KIO 1903/10

Sygn. akt KIO 1903/10 WYROK z dnia 16 września 2010 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 września 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez odwołującego: Medtronic Poland Sp. z o.o., ul. Ostrobramska 101, 04-041 Warszawa od czynności zamawiającego – Szpitala Specjalistycznego św. Wojciecha, Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej, ul. Jana Pawła II 50, 80-462 Gdańsk przy udziale St. Jude Medical Sp. z o.o., ul. Smoleńskiego 101 lok. 2, 01-698 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w pakietach 14 i 16, odrzucenie oferty St. Jude Medical Sp. z o.o., ul. Smoleńskiego 101 lok. 2, 01-698 Warszawa w pakiecie 14 i 16, wykluczenie z udziału w postępowaniu w pakiecie 14 wykonawcy Biotronik Polska sp. z o.o., ul. Grunwaldzka 400, 60-169 Poznań oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w pakiecie 14 i 16, 2. kosztami postępowania obciąża St. Jude Medical Sp. z o.o., ul. Smoleńskiego 101 lok. 2, 01-698 Warszawa i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15.000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez odwołującego Medtronic Poland Sp. z o.o., ul. Ostrobramska 101, 04-041 Warszawa, 2) dokonać wpłaty kwoty 18.600 zł (osiemnaście tysięcy sześćset złotych) przez St. Jude Medical Sp. z o.o., ul. Smoleńskiego 101 lok. 2, 01-698 Warszawa na rzecz Medtronic Poland Sp. z o.o., ul. Ostrobramska 101, 04-041 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty Strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do treści art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt KIO 1903/10 Uzasadnienie Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759), którego przedmiotem jest „dostawa stymulatorów, defibrylatorów – kardiowerterów”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 czerwca 2010r. pod nr 2010 S/117-175846. W dniu 25 sierpnia 2010 r., zamawiający przesłał odwołującemu informację o wyborze, jako oferty najkorzystniejszej, w pakiecie 14 i 16 oferty złożonej przez St. Jude Medical Sp. z o.o., w Warszawie, zwanego dalej „St. Jude”. Zamawiający poinformował także, że oferty złożone przez wykonawców otrzymały następującą ilość punktów: - w pakiecie 14: St. Jude Medical Sp. z o.o., - 100 pkt; BIOTRONIK Polska Sp. z o.o. – 82,42 pkt, MEDTRONIC Poland Sp. z o.o. - 77,85 pkt; - w pakiecie 16: St. Jude Medical Sp. z o.o. - 100 pkt; MEDTRONIC Poland Sp. z o.o. – 74,42 pkt. Od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w pakietach 14 i 16 oraz zaniechania wykluczenia z udziału w postępowaniu w pakietach 14 i 16 St. Jude, zaniechania wykluczenia z udziału w postępowaniu w pakiecie 14 wykonawcy Biotronik Polska sp. z o.o. w Poznaniu, zwanym dalej „Biotronik”, zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez St. Jude w pakietach 14 i 16, zaniechaniu odrzucenia oferty Biotronik w pakiecie 14, odwołujący wniósł w dniu 3 września 2010r. odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4, art. 26 ust. 3, art. 82 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą Pzp”. W uzasadnieniu podnosił, iż zgodnie z wytycznymi zamawiającego, zawartymi w zestawieniu parametrów granicznych na każdy pakiet, wykonawcy byli zobowiązani podać właściwości fizyczne oferowanego produktu z wyraźnym wskazaniem „spełnia wymagania" albo „nie spełnia wymagań”. W pakiecie 14 oraz 16 parametrem, który obowiązkowo musiał spełniać kardiowerter oferowany przez wykonawców był parametr z poz. 4 na pakiet 14 oraz z poz. 4 na pakiet 16, tj.: „Czas ładowania kondensatora w całym okresie życia baterii (do osiągnięcia ERI) nie większy niż 10,0 sekundy”. Brak spełniania przez oferowany sprzęt ww. parametru granicznego musi skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy. Zostało to wyraźnie wskazane przez samego Zamawiającego, który w zestawieniu parametrów granicznych dla każdego pakietu zaznaczył, że: „Oferowany produkt musi spełniać wszystkie wymagania”. Parametr dotyczący czasu ładowania kondensatora nie większy niż 10 sekund w całym okresie życia baterii - do osiągnięcia ERI - a więc do czasu, kiedy kardiowerter kończy swoją żywotność, jest parametrem niezwykle istotnym z punktu widzenia bezpieczeństwa pacjenta. Ponieważ ładowanie kondensatorów odbywa się w czasie trwania migotania komór -arytmii zagrażającej życiu pacjenta - jak najwcześniejsze jej przerwanie zabezpieczy pacjenta przed możliwą utratą przytomności i fatalnymi jej skutkami. Ponadto, przedłużony czas ładowania zmniejsza szanse na skuteczne przerwanie groźnej dla pacjenta arytmii. Fakt ten znajduje odzwierciedlenie w licznej literaturze naukowej. Im dłuższy czas ładowania kondensatora, tym mniejsze szanse na skuteczną defibrylację, ponieważ czas trwania migotania komór powyżej 10 sekund wiąże się z narastaniem progu defibrylacji. Wskazywał, że zgodnie z rozdziałem IV pkt 13 siwz wykonawcy byli zobowiązani dołączyć do oferty materiały opisowe potwierdzające wymagane parametry przedmiotu zamówienia (np. instrukcja lub wyciągi z instrukcji użytkownika, dokumentację techniczną, instrukcję serwisową, oryginalne foldery, oświadczenie producenta). Argumentował, iż na skutek pytań wykonawców zadanych w trakcie trwania postępowania Zamawiający dokonał wykładni treści siwz, potwierdzając - odpowiedź na pytanie nr 6 z dnia 12 lipca 2010 r. - że wymaga złożenia i wskazania w oryginalnej dokumentacji technicznej urządzeń parametru granicznego opisanego w siwz jako: „Czas ładowania kondensatora w całym okresie życia baterii (do osiągnięcia ERI) nie większy niż 10,0 sekundy". Podnosił, że powyższy wymóg zamawiającego nie został zakwestionowany przez żadnego wykonawcę. Wywodził, że wbrew postanowieniom SIWZ St. Jude nie dołączył do swojej oferty oryginalnej dokumentacji technicznej, ani oświadczenia producenta sprzętu potwierdzających, że oferowany przez St. Jude kardiowerter spełnia parametr graniczny w zakresie czasu ładowania kondensatora. W związku z powyższym, zamawiający w dniu 04 sierpnia 2010 r. wezwał St. Jude do przedstawienia „na piśmie informacji i źródła potwierdzającego spełnienie wymogu z pkt 4 Pakietu 14 i 16”, a więc do złożenia wyjaśnień i uzupełnień w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Podnosił, że również na wezwanie zamawiającego, St. Jude nie przedstawił żadnej oryginalnej dokumentacji technicznej - materiałów katalogowych, folderów, ulotek potwierdzających, że oferowany przez St. Jude kardiowerter spełnia parametr graniczny w zakresie czasu ładowania kondensatora. W ocenie odwołującego, St. Jude nie przedstawił również oświadczenia producenta sprzętu oferowanego w postępowaniu, tj. oświadczenia firmy St. Jude Medical, Inc. Cardiac Rhythm Management DMsion, USA. Biorąc pod uwagę, że St. Jude Medical, USA jest spółką z grupy kapitałowej St. Jude należy przyjąć, że gdyby sprzęt Current RF spełniał parametr mniejszego niż 10 sekund czasu ładowania kondensatora w całym okresie życia baterii, St. Jude nie miałby problemu z przedstawieniem takiego oświadczenia zamawiającemu. Brak oświadczenia producenta jednoznacznie potwierdza niespełnianie parametru granicznego przez kardiowerter oferowany przez St. Jude. Zwracał uwagę, że odpowiadając na pismo zamawiającego z dnia 04 sierpnia 2010 r. St. Jude wskazał jedynie: „w załączeniu przedstawiam tabelę, z której wynika, że czas ładowania kondensatora przy energii dostarczonej wynoszącej 35 J wynosi 9,15 sekundy" - dla poz. 4 Pakietu 14 oraz: "w załączeniu przedstawiam tabelę, z której wynika, że czas ładowania kondensatora przy energii dostarczonej wynoszącej 35 J wynosi 9,15 sekundy" - dla poz. 4 Pakietu 16. Podkreślał, że dołączone do wyjaśnień St. Jude tabele, są tabelami, które St. Jude już pierwotnie dołączył do swojej oferty i które to tabele nie zostały uznane przez Zamawiającego za oryginalną dokumentację techniczną wystarczająco potwierdzającą spełnianie parametru w zakresie czasu ładowania kondensatora. Ww. tabele zostały przygotowane przez St. Jude jedynie na użytek niniejszego postępowania. W ocenie odwołującego, z wyjaśnień złożonych w imieniu St. Jude wynika, że wskazane w tabelach czasy ładowania kondensatorów zostały określone w ramach wewnętrznych badań nad kardiowerterami. Podkreślał, że badania te zostały przeprowadzone na sprzęcie Atlas II, a nie na kardiowerterze Current RF, który St. Jude oferuje zamawiającemu. Ponadto, jak wynika z tabeli przygotowanych przez St. Jude, zawarte w tabelach wartości są wartościami średnimi dla napięć baterii z zakresu zapewniającego pełną funkcjonalność urządzenia. Podanie wartości średnich z całego zakresu nie potwierdza zachowania czasu ładowania kondensatorów poniżej 10 s na końcu życia kondensatora (jak wymaga tego parametr graniczny). Powszechnie wiadomym jest, iż w kardiowerterach czas ładowania na początku ich życia (BOL) jest znacznie krótszy niż na końcu funkcjonowania urządzenia (ERI). Podkreślał, że St. Jude składając wyjaśnienia i uzupełniając dokumenty na wezwanie zamawiającego miał świadomość, że przedstawione tabele nie są tymi dokumentami, których wymaga zamawiający. W ocenie odwołującego, świadczy o tym m.in. następujące stwierdzenie: „pragnę podkreślić, iż nawet w przypadku ewentualnego uznania przez szpital, iż powyższe wyjaśnienia nie są wystarczające, nie istnieją podstawy, aby spółka została wykluczona z przedmiotowego postępowania”. Przy czym istotne jest, że argumentacja dotycząca braku podstaw do wykluczenia St. Jude z postępowania, z uwagi na spełnienie warunków udziału w postępowaniu i przedstawieniu dokumentów na ich potwierdzenie, tj. dokumentów z art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp jest bezprzedmiotowa. Biorąc pod uwagę, że do złożenia uzupełnień w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, dotyczących konkretnego parametru, zamawiający ma prawo wezwać wykonawcę tylko jeden raz oferta St. Jude podlega odrzuceniu z postępowania jako oferta niezgodna z treścią siwz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. Zgodnie z powyższym jest oczywiste, że kardiowertery Current RF oferowane przez St. Jude nie spełniają parametru czasu ładowania kondensatora w całym okresie życia baterii (do osiągnięcia ERI) mniejszego niż 10,0 sekund, St. Jude powinien zostać również wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, z powodu podania nieprawdziwych informacji, które miały wpływ na wynik Postępowania a jego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. Podnosił, że podobne czynności Zamawiający powinien podjąć w stosunku do wykonawcy Biotronik. Argumentował, ze zgodnie z notatką członka komisji przetargowej, załączoną do dokumentacji postępowania, dokumentacja przetargowa firmy Biotronik, załączona do oferty - strony 000385-390 - stanowi, że czas ładowania kardiowertera Lumax 340 VR-T w chwili ERI przekracza 10 sekund. W związku z tym oczywistym jest, że oferta Biotronik powinna zostać odrzucona przez zamawiającego jako niezgodna z treścią SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (i to bez wyzwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp). Biotronik powinien zostać także wykluczony z postępowania, z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na jego wynik, a jego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. Wskazywał także, że mimo wezwania zamawiającego z dnia 4 sierpnia 2010 r. Biotronik nie uzupełnił oferty poprzez dołączenie oryginalnej dokumentacji technicznej lub oświadczenia producenta potwierdzających spełnienie parametru w zakresie czasu ładowania kardiowertera W oparciu o powyższą argumentację odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty St. Jude w Pakiecie 14 i 16 oraz wybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w Pakiecie 14 oraz 16, a w przypadku zawarcia przez zamawiającego umowy z St. Jude przed upływem terminu wskazanego w art. 183 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący wnosił o unieważnienie umowy Zamawiający w dniu 6 września 2010 r. przesłał pozostałym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia kopię odwołania wzywając ich do przystąpienia do postępowania odwoławczego. Wykonawca St. Jude i Biotronik otrzymali kopię odwołania i wezwanie do przystąpienia do postępowania odwoławczego w dniu 6 września 2010r. faksem. Wykonawca St. Jude zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego doręczając przystąpienie Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w formie pisemnej w dniu 9 września 2010 r. Termin 3 dniowy, określony w art. 185 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, został zatem zachowany. W uzasadnieniu zgłoszenia wykonawca St. Jude, argumentował, że złożona przez niego oferta jest zgodna z SIWZ i brak jest podstaw aby uznać, że powinna zostać odrzucona przez zamawiającego. Podniósł, iż posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia odwołania na korzyść zamawiającego tj. aby czynność wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej została utrzymana w mocy. W oparciu o powyższą argumentację wykonawca St. Jude wniósł o oddalenie odwołania w całości, utrzymanie w mocy czynności zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej,, utrzymanie w mocy decyzji zamawiającego, zgodnie z którą oferta St. Jude spełnia wymogi siwz. Wykonawca Biotronik doręczył zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w formie elektronicznej, opatrzonej bezpiecznym podpisem w dniu 9 sierpnia 2010r. W zgłoszeniu tym wykonawca Biotronik oświadczył, iż zgłasza przystąpienie do postępowania odwoławczego: a) po stronie odwołującego - w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia i odrzucenia i dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy St. Jude, b) po stronie zamawiającego - w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia i zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Biotronik. W uzasadnieniu zgłoszenia wykonawca Biotronik podnosił, że w zakresie zarzutów dotyczących St. Jude interes w przystąpieniu po stronie odwołującego polega na tym, że w razie uwzględnienia tych zarzutów, jego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą. Popierał i przyjmował za własne zarzuty podniesione przez odwołującego w tym zakresie. Odnosząc się do zarzutu zaniechania wykluczenia i zaniechania odrzucenia oferty Biotronik podnosił, iż argumentacja zawarta w odwołaniu nie jest prawdziwa. Podnosił, ze Zamawiający zwrócił się do Biotronik pismem z dnia 4 sierpnia 2010 o wyjaśnienia dotyczące czasu ładowania kondensatora i w następstwie tego pismem z dnia 10 sierpnia 2010 r. Biotronik udzielił odpowiedzi oświadczając raz jeszcze, że czas ładowania kondensatorów jest zgodny z wymogami SIWZ. Na okoliczność prawdziwości oświadczeń zamieścił dokumentację źródłową. Podnosił, iż nie zmienił treści oferty poprzez wyjaśnienia, a jego oferta od początku była materialnie i treściowo zgodna z treścią SIWZ. W oparciu o taką argumentację wykonawca Biotronik wnosił o uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących wykonawcy St. Jude oraz oddalenie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących wykonawcy Biotronik. Zamawiający, pismem z dnia 10 września 2010 r. złożył odpowiedź na odwołanie. W odpowiedzi oświadczył, iż po dokonaniu ponownej analizy złożonych ofert uwzględnia zarzuty w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, pismem z dnia 10 września 2010 r. wezwała wykonawcę St. Jude do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu w terminie 3 dni od dnia otrzymania wezwania. Wykonawca St. Jude, pismem z dnia 13 września 2010 r. doręczonym w tym samym dniu Prezesowi Krajowej Izby odwoławczej wniósł sprzeciw co do uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W uzasadnieniu podtrzymał wnioski i argumenty przedstawione w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odpowiedzi na pytania udzielone przez Zamawiającego w toku postępowania, oferty złożone przez wykonawców St. Jude i Biotronik i Odwołującego, wezwania do uzupełnienia dokumentów przedmiotowych, dokumenty przesłane przez wykonawców w odpowiedzi na to wezwanie, treść odwołania, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, odpowiedź na odwołanie, sprzeciw, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska a także dokumenty złożone w trakcie rozprawy przez Stronę i uczestnika postępowania, skład orzekający Izby ustalił, co następuje: Zgodnie z załącznikiem nr 6 do SIWZ w zakresie pakietu 14 Zamawiający wymagał, iż Kardiowerter-defibrylator jednojamowy ICD-VR o dostępnej energii min. 35 J, wraz z elektrodą i z jednym zestawem do wprowadzania elektrody przez nakłucie żyły podobojczykowej powinien spełniać parametr graniczny który brzmiał: Czas ładowania kondensatora w całym okresie życia baterii (do osiągnięcia ERI) nie większy niż 10,0 sekundy, zaś wykonawca wypełniając ww. załącznik zobowiązany był wskazać właściwości fizyczne oferowanego produktu w poniższym zakresie z wyraźnym wskazaniem „spełnia wymagania” albo „nie spełnia wymagań”. Zgodnie załącznikiem nr 6 do SIWZ w zakresie pakietu 16 zamawiający wymagał, iż Kardiowerter-defibrylator dwujamowy ICD-DR o dostępnej energii min. 35 J, wraz z elektrodą i z dwoma zestawami do wprowadzania elektrody przez nakłucie żyły podobojczykowej powinien spełniać parametr graniczny który brzmiał: Czas ładowania kondensatora w całym okresie życia baterii (do osiągnięcia ERI) nie większy niż 10,0 sekundy, zaś wykonawca wypełniając ww. załącznik zobowiązany był wskazać właściwości fizyczne oferowanego produktu w poniższym zakresie z wyraźnym wskazaniem „spełnia wymagania” albo „nie spełnia wymagań. Zgodnie z pkt IV. 13 ppkt h) SIWZ w celu udokumentowania stawianych wymagań względem oferowanego przedmiotu zamówienia, do oferty należało dołączyć materiały opisowe potwierdzające wymagane parametry przedmiotu zamówienia (np. instrukcja lub wyciągi z instrukcji użytkownika, dokumentacja techniczna, instrukcja serwisowa, oryginalne foldery, oświadczenie producenta). W odpowiedzi na pytanie 6 o treści Czy Zamawiający wymaga potwierdzenia i wskazania w oryginalnej dokumentacji technicznej urządzeń parametru granicznego opisanego w SIWZ jako: „Czas ładowania kondensatora w całym okresie życia baterii (do osiągnięcia ERI) nie większy niż 10,0 sekundy” Zamawiający udzielił w dniu 12 lipca 2010 r. odpowiedzi, iż „Tak, Zamawiający wymaga”. Wykonawca St. Jude w złożonej przez siebie ofercie, w pakiecie 14 zaoferował kardiowerter- defibrylator Current RF VR, producenta St. Jude Medical, USA. Złożył wraz z ofertą załącznik nr 6 „parametry graniczne” dla pakietu 14 (s. 26 oferty). W załączniku tym, w wierszu 4 w kolumnie „wymagania” oświadczył, iż oferowany kardiowerter spełnia parametr Czas ładowania kondensatora w całym okresie życia baterii (do osiągnięcia ERI) nie większy niż 10,0 sekundy. W kolumnie „właściwości fizyczne” oświadczył: „Tak, maksymalna dostarczona energia 36J”. Załączył również do oferty tabelę (s. 296 oferty), podpisaną przez Dagmar Kowal - przedstawiciela handlowego St. Jude Medical sp. z o.o., z której wynika iż przy energii dostarczonej 35 J, czas ładowania baterii wynosi 9,15 s. Pod tabelą znalazło się wyjaśnienie sformułowania „czas ładowania” tj. przy całkowitym sformatowaniu kondensatora, wartości średnie dla napięć baterii z zakresu zapewniającego pełną funkcjonalność urządzenia. Wykonawca St. Jude w pakiecie 16 zaoferował kardiowerter-defibrylator Current RF DR, producenta St. Jude Medical, USA. Złożył wraz z ofertą załącznik nr 6 „parametry graniczne” dla pakietu 16 (s. 28 oferty). W załączniku tym, w wierszu 4 w kolumnie „wymagania” oświadczył, iż oferowany kardiowerter spełnia parametr Czas ładowania kondensatora w całym okresie życia baterii (do osiągnięcia ERI) nie większy niż 10,0 sekundy. W kolumnie „właściwości fizyczne” oświadczył: „Tak, maksymalna dostarczona energia 36J”. Załączył również do oferty tabelę (s. 307 oferty), podpisaną przez Dagmara K - przedstawiciela handlowego St. Jude Medical sp. z o.o., z której wynika iż przy energii dostarczonej 35 J, czas ładowania baterii wynosi 9,70 s. Pod tabelą znalazło się wyjaśnienie sformułowania „czas ładowania” tj. przy całkowitym sformatowaniu kondensatora, wartości średnie dla napięć baterii z zakresu zapewniającego pełną funkcjonalność urządzenia. Pismem z dnia 4 sierpnia 2010 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy St. Jude z wnioskiem o przedstawienie na piśmie informacji i źródła potwierdzającego spełnienie wymogu dotyczącego czasu ładowania kondensatora w całym okresie życia baterii (do osiągnięcia ERI) nie większy niż 10,0 sekundy w pakiecie 14 i pakiecie 16. Zamawiający wyznaczył termin dostarczenia dokumentów na dzień 11 sierpnia 2010 r. Pismem z dnia 11 sierpnia 2010 r. wykonawca St. Jude oświadczył, iż czas ładowania kondensatora urządzenia Current RF VR, zaproponowanego w pakiecie 14 przy energii dostarczonej wynoszącej 35 J wynosi 9,15 sekundy, zaś czas ładowania kondensatora urządzenia Current RF DR (pakiet 16) przy energii wynoszącej 35 J wynosi 9,70 sekundy. Wyjaśnił, że czasy ładowania kondensatorów zostały określone w ramach wewnętrznych badań nad kondensatorem i stanowią jego oficjalne parametry techniczne. Badania dotyczyły urządzenia Atlas II tj. generacji poprzedzającej urządzenia Current. Z uwagi na fakt, iż bateria i platforma cyfrowa urządzeń Atlas II i Current są identyczne, wyniki badań nad baterią urządzenia Atlas II odnoszą się wprost również do urządzenia Current. Do ww. pisma wykonawca St. Jude załączył tabele podpisane za zgodność z wydrukiem elektronicznym przez radcę prawnego Krzysztofa K. Z tabeli dotyczącej pakietu 14 wynika, iż przy energii dostarczonej 35 J, czas ładowania baterii wynosi 9,15 s. Pod tabelą znalazło się wyjaśnienie sformułowania „czas ładowania” tj. przy całkowitym sformatowaniu kondensatora, wartości średnie dla napięć baterii z zakresu zapewniającego pełną funkcjonalność urządzenia. Z tabeli dotyczącej pakietu 16 wynika iż przy energii dostarczonej 35 J, czas ładowania baterii wynosi 9,70 s. Pod tabelą znalazło się wyjaśnienie sformułowania „czas ładowania” tj. przy całkowitym sformatowaniu kondensatora, wartości średnie dla napięć baterii z zakresu zapewniającego pełną funkcjonalność urządzenia. Wykonawca Biotronik w złożonej przez siebie ofercie, w pakiecie 14 zaoferował kardiowerter-defibrylator Lumax 340 VR-T 355271, producenta Biotronik SE&CO KG, Niemcy. Ponadto, złożył wraz z ofertą załącznik nr 6 „parametry graniczne” dla pakietu 14 (s. 53 oferty). W załączniku tym, w wierszu 4 w kolumnie „wymagania” oświadczył, iż oferowany kardiowerter spełnia parametr Czas ładowania kondensatora w całym okresie życia baterii (do osiągnięcia ERI) nie większy niż 10,0 sekundy. W kolumnie „właściwości fizyczne” oświadczył: „spełnia wymagania. Czas ładowania kondensatora w całym okresie życia baterii (do osiągnięcia ERI) nie większy niż 10.0 sekundy. Załączył również do oferty dokument VER-115-07-0096 dot. pomiaru czasów i energii wyładowania kardiowerterów-defibrylatorów, zastrzegając jego tajność. Pismem z dnia 4 sierpnia 2010 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy Biotronik z wnioskiem o podanie dokładnego czasu ładowania kondensatora w momencie pojawienia się komunikatu ERI i źródła potwierdzającego spełnienie wymogu dotyczącego czasu ładowania kondensatora w całym okresie życia baterii (do osiągnięcia ERI) nie większy niż 10,0 sekundy w pakiecie 14. Zamawiający wyznaczył termin dostarczenia dokumentów na dzień 11 sierpnia 2010r. Pismem z dnia 10 sierpnia 2010 r. wykonawca Biotronik oświadczył, iż czas ładowania kondensatorów w defibrylatorze Lumax 340 VR-T przy wartości energii 34 J wynosi 8,6 s, wartość 35 J – nieprogramowalna, przy wartości energii 36J wynosi 9,3 sekundy, zgodnie z tabelą ładowania kondensatorów złożoną w ofercie. Oświadczył ponadto, że po wyświetleniu informacji o osiągnięciu przez baterię kardiowertera defibrylatora ERI czas ładowania może wzrastać maksymalnie o 20%. Ze względu na brak możliwości dokładnego ustawienia wartości energii 35 J niemożliwe jest określenie precyzyjnie czasu ładowania kondensatora w momencie osiągnięcia ERI przez baterię kardiowertera. Jednocześnie zwracał uwagę, że w całym okresie ładowania kondensatorów energią wyższą od wymaganej w SIWZ, czas ładowania zgodnie z wymaganiami SIWZ dla pakietu 14 pkt 4 jest poniżej 10 sekund. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Skład orzekający w pierwszej kolejności zważył, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ustalono również, że Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, uprawniający go do złożenia odwołania, a także może ponieść szkodę. Potwierdzenie się zarzutów niezgodnego z przepisami ustawy Pzp zaniechania wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawców St. Jude i Biotronik, zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez tych wykonawców pozbawia odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym tracąc możliwość uzyskania zamówienia, ponosi szkodę. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, przy której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odnosząc się do kwestii skuteczności zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę Biotronik, Izba stwierdziła, że nie jest dopuszczalne przystąpienie do postępowania odwoławczego po obu stronach postępowania, a więc zarówno po stronie zamawiającego jak i odwołującego. Izba zważyła, że zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Ponadto na podstawie art. 185 ust. 5 ustawy Pzp czynności uczestnika postępowania nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił, z zastrzeżeniem zgłoszenia sprzeciwu, o którym mowa w art. 186 ust. 3 ustawy Pzp przez uczestnika, który przystąpił po stronie zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje w tym miejscu, że powołane przepisy różnią się znacząco od treści art. 181 ust. 5 ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym przed dniem 29 stycznia 2010 r. Przepis ten stanowił, że wykonawca zgłasza przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu, wskazując swój interes prawny w przystąpieniu i określając swoje żądanie w zakresie zarzutów zawartych w proteście. Przesłanką do zgłoszenia przystąpienia do postępowania protestacyjnego było wykazanie swego interesu w przystąpieniu i określenie żądań w zakresie zarzutów zawartych w proteście, co umożliwiało popieranie niektórych zarzutów protestu i odpieranie innych, a więc przystępowanie do postępowania protestacyjnego po różnych stronach tj. zamawiającego i odwołującego. Natomiast, jeśli chodzi o przystąpienie na etapie postępowania odwoławczego ugruntowany był pogląd, w świetle którego, nie było dopuszczalnym przystąpienie do postępowania odwoławczego po obu stronach postępowania, a więc zarówno po stronie zamawiającego jak i odwołującego. (por. również wyrok Izby z dnia 11 sierpnia 2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 1191/10 i 1192/10). Po wejściu w życie w dniu 29 stycznia 2010 r. nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych w dalszym ciągu brak podstaw do dopuszczenia do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania wykonawcy zgłaszającego przystąpienie po obu stronach tj. zamawiającego i odwołującego. Na uwagę zasługuje to, że ustawodawca jeszcze w bardziej precyzyjny sposób przesądził o niedopuszczalności zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po obu stronach tj. zamawiającego i odwołującego, wskazując, że wykonawcy stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron (art. 185 ust. 3 ustawy Pzp), a ponadto zastrzegając, iż czynności uczestnika nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił (art. 185 ust. 5 ustawy Pzp). Dopuszczenie do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika postępowania wykonawcy, który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po obu stronach postępowania prowadziłoby do sytuacji, której przystępujący popierając część zarzutów, a odpierając pozostałe, pozostawałby w sprzeczności z czynnościami i stanowiskami zarówno zamawiającego jak i odwołującego, co naruszałoby normę wyrażoną w art. 185 ust. 5 ustawy Pzp. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Przechodząc do podniesionego przez odwołującego w odwołaniu zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy St. Jude i wykonawcy Biotronik Izba stwierdziła, że zarzut ten nie potwierdził się w stosunku do wykonawcy St. Jude, natomiast potwierdził się w stosunku do wykonawcy Biotronik. Odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu ww. wykonawców, wskazując na naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Norma prawna wyrażona w powołanym wyżej przepisie jest normą ius cogens. Oznacza to, że zamawiający jest zobowiązany wykluczyć z udziału w postępowaniu wykonawcę, w stosunku do którego potwierdzi się zarzut podania nieprawdziwych informacji. Przy czym za nieprawdziwą informację należy uznać taką, która przedstawia odmienny stan od istniejącego w rzeczywistości. Zdaniem Izby, przyczyny przedstawienia nieprawdziwej informacji pozostają bez znaczenia dla wywołania skutku wykluczenia wykonawcy z postępowania, określonego w ww. przepisie. Stanowisko takie Krajowa Izba Odwoławcza zajęła m.in. w wyroku z dnia 10 czerwca 2009 r. o sygn. akt KIO/UZP 666/09, 667/09, 668/09, 669/09, w którym wskazała, że „dla oceny podstaw wykluczenia istotne znaczenie ma tylko okoliczność, że informacja mająca rzeczywisty, realny wpływ na wynik postępowania jest niezgodna z rzeczywistością w sposób nie budzący żadnych wątpliwości. Gdyby w tej mierze istniały jakiekolwiek wątpliwości, informacje byłyby niepełne, nie potwierdzałyby warunku udziału w postępowaniu, bądź zawierały nieścisłości zamawiający mógłby je wyjaśnić w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp”. Zważyć należy, że art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie określa powodów złożenia nieprawdziwych informacji. Nie wskazuje, że podanie nieprawdziwych informacji musi być zawinione przez wykonawcę, ani nawet, że musi wynikać „z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”. Złożenie dokumentu zawierającego nieprawdziwe informacje, nie podlega uzupełnieniu przez umożliwienie wykonawcy przedstawienia w jego miejsce innego dokumentu, który potwierdziłby spełnienie wymagań udziału w postępowaniu, określonych specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, podlega uzupełnieniu dokument niezłożony lub dokument wadliwy. Stanowisko takie potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października 2009 r. KIO/UZP 1223/09, w którym Izba uznała, że, złożenie „nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania stanowi wyjątek od generalnego obowiązku wzywania do uzupełnienia wynikającego z art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż nie można zastąpić nieprawdziwej informacji prawdziwą. W odniesieniu do dokumentu zawierającego informację nieprawdziwą nie można uznać, iż ma się do czynienia z błędem, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który można sanować”. Podobny pogląd Izba reprezentowała m.in. w wyroku z dnia 5 lutego 2009r. sprawie o sygn. akt KIO/UZP 99/09. Izba stwierdziła także, że ciężar dowodu co do podania przez wykonawców St. Jude i Biotronik informacji nieprawdziwych spoczywał w niniejszej sprawie na odwołującym, albowiem to on z faktu tego wywodził skutek prawny tj. twierdzenie o obowiązku wykluczenia ww. wykonawców z udziału w postępowaniu. Zgodnie bowiem z art. 188 ust. 1 ustawy Pzp strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony mogą przedstawiać, aż do zamknięcia rozprawy. Ponadto, zgodnie z art. 6 KC w związku z art. 14 ustawy Pzp, ciężar udowodnienia faktu spoczywa na stronie, która z faktu wywodzi skutki prawne. Wykonawca St. Jude w złożonej przez siebie ofercie, w pakiecie 14 zaoferował kardiowerter-defibrylator Current RF VR, producenta St. Jude Medical, USA. W załączniku nr 6 „parametry graniczne” dla pakietu 14, w wierszu 4 w kolumnie „wymagania” oświadczył, iż oferowany kardiowerter spełnia parametr Czas ładowania kondensatora w całym okresie życia baterii (do osiągnięcia ERI) nie większy niż 10,0 sekundy. W kolumnie „właściwości fizyczne” oświadczył: „Tak, maksymalna dostarczona energia 36J”. Wykonawca St. Jude w pakiecie 16 zaoferował kardiowerter-defibrylator Current RF DR, producenta St. Jude Medical, USA. W załączniku nr 6 „parametry graniczne” dla pakietu 16, w wierszu 4 w kolumnie „wymagania” oświadczył, iż oferowany kardiowerter spełnia parametr Czas ładowania kondensatora w całym okresie życia baterii (do osiągnięcia ERI) nie większy niż 10,0 sekundy. W kolumnie „właściwości fizyczne” oświadczył: „Tak, maksymalna dostarczona energia 36J”. Wykonawca Biotronik w złożonej przez siebie ofercie, w pakiecie 14 zaoferował kardiowerter-defibrylator Lumax 340 VR-T 355271, producenta Biotronik SE&CO KG, Niemcy. W załączniku nr 6 „parametry graniczne” dla pakietu 14, w wierszu 4 w kolumnie „wymagania” oświadczył, iż oferowany kardiowerter spełnia parametr Czas ładowania kondensatora w całym okresie życia baterii (do osiągnięcia ERI) nie większy niż 10,0 sekundy. W kolumnie „właściwości fizyczne” oświadczył: „spełnia wymagania. Czas ładowania kondensatora w całym okresie życia baterii (do osiągnięcia ERI) nie większy niż 10.0 sekundy. Prawdziwości ww. oświadczeń wykonawców St. Jude i Biotronik zaprzeczał Odwołujący. Izba zważyła, że obalenie prawdziwości ww. oświadczeń wymagało wskazania dowodów, z których wynikałoby, iż wbrew oświadczeniom obu wykonawców czas ładowania oferowanych przez nich kondensatorów w którymkolwiek momencie życia baterii, w tym w granicznym momencie (ERI) przekracza 10 s. Odnosząc się do zarzutu podania nieprawdziwych informacji w części dotyczącej wykonawcy St. Jude, w trakcie rozprawy odwołujący wyjaśnił, iż nie był w stanie fizycznie odnaleźć dokumentu, np. materiału katalogowego, ulotki, dokumentacji technicznej, z której wynikałoby, iż czas ładowania kondensatora oferowanego przez wykonawcę St. Jude w momencie ERI przekracza 10 sekund. Wyjaśnił także, że materiały katalogowe producenta St. Jude Medical USA w ogóle nie opisują kwestionowanego parametru. Podnosił jednak, iż okoliczność ta jest znana w środowisku technicznym. Odnosząc się do zarzutu podania nieprawdziwych informacji przez wykonawcę St. Jude Izba stwierdziła, że Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na poparcie swego stanowiska. Co więcej przyznał na rozprawie, że materiały katalogowe producenta St. Jude Medical USA w ogóle nie opisują kwestionowanego parametru. Również w treści oferty złożonej przez wykonawcę St. Jude, w szczególności w złożonych w ofercie i przy piśmie z dnia 11 sierpnia 2010 r. tabelach, brak jest informacji, która potwierdzałaby zasadność zarzutu podnoszonego przez Odwołującego, albowiem z żadnego z tych dokumentów nie wynika w sposób jednoznaczny, iż w jakimkolwiek momencie życia baterii czas ładowania kondensatora w momencie ERI przekracza 10 s. Wykonawca St. Jude w tabelach tych wskazał uśredniony czas ładowania baterii w okresie życia baterii przy całkowitym sformatowaniu kondensatora wskazując iż w przypadku urządzenia w pakiecie 14 jest to 9,15 s, zaś w przypadku urządzenia oferowanego w pakiecie 16 – 9,7 s. Ponieważ wykonawca St. Jude podał wartości średnie ww. parametru w okresie życia materii, nie można w oparciu o nie jednoznacznie stwierdzić, iż w którymkolwiek momencie życia baterii czas ładowania przekracza 10 s., choć takiej możliwości nie można wykluczyć. W świetle powyższego Izba uznała ww. podniesiony przez Odwołującego zarzut złożenia informacji nieprawdziwych przez wykonawcę St. Jude za niezasadny. Nie zostało wykazane, że oświadczenie wykonawcy St. Jude jest niezgodne z rzeczywistością. Na poparcie zarzutu w części dotyczącej wykonawcy Biotronik odwołujący złożył w trakcie rozprawy wydruk ze strony internetowej wraz z tłumaczeniem przysięgłym, w oparciu o treść którego wywodził, że czas ładowania baterii urządzenia zaoferowanego przez Biotronik w momencie ERI wynosi 12 sekund. Izba odmówiła wiarygodności ww. dowodowi. Po pierwsze przedłożona została jedynie jedna, niepodpisana strona dokumentu. Nie można więc ustalić fragment jakiego dokumentu stanowi ta strona, nie wiadomo czy i na jakiej stronie internetowej dokument został zamieszczony i w jakiej dacie. Ponadto wątpliwości budzi sama treść dostarczonego wydruku. Wskazana w wydruku bateria o symbolu Lis 3182 K7 i GB 2491 producenta Litronik Niemcy, nie jest tożsama z symbolem baterii wskazanej przez wykonawcę Biotronik w ofercie w dokumencie VER-115-07-0096. Z uwagi na daleko idący skutek uznania złożonej w ofercie informacji za nieprawdziwą jakim jest obowiązek wykluczenia z udziału w postępowaniu, w orzecznictwie ukształtował się pogląd, że wykazanie nieprawdziwości oświadczenia wykonawcy wymaga złożenia dowodu, którego wiarygodność nie budzi wątpliwości i z którego w sposób jednoznaczny wynika, że oświadczenie wykonawcy jest niezgodne z rzeczywistością. Takie stanowisko Krajowa Izba Odwoławcza zajęła m.in. w wyroku z dnia 10 czerwca 2009 r. o sygn. akt KIO/UZP 666/09, 667/09, 668/09, 669/09, w którym wskazała, że „dla oceny podstaw wykluczenia istotne znaczenie ma tylko okoliczność, że informacja mająca rzeczywisty, realny wpływ na wynik postępowania jest niezgodna z rzeczywistością w sposób nie budzący żadnych wątpliwości.”. Rozpoznając podniesiony zarzut w kontekście dokumentów złożonych w ofercie wykonawcy Biotronik, Izba uznała że zarzut ten zasługuje na uwzględnienie. Izba zważyła, że w złożonym w ofercie dokumencie VER-115-07-0096, którego tajność zastrzegł wykonawca Biotronik, (s. 385-409 oferty), wskazania czasu ładowania baterii w momencie opisanym w tym dokumencie jako ERI przekraczają 10 s. W świetle powyższego Izba uznała podniesiony przez odwołującego zarzut podania informacji nieprawdziwych przez wykonawcę Biotronik za udowodniony. Niezgodne z rzeczywistością okazało się bowiem oświadczenie wykonawcy Biotronik, iż oferowany przez niego kardiowerter spełnia parametr Czas ładowania kondensatora w całym okresie życia baterii (do osiągnięcia ERI) nie większy niż 10,0 sekundy. Podanie informacji nieprawdziwych miało wpływ na wynik postępowania. Na skutek podania informacji nieprawdziwych oferta Biotronik podlegała ocenie w pakiecie 14 i zajęła w rankingu 2 miejsce, wyprzedzając ofertę złożoną przez Odwołującego. Wobec skutecznego podniesienia przez odwołującego zarzutów również wobec oferty najkorzystniejszej w tym pakiecie, o czym będzie mowa w dalszej części uzasadnienia, podanie informacji nieprawdziwych przez wykonawcę Biotronik pozbawiło odwołującego możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą w tym pakiecie, co niewątpliwie oznacza spełnienie przesłanki „wpływu na wynik postępowania”. W konsekwencji decyzję Zamawiającego o zaniechaniu wykluczenia z udziału w postępowaniu w pakiecie 14 wykonawcy Biotronik na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp należało uznać za nieprawidłową. Potwierdził się zatem zarzut błędnej interpretacji i niewłaściwego zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4, a w konsekwencji także art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wobec niewykazania zasadności zarzutu podania informacji nieprawdziwych przez wykonawcę St. Jude, Izba rozpoznała zarzut zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy St. Jude. W pierwszej kolejności Izba zważyła, że zarówno w pakiecie 14 jak i pakiecie 16 w załączniku nr 6 do SIWZ Zamawiający wskazał parametry przedmiotu zamówienia. Jeden z parametrów brzmiał. Czas ładowania kondensatora w całym okresie życia baterii (do osiągnięcia ERI) nie większy niż 10,0 sekundy. Zgodnie z pkt IV. 13 ppkt h) SIWZ w celu udokumentowania stawianych wymagań względem oferowanego przedmiotu zamówienia, do oferty należało dołączyć materiały opisowe potwierdzające wymagane parametry przedmiotu zamówienia (np. instrukcja lub wyciągi z instrukcji użytkownika, dokumentacja techniczna, instrukcja serwisowa, oryginalne foldery, oświadczenie producenta). Z punktu widzenia art. 25 ustawy Pzp, wśród dokumentów, które zamawiający może żądać od wykonawców można wyróżnić: a) dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu (tzw. dokumenty o charakterze podmiotowym, o których mowa w § 1 i § 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane), b) dokumenty potwierdzające, że oferowane przez wykonawców dostawy, usługi, roboty budowlane odpowiadają wymaganiom zamawiającego (tzw. dokumenty przedmiotowe, o których mowa w § 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane). W ocenie Izby opisane w pkt IV. 13 ppkt h) SIWZ dokumenty są tzw. dokumentami przedmiotowymi. Świadczy o tym przede wszystkim cel składania dokumentu, który został określony wyraźnie przez samego zamawiającego w pkt IV. 13 SIWZ, a mianowicie iż służą potwierdzeniu spełniania parametru dotyczącego oferowanego przedmiotu zamówienia. Katalog dokumentów przedmiotowych, wymienionych § 5 Rozporządzenia pozostaje otwarty, jednakże wymienione są tam przykładowo m.in. opis, opis urządzeń technicznych, instrukcja obsługi. Charakter dokumentów jakie żądał zamawiający w pkt IV. 13 ppkt h) niewątpliwie objęty jest dyspozycją § 5 Rozporządzenia. Okoliczność ta nie była sporna pomiędzy Stronami. Zgodnie z brzmieniem art. 26 ust. 3 ustawy pzp, w przypadku niezłożenia wraz z ofertą dokumentów przedmiotowych, obowiązkiem zamawiającego jest wezwanie wykonawcy do ich uzupełnienia w wyznaczonym terminie, zaś w przypadku bezskutecznego upływu tego terminu – odrzucenie oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W dalszej kolejności Izba zważyła, że w myśl pkt IV. 13 ppkt h SIWZ, w celu potwierdzenia spełniania kwestionowanego parametru, dopuszczalne było złożenie opisu pochodzącego od wykonawcy. Ze sformułowania „materiał opisowy” nie sposób wywnioskować, że materiał ten musiał pochodzić od producenta urządzenia. Zamawiający jedynie przykładowo wskazał, że materiałami opisowymi mogą być: instrukcja lub wyciągi z instrukcji użytkownika, dokumentacja techniczna, instrukcja serwisowa, oryginalne foldery, oświadczenie producenta, natomiast nie wykluczył możliwości złożenia opisu pochodzącego od samego wykonawcy. W dalszej kolejności Izba poddała analizie treść odpowiedzi na pytanie 6, jakiej zamawiający udzielił w dniu 12 lipca 2010 r. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie o treści Czy Zamawiający wymaga potwierdzenia i wskazania w oryginalnej dokumentacji technicznej urządzeń parametru granicznego opisanego w SIWZ jako: „Czas ładowania kondensatora w całym okresie życia baterii (do osiągnięcia ERI) nie większy niż 10,0 sekundy” Zamawiający poinformował wykonawców, iż „Tak, Zamawiający wymaga”. W ocenie Izby literalna wykładnia treści odpowiedzi prowadzi do wniosku, iż intencją Zamawiającego było dokonanie modyfikacji SIWZ. W ocenie Izby, Zamawiający poprzez ww. odpowiedź ograniczył bowiem katalog dokumentów, jakie mogli złożyć wykonawcy w celu potwierdzenia parametru 4 w pakiecie 14 i 16, dopuszczając możliwość udokumentowania go jedynie oryginalną dokumentacją, wykluczając zaś możliwość złożenia materiału opisowego pochodzącego od samego wykonawcy, co, jak zostało wyjaśnione wcześniej, było dopuszczalne zgodnie z postanowieniem SIWZ. W tym miejscu stwierdzić należy, że wbrew intencjom Zamawiającego powołanej odpowiedzi na pytanie nie można rozpatrywać w kategoriach modyfikacji SIWZ. Zgodnie z art. 38 ust. 4a pkt 2 ustawy Pzp, jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści SIWZ prowadzi do zmiany ogłoszenia, zamawiający przekazuje Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania. Zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający ma obowiązek wskazać w ogłoszeniu o zamówieniu dokumenty potwierdzające spełnienie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego (tzw. dokumenty przedmiotowe). Modyfikacja SIWZ w zakresie wymaganych od wykonawców dokumentów przedmiotowych, które zgodnie z art. 25 ust. 1 należy wskazać w ogłoszeniu o zamówieniu, wymagała więc przekazania odpowiedniego ogłoszenia o zmianie ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, czego Zamawiający zaniechał. Zamawiający nie przeanalizował również zasadności przedłużenia terminu składania ofert o dodatkowy czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach, co było jego obowiązkiem wynikającym z art. 38 ust. 6 ustawy Pzp. W świetle powyższego Izba uznała, że odpowiedź zamawiającego z dnia 12 lipca 2010 r. nie stanowiła modyfikacji SIWZ, a jedynie miała charakter wyjaśnień. Wobec rozbieżności pomiędzy treścią odpowiedzi a SIWZ należało przyznać pierwszeństwo postanowieniom SIWZ, która ma charakter podstawowego dokumentu, jakim powinni się kierować wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia przy sporządzaniu swej oferty. Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, iż złożone przez wykonawcę St. Jude wraz z ofertą, a także załączone do pisma z dnia 11 sierpnia 2010 r. tabele, stanowiły materiał opisowy, w myśl pkt IV. 13 ppkt h SIWZ. Oceniając merytorycznie materiały opisowe złożone wraz z ofertą, a także załączone do pisma z dnia 11 sierpnia 2010 r., złożonego przez wykonawcę St. Jude w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów przedmiotowych, Izba stwierdziła, że z dokumentów tych nie wynika potwierdzenie spełnienia parametru Czas ładowania kondensatora w całym okresie życia baterii (do osiągnięcia ERI) nie większy niż 10,0 sekundy. Wykonawca St. Jude załączył do oferty tabelę (s. 296 oferty), z której wynika iż przy energii dostarczonej 35 J, czas ładowania baterii wynosi 9,15 s. Pod tabelą znalazło się wyjaśnienie sformułowania „czas ładowania” tj. przy całkowitym sformatowaniu kondensatora, wartości średnie dla napięć baterii z zakresu zapewniającego pełną funkcjonalność urządzenia. Załączył również do oferty tabelę (s. 307 oferty), z której wynika iż przy energii dostarczonej 35 J, czas ładowania baterii wynosi 9,70 s. Pod tabelą znalazło się wyjaśnienie sformułowania „czas ładowania” tj. przy całkowitym sformatowaniu kondensatora, wartości średnie dla napięć baterii z zakresu zapewniającego pełną funkcjonalność urządzenia. Analogiczne wartości parametru z identyczną adnotacją dotyczącą sformułowania „czas ładowania” wykonawca St. Jude powtórzył w tabeli załączonej do pisma z dnia 11 sierpnia 2010 r., złożonego w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia materiałów opisowych. Analiza przedstawionych przez wykonawcę St. Jude danych prowadzi do wniosku, że są to wartości uśrednione dla całego okresu życia baterii, czemu zresztą nie zaprzeczał wykonawca St. Jude. W ocenie Izby brak było podstaw do takiej interpretacji parametru, jakiej dokonał wykonawca St. Jude, a mianowicie iż chodziło o średni czas ładowania baterii obejmujący okres od początku życia baterii (tj. BOL) do końca życia baterii (ERI). W ocenie Izby sformułowanie użyte przez zamawiającego było jednoznaczne. Cały okres życia baterii obejmuje okres od momentu BOL do momentu ERI. Skoro zamawiający wymagał aby w całym tym okresie wartość parametru nie przekroczyła 10 s, niewystarczającym było podanie uśrednionego czasu ładowania baterii. Z danych zawartych w materiałach opisowych St. Jude nie wynika, że całym okresie życia baterii do czasu osiągnięcia ERI czas ładowania nie przekroczy 10 sekund. Może się bowiem zdarzyć, iż pomimo uśrednionego czasu ładowania baterii poniżej 10 s. w całym okresie życia baterii, pod koniec jej życia, tj. w momencie ERI parametr ten wzrośnie ponad graniczne 10 s. W celu wykazania spełnienia parametru należało więc wskazać w materiałach opisowych przynajmniej wartość parametru w granicznym momencie ERI. W przeciwieństwie do wykonawcy St. Jude Odwołujący w złożonych materiałach opisowych wskazał wartość czasu ładowania w momencie ERI. Bez znaczenia była natomiast okoliczność, czy wartość tego parametru w momencie granicznym ERI wskazywana była w warunkach optymalnych, przy pełnym sformatowaniu baterii. Zamawiający opisując parametr nie wskazał bowiem, iż ma być on ustalony w warunkach typowych. W świetle powyższego należało uznać, że wykonawca St. Jude, pomimo wezwania przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów przedmiotowych, pismem z dnia 11 sierpnia 2010r. nie złożył materiałów opisowych, z których wynikałoby potwierdzenie spełniania parametru Czas ładowania kondensatora w całym okresie życia baterii (do osiągnięcia ERI) nie większy niż 10,0 sekundy, co świadczy o niezgodności treści jego oferty w pakiecie 14 i 16 z postanowieniem pkt IV. 13 ppkt h SIWZ w zw. z postanowieniem pkt 4 załącznika nr 6 dotyczącego pakietu 14 i 16 do SIWZ. Wypełniona została więc przesłanka odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W konsekwencji decyzję Zamawiającego o zaniechaniu odrzuceniu oferty wykonawcy St. Jude w pakiecie 14 i 16 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp należało uznać za nieprawidłową. Potwierdził się zatem zarzut błędnej interpretacji i niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 82 ust. 3 art. 91 ust. 1, a w konsekwencji także art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba uznała, że wykazane naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 82 ust. 3, art. 91 ust. 1, art. 7 ustawy Pzp miało wpływ na wynik postępowania, albowiem pozbawiły odwołującego możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą w pakiecie 14 i 16. Z powyższych względów, na podstawie art. 192 ust. 1, 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 2 w zw. § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238). Izba zasądziła od wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego równowartość wpisu od odwołania, a także zwrot uzasadnionych kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Przewodniczący: ………………………………