KIO 1912/11

Krajowa Izba Odwoławcza2011-09-13
SAOSAdministracyjnezamówienia publiczneŚredniainne
zamówienia publiczneprawo zamówień publicznychKIOodwołanieinżynier kontraktunadzór inwestorskiwarunki udziałuwykluczenie wykonawcywadiumprotokół odbioru

Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie wykonawcy BUD-INVENT Sp. z o.o. w przetargu nieograniczonym, uznając, że nie wykazał on należytego wykonania usługi nadzoru inwestorskiego.

Wykonawca BUD-INVENT Sp. z o.o. wniósł odwołanie od czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wyłonienie inżyniera kontraktu. Zarzucił naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych, w tym wykluczenie go z postępowania i zatrzymanie wadium. Głównym zarzutem było uznanie przez zamawiającego, że przedstawione przez wykonawcę protokoły odbioru robót budowlanych nie potwierdzają należytego wykonania usługi inżyniera kontraktu. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie, uznając, że protokoły te dokumentują jedynie wykonanie robót budowlanych, a nie usługi nadzoru inwestorskiego, co było wymogiem SIWZ.

Sprawa dotyczyła odwołania wniesionego przez wykonawcę BUD-INVENT Sp. z o.o. wobec czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wyłonienie inżyniera kontraktu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych, w tym wykluczenie go z postępowania i zatrzymanie wadium. Kluczowym zarzutem było uznanie przez zamawiającego, że przedstawione przez BUD-INVENT protokoły odbioru robót budowlanych stadionu piłkarskiego nie potwierdzają należytego wykonania usługi inżyniera kontraktu, co było warunkiem udziału w postępowaniu. Odwołujący argumentował, że protokoły te, zgodnie z orzecznictwem, mogą potwierdzać należyte wykonanie usługi nadzoru. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie. Izba uznała, że protokoły odbioru robót budowlanych dokumentują jedynie wykonanie samych robót, a nie usługi inżyniera kontraktu, i nie można na ich podstawie wnioskować o należytości wykonania tej usługi. Podkreślono, że ocena ta nie jest wiążąca dla innych zamawiających ani sądów, a praktyka innych podmiotów nie może być podstawą do działań niniejszego zamawiającego. Izba odniosła się również do zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny ofert innych wykonawców oraz kwestii zatrzymania wadium, uznając je za nieuzasadnione w świetle przedstawionych dowodów i przepisów prawa. W konsekwencji, odwołanie zostało oddalone, a wykonawca obciążony kosztami postępowania.

Asystent AI do analizy prawnej

Przeanalizuj tę sprawę w kontekście orzecznictwa, przepisów i doktryny. Uzyskaj pogłębioną analizę, projekt pisma lub odpowiedź na pytanie prawne.

Analiza orzecznictwa Badanie przepisów Odpowiedzi na pytania Drafting pism
Wypróbuj Asystenta AI

Zagadnienia prawne (4)

Odpowiedź sądu

Nie, protokoły odbioru robót budowlanych dokumentują jedynie wykonanie robót budowlanych, a nie usługę pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu, i nie można na ich podstawie wnioskować o należytości wykonania tej usługi.

Uzasadnienie

Izba uznała, że protokoły odbioru robót budowlanych nie są tożsame z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usługi Inżyniera Kontraktu. Nie można domniemywać zakresu czynności ani sposobu realizacji funkcji Inżyniera na podstawie dokumentów dotyczących odbioru robót budowlanych. Weryfikacja należytego wykonania usługi wymaga odrębnych dokumentów.

Rozstrzygnięcie

Decyzja

oddalenie odwołania

Strona wygrywająca

Zamawiający (Wojewoda Podlaski)

Strony

NazwaTypRola
BUD-INVENT Sp. z o.o.spółkaodwołujący
Grontmij Polska Sp. z o.o.spółkawykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego
Wojewoda Podlaskiorgan_państwowyzamawiający
Instytut Zrównoważonego Rozwoju Sp. z o.o.spółkawykonawca

Przepisy (7)

Główne

Pzp art. 24 § 2 pkt 4

Ustawa Prawo zamówień publicznych

Obowiązek wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Pzp art. 89 § 1 pkt 5

Ustawa Prawo zamówień publicznych

Odrzucenie oferty wykonawcy wykluczonego z postępowania.

Pzp art. 46 § 4a

Ustawa Prawo zamówień publicznych

Możliwość zatrzymania wadium w przypadku niezłożenia wymaganych dokumentów na wezwanie.

Pomocnicze

Pzp art. 26 § 3

Ustawa Prawo zamówień publicznych

Procedura uzupełniania dokumentów przez wykonawcę na wezwanie zamawiającego.

Pzp art. 90 § 1

Ustawa Prawo zamówień publicznych

Procedura wyjaśniania rażąco niskiej ceny oferty.

Pzp art. 7 § 1

Ustawa Prawo zamówień publicznych

Obowiązek udzielania zamówienia zgodnie z przepisami ustawy.

k.c. art. 65 § § 1

Kodeks cywilny

Wykładnia oświadczeń woli (niezastosowana w sprawie).

Argumenty

Skuteczne argumenty

Protokoły odbioru robót budowlanych nie są dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usługi Inżyniera Kontraktu. Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca nie uzupełnił skutecznie wymaganych dokumentów na wezwanie zamawiającego. Zamawiający był uprawniony do zatrzymania wadium.

Odrzucone argumenty

Protokoły odbioru robót budowlanych mogą potwierdzać należyte wykonanie usługi nadzoru inwestorskiego. Wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Niezłożenie referencji w terminie nastąpiło z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy. Ceny ofert innych wykonawców są rażąco niskie.

Godne uwagi sformułowania

protokoły odbioru robót budowlanych nie potwierdzają należytego wykonania usługi nadzoru inwestorskiego nie można domniemywać zakresu czynności oraz okoliczności związanych ze sposobem realizacji danej funkcji powtórne dostarczenie dokumentów, już raz zweryfikowanych jako wadliwe, nie stanowi wypełnienia obowiązku uzupełnienia

Skład orzekający

Izabela Kuciak

przewodniczący

Informacje dodatkowe

Wartość precedensowa

Siła: Średnia

Powoływalne dla: "Interpretacja wymogów dotyczących dokumentowania doświadczenia wykonawców w zamówieniach publicznych, zwłaszcza w kontekście usług nadzoru inwestorskiego i odbioru robót."

Ograniczenia: Dotyczy specyfiki zamówień publicznych i interpretacji przepisów Pzp. Orzeczenie KIO nie jest wiążące dla sądów powszechnych.

Wartość merytoryczna

Ocena: 6/10

Sprawa pokazuje typowy spór w zamówieniach publicznych dotyczący interpretacji dokumentów potwierdzających doświadczenie. Jest to istotne dla praktyków prawa zamówień publicznych.

Czy protokół odbioru robót budowlanych wystarczy do udowodnienia doświadczenia inżyniera kontraktu?

0

Sektor

budownictwo

Asystent AI dla prawników

Twój asystent do analizy prawnej

Zadaj pytanie prawne, zleć analizę orzecznictwa i przepisów, lub poproś o projekt pisma — AI przeszuka ponad 1,4 mln orzeczeń i aktualne akty prawne.

Analiza orzecznictwa i przepisów
Drafting pism i dokumentów
Odpowiedzi na pytania prawne
Pogłębiona analiza z doktryny

Powiązane tematy

Pełny tekst orzeczenia

Oryginał, niezmieniony
Sygn. akt: KIO 1912/11 WYROK z dnia 13 września 2011 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Izabela Kuciak Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 września 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 września 2011 r. przez wykonawcę BUD-INVENT Sp. z o.o., ul. Odkryta 36a, 03-140 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Wojewodę Podlaskiego, ul. Mickiewicza 3, 15-213 Białystok, przy udziale wykonawcy Grontmij Polska Sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża BUD-INVENT Sp. z o.o., ul. Odkryta 36a, 03-140 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez BUD-INVENT Sp. z o.o., ul. Odkryta 36a, 03-140 Warszawa tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku. Przewodniczący: …………… Sygn. akt: KIO 1912/11 U z a s a d n i e n i e Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „wyłonienie inżyniera kontraktu prac związanych z realizacją projektu „Budowa drogowego przejścia granicznego w Połowcach." Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 kwietnia 2011 r., pod numerem 2011/S 82-135351. W niniejszym postępowaniu Bud-Invent Sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia Odwołującego z postępowania i zatrzymania wniesionego przez niego wadium oraz zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawców „Grontmij Polska" Sp. z o.o. oraz Instytutu Zrównoważonego Rozwoju Sp. z o.o., zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r., Nr 113 poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”: art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 4 i 5, art. 46 ust. 4a oraz art. 7 ust. 1. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: powtórzenia czynności badania i oceny ofert; unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i zatrzymania wniesionego przez Odwołującego wadium; dokonania czynności wykluczenia z postępowania oraz odrzucenia ofert wykonawców „Grontmij Polska" Sp. z o.o. oraz Instytutu Zrównoważonego Rozwoju Sp. z o.o. oraz powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Odwołującego. W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazał, iż Zamawiający, w Specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej „siwz” (pkt. V.1.1 lit. b), jako jeden z warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, postawił wymóg posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. wykonania co najmniej dwóch usług polegających na zastępstwie inwestycyjnym lub nadzorze inwestorskim budowy lub remontu obiektów użyteczności publicznej o wartości co najmniej 800 000,00 PLN brutto każda usługa, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie. W celu potwierdzenia spełniania wzmiankowanego warunku Zamawiający żądał złożenia Wykazu wykonanych usług z wykorzystaniem wzoru stanowiącego Załącznik nr 4 do siwz oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że usługi te zostały wykonane należycie (pkt. VI. 1.2 siwz). Jak podaje Odwołujący, w skład złożonej przez Odwołującego oferty wchodził wymagany Wykaz, w którego treści podał, iż jego doświadczenie obejmuje, m. in. zrealizowanie usługi polegającej na pełnieniu funkcji Inżyniera dla zadania inwestycyjnego pn. „Budowa stadionu piłkarskiego przy ul. Łazienkowskiej 1/3 w Warszawie". W celu potwierdzenia należytego wykonania wzmiankowanej usługi przedłożył Protokół Odbioru Końcowego, spisany w dniu 22 lipca 2010 r., na okoliczność odbioru Robót po Odcinku 1 oraz Protokół Odbioru Końcowego Robót spisany na dzień 10 maja 2011 r., na okoliczność odbioru Robót po Odcinku II. Z przyczyn nie leżących po stronie Wykonawcy, Odwołujący nie mógł wówczas złożyć innych dokumentów (np. referencji), jednakże uważał wówczas i nadal uważa, iż protokoły odbioru końcowego robót budowlanych wskazują nie tylko na fakt wykonania robót budowlanych, lecz również na fakt należytego wykonania czynności przez pozostałych uczestników procesu budowlanego, w tym podmiotu pełniącego funkcję nadzoru inwestorskiego i zastępstwa inwestycyjnego (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 maja 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 414/08). Odwołujący dalej wyjaśnia, iż Zamawiający, pismem z dnia 12 sierpnia 2011 r. wezwał Odwołującego do uzupełniania dokumentów, z których będzie wynikało należyte wykonanie co najmniej jednej spośród trzech wskazanych we wzmiankowanym piśmie, a zarazem podanych w złożonym Wykazie usług, do jakich zalicza się również usługa polegająca na pełnieniu funkcji Inżyniera dla zadania inwestycyjnego pn. „Budowa stadionu piłkarskiego przy ul. Łazienkowskiej 1/3 w Warszawie". W odpowiedzi na to wezwanie, pismem z dnia 19 sierpnia 2011 r., Odwołujący ponownie przesłał dokumenty złożone w ofercie, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, a także kopię powołanego już wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 maja 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 414/08, przy czym, opierając się na jego uzasadnieniu, Odwołujący wskazał, iż stoi na stanowisku, że złożone protokoły potwierdzają należyte wykonanie wykazanych usług. W tym stanie rzeczy, Zamawiający powołanym już pismem z dnia 26 sierpnia 2011 r. poinformował Odwołującego o wykluczeniu z postępowania, odrzuceniu złożonej przez Odwołującego oferty oraz o zatrzymaniu wniesionego przez Odwołującego wadium. Uzasadniając wykluczenie Odwołującego z przedmiotowego postępowania oraz odrzucenie złożonej przez Odwołującego oferty Zamawiający podniósł, że: Dokumentem potwierdzającym, że usługi zostały wykonane należycie może być dokument z odbioru końcowego usługi wskazanej w "Wykazie wykonanych usług", a nie dokument z odbioru robót budowlanych; Z dokumentu odbioru końcowego robót budowlanych zrealizowanych przez innego Wykonawcę nie wynika, że usługi polegające na zastępstwie inwestycyjnym lub nadzorze inwestorskim budowy lub remontu zostały wykonane należycie. Zdaniem Zamawiającego, w załączonych do oferty protokołach odbioru nie ma wzmianki o należytym wykonaniu usługi, gdyż protokoły te potwierdzają /rzekomo/ jedynie samo wykonanie nadzoru. Odwołujący zauważa jednak, iż jak wynika z uzasadnienia powoływanego już wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 maja 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 414/08, fakt iż protokoły odbioru końcowego robót budowlanych wskazują nie tylko na wykonanie robót budowlanych, lecz również na należyte wykonanie czynności przez pozostałych uczestników procesu budowlanego, w tym podmiotu pełniącego funkcję nadzoru inwestorskiego i zastępstwa inwestycyjnego, znajduje potwierdzenie w braku odmiennych uwag w odniesieniu do stron sporządzających końcowy lub całościowy protokół. Ponadto, zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, które zostało potwierdzone orzecznictwem sądowym, na potwierdzenie należytego wykonania zamówienia można przedłożyć każdy dokument wystawiony przez podmiot, na rzecz którego dane zamówienie było realizowane, który będzie potwierdzał należyte wykonanie zamówienia, czyli prawidłowość jego wykonania (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 czerwca 2010 r., sygn. KIO/1131/10). Nie na więc przeszkód, aby tym dokumentem był protokół odbioru końcowego robót budowlanych, gdyż: po pierwsze - jest on podpisywany przez Zamawiającego; po drugie - jego treść potwierdza, w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości, zakończenie robót budowlanych w ramach danego zadania inwestycyjnego, a tym samym także zakończenie usług, które tych robót dotyczą; po trzecie - jego treść stwierdza również istnienie ewentualnych wad czy usterek oraz inne okoliczności, które są istotne dla zakończenia procesu budowlanego. Na potwierdzenie swojego stanowiska Odwołujący przywołuje poglądy prezentowane w orzecznictwie, m.in. w wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 stycznia 2001 r., sygn. IV CKN 150/00/, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 marca 1997 r., sygn. akt II CKN 28/97, wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 17 lutego 2000 r., sygn. akt I ACa 1027/99/ Odwołujący podkreśla, iż sporządzenie protokołu odbioru końcowego robót budowlanych jest wynikiem, m. in., uprzedniego sporządzenia szeregu innych dokumentów oraz ich weryfikacji przez Zamawiającego (Inwestora bezpośredniego). Wzmiankowane dokumenty są z kolei, sporządzane przez lub przy udziale podmiotu, pełniącego funkcję Inwestora zastępczego czy inspektora nadzoru inwestycyjnego. Ich treść odzwierciedla działania i czynności wykonane w ramach usługi polegającej na pełnieniu funkcji Inwestora zastępczego czy inspektora nadzoru inwestycyjnego. Tym samym, zamawiający przed podpisaniem protokołu odbioru końcowego robót budowlanych ma możliwość, a nawet obowiązek zapoznać się i dokonać oceny nie tylko realizacji robót budowlanych, lecz również realizacji wzmiankowanej usługi. Nie można przecież pomijać okoliczności, iż realizacja robót budowlanych oraz realizacja usługi, która ich dotyczy są ze sobą ściśle powiązane. Przy interpretacji znaczenia, złożonych protokołów odbioru końcowego robót budowlanych, jako dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usługi polegającej na pełnieniu funkcji Inżyniera dla zadania inwestycyjnego pn. „Budowa stadionu piłkarskiego przy ul. Łazienkowskiej 1/3 w Warszawie", należy również wziąć pod uwagę, okoliczności ich podpisania, w tym znaczenie jakie protokołom tym przypisywały podmioty, których przedstawiciele złożyli podpisy. Jak bowiem wynika z pisma Warszawskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji z dnia 29 sierpnia 2011 r., referencje zostały wystawione: po pierwsze - zgodnie, a więc na podstawie wzmiankowanych protokołów; po drugie - stanowiły one „dodatkowe" potwierdzenie należytej realizacji usługi, a więc już same protokoły były uważane za dokumenty wystarczające do przyjęcia na ich podstawie, iż usługa została zrealizowana należycie. Odwołujący podnosi, iż z przepisów prawa nie wynika, że z przypadkiem niezłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu łączyć należy nie tylko fizyczny brak takiego dokumentu, ale także złożenie dokumentu, którego treść nie potwierdza spełnianie warunków udziału. Wzmiankowaną tezę należy zatem traktować jako interpretację prawną dokonaną przez Zamawiającego. Interpretacja ta jest jednak, w ocenie Odwołującego, nietrafna. Potwierdzają to poglądy prezentowane w orzecznictwie., m.in. w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 marca 2009 r., sygn. akt. KIO/UZP 220/09, z dnia 16 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1530/08, z dnia 15 kwietnia 2009 r., Sygn. akt KIO/UZP 409/09, z dnia 21 maja 2009 r., Sygn. akt 590/09, z dnia 31 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 309/10, z dnia 14 lipca 2010 r., Sygn. akt KIO/UZP 1311/10: KIO/UZP 1312/10: KIO/UZP 1313/10,w wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 20 maja 2010 r., sygn. I ACa 357/10. Odwołujący podkreśla, iż celem przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp jest zapobieżenie sytuacjom, w których grupa wykonawców działających „w porozumieniu" celowo nie załącza do oferty dokumentów podlegających uzupełnieniu, w trybie art. 26 ust. 3 powołanej ustawy, żeby po zapoznaniu się w ofertami innych wykonawców celowo tych dokumentów nie uzupełnić. W przedmiotowym przypadku nie ma podstaw do jakichkolwiek podejrzeń, co do istnienia „zmowy przetargowej", mającej na celu doprowadzenie do udzielenia zamówienia publicznego temu z wykonawców - „uczestników zmowy", który zaoferował najwyższą cenę. Przeciwnie - cena oferty Odwołującego nie jest ani najniższa, ani nawet nie zajmuje pod tym względem drugiego miejsca. Nie sposób również nie wziąć pod uwagę, iż nawet gdyby przyjąć (co byłoby bezpodstawne i bezzasadne), iż rzeczywiście w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Odwołujący nie złożył dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, to i tak możliwość zatrzymania złożonego przez Odwołującego wadium została, w przedmiotowym przypadku, wyłączona. Odwołujący udowodnił bowiem (z ostrożności), iż nie złożenie referencji wystawionych przez Warszawski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Warszawie w dniu 8 sierpnia 2011 r., które dotyczą usługi polegającej na pełnieniu funkcji Inżyniera dla zadania inwestycyjnego pn. „Budowa stadionu piłkarskiego przy ul. Łazienkowskiej 1/3 w Warszawie", tj. jednej z usług wskazanych przez nas na potwierdzenie spełniania warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nastąpiło z przyczyn nie leżących po naszej stronie. Mianowicie, w piśmie z dnia 31 sierpnia 2011 r., sygn. BI/0815/2011, Odwołujący wskazał, że w okresie do dnia 31 sierpnia 2011 r. oryginał referencji znajdował się w tymczasowym posiadaniu innego podmiotu, tj. Centrum Doradztwa i Szkoleń Zamówień Publicznych s.c. Pomimo monitów Odwołującego, oryginał ów nie został dostarczony naszej Spółce w terminie niezbędnym dla załączenia go do oferty, jaką złożyliśmy z przedmiotowym postępowaniu, ani też w terminie niezbędnym dla załączenia go do pisma zawierającego uzupełniania i wyjaśnienia, wystosowanego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 12 sierpnia 2011 r. Referencje zostały nam dostarczone dopiero w dniu 31 sierpnia 2011 r., zaś jako przyczyna zwłoki została podana niemożność ich przekazania związana z bardzo częstymi wyjazdami poza teren Warszawy oraz trudności o charakterze logistycznym wynikające z dużej ilości wykonywanych zadań, z których istotna część jest wykonywana na zlecenie naszej Spółki. Trzeba mieć przy tym również na uwadze, że co prawda generalna kategoria "przyczyn leżących po stronie wykonawcy", które mogą przesądzić o braku zatrzymania wadium, pozwala na znaczny margines ocenności przy określeniu zastosowania przepisu, czyli przeprowadzenia subsumpcji rzeczywistości do zrekonstruowanej normy prawnej, jednakże nie może wyłączać i nie wyłącza ochrony wykonawców w dobrej wierze składających swoje oferty przed nadmiernym "fiskalizmem" Zamawiających. W przedmiotowym przypadku nie jest zatem dopuszczalna ocena, iż niezłożenie referencji nastąpiło z przyczyn leżących po naszej stronie, gdyż oczywistym jest, iż nie można przypisywać Odwołującemu odpowiedzialności za działania i zaniechania innych podmiotów, a już na pewno nie w celu uzyskania przez Zamawiającego nieuzasadnionego przysporzenia majątkowego. Niezależnie od powyższych wywodów, Odwołujący podnosi, iż Wykonawca - „Grontmij Polska" Sp. z o.o. oraz Wykonawca - Instytut Zrównoważonego Rozwoju Sp. z o.o. nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu, a zatem winni zostać wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp. Jednocześnie Odwołujący zwraca uwagę, że jak wynika z informacji podanej przed otwarciem ofert, Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia publicznego kwotę 1.200.000,00 zł, z kolei cena oferty złożonej przez „Grontmij Polska" Sp. z o.o. wynosi 373.920,00 zł, zaś oferty złożonej przez Instytut Zrównoważonego Rozwoju Sp. z o.o. – 379.000,00 zł. Tym samym, ceny dwóch najtańszych ofert znacznie odbiegają nie tylko od kwoty odpowiadającej szacunkowej wartości przedmiotowego zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług (VAT), ale również od cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu (645.750,00 zł; 894.062,40 zł; 901.590,00 zł). Rezultat porównania cen dwóch najtańszych ofert do szacunkowej wartości przedmiotowego zamówienia oraz do cen pozostałych ofert nie pozostawia wątpliwości, iż ceny dwóch najtańszych ofert są cenami rażąco niskimi w rozumieniu przepisów ustawy Pzp. Wskazuje na to również poziom cen rynkowych oferowanych za usługi zbliżone do usług będących przedmiotem zamówienia. Udowodnienie, że jest inaczej uważamy za niemożliwe. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: W rozdziale V pkt 1ppkt 1 lit. b siwz Zamawiający ustalił warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, wskazując, iż o niniejsze zamówienie mogą ubiegać się wykonawca, który „wykonał co najmniej 2 usługi polegające na zastępstwie inwestycyjnym lub nadzorze inwestorskim budowy lub remontu obiektów użyteczności publicznej o wartości co najmniej 800 000,00 PLN brutto każda usługa, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie.” W celu potwierdzenia spełniania przedmiotowego warunku wykonawca zobowiązany był do przedłożenia wykazu co najmniej „2 usług polegających na zastępstwie inwestycyjnym lub nadzorze inwestorskim budowy lub remontu obiektów użyteczności publicznej o wartości co najmniej 800 000,00 PLN brutto każda usługa, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich przedmiotu, wartości, dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że usługi zostały wykonane należycie z wykorzystaniem wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ.” Jako jedną z referencyjnych usług wskazaną przez Odwołującego w Wykazie (pkt 3) było pełnienie funkcji Inżyniera dla zadania inwestycyjnego pn. Budowa stadionu piłkarskiego przy ul. Łazienkowskiej 1/3 w Warszawie. W celu potwierdzenia należytego wykonania przedmiotowej usługi Odwołujący przedłożył wraz z ofertą Protokół odbioru końcowego spisany w dniu 22.07.2010 r. na okoliczność odbioru Robót po Odcinku 1 oraz Protokół odbioru końcowego robót spisany w dniu 10.05.2011 r. na okoliczność odbioru Robót po Odcinku II, w których wskazano na Odwołującego, jako pełniącego funkcję Inżyniera. Pismem z dnia 12.08.2011 r. Zamawiający, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego „do złożenia dokumentu, z którego treści będzie wynikało potwierdzenie, że wskazana w pkt 1 lub pkt 3 lub w pkt 4 „Wykazu wykonanych przez Wykonawcę usług” została wykonana należycie.” (…) Dalej w niniejszym piśmie Zamawiający wyjaśnia: „Przedstawili Państwo dokument potwierdzający, że usługa została wykonana nalezycie w odniesieniu do usługi wskazanej w pkt 2 „Wykazu…”. W odniesieniu do usług wskazanych w pkt 1, 3 i 4 „Wykazu…” przedstawili Państwo dokumenty z odbioru końcowego robót budowlanych wykonanych przez innego wykonawcę. Dokumentem potwierdzającym, że usługi zostały wykonane należycie może być dokument z odbioru końcowego usługi wskazanej w „Wykazie…”, a nie dokument z odbioru robót budowlanych. Z dokumentu odbioru końcowego robót budowlanych zrealizowanych przez innego wykonawcę nie wynika, że usługi polegające na zastępstwie inwestycyjnym lub nadzorze inwestorskim budowy lub remontu zostały wykonane należycie. Wymóg złożenia dokumentu potwierdzającego, że usługi polegające na zastępstwie inwestycyjnym lub nadzorze inwestorskim budowy lub remontu zostały wykonane należycie wynika z rozdziału VI pkt 1 ppkt 2 SIWZ.” W odpowiedzi Odwołujący przedłożył kopię wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 maja 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 414/08. Nadto, Odwołujący ponownie przedstawił wspomniane wyżej protokoły wskazując, iż są „dokumentem równoważnym referencjom, w zakresie potwierdzenia należytego wykonania robót budowlanych, a także należytego wykonania usług związanych z nadzorem inwestorskim i zastępstwem inwestycyjnym” (pismo z dnia 19.08.2011 r.). Jednocześnie pismem z dnia 12.08.2011 r. Zamawiający, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę Grontmij Polska Sp. z o.o. oraz wykonawcę Instytut Zrównoważonego Rozwoju Sp. z o.o. „do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny” wskazując, iż „cena Państwa oferty jest znacząco niższa od wartości szacunkowej określonej przez Zamawiającego i cen zaoferowanych przez innych Wykonawców, co może grozić niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia.” W odpowiedzi na powyższe Grontmij Polska Sp. z o.o. wskazała m.in., iż „nasza oferta cenowa obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją kontraktu. Nasze wieloletnie doświadczenie w realizacji kontraktów IK na terenie całego kraju, obejmujące kontrakty zarówno większe pod względem cenowym oraz zakresu robót, jak również mniejsze, pozwala nam na optymalne szacowanie kosztów realizacji. Fakt posiadania w Białymstoku Biura, kompletnie wyposażonego we wszelki sprzęt biurowy oraz tabor samochodowy, pozwala nam na oszczędność znacznej ilości środków, których wydatkowanie byłoby konieczne w przypadku akomodacji biura Inżyniera Kontraktu od podstaw. Posiadanie własnych, wyspecjalizowanych kadr, przeznaczonych do obsługi kontraktów /IK również pozwala nam na optymalizację kosztów realizacji prac. Nasze dotychczasowe doświadczenia pokazują, że sprawa organizacyjna Biura IK pozwala na obniżenie funkcjonowania zaplecza IK, co przekłada się na cenę końcową podaną w ofercie.” (pismo z dnia 18.08.2001 r.). Zaś, wykonawca Instytut Zrównoważonego Rozwoju Sp. z o.o. przedstawił w formie tabelarycznej wyjaśnienia, dotyczące struktury ceny ofertowej, z rozbiciem na rodzaje kosztów, zysk i rezerwę. Nadto, Wykonawca ten wskazał, iż na obniżenie kosztów pozwala stałość współpracy z personelem przewidzianym do realizacji niniejszego zamówienia oraz fakt, że „w ostatnich miesiącach obserwuje się spadek wartości usług sprawowania funkcji Inżyniera Kontraktu, czy też inspektora nadzoru inwestorskiego.” Dodatkowo wyjaśniono, iż „Wykonawca jest niewielką firmą z polskim kapitałem zakładowym, która ponosi niskie koszty.” (pismo z dnia 22.08.2011 r.). Pismem z dnia 26.08.2011 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, iż „na postawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ww. ustawy zostali Państwo wykluczeni z udziału w postępowaniu, jako Wykonawca, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. (…). Z ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, iż dokumenty potwierdzające należyte wykonanie wykazywanych prac nie muszą dokładanie oddawać i obrazować wszystkich szczegółów z nimi związanych – wystarczające jest jeżeli dają się zidentyfikować jako odnoszące się do prac wykazywanych w wykazie i potwierdzają prawidłowość ich wykonania (tak m.in. wyrok z dnia 4 marca 2011 roku, KIO 327/11; Kio 349/11). Załączone do oferty protokoły odbioru nie potwierdzają należytego wykonania usługi nadzoru inwestorskiego, a tego żądał Zamawiający w SIWZ. We wspomnianych protokołach odbioru nie ma wzmianki o należytym wykonaniu przedmiotowej usługi. Protokoły te jedynie potwierdzają samo wykonywanie nadzoru, a to nie spełnia wymagań stawianych w SIWZ. Wszystkie wymagania, które ma spełniać wykonawca ubiegający się o zamówienie, zamawiający określa w ogłoszeniu oraz w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a następnie prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ustalone przez siebie warunki egzekwuje dokładnie w sposób, w jaki zostały przewidziane. Weryfikacji ofert, może jedynie dokonywać w oparciu o postanowienia, które ustanowił, wiążące również dla samego zamawiającego, który nie jest uprawniony aby je zmieniać, czy interpretować w sposób dowolny. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w aktualnym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, która w wyroku z dnia 15 czerwca 2010 r. (KIO 963/10) jednoznacznie wypowiedziała się w sprawie o analogicznym stanie faktycznym jak w niniejszym postępowaniu, iż protokół odbioru końcowego robót budowlanych potwierdza jedynie wykonanie robót budowlanych i w żaden sposób nie odnosi się do wykonania usługi nadzoru, których wykazania wymagał zamawiający. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, że skoro roboty budowlane zostały odebrane bez uwag to nadzór sprawowany nad nimi przebiegał w sposób prawidłowy. Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ww. ustawy została odrzucona Państwa oferta, jako złożona przez Wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. (…) Ponadto informuję, że na podstawie art. 46 ust. 4a ww. ustawy Zamawiający zatrzymuje złożone przez Państwa wadium, w związku z tym, że w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ww. ustawy, nie złożyli Państwo dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ww. ustawy, chyba że w terminie do dnia 1 września 2011 r. udowodnią Państwo, że wynika to z przyczyn nieleżących po Państwa stronie.” Pismem z dnia 31.08.2011 r. Odwołujący przesłał Zamawiającemu referencje wystawione przez Warszawski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Warszawie w dniu 8 sierpnia 2011 r., które dotyczą usługi polegającej na pełnieniu funkcji Inżyniera dla zadania inwestycyjnego pn. „Budowa stadionu piłkarskiego przy ul. Łazienkowskiej 1/3 w Warszawie.” Odwołujący przedstawił również pismo Warszawskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji w Warszawie z dnia 29.08.2011 r., z którego wynika, iż referencje jedynie dodatkowo potwierdzały należyte wykonanie usługi, będąc dokumentem opierającym się na wzmiankowanych protokołach. Nadto, Odwołujący wskazał, iż niezłożenie referencji w terminie nie wynikało z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Odwołujący wyjaśnił, iż „w okresie do dnia 31.08.2011 r. oryginał referencji znajdował się w tymczasowym posiadaniu innego podmiotu, tj. Centrum doradztwa i Szkoleń Prawa Zamówień Publicznych s.c. Wiązało się to z zadaniami, jakie wzmiankowana firma wykonywała na naszą rzecz. Pomimo naszych monitów oryginał ów nie został dostarczony naszej Spółce w terminie niezbędnym dla załączenia go do oferty, jaką złożyliśmy w przedmiotowym postępowaniu, ani też w terminie niezbędnym dla załączenia go do pisma zawierającego uzupełnienia i wyjaśnienia, wystosowanego w odpowiedzi na Państwa wezwanie z dnia 12 sierpnia 2011 r.” Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp ustanawia dla zamawiającego obowiązek wykluczenia z postępowania wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. W celu dokonania oceny czynności Zamawiającego podjętej względem Odwołującego, którą było wykluczenie Odwołującego z postępowania niezbędne jest udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy na podstawie dokumentów przedstawionych przez Odwołującego, tj. protokołów odbioru robót budowlanych, związanych z budową stadionu piłkarskiego, położonego w Warszawie przy ul. Łazienkowskiej 1/3 Zamawiający miał podstawy, aby stwierdzić, że zamówienie, którego przedmiotem było pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu na wzmiankowanej budowie, zostało wykonane z należytą starannością. Dokonana analiza treści rzeczonych dokumentów, w ocenie Izby, nie pozwala na formułowanie wniosków w tym zakresie. Zdaniem Izby, na podstawie przedmiotowych protokołów można ustalić jedynie tyle, iż Odwołujący pełnił w ramach analizowanego kontraktu funkcję Inżyniera oraz, że brał udział w odbiorze robót budowlanych, zarówno po zakończeniu odcinka 1, jak i odcinka 2. W żadnym zaś razie z faktu uczestniczenia w procesie budowlanym w określonej roli nie można domniemywać zakresu czynności oraz okoliczności związanych ze sposobem realizacji danej funkcji. Tym samym, protokół odbioru robót budowlanych nie może służyć do wnioskowania o okolicznościach, które nie są objęte jego treścią. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, iż przedmiotowe protokoły dokumentują fakt odbioru robót budowlanych, a nie usługi, jaką jest pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu. To powoduje, iż w niniejszych protokołach nie sposób doszukać się jakiejkolwiek wzmianki o sposobie realizacji przedmiotowej usługi. W dalszej kolejności podnieść należy, iż nie mogą posłużyć do udokumentowania należytego wykonania spornej usługi, gdyż z doświadczenia życiowego wiadomo, czemu na rozprawie Odwołujący nie zaprzeczył, iż realizacja usługi Inżyniera Kontraktu nie kończy się wraz zakończeniem robót budowlanych. Pośrednio na powyższe wskazuje również treść protokołu z dnia 22.07.2010 r., z którego wynika, iż Inżynier potwierdził przejęcie od wykonawcy robót budowlanych dokumentów, o których mowa w kl. 10.6 pkt d Warunków Kontraktowych. Skoro tego przejęcia nie dokonał sam zamawiający należy wnioskować, iż dokumentacja ta wymagała jeszcze jakiejś weryfikacji (sprawdzenia) i po dokonaniu tych czynności podlegała przekazaniu do zamawiającego. Nadto, istotne jest, że w okresie gwarancyjnym dla robót budowlanych, aktywność Inżyniera Kontraktu jest również wymagana, realizuje on bowiem dalej swoje czynności, choć na innym etapie procesu budowlanego. Wreszcie nie sposób pominąć, iż jakkolwiek w protokole z dnia 10 maja 2011 r. potwierdzono, iż zrealizowane roboty budowlane „wypełniają cały zakres robót do wykonania jakiego zobowiązał się Wykonawca w ramach umowy”, to brak takiego stwierdzenia w odniesieniu do usługi Inżyniera Kontraktu. Milczenie w tym przedmiocie powoduje, iż brak podstaw do przyjęcia, że usługa została wykonana należycie. Reasumując stwierdzić należy, iż powoływane przez Odwołującego protokoły nie pozwalają na przyjecie, iż usługa Inżyniera Kontraktu została zrealizowana równocześnie z wykonaniem robót budowlanych, a tym bardziej nie sposób wnioskować , iż usługa ta została wykonana należycie. Bez wpływu na niniejszą ocenę pozostaje fakt, iż w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 414/08 Izba wydała orzeczenie, w którym przychyliła się do stanowiska Odwołującego. Dokonana przez Izbę ocena w tamtym postępowaniu odwoławczym nie jest wiążąca dla składu orzekającego w niniejszej sprawie, ani też dla Zamawiającego. Praktyka innych zamawiających nie może też być podstawą do podejmowania określonych działań przez niniejszego Zamawiającego. Szeroko powoływane przez Odwołującego poglądy orzecznictwa sądów powszechnych dotyczą zgoła innych kwestii niż te, które stanowią oś niniejszego sporu. Powyższe pokazuje, iż Odwołujący w sposób nieuprawniony utożsamia realizację robót budowlanych z pełnieniem funkcji Inżyniera Kontraktu. Nadto, za nieuzasadnione należy uznać twierdzenia Odwołującego, iż celu ustalenia spornych okoliczności należało odwołać się do przepisu art. 65 § 1 k.c. i dokonać wykładni oświadczenia woli. W pierwszej kolejności zwrócić należy uwagę, iż protokół odbioru robót budowlanych nie stanowi oświadczenia woli i z tych względów sięgnięcie do wykładni oświadczeń woli byłoby nieuprawnione. Po drugie, nałożenie przez ustawodawcę na wykonawcę obowiązku wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu powoduje, iż zobowiązany jest przedmiotową okoliczność udowodnić i to w sposób nie budzący wątpliwości. Odwołujący nie dołączył do oferty dokumentów, z których wynikałoby należyte wykonanie referencyjnej usługi, nie sanował tego zaniechania w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, skierowane do Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a tym samym nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, w zakresie posiadania wymaganego doświadczenia. Przy czym czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania nie była następstwem braku przedstawienia ze strony Odwołującego dokumentu referencji, bowiem co jest bezsporne, Zamawiający w tym względzie wymagań nie postawił, ale brak możliwości stwierdzenia, na podstawie przedłożonych protokołów, iż usługa została realizowana z należytą starannością. Fakt, iż Odwołujący po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej dostarczył referencje, które potwierdzają należyte wykonanie przedmiotowej usługi nie może mieć jakiegokolwiek znaczenia dla oceny spełnia warunków udziału w postępowaniu z tego powodu, iż wykonawca najpóźniej na wezwanie zamawiającego zobowiązany jest wykazać spełnianie przedmiotowych warunków (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp). Podobnie bez wpływu na dokonaną ocenę pozostaje wskazywana przez Odwołującego okoliczność, iż zamawiający dla referencyjnego zamówienia Odwołującego stoi na stanowisku, że protokoły odbioru robót budowlanych stanowią wystarczającą podstawę do potwierdzenia należytego wykonania zamówienia usługi Inżyniera Kontraktu. Gdyby w istocie tak było, tenże zamawiający z pewnością nie widziałby podstaw do sporządzenia dokumentu referencji, nie byłoby bowiem podstaw do dublowania dokumentów poświadczających analogiczną okoliczność. Nadto, ocena wspomnianego zamawiającego nie jest w żaden sposób wiążąca dla kogokolwiek. To, że Odwołujący nie ma wpływu na treść dokumentów wystawianych przez zamawiających nie może bowiem prowadzić do sytuacji, w której na podstawie dokumentów potwierdzających określone okoliczności należy wnioskować o okolicznościach, nie pozostających w jakimkolwiek związku z tymi, które zostały w treści dokumentu potwierdzone. Z tych względów, zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp należy uznać za nieuzasadniony. Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp znalazł co prawda potwierdzenie, bowiem ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się ex lege za odrzuconą, na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, nie dokonuje się zaś odrębnej czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy, niemniej jednak z uwagi na treść przepisu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, powyższe nie wywiera żadnego wpływu na rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie, gdyż nie odnosi skutku co do wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Konsekwencją uznania przez Izbę, iż Odwołujący nie przedłożył z ofertą dokumentów potwierdzających należyte wykonanie spornej usługi jest przyjęcie, iż obowiązek ten zaktualizował się na wezwanie Zamawiającego, skierowane do Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Skoro zaś, jak ustalono, w odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie Odwołujący dostarczył tożsame dokumenty, w ocenie Izby, nie można uznać, iż zachowanie Odwołującego nie mieści się w hipotezie normy zawartej w przepisie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż jakikolwiek odzew na wezwanie zamawiającego powoduje, iż brak podstaw do zatrzymania wadium. Gdyby przyjąć tak jak chce tego Odwołujący, iż złożenie na wezwanie Zamawiającego dokumentów, które uprzednio zostały przedłożone z ofertą stanowi realizację obowiązku wynikającego z wezwania, w istocie znaczyłoby to, iż jedynie brak odpowiedzi na wezwanie prowadzi do zatrzymania wadium. Tymczasem z treści przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp sankcja w postaci wadium jest przewidziana w przypadku niezłożenia określonych dokumentów i to na wezwanie zamawiającego, co oznacza, iż hipotezą przywołanej normy objęte są okoliczności, w których nie uzupełniono dokumentów, które nie zostały przedłożone z ofertą lub zawierały braki. Przy czym nie chodzi tutaj o uzupełnienie dokumentów uprzednio przedstawionych, gdyż przeczyłoby to racjonalności wezwania, a tym samym ustawodawcy. Z pewnością bowiem celem ustawodawcy nie było stanowienie obowiązku wezwania w sytuacji, w której dokumenty są prawidłowe (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp). Zatem skoro obowiązek wezwania do uzupełnienia dokumentów aktualizuje się jedynie w sytuacji ich negatywnej weryfikacji podczas badania oferty, z pewnością wypełnieniem obowiązku wynikającego z wezwania, a tym samym zapobieżenie zatrzymaniu wadium nie jest powtórne dostarczenie dokumentów, już raz zweryfikowanych jako wadliwe. Z tych powodów należy uznać, iż Zamawiający uprawniony był do stwierdzenia, iż Odwołujący nie uzupełnił na wezwanie Zamawiającego żądanych dokumentów. Podstawę zatrzymania wadium Izba rozpatrywała jedynie w tym aspekcie, przyznając rację Odwołującemu, iż wbrew twierdzeniom Zamawiającego do zatrzymania wadium doszło, o czym Zamawiający poinformował w piśmie z dnia 26.08.2011 r. W tym też przedmiocie odwołanie, co zdaje się sugerować Zamawiający, nie jest przedwczesne. Natomiast Izba nie dokonała oceny, czy w niniejszym stanie faktycznym Odwołujący udowodnił, iż niezłożenie dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, na wezwanie Zamawiającego, wynika z przyczyn nieleżących po stronie Odwołującego. W tym względzie oceny nie dokonał jeszcze sam Zamawiający, na co wskazuje pismo z dnia 26.08.2011 r. i brak jakichkolwiek działań po stronie Zamawiającego, po złożeniu w tym przedmiocie wyjaśnień za strony Odwołującego. Dopiero ocena dokonana przez Zamawiającego co do okoliczności podanych przez Odwołującego jako podstawa nieuzupełnienia dokumentów pozwoli na ostateczne zajęcie przez Zamawiającego stanowiska co do zatrzymania wadium. Stąd też, na obecnym etapie postępowania nie sposób uznać zarzutu naruszenia art. 46 ust. 4a ustawy Pzp za uzasadniony, zaś zarzutu braku zaniechania oceny wyjaśnień Odwołującego na okoliczność, iż brak uzupełnienia dokumentów nie wynikał z przyczyn zależnych od wykonawcy, Odwołujący nie zgłaszał. W ocenie Izby, z uwagi na przepis art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, rozpoznaniu nie podlegały zarzuty naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, z powodu zaniechania wykluczenia wykonawców „Grontmij Polska" Sp. z o.o. oraz Instytutu Zrównoważonego Rozwoju Sp. z o.o. Izba uznała, iż w istocie zarzuty w tym przedmiocie zostały sformułowane na rozprawie i jako takie nie podlegały rozpoznaniu w toku niniejszego postępowania. Jakkolwiek w przepisach prawa brak definicji „zarzutu”, to nie sposób uznać, iż wskazanie na określoną podstawę prawną, w oparciu o którą sformułowano zarzut zaniechania określonej czynności, wyczerpuje zakres pojęcia „zarzutu” w znaczeniu formalnym. Zdaniem Izby, w świetle art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, „zarzut” oznacza substrat okoliczności faktycznych i prawnych. Wskazanie na zaniechanie czynności, bez powołania okoliczności świadczących o rzekomym zaniechaniu prowadzi do sytuacji, w której Zamawiający nie ma możliwości oceny trafności wskazanych zarzutów, a tym samym skorzystania z uprawnienia wynikającego z przepisu art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, a nadto narusza równość stron w postępowaniu odwoławczym, bowiem uniemożliwia skuteczną obronę i ochronę swoich praw pozostałym uczestnikom postępowania odwoławczego. Wreszcie zwrócić należy uwagę, iż rozstrzygnięcie w tym przedmiocie w istocie prowadziłoby do akceptacji działań bezpośrednio zmierzających do obejścia prawa, bowiem przyzwolenie na „skonkretyzowanie” zarzutów dopiero na etapie rozprawy skutkowałoby przywróceniem terminu do ich zgłaszania. Takie działanie wykonawcy, jako nie znajdujące podstaw prawnych, nie zasługuje na ochronę. Co do zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, Izba stoi na stanowisku, iż porównanie cen ofert z wartością szacunkową zamówienia nie może prowadzić do uznania, że mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Podobnie, jak porównanie cen ofert innych wykonawców. Występujące dysproporcje, które zdają się Odwołującemu nieuzasadnione mogą jedynie prowadzić do wdrożenia procedury wezwania do złożenia wyjaśnień (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp), którą Zamawiający w niniejszym postępowaniu przeprowadził. Dopiero rzetelna analiza wyjaśnień pozwala na ocenę, czy mamy do czynienia z rażąco niską ceną. Stwierdzenie rażąco niskiej ceny jest możliwe po ustaleniu, że na jej kształt nie miały wpływu obiektywne czynniki (zarówno co do rodzaju, jak i poziomu kosztu). Okoliczności te z kolei dają podstawy do wyciągnięcia wniosku, czy cena oferty jest ceną realną, za którą jest możliwe zrealizowanie zamówienia, czy też taką ceną nie jest. Zaś, skuteczne zakwestionowanie oceny dokonanej przez zamawiającego, na podstawie złożonych przez wykonawców wyjaśnień, w przedmiocie rażąco niskiej ceny musi prowadzić, zgodnie z 6 k.c., do wykazania, iż ocena ta jest obarczona błędem i wskazywać przyczyny, które legły u podstaw tak dokonanej oceny. W niniejszym postępowaniu Odwołujący nie wykazał, iż cena kwestionowanych ofert jest rażąco niska. Nie przeprowadził analizy wskazanych przez wykonawców elementów kosztotwórczych i ich wpływu na cenę, ograniczając się jedynie do stwierdzenia, iż wyjaśnienia są zbyt ogólnikowe. Izba stoi na stanowisku, iż przedsiębiorca, a więc profesjonalny podmiot, doskonale znający rynek i konkurencję jest w stanie przeprowadzić, na podstawie złożonych wyjaśnień, weryfikację zaproponowanych cen, jednakże Odwołujący nie podjął nawet takiego działania. Konkludując rozważania w zakresie rażąco niskiej ceny stwierdzić należy, iż domniemanie rażąco niskiej ceny zobowiązany jest obalić wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień. Zasada ta ma zastosowanie na linii wykonawca-zamawiający, nie może być natomiast przenoszona na grunt postępowania odwoławczego. Jeśli zamawiający uzna, iż wykonawca to domniemanie obalił, to rolą odwołującego jest wskazanie przyczyn, dla których taka ocena była nieuprawniona i ich udowodnienie (art. 6 k.c.). W niniejszym postępowaniu, Odwołujący nie wykazał, iż ocena dokonana przez Zamawiającego była wadliwa i z tych przyczyn zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt . 4 ustawy Pzp nie znalazł potwierdzenia. Konsekwencją stwierdzenia, że ww. zarzuty nie znalazły potwierdzenia w okolicznościach faktycznych sprawy jest uznanie, iż również zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości 15.000,00 zł. Przewodniczący: ……………………..

Potrzebujesz pomocy prawnej?

Asystent AI przeanalizuje Twoje pytanie w oparciu o orzecznictwo, przepisy i doktrynę — jak rozmowa z ekspertem.

Zadaj pytanie Asystentowi AI