.a) oraz Tabeli 1.1.b) (odpowiednio strona 28 PFU dla Zadania A oraz strona 27 PFU dla Zadania B), Zamawiający określił parametry obiektów inżynierskich, wskazując które z nich mają dla Wykonawcy charakter wiążący, które zaś niewiążący. Jako parametr o charakterze wiążącym w każdej z Tabel wskazana została minimalna ilość obiektów, - na stronie odpowiednio 29 PFU dla Zadania A oraz 28 PFU dla Zadania B Zamawiający wskazał, iż „W uzasadnionych przypadkach (dotyczy również przejść górnych) w pasie objętym realizacją inwestycji, należy wziąć pod uwagę konieczność budowy obiektów, które zapewnią uzyskanie drożności szlaku migracji zwierząt (o parametrach określonych w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przejścia głównego) w celu bezpiecznego wyprowadzenia zwierząt poza pas drogowy (np. pod łącznicami). Za uzasadniony przypadek uważa się sytuację, w której zwierzęta bezpośrednio z przejścia dla zwierząt zlokalizowanego w ciągu szlaku migracji wyprowadzane są na przeszkody uniemożliwiające dalsze kontynuowanie migracji (np. inna droga komunikacyjna o zaporowym, dla możliwości bezpiecznego jej pokonania, natężeniu ruchu, wysoki, stromy nasyp, itp.)" - na stronie odpowiednio 29-30 PFU dla Zadania A oraz 29 PFU dla Zadania B Zamawiający wskazał, iż „Ostateczne ustalenie danych dotyczących parametrów geometrycznych oraz zagospodarowana przejść dla zwierząt będą wynikać z istniejących warunków hydrogeologicznych oraz przyjętych przez Wykonawcę rozwiązań, wynikających z Raportu wykonanego w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko i z Projektu Budowlanego. Zmiany danych ilościowych, jakie mogą mieć miejsce po wykonaniu powyższych opracowań, z uwzględnieniem postanowień zawartych w Ogólnych i Szczególnych Warunkach Kontraktu, nie będą powodowały zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie". 2. Powyższe postanowienia PFU są wzajemnie niekompatybilne, z tego względu, iż z jednej strony Zamawiający wskazuje na wiążący charakter niektórych danych wyszczególnionych w Tabelach 1.1.a) oraz 1.1.b) każdego z PFU, w tym danych dotyczących ilości obiektów (dając asumpt do przyjęcia, iż informacje zdefiniowane w tej Tabeli stanowić mają podstawę wyceny oferty Wykonawcy), z drugiej zaś wskazuje na ewentualną konieczność budowy dodatkowych obiektów inżynierskich w postaci przejść dla zwierząt. Co istotne, zgodnie z deklaracją Zamawiającego zawartą w ramach każdego z PFU, zmiany danych ilościowych nie stanowią przesłanki do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie. Innymi słowy, Wykonawcy obarczeni są ryzykiem tego czy zaistnieje konieczność wybudowania dodatkowych obiektów inżynierskich, a z jego podjęciem nie wiąże się możliwość żadnej rekompensaty w postaci zmiany warunków kontraktowych, będących konsekwencją dodatkowych prac. Po raz kolejny, Zamawiający stawia więc znak równości pomiędzy zwiększeniem zakresu zobowiązań kontraktowych a brakiem wynikającego z nich zwiększenia czasu realizacji i zaangażowania finansowego, godząc w podstawowe zasady logiki i d

[... tekst skrócony ...]