KIO 178/15, KIO 197/15, KIO 198/15

Sygn. akt: KIO 178/15 Sygn. akt: KIO 197/15 Sygn. akt: KIO 198/15 WYROK z dnia 25 lutego 2015 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Małgorzata Rakowska Marek Szafraniec Protokolant: Agata Dziuban po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2015 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 29 stycznia 2015 r. przez L. K., prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą „L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna” (sygn. akt KIO 178/15), B. w dniu 30 stycznia 2015 r. przez GRAWIL Sp. z o.o. we Włocławku (sygn. akt KIO 197/15), C. w dniu 30 stycznia 2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FBSerwis S.A. w Warszawie i Ferroser Infraestructuras S.A. w Madrycie, Hiszpania (sygn. akt KIO 198/15), w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, Oddział w Rzeszowie, przy udziale: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: AVR Sp. z o.o. w Krakowie i AVR S.p.A. w Rzymie, Włochy, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 178/15, KIO 197/15 oraz KIO 198/15 po stronie zamawiającego, B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FBSerwis S.A. w Warszawie i Ferroser Infraestructuras S.A. w Madrycie, Hiszpania, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 178/15 oraz KIO 197/15 po stronie zamawiającego, C. L. K., prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą „L. K. Firma Usługowo- Handlowo-Produkcyjna”, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 197/15 po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołania; 2. Kosztami postępowania obciąża L. K., prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą „L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna”, GRAWIL Sp. z o.o. we Włocławku oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FBSerwis S.A. w Warszawie i Ferroser Infraestructuras S.A. w Madrycie, Hiszpania i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez L. K., prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą „L. K. Firma Usługowo- Handlowo-Produkcyjna” tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez GRAWIL Sp. z o.o. we Włocławku tytułem wpisu od odwołania; 2.3. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FBSerwis S.A. w Warszawie i Ferroser Infraestructuras S.A. w Madrycie, Hiszpania tytułem wpisu od odwołania; 2.4. zasądza od L. K., prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą „L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna” na rzecz Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, Oddział w Rzeszowie, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.5. zasądza od GRAWIL Sp. z o.o. we Włocławku na rzecz Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, Oddział w Rzeszowie, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.6. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FBSerwis S.A. w Warszawie i Ferroser Infraestructuras S.A. w Madrycie, Hiszpania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie. ……………………………. ………………………........ ………………………........ Sygn. akt: KIO 178/15 Sygn. akt: KIO 197/15 Sygn. akt: KIO 198/15 U Z A S A D N I E N I E Zamawiający, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie – Oddział w Rzeszowie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego p.n. „Kompleksowe - całoroczne - utrzymanie w systemie „Utrzymaj Standard” autostrady A-4 na odcinku od węzła Tarnów Północ do węzła Sędziszów w latach 2014 - 2020” Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 18 lipca 2014 r. w Dz. Urz. UE Nr 2014/S 136-244364. W dniu 20 stycznia 2015 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu o jego wynikach. Sygn. akt: KIO 178/15 W dniu 29 stycznia 2015 r. L. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą F.U.H.P. L. K. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem wyniku postępowania oznaczone sygnaturą akt Izby KIO 178/15. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: 1) naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez zaniechanie uznania za odrzuconą oferty Wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania, z powodu nie wykazania przez tego Wykonawcę (tj. Konsorcjum firm FB Serwis S.A. oraz Ferroser Infraestructuras S.A.) posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia; - z ostrożności procesowej - naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy poprzez zaniechania wezwania Wykonawcy Konsorcjum firm FB Serwis S.A. oraz Ferroser Infraestructuras S.A. do uzupełnienia wymaganych przez Zamawiającego dokumentów w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu tj. wykazania wiedzy i doświadczenia, - z ostrożności procesowej - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy i art. 90 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum firm FB Serwis S.A oraz Ferroser Infraestructuras S.A. zawierającej rażąco niską cenę; - z ostrożności procesowej - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum firm FB Serwis S.A oraz Ferroser Infraestructuras S.A. nie odpowiadającej swoją treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, - z ostrożności procesowej - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy poprzez zaniechania odrzucenia ofert Wykonawcy Konsorcjum firm FB Serwis S.A oraz Ferroser Infraestructuras S.A. zawierającej błędy w obliczeniu ceny; 2) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy i art. 90 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o. zawierającej rażąco niską cenę; - z ostrożności procesowej - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o. nie odpowiadającej swoją treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, - z ostrożności procesowej - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o. zawierającej błędy w obliczeniu ceny; 3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu. 4) naruszenie zasad uczciwej konkurencji tj. art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. jedn.: Dz. U. z 2003 r. nr 153 poz. 1503 z późn. zm.) poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawców: Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o. oraz FB Serwis S.A. oraz Ferroser Infraestructuras S.A. podczas gdy złożenie tych ofert jest faktycznie „ sprzedażą towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia (...) w celu eliminacji innych przedsiębiorców”, co stanowi utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku; 5) naruszenie art. 8 ust. 1-3 ustawy poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień złożonych przez Wykonawców Konsorcjum firm FB Serwis S.A. oraz Ferroser Infraestructuras S.A. oraz Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o. 6) naruszenie art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez niewłaściwe zastosowanie wobec uznania, że dokumenty zastrzeżone przez Wykonawców Konsorcjum firm FB Serwis S.A. oraz Ferroser Infraestructuras S.A. oraz Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o. objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy nie zostały spełnione przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o.; zawierającej rażąco niską cenę; 2) odtajnienia wyjaśnień złożonych przez Wykonawców Konsorcjum firm FB Serwis S.A. oraz Ferroser Infraestructuras S.A. oraz Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o. 3) ponownej oceny ofert; 4) wykluczenia z udziału w postępowaniu Wykonawcy Konsorcjum firm FB Serwis S.A. oraz Ferroser Infraestructuras S.A. oraz uznania oferty wykluczonego Wykonawcy za odrzuconą, ewentualnie odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum firm FB Serwis S.A. oraz Ferroser Infraestructuras S.A., 5) odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o,; zawierającej rażąco niską cenę, 6) ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.: „[…] II. Stan faktyczny. W dniu 14 lipca 2014 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej ogłoszenie o zamówieniu w formie przetargu nieograniczonego na Kompleksowe - całoroczne — utrzymanie w systemie „ Utrzymaj Standard” autostrady A-4 na odcinku od węzła Tarnów Północ do węzła Sędziszów w latach 2014 - 2020. W dniu 18 lipca 2014 r. ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej TED nr 2014/S 136-244364. Następnie w dniach 16 sierpnia 2014 r., 3 września 2014 r., 9 września 2014 r. opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej sprostowania do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Na tym etapie żaden z Wykonawców nie zwracał się do Zamawiającego o wyjaśnienie jaką formę wynagrodzenia za wykonanie usługi przyjął Zamawiający. Zamawiający dwukrotnie zwracał się do Wykonawców Konsorcjum firm FB Serwis S.A. oraz Ferroser Infraestructuras S.A. oraz Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o. o złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.(w dniu 5.01.2015 r. oraz 5.12.2014 r. - dowód - wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zalegające w aktach postępowania —poz. 117, ¡18, 150, 151) W dniu 12.12.2014 r. Odwołujący wystosował do Zamawiającego pismo wskazując, iż oferty Wykonawców Konsorcjum firm FB Serwis S.A. oraz Ferroser Infraestructuras S.A. oraz Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o. zawierają rażąco niską cenę a nadto wskazując, iż Wykonawca Konsorcjum firm FB Serwis S.A. oraz Ferroser Infraestructuras S.A. podlega wykluczeniu z postępowania w związku z niewykazaniem spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, (dowód - pismo Odwołującego z dnia 12.12.2014 r. zalegające w aktach postępowania - poz. 139) W dniu 17.12.2014 r. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o umożliwienie wglądu do wyjaśnień złożonych przez Wykonawców (dowód - pismo Odwołującego z dnia 17.12.2014 r. - zalegające w aktach postępowania -poz. 142). Zamawiający odmówił udostępnienia wglądu do wyjaśnień Wykonawców, wskazując że będzie to możliwe dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty (dowód: pismo Zamawiającego z dnia 18.12.2014 r. - zalegające w aktach postępowania - poz. 143) Jak wynika z protokołu postępowania oraz dokumentów udostępnionych przez Zamawiającego Odwołującemu, Zamawiający nie zwracał się na żadnym etapie postępowania do Wykonawcy Konsorcjum firm FB Serwis S.A. oraz Ferroser Infraestructuras S.A. o złożenie wyjaśnień w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu - posiadania wiedzy i doświadczenia jak również nie wzywał Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, (dowód: protokół z Wykonawca Konsorcjum firm FB Serwis S.A. oraz Ferroser Infraestructuras S.A. złożył dwukrotnie wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny w dniach 15.12.2014 r (dowód: pismo z dnia 15.12.2014 r. - zalegające w aktach postępowania poz. 127) oraz 10.01.2015 r. (dowód: pismo z dnia 10.0L2015 r. - zalegające w aktach postępowania poz. 154) Wykonawca Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o. złożył dwukrotnie wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny w dniach 8.12.2014 r. (dowód: pismo z dnia 8.12.2014 r. - zalegające w aktach postępowania poz. 129)ovaz 10.01.2015 r. ((dowód: pismo z dnia 10.01.2015 r. - zalegające w aktach postępowania poz. 156) W dniu 20.01.2015 r. Zamawiający rozstrzygnął postępowanie uznając za najkorzystniejszą ofertę Wykonawcy Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o. (dowód: protokół z postępowania — Druk ZP-PN) W dniu 20.01.2015 Odwołujący ponownie zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie wglądu do dokumentacji z postępowania w tym w szczególności do wyjaśnień złożonych przez Wykonawców. Zamawiający w dniu 21.01.2015 udostępnił w formie elektronicznej niekompletne dokumenty z postępowania. W dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego brak wyjaśnień Wykonawców w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie uzasadnił odmowy odtajnienia wyjaśnień Wykonawców. III. Stanowisko Zamawiającego w sprawie sposobu wypełnienia formularza cenowego. Zamawiający w SIWZ wymagał od Wykonawców w pkt. 10.2 aby „ Cena oferty za utrzymanie poszczególnych odcinków drogi trasy zasadniczej, dróg o kategorii innej niż krajowa oraz dróg dojazdowych i MOP w ciągu szacowanego okresu ich utrzymania powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia. Dla każdej pozycji wyszczególnionej w formularzu cenowym jeśli składają się na nią elementy o zróżnicowanych kosztach. jednolita stawka jednostkowa powinna zostać skalkulowana na zasadzie uśrednionych kosztów składowych ” (dowód: SIWZ pkt 10.2) Zamawiający więc wymagał od Wykonawców określenia wartości zamówienia w oparciu o poszczególne pozycje formularza cenowego. W sytuacji gdyby Wykonawca zawarł koszt przewidziany dla jednej z pozycji formularza w innej pozycji, zdaniem Odwołującego takie działanie byłoby niedopuszczalne w świetle zapisów SIWZ. Analizując oferty można odnieść wrażenie, że takie działanie miało miejsce, gdyż za zaoferowane ceny jednostkowe nie można wykonać danego zakresu prac. Po pierwsze, w zapisach SIWZ wyraźnie wskazano iż Wykonawca powinien podać cenę oferty w oparciu o formularz cenowy gdzie stawka jednostkowa i końcowa danej pozycji formularza ma zawierać całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia. Ma to niebagatelne znacznie w związku z faktem, iż przedmiot zamówienia nie będzie wykonywany w całości od momentu podpisania umowy z Wykonawcą. Zamawiający w pkt. 10.3 SIWZ wskazał, iż „ W przypadku nie przekazania poszczególnych odcinków objętych przetargiem w terminach szacunkowo określonych w harmonogramie (Załącznik nr 7 do umowy), Wykonawcy nie będą przysługiwały z tego tytułu żadne roszczenia. O faktycznym terminie przekazania poszczególnych odcinków, innym niż przewidziane w harmonogramie, Zamawiający poinformuje z minimum 30 dniowym okresem wyprzedzenia. W szczególności dotyczy to przekazania Obwodu Utrzymania Autostrady w węźle Dębica Zachód, którego nie przekazanie skutkuje koniecznością zabezpieczenia Bazy Tymczasowej, za co Wykonawca nie będzie rościł żadnych żądań. ” Zgodnie z załącznikiem nr 7 do umowy odcinek nr III drogi zostanie oddany Wykonawcy w utrzymanie 27.07.2018 r. Pozycje formularza cenowego 3, 6,7, 25- 35, 38 dotyczą odcinka nr III. Zgodnie zaś z projektem Umowy stanowiącym integralną część SIWZ, §6 ust. 16 „Zamawiający w okresie przejściowym tj. od przekazania I odcinka do przekazania odcinka III, będzie sukcesywnie, zgodnie z terminami zawartymi w Harmonogramie — Załączniku nr 7 do Umowy, przekazywał w utrzymanie poszczególne odcinki dróg wchodzących w skład zakresu utrzymania. Odcinek III (od węzła Dębica Wschód (Pustynia) — bez węzła — do węzła Sędziszów (Ropczyce) - z węzłem) będzie przekazany w utrzymanie po zakończeniu obowiązującej do 26.07.2018 r. i realizowanej aktualnie umowy na utrzymanie odcinka od węzła Dębica Wschód do węzła Rzeszów Wschód. Okres przejściowy,; przekazywania poszczególnych odcinków, szacowany jest wstępnie na około 45 miesięcy tj. od 31.10.2014 do 27.07.2018. Okres utrzymania odcinka III szacowany jest wstępnie na około 25 miesięcy tj. od 27.07.2018 r do 30.08.2020 r. Może on w przypadku wcześniejszego rozwiązania obowiązującej aktualnie umowy na utrzymanie ulec zmianie, o czym Zamawiający powiadomi Wykonawcę w terminie nie krótszym niż 30 dni przed zaplanowanym przekazaniem ” Należy wskazać, iż Zamawiający stoi na tym samym stanowisku co Odwołujący. Analiza uzasadnienia odrzucenia oferty Wykonawcy Grawil sp. z o.o. potwierdza w całości twierdzenia Odwołującego wskazane powyżej. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, iż: „...w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 grudnia 2012 roku (KIO 2632/12): „ Zamawiający ma prawo i obowiązek dokonywać oceny prawidłowości kalkulacji poszczególnych cen jednostkowych oferty i tym samym ma prawo oczekiwać wyjaśnień w tym zakresie od wykonawcy. (...) Zamawiający uprawniony jest do żądania od wykonawcy wyjaśnienia ceny kalkulacji wykonania poszczególnej usługi, w szczególności w sytuacji gdy cena ta jest kilkakrotnie niższa od ustalonych przez zamawiającego średnich cen rynkowych (...) ” „To poszczególne ceny jednostkowe kształtują cenę oferty; przesądzając tym samym o jej wysokości. Zarzut rażąco niskiej ceny należy odnosić tylko do ceny całkowitej, jednak analizie pod kątem rażącego zaniżenia winny podlegać jednostkowe ceny za poszczególne prace, bowiem każdy koszt powinien być wyceniony rzetelnie ” Ponadto w sytuacji, gdy część odcinków wskazanych w pozycjach formularza cenowego zostaje oddana później niż przewidziano w SIWZ, zostałby w sposób oczywisty naruszony art. 487 §2 KC - świadczenie Wykonawcy nie byłoby ekwiwalentne względem świadczenia Zamawiającego, gdyż w rzeczywistości Wykonawca nigdy nie wykonałby prac wskazanych w formularzu cenowym w całości - skoro koszty utrzymania niektórych pozycji (uruchamianych później) ukryte byłyby pod innymi pozycjami formularza cenowego - wykonywanymi od początku trwania umowy, zaś Zamawiający zapłaciłby Wykonawcy wynagrodzenie za prace których nie wykonano. Taka sama sytuacja miałaby miejsce w sytuacji gdyby doszło do rozwiązania umowy pomiędzy stronami przed oddaniem w utrzymanie odcinak III. IV. Określenie formy wynagrodzenia — determinującego sposób rozliczenia pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą a także sposób wskazania cen jednostkowych w formularz cenowym. Stan faktyczny. Zapisy Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia: 7) pkt 10.1 SIWZ „ Cena brutto zostanie wyliczona w oparciu o formularz cenowy sporządzony na formularzu. Wyliczenie ceny ofertowej nastąpi w oparciu o formularz cenowy, jako suma iloczynów liczby m drogi oraz szacunkowej liczby miesięcy utrzymania w okresie realizacji umowy i stawki ceny za ich utrzymanie w miesiącu. ” 8) pkt 10.5 SIWZ „ Cena oferty jest ceną 2014. Ceny usług w kolejnych latach będą waloryzowane w oparciu o prognozowany średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem, podawany w ustawie budżetowej na dany rok budżetowy zgodnie z art. 142 pkt 2 lit. b Ustawy o finansach publicznych ” 9) § 6 ust. 2 projektu umowy stanowiącego integralną część SIWZ – „Rzeczywista wartość wynagrodzenia stanowiła będzie iloczyn liczby metrów drogi (trasy zasadniczej poszczególnych odcinków autostrady) liczby sztuk MOP, liczby metrów o kategorii innej niż krajowa oraz stawek za ich utrzymanie za miesiąc wyszczególnionych w formularzu cenowym nr 2 A. ” 10) § 6 ust. 3 projektu umowy stanowiącego integralną część SIWZ - „Maksymalna wartość zobowiązania z tytułu świadczenia usług stanowiących Przedmiot Umowny; z uwzględnieniem waloryzacji, wraz z naliczonym podatkiem VAT nie może przekroczyć 115% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w ust. 1 ” 11) § 6 ust. 5 projektu umowy stanowiącego integralną część SIWZ „ W przypadku zmiany stawki podatku VAT (23%) przyjętej do wyliczenia należnego wynagrodzenia wartość wynagrodzenia może ulec zmianie jedynie w odniesieniu do części wynagrodzenia należnej Wykonawcy z tytułu Usług objętych zmienioną stawką podatku VAT, przy czym maksymalna wartość zobowiązania określone w ust. 3 nie ulega zmianie. ” 12) § 6 ust. 10 .. Zwiększenie o więcej niż 20% ilości poszczególnych elementów Drogi i jej wyposażenia, określonym w załączniku nr 1 do OPZ w wyniku wdrożenia przepisów prawnych, wydania decyzji lub postanowień administracyjnych, podpisania porozumień między zarządcami dróg oraz wykonania analizy porealizacyjnej, uprawnia Wykonawcę do zwiększenia wynagrodzenia ” 13) § 6 ust. 9 Zmniejszenie o więcej niż 20% ilości poszczególnych elementów Drogi i jej wyposażenia określonym w załączniku nr 1 OPZ w wyniku wdrożenia przepisów prawnych, wydania decyzji lub postanowień administracyjnych, podpisania porozumienia między zarządcami dróg oraz wykonania analizy porealizacyjnej, uprawnia Zamawiającego do zmniejszenia wynagrodzenia. ” 14) § 7 ust. 1 Rozliczenie za wykonane Usługi, zgodnie z wymaganiami określonymi w Opisie Przedmiotu Zamówienia, dokonywane będzie w okresach miesięcznych, na podstawie podpisanego przez Zamawiającego Protokołu Kontroli Jakości, którego formularz stanowi załącznik nr 4 do Umowy” 15) § 7 ust 4 „ Wyliczenie miesięcznego wynagrodzenia dokonane będzie na formularzu Tabeli płatności przejściowych stanowiącej Załącznik nr 8 do Umowy z uwzględnieniem faktycznej liczby metrów drogi przekazanej w utrzymanie. ” 16) Załącznik nr 8 do umowy - wskazanie sposobu rozliczenia wynagrodzenia za dany okres jest zgodne z formularzem cenowym. „ Uwaga: Ostateczne wynagrodzenie miesięczne zostanie obliczone zgodnie z zasadą: cena lm/1 szt x ilość m/szt przekazanych w utrzymanie minus ewentualne obniżenie wynagrodzenia wyliczone zgodnie z umową i OPZ” (Dowód: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówień zalegająca w aktach postępowania poz. 3) Stan prawny. Kodeks Cywilny Art. 629 [Wynagrodzenie kosztorysowe] Jeżeli strony określiły wynagrodzenie na podstawie zestawienia planowanych prac i przewidywanych kosztów (wynagrodzenie kosztorysowe), a w toku wykonywania dzieła zarządzenie właściwego organu państwowego zmieniło wysokość cen lub stawek obowiązujących dotychczas w obliczeniach kosztorysowych, każda ze stron może żądać odpowiedniej zmiany umówionego wynagrodzenia. Nie dotyczy to jednak należności uiszczonej za materiały lub robociznę przed zmianą cen lub stawek. Art. 630 [Podwyższenie wynagrodzenia] § 2. Jeżeli w toku wykonywania dzieła zajdzie konieczność przeprowadzenia prac, które nie były przewidziane w zestawieniu prac planowanych będących podstawą obliczenia wynagrodzenia kosztorysowego, a zestawienie sporządził zamawiający, przyjmujący zamówienie może żądać odpowiedniego podwyższenia umówionego wynagrodzenia. Jeżeli zestawienie planowanych prac sporządził przyjmujący zamówienie, może on żądać podwyższenia wynagrodzenia tylko wtedy; gdy mimo zachowania należytej staranności nie mógł przewidzieć konieczności prac dodatkowych. § 2. Przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, jeżeli wykonał prace dodatkowe bez uzyskania zgody zamawiającego. Art. 632 [Wynagrodzenie ryczałtowe] $ 1. Jeżeli strony umówiły sic o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie moje zadać podwyższenia wynagrodzenia. chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. § 2. Jeżeli jednak wskutek zmiany stosunków; której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę. Wnioski. Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nie wskazał, aby wynagrodzenie Wykonawców miało charakter ryczałtowy. Artykuł 632 KC wskazuje jasno, że wynagrodzenie ryczałtowe ma zastosowanie wówczas, gdy strony na takie wynagrodzenie się umówiły. Ponadto cechą charakterystyczną wynagrodzenia ryczałtowego jest jego niezmienność przez cały okres trwania umowy niezależnie od czynników kształtujących cenę np. zmiana stawki podatku VAT. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 1998 r. (sygn. akt: II CRN 913/97), ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie domagać się wynagrodzenia wyższego. Tak więc rozliczenia stron w przypadku zastosowania ryczałtowego charakteru wynagrodzenia w żaden sposób nie opierają się na faktycznie wykonanych świadczeniach. Zamawiający w SIWZ zażądał przedłożenia formularza cenowego (prawidłowo wypełnionego) a także zawarł w projekcie umowy sformułowania jasno wskazujące, że kwota wynagrodzenia Wykonawcy nie jest ceną ostateczną i uzależniona jest od wielu elementów jak np. rzeczywista ilość wykonanych prac ustalana okresowo, zwiększenie się bądź zmniejszenie zakresu prac wykonanych przez Wykonawcę, czy też zmiana stawki podatku VAT. Ponadto Zamawiający określił iż maksymalna wartość wynagrodzenia Wykonawcy może wzrosnąć do 115% ceny zaoferowanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Taki sposób określenia wynagrodzenia charakterystyczny jest dla wynagrodzenia kosztorysowego opisanego w art. 629 i 630 Kodeksu Cywilnego. Powyżej wskazano treść tych przepisów z zaznaczeniem literalnego brzmienia tożsamego z zapisami zawartymi w SIWZ. Należy mieć również na uwadze fakt, iż błędne uznanie, że w przedmiotowym postępowaniu przyjęto wynagrodzenie ryczałtowe, skutkowałoby niemożliwością realizacji umowy której projekt stanowi cześć SIWZ. W takiej sytuacji Wykonawca mógłby żądać wypłaty wynagrodzenia przedstawionego w ofercie niezależnie od faktu, czy wszystkie odcinki drogi określone w poszczególnych pozycjach formularza cenowego zostały oddane do użytku i przekazane Wykonawcy w utrzymanie czy też nie. Jak więc widać istnieje sprzeczność pomiędzy zapisami SIWZ a charakterem wynagrodzenia ryczałtowego. Mając na uwadze zapisy Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz projektu umowy stanowiącego integralną część SIWZ należy przyjąć, iż wynagrodzenie określone przez Zamawiającego jest niewątpliwie wynagrodzeniem kosztorysowym. Zapisy w SIWZ i w przywołanych przepisach o wynagrodzeniu kosztorysowym są tożsame, co dowodzi iż mamy do czynienia z wynagrodzeniem kosztorysowym, a ponadto, Zamawiający oczekując przedłożenia formularza cenowego gdzie zażądano przedłożenia wyliczenia ceny w oparciu o stawki jednostkowe oraz nie wskazując iż przewidziane wynagrodzenie jest wynagrodzeniem ryczałtowym, jasno określił iż przewiduje wynagrodzenie kosztorysowe. Należy mieć również na uwadze, iż Zamawiający dokonał obmiaru robót na potrzeby sporządzenia kosztorysu ofertowego oraz przedstawił szczegółowo zakres prac (zestawienie planowanych prac) oraz ich charakterystykę w SIWZ. Zapisy zawarte w SIWZ w sposób oczywisty wskazują, iż wynagrodzenie przyjęte przez Zamawiającego ma charakter kosztorysowy. V. Zarzuty podniesione w odwołaniu - Konsorcjum firm FB Serwis S.A. oraz Ferroser Infraestructuras SA.. V.1 naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy z postępowania, z powodu nie wykazania przez tego Wykonawcę (tj. Konsorcjum firm FB Serwis S.A. oraz Ferroser Infraestructuras S.A.) posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, oraz uznania oferty Wykonawcy za odrzuconą. Z zaświadczeń przedłożonych przez Wykonawcę nie wynika, aby spełniał on wymóg w zakresie utrzymania zimowego, które zgodnie z SIWZ rozumie się jako wykonywanie usług w zakresie odśnieżania i zapobiegania powstawania śliskości i likwidowania śliskości na drodze* Pomijając oczywisty fakt, iż okres zimowy w Hiszpanii środkowej nie obfituje w opady śniegu, to z samych zaświadczeń przedłożonych przez Wykonawcę nie wynika, aby takie czynności wykonywał. Zaświadczenie z kart 31-32 oferty, nie dotyczy w ogóle kwestii utrzymania zimowego dróg jak również nie wynika aby Wykonawca w zakresie obowiązków miał utrzymywanie obiektów mostowych — co stanowi warunek dot. utrzymania letniego w przedmiotowym postępowaniu. Z zaświadczenie z kart 34- 35 oferty, wynika jedynie, iż w 2012 r., prace o wartości 26.141.14 Euro stanowiły usługi związane z utrzymaniem przejezdności w okresie zimowym 2012. Zdaniem Odwołującego tak sformułowane zaświadczenia przedłożone przez Wykonawcę, nie wykazują spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ponieważ: - Wykonawca nie wykazał doświadczenia w zakresie utrzymania obiektów mostowych w ramach utrzymania letniego dróg, - Wykonawca nie wykazał doświadczenia w zakresie odśnieżania i zapobiegania powstawania śliskości i likwidowania śliskości na drodze w zakresie utrzymania zimowego dróg. (Dowód: oferta Wykonawcy Konsorcjum firm FB Serwis S.A oraz Ferroser Infraestructuras SA. zalegająca w aktach postępowania) Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 grudnia 2013 r. KIO/KD 108/13 W sytuacji, gdy przedstawione przez wykonawcę dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu, zamawiający ma obowiązek wezwać do ich uzupełnienia, w szczególności uzupełnienia zobowiązań wskazujących zakres i sposób udziału podmiotu trzeciego udostępniającego doświadczenie w realizacji zamówienia lub innych dokumentów potwierdzających spełnianie warunku. Zaniechanie zamawiającego w tym zakresie stanowi naruszenie art 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznie 2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r Nr 113, poz. 759 ze zm.). Wyr KIO z 2.6.2011 r., KIO 1088/11, zgodnie z którym istotna z punktu widzenia instytucji wykluczenia uregulowanej w art. 24 ust. 2 pkt 4 PrZamPubl jest czynność wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie zaś sam fakt, czy wykonawca spełnia warunki. Na wykonawcy spoczywa obowiązek udowodnienia przed zamawiającym w dopuszczalnej i żądanej przez zamawiającego formie, że spełnia on warunki udziału w Dostępowaniu. Wykonawca w procedurze ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego powinien dołożyć należytej staranności, aby wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z postępowania. Wszelkie zaniechania w tym zakresie niosą dla wykonawcy negatywne konsekwencje. Powyższe jest rezultatem przerzucenia przez ustawodawcę ciężaru udowodnienia powyższych okoliczności na wykonawcę. [PZP, Gamecki 2014, wyd. 4 - Legalis] W związku z powyższym Wykonawca podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy. V.2 naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Konsorcjum firm FB Serwis S.A. oraz Ferroser Infraestructuras S.A. do uzupełnienia wymaganych przez Zamawiającego dokumentów w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu tj. wykazania wiedzy i doświadczenia. Jak już zaznaczono w pkt. II odwołania, Odwołujący zwracał uwagę Zamawiającemu, iż Wykonawca Konsorcjum firm FBSerwis S.A. oraz Ferroser Infraestructuras S.A. nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Analiza dokumentacji przetargowej wskazuje, iż Zamawiający nie podjął żadnych kroków celem weryfikacji, czy złożone przez Wykonawcę dokumenty faktycznie potwierdzają spełnienie przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Obowiązkiem Zamawiającego w takiej sytuacji było wezwać Konsorcjum firm FBSerwis S.A. oraz Ferroser Infraestructuras S.A. do uzupełnienia wymaganych przez Zamawiającego dokumentów. Obowiązek ten wynika wprost z art. 26 ust. 3 ustawy, gdzie ustawodawca użył określenia „zamawiający wzywa”. Niespełnienie tego obowiązku stanowi rażące naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy. V.3 naruszenie art 89 ust. 1 pkt 4 ustawy i art, 90 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum fírm FB Serwis S.A oraz Ferroser Infraestructuras S.A. zawierającej rażąco niską cenę; Oferta Wykonawcy Konsorcjum firm FBSerwis S.A. oraz Ferroser Infraestructuras S.A. zawiera rażąco niską cenę: Ceny jednostkowe zamieszczone w ofercie Wykonawcy w pierwszych trzech pozycjach są odpowiednio 31%, 49%, 37% niższe od średniej arytmetycznej wartości wszystkich ofert w danej pozycji, Wartość oferty Wykonawcy jest 29 % niższa od średniej arytmetycznej dotychczas zawartych umów przez Zamawiającego. (Dowód: 1. zestawienie ofert z wyliczeniem średniej arytmetycznej dla każdej pozycji formularza cenowego oraz oferty Wykonawcy ze wskazaniem jaką wartość średniej arytmetycznej z wszystkich ofert stanowi oferta Wykonawcy, 2. Oferta Wykonawcy, 3. Wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny - wszystkie zalegające w aktach postępowania, 4. Zestawienie umów dotychczas zawartych przez Zamawiającego z wyliczeniem średniej arytmetycznej) Domniemanie rażąco niskiej ceny. Od chwili, gdy Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, upadło domniemanie iż oferta Wykonawcy zawiera cenę rynkową i realną, oraz powstało domniemanie rażąco niskiej ceny. Konstrukcja przepisów zawartych w art. 90 pozwala na postawienie tezy; iż zwrócenie się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień należy rozumieć jako przyjęcie domniemania, że cena oferty jest rażąco niska. Ciężar wykazania, iż tak nie jest, spoczywa na wezwanym do złożenia wyjaśnień wykonawcy, co obecnie wynika wprost z przepisu art 90 ust. 2. Może on wykorzystać to wezwanie do obalenia domniemania w drodze złożenia odpowiednich wyjaśnień. Za taką koncepcją opowiadała się też wielokrotnie KIO. I tak w wyr z 24.6.2010 r. (KIO/UZP 1157/10, niepubl.) Izba stwierdziła, iż nwystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustanawia domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. W związku z ustanowieniem domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej, przy udzielaniu wyjaśnień w trybie art 90 ust 1, dowód braku zaoferowania ceny rażąco niskiej spoczywa na wykonawcy”. Wcześniej takie stanowisko Izba zajmowała w wyr. z 17.10.2008 r. (KIO/UZP 1068/08, Legalis) i z 23.12.2008 r. (KIO/UZP 1443/08, Legalis), stwierdzając, iż wystąpienie do wykonawcy w trybie art 90 ust 1 ustanawia domniemanie prawne (preasumptio iuris) zaproponowania w ofercie ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy mają doprowadzić do obalenia tego domniemania, a ciężar złożenia wyczerpujących wyjaśnień, iż oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, obciąża wykonawcę (tak SO w Częstochowie w wyr. z 1.4.2005 r., VI Ca 464/05, niepubl.). Wykonawca powinien przedstawić dowód na twierdzenie przeciwne i powinien wykazać, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę (wyr. KIO z 26.1.2010 r., KIO/UZP 1701/09, niepubl). [PZP Pieróg 2015 wyd. 13-Legalis] ^ Ponieważ cena zaoferowana przez Wykonawcę znacząco odbiega od średniej ceny wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, a także od kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na udzielenie zamówienia, Wykonawca powinien wskazać jakie czynniki miały wpływ na możliwość wykonania przedmiotu zamówienia w tak niskiej cenie. W związku z faktem, iż Odwołujący nie ma dostępu do wyjaśnień Wykonawców w zakresie rażąco niskiej ceny, twierdzenia zawarte poniżej oparte będą o domniemania - w zakresie wyjaśnień Wykonawcy. Odwołujący analizując ofertę Wykonawcy przypuszcza na jakie okoliczności mające mieć wpływ na obniżenie ceny powoływał się Wykonawca. 1. Dostęp do materiałów/ towarów na wyjątkowo korzystnych warunkach. Odwołujący odniósł się do warunków zakupowych jakimi dysponuje (daty na dzień składania ofert) - i tak możliwość zakupu oleju napędowego w kwocie 3,97 zł netto oraz soli drogowej w kwocie 140 zł netto. Jeżeli Wykonawca powołał się na możliwości zakupowe w wyjątkowo ^ atrakcyjnych cenach - co miałoby skutkować możliwością zaoferowania korzystniejszej ceny, to zgodnie z zasadami logicznego rozumowania, Wykonawca ten powinien mieć możliwości zakupowe w znacznie niższych cenach niż Odwołujący. Jeżeli jednak te ceny są zbliżone, to Wykonawca nie może powoływać się na omawianą okoliczność przy składaniu wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny. 2. Dostęp do bazy sprzętowo - magazynowej w bezpośrednim sąsiedztwie odcinak autostrady będącego przedmiotem zamówienia. Powołanie się przed Wykonawcę na posiadanie bazy sprzętowo - magazynowej w bezpośrednim sąsiedztwie przedmiotowego odcinka autostrady nie może mieć wpływu na wysokość oferowanej ceny (znaczącą różnicę pomiędzy ofertami), gdyż przynajmniej większość Wykonawców (wg wiedzy Odwołującego) którzy złożyli oferty taki dostęp posiada. Odwołujący utrzymuje jeden odcinek autostrady bezpośrednio sąsiadujący z odcinkiem będącym przedmiotem zamówienia, posiada więc na miejscu bazę sprzętowo - magazynową, biurową, a także pracowników. Nie ma więc potrzeby przemieszczania sprzętu i ludzi z innych części kraju celem wykonania zamówienia co niewątpliwie zmniejsza koszty. 3. Dostęp do towarów i usług w ramach grupy kapitałowej. Wykonawca niewątpliwie znajduje się w dużej grupie kapitałowej. Odwołujący domniemywa, iż Wykonawca powołał się na tą okoliczność jako mającą wpływ na cenę oferty. O ile można przyjąć że będąc w grupie kapitałowej można uzyskać pewne rabaty (nie koniecznie korzystniejsze niż inni Wykonawcy) o tyle nie można przyjąć iż w związku z omawianą okolicznością Wykonawca może uzyskać towar lub usługę za darmo. Podmioty wchodzące w skład grup kapitałowych są przedsiębiorcami, których celem jest przynoszenie zysku udziałowcom/akcjonariuszom - właścicielom. Każdy z podmiotów wchodzących w skład grupy kapitałowej prowadzi niezależnie działalność gospodarczą, rozlicza się przed organami podmiotu (Radą Nadzorczą, Zgromadzaniem Wspólników/Akcjonariuszy) etc. Nawet gdyby przyjąć, iż Wykonawca uzyska od podmiotów wchodzących w skład grupy kapitałowej jakąś usługę bądź towar to należy zauważyć iż Wykonawca powinien wykazać taką możliwość, powinien do wartość oferty doliczyć koszty podatkowe - nieodpłatne uzyskanie towaru lub usługi stanowi przychód przedsiębiorcy od którego należy odprowadzić podatki. 4. Unikalne rozwiązania, mając wpływ na wysokość oferty. Okolicznością na jaką mogą powoływać się Wykonawcy jest m.in. posiadanie unikalnych rozwiązań skutkujących możliwością zaoferowania ceny niższej niż konkurencja. Jeżeli Wykonawca powołał się na takie „unikalne rozwiązania” powinien on wykazać na czym polegają te unikalne rozwiązania, a także wykazać w jaki sposób i w jakim zakresie miało to wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Wykonawca powinien więc wykazać o ile zaoszczędził stosując swoje „unikalne rozwiązanie” Ponieważ Odwołujący nie ma dostępu do wyjaśnień, może jedynie wskazać iż nie ma takich unikalnych rozwiązań, które by skutkowały tak .znaczącym obniżeniem ceny. 5. Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień z dnia 5 grudnia 2014 r., wskazał „ Prosimy o wyjaśnienie czy Państwa oferta zawiera wszystkie elementy określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym w opisie przedmiotu zamówienia, ze szczególnym uwzględnieniem kosztów utrzymania obrębu dróg i obiektów wyspecyfikowanych w pozycjach od 1 do 3 (zaniżone) od 36 do 37 (zawyżone) Formularza cenowego co do których stwierdzono rażące zaniżenia, przy wyjaśnieniach należy podać szczegółową kalkulację następujących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny: 1. sposobu w jaki, wyceniliście Państwo, w odniesieniu. w szczególności do wskazanych powyżej pozycji Formularza Cenowego” Powstaje w tym miejscu pytanie, czy Wykonawca odpowiedział na tak zadane pytanie, tj. czy wskazał wyliczenie poszczególnych pozycji formularza cenowego. Odpowiedź musi być negatywna skoro Zamawiający w dniu 5 stycznia wezwał ponownie Wykonawcę do wyjaśnień. W związku z faktem, iż treść tego wezwania jak i wyjaśnień nie jest znana Odwołującemu, wnosimy o przeanalizowanie przez KIO czy Zamawiający wezwał Wykonawcę (ponowne wezwanie) do wskazania wyliczenia poszczególnych pozycji formularza cenowego oraz czy Wykonawca odpowiedział na to wezwanie w sposób wyczerpujący i dający prawo do uznania iż oferta Wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny. (Dowód: 1. Powołanie opinii biegłego ds. gospodarczych na okoliczność ustalenia czy ceny podane przez Wykonawcę dla danej pozycji formularza cenowego pozwalają na wykonanie usługi określonej w tej pozycji formularza cenowego, 2. wyliczenie minimalnego kosztu wykonania usługi dla poszczególnych pozycji formularza cenowego) V.4 naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum firm FB Serwis SA oraz Ferroser Infraestructuras S.A. nie odpowiadającej swoją treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, Teza „1. Nawet jeśli wynagrodzenie umowne zawiera elementy charakterystyczne dla rozliczenia ryczałtowego z wykonawcą, oferta powinna uwzględniać wszystkie wymienione w przedmiarze robót pozycje, jeżeli wymagał tego zamawiający 2. Nawet jeśli zamawiający określił; że cena za przedmiot zamówienia jest ryczałtowa, to jednak skoro w SIWZ domagał się dołączenia do oferty kosztorysu ofertowego przygotowanego na podstawie dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, jak również obmiaru robót, złożenie oferty z pominięciem w kosztorysie ofertowym przez oferenta niektórych pozycji cenotwórczych uwzględnionych przez zamawiającego w przedmiarze robót albo wynikających z dokumentacji projektowej oraz uwzględnienie w tym kosztorysie pozycji nieujętych w projekcie i przedmiarze robót powoduje, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, a to uzasadnia odrzucenie oferty na podstawie art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych ” Jak wynika z treści przytoczonego orzeczenia, nawet w sytuacji gdy mamy do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym, Wykonawca zobowiązany jest do prawidłowego wypełnienia formularza cenowego. Tym bardziej w sytuacji, gdy wynagrodzenie przewidziane przez Zamawiającego ma charakter wynagrodzenia kosztorysowego, co wydaje się oczywistym w przedmiotowej sprawie, obowiązek prawidłowego sporządzenia formularza cenowego spoczywa na Wykonawcy. Skoro więc Wykonawca w sposób niezgodny z treścią SIWZ wypełnił formularz cenowy, to oferta tego wykonawcy nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, co powoduje, iż oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. V.5 naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawcy Konsorcjum firm FB Serwis SA oraz Ferroser Infraestructuras S.A. zawierającej błędy w obliczeniu ceny; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2013 r. KIO 990/13 Teza Zgodnie z art 89 ust 1 pkt 6 ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r Nr 113, poz. 759 ze zm.) zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny. Ustawa nie definiuje przy tym pojęcia „błąd w obliczeniu ceny”. Niemniej jednak przyjmuje się, iż błędem w obliczeniu ceny jest błąd polegający na przyjęciu niewłaściwych danych do jej obliczenia, wynikający np. z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Tak więc błąd w obliczeniu ceny oferty ma miejsce wówczas gdy wykonawca oblicza cenę oferty inaczej, niż zostało to ustalone przez zamawiającego. Odwołujący podnosi, iż Wykonawca niewątpliwie obliczył cenę oferty inaczej niż zostało ustalone przez Zamawiającego. Zamawiający jak już wcześniej wskazano oczekiwał (jak wynika z treści SIWZ) aby ceny jednostkowe formularza cenowego odzwierciedlały wartość usługi a więc były rzeczywiste. Wykonawca dokonał w sposób odmienny obliczenia ceny a mianowicie koszty wykonania usług zawartych w niektórych pozycjach formularza cenowego zawarł w innych pozycjach formularza cenowego. Takie działanie Wykonawcy miało wpływ na wartość oferty i stanowi błąd w obliczeniu ceny skutkujący obowiązkiem odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy bez konieczności uprzedniego wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień. VI. Zarzuty podniesione w odwołaniu - Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o. VI.l naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy i art. 90 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o. zawierającej rażąco niską cenę Oferta Wykonawcy - Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o. złożona w postępowaniu daje podstawy aby przyjąć, iż zawiera ona rażąco niską cenę. W pierwszej kolejności wskazać należy, iż oferta w/w Wykonawcy jest o 22 % niższa (0,78 wartości szacunkowej Zamawiającego brutto) od wartości szacunkowej Zamawiającego. Stanowi to samodzielną przesłankę do wezwania Wykonawcy do udzielenia wyjaśnień. Po wtóre, wskazać również należy, iż ceny jednostkowe przedstawione przez Wykonawcę - Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o. budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia i tak: Dla przykładu wskazać należy, iż nierealnym jest wykonanie zamówienia za ceny jednostkowe wynoszące 0,05 zł netto/lm w zakresie utrzymania dróg serwisowych. Kwota taka jest wielokrotnie niższa od ceny minimalnej umożliwiającej wykonanie przedmiotu zamówienia. Na 38 pozycji zestawienia sporządzonego przez Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o. w 19 pozycjach ceny podane przez Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o. są rażąco niskie ( ponad 30% niższe od średniej arytmetycznej wszystkich ofert dla danej pozycji). Taki stan rzeczy daje podstawę do przyjęcia, iż Wykonawca przedstawił rażąco niską cenę całej złożonej oferty. W opisanym stanie faktycznym nie ma możliwości prawidłowego wykonywania przedmiotu zamówienia, gdyż ceny z pozostałych pozycji, które nie są rażąco niskie ani zawyżone, nie pokryją straty wynikłej ze zbyt niskich cen pozostałych pozycji. Ponadto wg naszej Odwołującego, oferta Wykonawcy Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do już zawartych umów przez Zamawiającego - ponad 40% niższa cena niż średnia arytmetyczna cen z dotychczas zawartych umów. (Dowód: 1. zestawienie ofert z wyliczeniem średniej arytmetycznej dla każdej pozycji formularza cenowego oraz oferty Wykonawcy ze wskazaniem jaką wartość średniej arytmetycznej z wszystkich ofert stanowi oferta Wykonawcy, 2. Oferta Wykonawcy; 3. Wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny ~ 2 i 3 zalegają w aktach postępowania) Domniemanie rażąco niskiej ceny. Od chwili, gdy Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, upadło domniemanie iż oferta Wykonawcy zawiera cenę rynkową i realną, oraz powstało domniemanie rażąco niskiej ceny. Konstrukcja przepisów zawartych w art. 90 pozwala na postawienie tezy, iż zwrócenie się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień należy rozumieć jako przyjęcie domniemania, że cena oferty jest rażąco niska. Ciężar wykazania, iż tak nie jest, spoczywa na wezwanym do złożenia wyjaśnień wykonawcy, co obecnie wynika wprost z przepisu art. 90 ust. 2. Może on wykorzystać to wezwanie do obalenia domniemania w drodze złożenia odpowiednich wyjaśnień. Za taką koncepcją opowiadała się też wielokrotnie KIO. I tak, w wyr. z 24.6.2010 r. (KIO/UZP 1157/10, niepubl.) Izba stwierdziła, iż wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust 1 ustanawia domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. W związku z ustanowieniem domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej, przy udzielaniu wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1, dowód braku zaoferowania ceny rażąco niskiej spoczywa na wykonawcy" Wcześniej takie stanowisko Izba zajmowała w wyr. z 17.10.2008 r. (KIO/UZP 1068/08, Legalis) i z 23.12.2008 r. (KIO/UZP 1443/08, Legalis), stwierdzając, iż wystąpienie do wykonawcy w trybie art 90 ust 1 ustanawia domniemanie prawne (preasumptio iuris) zaproponowania w ofercie ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy mają doprowadzić do obalenia tego domniemania, a ciężar złożenia wyczerpujących wyjaśnień, iż oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, obciąża wykonawcę (tak SO w Częstochowie w wyr. z 1.4.2005 K, VI Ca 464/05, niepubl). Wykonawca powinien przedstawić dowód na twierdzenie przeciwne i powinien wykazać, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę (wyr. KIO z 26.1.2010 r., KIO/UZP 1701/09, niepubl). [PZP Pieróg 2015 wyd. 13 - Legalis] Ponieważ cena zaoferowana przez Wykonawcę znacząco odbiega od średniej ceny wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, a także od kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na udzielenie zamówienia, Wykonawca powinien wskazać jakie czynniki miały wpływ na możliwość wykonania przedmiotu zamówienia w tak niskiej cenie. W związku z faktem, iż Odwołujący nie ma dostępu do wyjaśnień Wykonawców w zakresie rażąco niskiej ceny, twierdzenia zawarte poniżej oparte będą o domniemania - w zakresie wyjaśnień Wykonawcy. Odwołujący analizując ofertę Wykonawcy przypuszcza na jakie okoliczności mające mieć wpływ na obniżenie ceny powoływał się Wykonawca. 2. Dostęp do materiałów/ towarów na wyjątkowo korzystnych warunkach. Odwołujący odniósł się do warunków zakupowych jakimi dysponuje (daty na dzień składania ofert) - i tak możliwość zakupu oleju napędowego w kwocie 3,97 zł netto oraz soli drogowej w kwocie 140 zł netto. Jeżeli Wykonawca powołał się na możliwości zakupowe w wyjątkowo atrakcyjnych cenach - co miałoby skutkować możliwością zaoferowania korzystniejszej ceny, to zgodnie z zasadami logicznego rozumowania, Wykonawca ten powinien mieć możliwości zakupowe w znacznie niższych cenach niż Odwołujący Jeżeli jednak te ceny są zbliżone, to Wykonawca nie może powoływać się na omawianą okoliczność przy składaniu wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny. 2. Dostęp do bazy sprzętowo - magazynowej w bezpośrednim sąsiedztwie odcinka autostrady będącego przedmiotem zamówienia. Powołanie się przed Wykonawcę na posiadanie bazy sprzętowo - magazynowej w bezpośrednim sąsiedztwie przedmiotowego odcinka autostrady nie może mieć wpływu na wysokość oferowanej ceny (znaczącą różnicę pomiędzy ofertami), gdyż przynajmniej większość Wykonawców (według wiedzy Odwołującego) którzy złożyli oferty taki dostęp posiada. Odwołujący utrzymuje jeden odcinek autostrady bezpośrednio sąsiadujący z odcinkiem będącym przedmiotem zamówienia, posiada więc na miejscu bazę sprzętowo - magazynową, biurową, a także pracowników. Nie ma więc potrzeby przemieszczania sprzętu i ludzi z innych części kraju celem wykonania zamówienia co niewątpliwie zmniejsza koszty. 3. Dostęp do towarów i usług w ramach grupy kapitałowej. Wykonawca niewątpliwie znajduje się w dużej grupie kapitałowej. Odwołujący domniemywa, iż Wykonawca powołał się na tą okoliczność jako mającą wpływ na cenę oferty. O ile można przyjąć że będąc w grupie kapitałowej można uzyskać pewne rabaty (nie koniecznie korzystniejsze niż inni Wykonawcy) o tyle nie można przyjąć iż w związku z omawianą okolicznością Wykonawca może uzyskać towar lub usługę za darmo. Podmioty wchodzące w skład grup kapitałowych są przedsiębiorcami, których celem jest przynoszenie zysku udziałowcom/akcjonariuszom - właścicielom. Każdy z podmiotów wchodzących w skład grupy kapitałowej prowadzi niezależnie działalność gospodarczą, rozlicza się przed organami podmiotu (Radą Nadzorczą, Zgromadzaniem Wspólników/Akcjonariuszy) etc. Nawet gdyby przyjąć, iż Wykonawca uzyska od podmiotów wchodzących w skład grupy kapitałowej jakąś usługę bądź towar to należy zauważyć iż Wykonawca powinien wykazać taką możliwość, powinien do wartość oferty doliczyć koszty podatkowe - nieodpłatne uzyskanie towaru lub usługi stanowi przychód przedsiębiorcy od którego należy odprowadzić podatki. 4. Unikalne rozwiązania, mając wpływ na wysokość oferty. Okolicznością na jaką mogą powoływać się Wykonawcy jest m.in. posiadanie unikalnych rozwiązań skutkujących możliwością zaoferowania ceny niższej niż konkurencja. Jeżeli Wykonawca powołał się na takie „unikalne rozwiązania” powinien on wykazać na czym polegają te unikalne rozwiązania, a także wykazać w jaki sposób i w jakim zakresie miało to wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Wykonawca powinien więc wykazać o ile zaoszczędził stosując swoje „unikalne rozwiązanie” Ponieważ Odwołujący nie ma dostępu do wyjaśnień, może jedynie wskazać iż nie ma takich unikalnych rozwiązań, które by skutkowały tak znaczącym obniżeniem ceny. 5. Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień z dnia 5 grudnia 2014 r., wskazał: „Prosimy o wyjaśnienie czy Państwa oferta zawiera wszystkie elementy określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym w opisie przedmiotu zamówienia, ze szczególnym uwzględnieniem kosztów utrzymania obrębu dróg i obiektów wyspecyfikowanych w pozycjach od 3 do 7, od 25 do 38 Formularza cenowego, co do których stwierdzono szczególnie rażące zaniżenia, przy wyjaśnieniu należy podać szczegółową kalkulację następujących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny Odnosząc się do powyższego zwracamy się o wskazanie: L sposobu w jaki wyceniliście Państwo. w odniesieniu, w szczególności do wskazanych powyżej pozycji formularza cenowego, żądany w opisie przedmiotu Powstaje w tym miejscu pytanie, czy Wykonawca odpowiedział na tak zadane pytanie, tj. czy wskazał wyliczenie poszczególnych pozycji formularza cenowego. Odpowiedź musi być negatywna skoro Zamawiający w dniu 5 stycznia wezwał ponownie Wykonawcę do wyjaśnień. W związku z faktem, iż treść tego wezwania jak i wyjaśnień nie jest znana Odwołującemu, wnosimy o przeanalizowanie przez KIO czy Zamawiający wezwał Wykonawcę (ponowne wezwanie) do wskazania wyliczenia poszczególnych pozycji formularza cenowego oraz czy Wykonawca odpowiedział na to wezwanie w sposób wyczerpujący i dający prawo do uznania iż oferta Wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny. (Dowód: 1. Powołanie opinii biegłego ds. gospodarczych na okoliczność ustalenia czy ceny jednostkowe podane przez Wykonawcę dla danej pozycji formularza cenowego pozwalają na wykonanie usługi określonej w tej pozycji formularza cenowego, 2. wyliczenie minimalnego kosztu wykonania usługi dla poszczególnych pozycji formularza cenowego) VI.2 naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o. nie odpowiadającej swoją treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 października 2010 r. KIO 2164/10 Teza „1. Nawet jeśli wynagrodzenie umowne zawiera elementy charakterystyczne dla rozliczenia ryczałtowego z wykonawcą, oferta powinna uwzględniać wszystkie wymienione w przedmiarze robót pozycje, jeżeli wymagał tego zamawiający 2. Nawet jeśli zamawiający określił, że cena za przedmiot zamówienia jest ryczałtowa, to jednak skoro w SIWZ domagał się dołączenia do oferty kosztorysu ofertowego przygotowanego na podstawie dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, jak również obmiaru robót, złożenie oferty z pominięciem w kosztorysie ofertowym przez oferenta niektórych pozycji cenotwórczych uwzględnionych przez zamawiającego w przedmiarze robót albo wynikających z dokumentacji projektowej oraz uwzględnienie w tym kosztorysie pozycji nieujętych w projekcie i przedmiarze robót powoduje, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, a to uzasadnia odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. ” Jak wynika z treści przytoczonego orzeczenia, nawet w sytuacji gdy mamy do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym, Wykonawca zobowiązany jest do prawidłowego wypełnienia formularza cenowego. Tym bardziej w sytuacji, gdy wynagrodzenie przewidziane przez Zamawiającego ma charakter wynagrodzenia kosztorysowego, co wydaje się oczywistym w przedmiotowej sprawie, obowiązek prawidłowego sporządzenia formularza cenowego spoczywa na Wykonawcy. Skoro więc Wykonawca w sposób niezgodny z treścią SIWZ wypełnił formularz cenowy, to oferta tego wykonawcy nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, co powoduje, iż oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. (Dowód: 1. Oferta Wykonawcy - formularz cenowy, 2. Wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny — wszystkie zalegające w aktach postępowania) VI.3 naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o. zawierającej błędy w obliczeniu ceny; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2013 r. KIO 990/13 Teza Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny Ustawa nie definiuje przy tym pojęcia „błąd w obliczeniu ceny Niemniej jednak przyjmuje się, iż błędem w obliczeniu ceny jest błąd polegający na przyjęciu niewłaściwych danych do jej obliczenia, wynikający np. z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Tak wiec błąd w obliczeniu ceny oferty ma miejsce wówczas gdy wykonawca oblicza cenę oferty inaczej, niż zostało to ustalone przez zamawiającego. Odwołujący podnosi, iż Wykonawca niewątpliwie obliczył cenę oferty inaczej niż zostało ustalone przez Zamawiającego. Zamawiający jak już wcześniej wskazano oczekiwał (jak wynika z treści SIWZ) aby ceny jednostkowe formularza cenowego odzwierciedlały wartość usługi a więc były rzeczywiste. Wykonawca dokonał w sposób odmienny obliczenia ceny a mianowicie koszty wykonania usług zawartych w niektórych pozycjach formularza cenowego zawarł w innych pozycjach formularza cenowego. Takie działanie Wykonawcy miało wpływ na wartość oferty i stanowi błąd w obliczeniu ceny skutkujący obowiązkiem odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy bez konieczności uprzedniego wezwania (Wykonawcy do złożenia wyjaśnień. (Dowód: 1. Oferta Wykonawcy - formularz cenowy, 2. Wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny — wszystkie zalegające w aktach postępowania) VII. Zarzut podniesiony w odwołaniu - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu. Opis przedmiotu zamówienia oraz sposobu przygotowania oferty wskazywał jednoznacznie, iż Zamawiający oczekiwał od Wykonawców aby przedłożyli kosztorys ofertowy — formularz cenowy wypełniony w sposób prawidłowy, a więc z uwzględnieniem rzeczywistej wartości (ceny) poszczególnych pozycji formularza cenowego. Zamawiający naruszając przepisy wskazane w zarzutach odwołania w sposób rażący naruszył zasady uczciwej konkurencji. Odwołujący przygotował ofertę w sposób wskazany przez Zamawiającego, tj. uwzględnił rzeczywistą wartość wykonania usługi w zakresie każdej pozycji formularza cenowego. Pozostali Wykonawcy jak wynika z dokumentów udostępnionych Odwołującemu zawarli część kosztów dla niektórych pozycji formularza cenowego w innych pozycjach. Sposób przygotowania ofert przez Wykonawców (niezgody z SIWZ) miał wpływ na cenę końcową. Odwołujący mając świadomość iż Zamawiający może badać ceny jednostkowe pod względem rażąco niskiej ceny jak również zarzucić Wykonawcom błąd w obliczeniu ceny lub też niezgodność oferty z SIWZ, podał cenę rzeczywistą dla każdej z pozycji formularza osobno - skutkuje to tym, że Odwołujący może we wskazanych kwotach wykonać usługę z każdej pozycji formularza cenowego, niezależnie od tego czy będzie wykonywał pozostałe - dzięki temu Odwołujący spełnił warunki SIWZ (różne terminy oddawania poszczególnych odcinków drogi). Jest oczywistym że w takie sytuacji oferta Odwołującego będzie się różnić cenowo od Wykonawców którzy nie zastosowali się do wymagań SIWZ i koszty utrzymania odcinków oddawanych w późniejszym terminie w utrzymanie zawarli w kosztach odcinków oddawanych w utrzymanie od momentu podpisania umowy. Inna będzie wartość pojedynczej usługi w ujęciu jednostkowym a inna w ujęciu ryczałtowym (całościowym). Zamawiający dopuszczając do udziału w postępowaniu Wykonawców, którzy złożeniem ofert naruszyli art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, również nie zapewnił zachowania uczciwej konkurencji. Jak już wyżej wspomniano oferta Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o. zawiera w formularzu cenowym pozycje które są w sposób oczywisty sprzedażą usług poniżej świadczenia, a więc obydwie oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt ustawy powinny zostać odrzucone. Mając powyższe na uwadze, wskazać należy iż w niniejszym postępowaniu nie zostały zachowane zasady uczciwej konkurencji w szczególności w zakresie równego traktowania Wykonawców. VIII. Zarzut podniesiony w odwołaniu - Naruszenie zasad uczciwej konkurencji tj. art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. jedn.: Dz. U. z 2003 r. nr 153 poz. 1503 z późn. zm.) poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawców: Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o. oraz FB Serwis S.A. oraz Ferroser Infraestructuras S.A. podczas gdy złożenie tych ofert jest faktycznie „sprzedażą towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia (...) w celu eliminacji innych przedsiębiorców”, co stanowi utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku; Oferty złożone przez Wykonawców Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o. oraz FB Serwis S.A. oraz Ferroser Infraestructuras S.A. stanowią faktycznie sprzedaż usług poniżej kosztów ich wytworzenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Jak już wskazano w Odwołaniu niektóre pozycje formularza cenowego przedłożonego w ofercie zarówno Wykonawcy Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o. jak i FB Serwis S.A. oraz Ferroser Infraestructuras S.A. Jak wykazano w Odwołaniu Wykonawcy zobowiązani byli do podania cen jednostkowych dla poszczególnych pozycji formularza cenowego w sposób rzetelny, realny i umożliwiający wykonanie danej usługi. Wykonawcy Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o. oraz FB Serwis S.A. oraz Ferroser Infraestructuras S.A. w formularzach cenowych w części pozycji podali wartości które nie tylko są sprzedażą usługi poniżej kosztów wytworzenia ale w rzeczywistości Wykonawcy dokonali czynności pozornych. Wpisali w formularz cenowy kwoty minimalne celem uniknięcia zarzutu przedłożenia niewypełnionego formularza cenowego. Taka czynność jest z mocy prawa nieważna - nieważność bezwzględna (art. 58 i 83 KC), zaś samo działanie Wykonawców stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 marca 2013 r. KIO 488/13 Teza „Zaoferowanie przez wykonawcę tak niskiej ceny za realizację przedmiotu zamówienia, iż prowadzi ona do zaoferowania towaru poniżej kosztów jego wytworzenia, wypełnia dyspozycję przepisu art 15 ust 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U z 2003 r. Nr 153, poz. 1503). Złożenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu postanowień ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi zaś osobną przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art 89 ust 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.). ” IX. naruszenie art. 8 ust. 1-3 ustawy poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień złożonych przez Wykonawców Konsorcjum firm FB Serwis S.A. oraz Ferroser Infraestructuras S.A. oraz Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o. Zamawiający nieprawidłowo zastosował art. 8 ust. 3 ustawy zaniechując odtajnienia co najmniej części złożonych wyjaśnień Wykonawców. Wykonawca Konsorcjum firm FB Serwis S.A. oraz Ferroser Infraestructuras S.A. złożył pismem z dnia 15 grudnia 2014 r., wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający odtajnił (udostępnił Odwołującemu) jedynie pierwszą stronę wyjaśnień z której nie wynika nawet iż Wykonawca zastrzegł informacje wskazane w piśmie jako tajemnice przedsiębiorstwa. Podobnie pismem z dnia 15 stycznia 2015 r. ten sam Wykonawca złożył wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Zamawiający ponownie odtajnił (udostępnił Odwołującemu) pierwszą stronę i to tylko w części - treść kończy się na oznaczeniu pisma. W dniu 5 stycznia 2015 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę Konsorcjum firm FB Serwis S.A. oraz Ferroser Infraestructuras S.A. do ponownego złożenia wyjaśnień wysokości zaoferowanej ceny. W tym wypadku Zamawiający (odtajnił z protokołu postępowania druk ZP- NP nie wynika aby to pismo stanowiło tajemnicę przedsiębiorstwa) udostępnił tylko pierwszą stronę pisma - w części - treść kończy się na oznaczeniu pisma. (Dowód pismo z dnia 15 grudnia 2014 r, pismo z dnia 5 stycznia 2015 r., pismo z dnia 12 stycznia 2015 r. - otrzymane przez Odwołującego od Zamawiającego) Wykonawca Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o. złożył pismem z dnia 8 grudnia 2014 r., wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający odtajnił (udostępnił Odwołującemu) jedynie pierwszą stronę wyjaśnień z której wynika, iż Wykonawca zastrzegł jako tajemnice przedsiębiorstwa strony od 8 do 64 oraz załączniki od 1-33. Budzi więc zdziwienie dlaczego Zamawiający udostępnił tylko pierwszą stronę pisma skoro pozostałe 7 stron nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Takie działanie jawi się jako świadome utrudnianie sporządzenia przez Odwołującego skutecznego odwołania. Podobnie pismem z dnia 10 stycznia 2015 r. ten sam Wykonawca złożył wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Zamawiający ponownie odtajnił (udostępnił Odwołującemu) pierwszą stronę pisma zastrzegając jako tajemnicę przedsiębiorstwa strony od 2 do 33 czyli jak należy przypuszczać de facto całe pismo. W dniu 5 stycznia 2015 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o. do ponownego złożenia wyjaśnień wysokości zaoferowanej ceny. W tym wypadku Zamawiający (odtajnił ?? - z protokołu postępowania druk ZP-NP nie wynika aby to pismo stanowiło tajemnicę przedsiębiorstwa) udostępnił tylko pierwszą stronę pisma - w części -treść kończy się na oznaczeniu pisma. (Dowód pismo z dnia 8 grudnia 2014 r, pismo z dnia 5 stycznia 2015 r., pismo z dnia 10 stycznia 2015 r. - otrzymane przez Odwołującego od Zamawiającego) Budzi zdziwienie takie działanie Zamawiającego. Nie sposób uznać iż całość pism złożonych przez Wykonawców stanowi tajemnice przedsiębiorstwa. Oczywistym jest że w pierwszej kolejności - skoro Wykonawcy zastrzegli treść jako tajemnice przedsiębiorstwa - uzasadniono prawnie podstawę zastrzeżenia treści pism. Uzasadnienie prawne nie może być traktowane jako tajemnica przedsiębiorstwa a zatem nie może zostać zastrzeżone. Podobnie ceny końcowe składające się na daną pozycję formularza cenowego nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa a jedynie składowe tych cen w pewnym zakresie i w szczególnych sytuacjach. Dla przykładu ujawnienie dostawcy danego materiału w przypadku posiadania u tego dostawcy wyjątkowo korzystnych cen może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. W takiej sytuacji Zamawiający powinien jednak skonfrontować pozostałe oferty, czy inni Wykonawcy nie zaopatrują się u tego samego dostawcy i np. czy nie nabywają tego samego materiału po korzystniejszej cenie. Jeżeli analiza tych danych wykaże iż zastrzegający informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa nabywa dany materiał w cenach nie odbiegających od cen jakie uzyskują inni Wykonawcy to nie sposób przyjąć iż taka informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, skoro dana cena jest powszechnie dostępna na rynku. Dla przykładu Odwołujący się ma możliwość zakupu (daty na dzień składania ofert) 1 l oleju napędowego za kwotę 3,96 zł netto (dowód: faktura VAT nr 43/08/2014 r. - Odwołujący zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa dane sprzedającego - oryginał Odwołujący okaże na posiedzeniu) Podobnie Odwołujący ma możliwość zakupu (daty na dzień składania ofert) 1 tony soli drogowej za kwotę 140 zł netto u sprzedającego. (Dowód: oferta na sól - Odwołujący zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa dane sprzedającego — oryginał Odwołujący okaże na posiedzeniu) Zasadnym jest w tej sytuacji porównanie wyjaśnień Wykonawców Konsorcjum firm FB Serwis S.A. oraz Ferroser Infraestructuras S.A. oraz Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o czy ceny które przedstawili w wyjaśnieniach odbiegają od cen dostępnych dla Odwołującego się czy też nie. Przy dokonywaniu porównania należy uwzględnić czy dana cena jest ceną zawierającą koszt dostawy do kupującego. Jeżeli ceny te są podobne, to trudno przyjąć iż te informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa, skoro takie ceny są ogólnodostępne w zakupie hurtowym. Nadto w takiej sytuacji ewentualne powoływanie się tych Wykonawców na wyjątkowo dogodne warunki zakupowe skutkujące możliwością zaoferowania niższej ceny jest bezpodstawne, gdyż w takiej sytuacji analizowany czynnik nie może mieć wpływu na wartość oferty. Odwołujący działając na rynku od wielu lat zorientowany jest jakie stawki można uzyskać za poszczególne materiały i w związku tym przekonany jest iż analiza cen doprowadzi KIO do wniosku, iż zastrzeżenie tych informacji było bezpodstawne. Zamawiający zaniechał zbadania, czy i w jakim zakresie wyjaśnienia Wykonawców stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co skutkuje naruszeniem art. 8 ust. 1-3 ustawy i ma bezpośredni wpływ na możliwość sformułowania w sposób wyczerpujący zarzutów w przedmiocie rażąco niskiej ceny ofert Wykonawców Konsorcjum firm FB Serwis S.A. oraz Ferroser Infraestructuras S.A. oraz Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 stycznia 2014 r. KIO 2932/13 Teza 1. Zastrzeżeniu, jako tajemnica przedsiębiorstwa, może podlegać cały dokument lub tylko niezbędne fragmenty tych wyjaśnień, czy nawet określone postanowienie w nim zawarte, chyba, ze ujawnienie takiego fragmentu (element) informacji stanowiłoby podstawę do skutecznej dedukcji na temat całości informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, jednakże ten fakt to wykonawca, powinien wykazać. Ocenie zatem powinien podlegać każdy zastrzeżony dokument. w tym przypadku pismo oraz jego załączniki. 2. Ochronie w myśl art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) podlegają wyłącznie informacje, których ujawnienie godzi w obiektywne interesy przedsiębiorcy, przekraczające ramy danego postępowania. Tym samym skorzystanie z instytucji zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może stanowić metody na uniemożliwianie dostępu do treści oferty konkurującym wykonawcom, celem uniemożliwienia zapoznania się z treścią oferty i oceny jej zgodności z wymaganiami ogłoszenia oraz specyfikacji. albowiem takie korzystanie z uprawnień zmierzałoby do nieuzasadnionego ograniczenia jawności postępowania. X. naruszenie art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez niewłaściwe zastosowanie wobec uznania, że dokumenty zastrzeżone przez Wykonawców Konsorcjum firm FB Serwis S.A. oraz Ferroser Infraestructuras S.A. oraz Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o. objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy nie zostały spełnione przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Mając na uwadze iż ciężar udowodnienia (wykazania) iż zaistniały przesłanki wskazane w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, spoczywa na Zamawiającym (ewentualnie Wykonawcy zastrzegającym informacje jako tajemnice przedsiębiorstwa) Odwołujący się w niniejszym zarzucie odnosi się do argumentacji zawartej w pkt. IX uzasadnienia odwołania. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 stycznia 2014 r. KIO 2875/12 Teza „Definicję tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera art. 11 ust 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) stanowiący, że pod tym pojęciem rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Wymienione przesłanki winny być spełnione łącznie i statuują wyjątek od kardynalnej zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia. Podlegają zatem interpretacji ścisłej, a ciężar wykazania ich zaistnienia spoczywa na tym, kto się na nie powołuje. W postępowaniu odwoławczym zobowiązanymi do wykazania zaistnienia przesłanek zawartych w art 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji są wykonawca. który dokonał zastrzeżenia oraz zamawiający, jeśli uznał zastrzeżenie za zgodne z prawem. ” […]” Sygn. akt: KIO 197/15 W dniu 30 stycznia 2015 r. GRAWIL Sp. z o.o. we Włocławku wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem wyniku postępowania oznaczone sygnaturą akt Izby KIO 197/15. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: 1. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust 3 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, która zdaniem Zamawiającego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia pomimo tego, że jednoznacznie brak jest podstaw do kwalifikacji ceny zaoferowanej przez Odwołującego jako rażąco niskiej ceny; 2. art. 90 ust 2 ustawy Pzp poprzez jego pominięcie przy ocenie złożonych przez odwołującego wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny; 3. art. 91 ust 1 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, podczas gdy posiada ona przymioty najkorzystniej w wyniku zastosowania kryteriów oceny ofert. Odwołujący wniósł o: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego, powtórzenia czynności badania oceny ofert, w tym złożonych wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny oferty Odwołującego, oraz wybór oferty najkorzystniejszej, z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego, 2. wyłączenie w całości jawności rozprawy na podstawie art. 189 ust 6 ustawy PZP z uwagi na fakt, że meritum sprawy dotyczy utajnionej części wyjaśnień Odwołującego, zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa, 3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm przewidzianych właściwymi przepisami. W uzasadnieniu odwołania wskazano: „Mając na uwadze, że Zamawiający dokonał niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego poprzez niewłaściwą ocenę złożonych wyjaśnień dotyczących rzekomo rażąco niskiej ceny oferty Odwołującego, przy czym kwestionowanej oceny oferty dokonał opierając się na zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnieniach Odwołującego, Odwołujący przedstawia jako integralną część niniejszego odwołania pełną argumentację składającą się na uzasadnienie odwołania, w Załączniku nr 1, który Odwołujący również zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa (włącznie z załącznikami do uzasadnienia odwołania).” W trakcie posiedzenia Izby Odwołujący uznał, iż treść Załącznika nr 1 do odwołania, zawierająca jego zasadniczą treść jednak nie zawiera tajemnicy przedsiębiorstwa (za wyjątkiem kilku zdań toczących zawartości wyjaśnień w sprawie ceny). W Załączniku nr 1 wskazano: „[…] III. UZASADNIENIE 1. Stan faktyczny 1.1. W dniu 20 stycznia 2015 r. Odwołujący otrzymał zawiadomienie o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, tj.ze względu na zaoferowanie rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, oraz złożenia wyjaśnień, które rzekomo potwierdzają zaoferowanie ceny rażąco niskiej. Dowód: Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej / odrzuceniu oferty Odwołującego - zal. 6 1.2. Zamawiający dwukrotnie (w dniu 5 grudnia 2014 r. oraz 5 stycznia 2014 r.) zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienie wysokości zaoferowanej ceny, uzyskując każdorazowo (w dniu 15 grudnia 2014 r. oraz 12 styczna 2015 r.) wyczerpująco, w zakreślonym terminie, wyjaśnienia Odwołującego. Dowód: Pismo Zamawiającego z dnia 5.12.2014 r. oraz 5.01.2015 r. wraz z wyjaśnieniami Odwołującego - zal. 7 1.3. W ocenie Zamawiającego, wyrażonej w piśmie z dnia 5.12.2014 r. oraz Zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 20.01.2015 r., podejrzenie rzekomego zaniżenia ceny oferty Odwołującego wynika z „arytmetycznego kryterium, dla którego punktem odniesienie jest ustalona przez Zamawiającego szacunkowa wartość zamówienia powiększona o podatek VAT oraz różnica pomiędzy złożoną przez Odwołującego ofertą a średnią arytmetyczną wszystkich złożonych ofert ze względu na kryterium ceny". Na tej podstawie Zamawiający ustalił, że oferta Odwołującego jest niższa o 29% od wartości szacunkowej zamówienia wynoszącej 41 190 172,40 zł brutto, oraz o 18% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, która wynosi 35 555 416,57 zł brutto. Ponadto zdaniem Zamawiającego oferta Odwołującego jest o prawie 10% niższa (tj. o kwotę 2 901 463,88 zł brutto) od kolejnego oferenta (tj. konsorcjum AVR), którego oferta mimo, - że zdaniem Zamawiającego - postała skalkulowana na bardzo niskim poziomie" (tak. Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej / odrzuceniu oferty Odwołującego - str. 3 na górze), została uznana za najkorzystniejszą w niniejszym Postępowaniu. Zestawienie złożonych w Postępowaniu ofert przedstawia się następująco: ZESTAWIENIE OFERT Data otwarcia ofert; 11.09.2014 Nazwa Przetargu: Kompleksowe - całoroczne-utrzymanie w systemie "Utrzymaj Standard" autostrady A-4 na odcinku od węzła Tarnów Północ do węzła Sędziszów w latach 2014-2020 Kwota jaka. Zamawiający zamierza! przeznaczyć (z VAT) 41 190 172,40 L.p. Oferent Cena brutto (zł) Cena netto (zł) Budżet zamawiającego 100% GRAWIL10 0% Cena minimalna 100% 1 Grawil 29 0N(> 23 647 953.73 70(0 101.011 100.00 2 Konsorcjum: AVR Kraków - Lider 31 988 477,78 26 006 892,50 77,66 109,98 109,98 3 Konsorcjum: FBSerwis S.A. 32 004 427,30 26 019 859,59 77,70 110,03 110,03 4 Zakład Transportu i Budowy Dród 33 304 898,44 27 077 153,20 80,86 114.50 114,50 5 Firma Usługowo - Handlowo- 34 770 176,61 28 268 436,27 84,41 119,54 119,54 6 Konsorcjum: KBU Sp. z o.o. Kraków 38 396 921,50 31 217 009,35 93,22 132,01 132,01 7 MOTA - ENGIL 40 006 611,78 32 525 700,63 97,13 137,54 137.54 8 Konsorcjum: Zaberd Wrocław -Lider 44 884 866,03 36 491 761,00 108,97 154,31 154.31 1.4. Zdaniem Zamawiającego (pismo z dnia 5.12.2014 r., str. 1 oraz Zawiadomienie z dnia 20.01.2015 r., str. 2) porównanie oferty Odwołującego do poszczególnych (pozostałych) cen wykonawców „stanowi de facto odniesienie do cen rynkowych i jest wyznacznikiem oceny, czy oferent dokonał „zaniżenia wartości oferty poniżej kosztów wytworzenia zamówienia". Ponadto zdaniem Zamawiającego jego wątpliwości w odniesieniu do wartości oferty Odwołującego wzbudziły „poszczególne elementy kalkulacje oferty" (wyliczone ceny jednostkowe), uznając ostatecznie, że zaoferowane ceny jednostkowe są cenami rażąco niskimi (Zawiadomienie z dnia 20.01.2015 r., str. 3 in fine). Według Zamawiającego „zasadnicze znaczenie dla oceny oferty miała wysokość cen z poszczególnych pozycji Formularza cenowego...'''' (Zawiadomienie z dnia 20.01.2015 r., str. 4). W konsekwencji Zamawiający uznał, że wyjaśnienia Odwołującego zawierają „niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia lub nierzetelne i nierynkowe ceny1"1 przez co „potwierdzają fakt nierealności przedstawionej przez Wykonawcę ceny oferty" (Zawiadomienie z dnia 20.01.2015 r., str. 5). 2. Uzasadnienie prawne 2.1. W pierwszej kolejności należy wskazać, że odnoszenie się przez Zamawiającego do wartości szacunkowej zamówienia nie może stanowić wyłącznego argumentu dla przesądzenia, że cena ofertowa jest rażąco niska. Nie istnieje też, i nie można go wywieść na żadnej podstawie jednoznaczne określenie wartości różnicy pomiędzy cenami ofert, po przekroczeniu której można mówić o cenie rażąco niskiej (tak wyrok KIO z 12.02.2009 r., KIO 126/09). Odwołanie się do szacunkowej wartości zamówienia przez Zamawiającego nie musi być więc w każdym przypadku obiektywne, bowiem oszacowana warność zamówienia może być nierealna i wynikać np. z przeszacowania kosztorysów na podstawie których Zamawiający ogłasza! postępowanie o udzielenie zamówienia. 2.2 Poniżej Odwołujący przestawia wykaz wykonawców kontraktów utrzymaniowych w formule utrzymaj standard GDDKiA, z którego wynika, że w zdecydowanej większości ogłaszanych przetargów wartości ofert składanych przez wykonawców, których oferty zostały uznane za najkorzystniejsze, znacznie odbiegały od szacunkowych wartości zamówienia zakładanych przez Zamawiającego (niejednokrotnie o kilkadziesiąt procent). Lp . Data przetarg u Wykonawcy uwagi Wartość brutto kwota brutto GDDKIA kwota wykonawcy do 1 17.04.2 A2 Łódź - odcinek Dąbie-Stryków 784774,72 78427000,0 79756958,8 76967496,0 97345000,0 95 542 179,77 88599502,6 3 132 809269,68 367274,13 58440000,00 918825,28 Gnom tódz umowa na 48 miesięcy 38133936,00 61% 2 04.05.2 A4 Rzeszów - odcinek Dęblca-Rzeszów Wschód i Rzeszów Zach ód-Świlcza, S19 - FUHP Leszek Kochanowicz ta oferta wybrana przez GDDKiA, umowa na 67-72 miesiące 52 936600,55 67% 3 24.05.2 tódi Al i A2 Części -Łódt A2- odcinek Łódż-granica ?o/mazowieckiego POL-DRÓGPita ta oferta wybrana przez GDDKiA 54271147,37 68% Część II - Łódź Al - odcinek Kutno-Łódi GRAWIL ta oferta wybrana przez GDDKiA 48 692 324,88 63% 4 30.05.2 Opole A4- odcinek Przylesie-Nogowczyce ZA8ERO umowa na 48miesięcy 67 932 70% 5 09.07.2 Katowice Al CZĘŚĆ 1 - Katowice Al - odcinek anica państwa z Republiką Czeską) Budimex Warszawa umowa na 72 miesiące 51560562,76 54% Część II- Katowice Al-odcinek Pyrzowice-Sośnica AVR Warszawa umowa na 72 miesiące 37 475 42% 6 13.07.2 Łódź S8- Piotrków Trybunalski-gra ni ca woj. Intertoll Gdańsk ta oferta wybrana przez GDDKiA 76164 57% 7 11.09.2 Elbląg S22 ode. Elbląg - Grzechotki SKANSKA Warszawa umowa na 72miesiące 24 274 73% 8 19.11.2 Rzeszów A-4 Inku od węzła Jarosław Zachód do /a) AVRSp. zo.o. Kraków ta oferta wybrana przez GDDKiA, umowa na 61 i 69 miesięcy (jest liczone przez 72miesiące ) 45 289 207,34 77% 9 15.05.2 SBWrodaw-Syców BADERA Dalachów umowa na 72 miesiące 39 229 60% 10 OS.06.2 S-74 Kielce -Cedzyna P.RA. FART Kielce umowa na 72 miesiące 6 149 78% 11 12.06.2 S-7 Kielce FBSerwis S.A. Warszawa umowa na 72 miesiące 38 714071,31 65% 12 02.07.2 S-5 Gniezno-Poznań (umowa na 72 miesiące) BADERA Dalachów 27359637,84 57% 13 17.09.2 S i Konotopa-Puławska (plus S8 1 579} Autostrada Mazowiecka (umowa na 72 miesiące) 43 837 54% 14 01.10.2 S3 Miedzyrzecz-Sulechów MALDROBUD Myślibórz (umowa na 48 miesięcy) 12 41% 1S 28.10.2 S17 Kurów-Lublln-Piaskl część-1 | |AVR Kraków (umowa na 72 miesiące) 34 932 60% część- II Wota-Engil Kraków (umowa na 72 miesiące) 35 822 92% 16 25.02.2 S8 Łask - tódź Południe {plus $14 i DK14) BUDIA Standard Sp. z o.o. Oleśnica (partner Badera) umowa na 72- 59miesięcy 27 681150,00 68% 27 10.03.2 S7 Se.kocin- Radom (plus DK 7) FBSerwis S.A. Warszawa umowa na 72miesiące 55 51% Dowód: Kopie dokumentacji przetargowych doi. przetargów w formule „utrzymaj standard", odnoszące się do powyżej wskazanych wartości ofert wykonawców zal. 8 2.2. Jak wynika z orzecznictwa Izby, sam fakt odbiegania ceny wykonawcy od szacunków zamawiającego nie może przesądzać o złożeniu oferty z rażąco niską ceną. Tymczasem z uzasadnienia Zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 20.01.2015 r. wynika, że takie porównanie dokonane przez Zamawiającego było kluczowe w uznaniu oferty Odwołującego za ofertę zawierającą rażąco niską cenę. 2.3. Podkreślenia wymaga, że za cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia może być uznana cena odbiegająca od rzeczywistej wartości przedmiotu zamówienia, o ile różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Reasumując, cena rażąco niska jest więc zawsze ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających... etc. Definicja taka została wypracowana w orzecznictwie i nie występują w tym zakresie kontrowersje (tak wyrok KIO z dnia 16 października 2013 r., KIO 2291/13). Mając na uwadze to ujęcie a także przedstawione w tabeli powyżej zestawienie ofert składanych zamawiającemu w ostatnich latach w kontekście oszacowanej wartości zamówienia nie można uznać, że cena zaoferowana przez Odwołującego „generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólna sytuacje gospodarcza panująca w danej branży". Sam fakt, złożenia w niniejszym Postępowaniu 7 z 8 ofert poniżej wartości szacunkowej zamówienia wskazuje nie tylko na specyfikę i konkurencyjność rynku będącego przedmiotem niniejszego zamówienia, ale także stwarza domniemanie nienależytego oszacowania wartości zamówienia przez Zamawiającego. Wskazać należy, że „nieprawidłowości w dokonanym szacunku nie mogą obciążać wykonawców, biorących udział w postępowaniu" (tak wyrok KIO z dnia 16 października 2013 r., KIO 2291/13). Powyższe uprawdopodabnia także fakt, że praktycznie wszystkie złożone w Postępowaniu oferty odbiegają od wartości szacunkowej zamówienia wyliczonej przez Zamawiającego. Ponadto duża konku- rencyjność na rynku tego typu usług wskazuje, że wartość szacunkowa zamówienia podana przez Zamawiającego mogła zostać znacznie zawyżona i nie można na podstawie prostego porównania tej wartości z ceną oferty odwołującego wy wieść jednoznacznego wniosku o zaoferowaniu przez wykonawcę ceny rażąco niskiej. Z tych też powodów wartość szacunkowa zamówienia ustalona przez Zamawiającego nie może być bez żadnych wątpliwości - jak uczynił to Zamawiający - punktem odniesienia do oceny czy zaproponowane przez wykonawców ceny ofert są cenami rażąco niskimi. Podobnie uznała KIO w wyroku z dnia 6 lutego 2009 r. (KIO 109/09), w którym kwestionując wartość szacunkową zamówienia określoną przez Zamawiającego stwierdziła, że „punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej może być nie tylko wartość szacunkowa zamówienia, ale także jego specyfika i charakter oraz ceny ofert konkurencyjnych". W wyroku z dnia 12 lutego 2009 r. (KIO/UZP 126/09) Izba uznała, że „W przedmiotowym przetargu na wykonanie zadania 1 zostało złożonych kilkanaście ofert, a 4 z tych ofert opiewały na kwoty niższe niż 15 000 000 zł, stanowiąc grupę najtańszych ofert. Zamawiający ustanowił jedyne kryterium oceny ofert - najniższa cena (...). Cena wybranej oferty w kwocie 12 528 698,73 zł jest niższa od cen pozosta- łych złożonych ofert z grupy najtańszych ofert o 10,65% (oferta odwołującego w cenie 14 022 800,80 zl), 15,44% (oferta wykonawcy (...) w cenie 14 816 567,94 zł) i 15,52% (oferta wykonawcy (...) w cenie 14 830 947,54 zł), jednak różnica w cenach w grupie czterech najtańszych ofert nie jest na tyłe istotna, aby można było mówić o rażące; różnicy, a tym samym rażąco niskiej cenie oferty. Badana oferta jest tańsza o około 10%- 15% od pozostałych najtańszych ofert". Mając na uwadze powyższe, opierając się na różnicy zaoferowanych w niniejszym Postępowaniu cen trzech najtańszych ofert, która jest nieznaczna, nie można mówić o rażącej różnicy, a tym samym rażąco niskiej cenie oferty Odwołującego. Sam Zamawiający, jak wskazano powyżej, wskazał że oferta konsorcjum AVR „została skalkulowana na bardzo niskim poziomie" (tak Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej /odrzuceniu oferty Odwołującego ~ sir. 3 na górze). Do podobnych wniosków doszła KIO w wyroku z dnia 20 marca 2009 r. (KIO 284/09), w którym uznała, że „zarówno w świetle orzecznictwa KIO jak i sądów okręgowych, wskazane przez odwołującego wyłącznie arytmetyczne punkty odniesienia dła ceny badanej w kontekście art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp nie są wystarczające dla dokonania stanowczej i prawidłowej oceny w tym zakresie. W przypadku wpłynięcia 14 ofert w przetargu nieograniczonym, różnice w cenach ofert rzędu kilku procent co do zasady należy traktować jako prawidłowy objaw konkurencji w ramach reguł wolnego rynku. W przedmiotowym postępowaniu różnica w cenie kolejnych wg rankingu ofert w wysokości ok. 8% nie daje podstawy do uznania, iż cena niższa jest rażąco niska._ Powyższa różnica w sensie arytmetycznym nie stanowi również, w ocenie Izby, oczywistej przesłanki do obligatoryjnego zastosowania przez zamawiającego procedury wyjaśniającej w trybie art 90 ust. 1 PZP W sytuacji, gdy analiza i ocena realnych i rynkowych kosztów wykonania przedmiotu zamówienia nie wskazuje na fakt zaoferowania ceny poniżej kosztów wytworzenia'". 2.4. Izba w swoim orzecznictwie wielokrotnie odnosiła się także do arytmetycznego porówny- wania oferty zawierającej rzekomo rażącą cenę z kolejną ofertą (tak jak uczynił w niniej- szym Postępowaniu Zamawiający) uznając, że niejednokrotnie prowadzi to do nieuzasadnionego automatyzmu we wdrażaniu postępowania wyjaśniającego w przedmiocie rażąco niskiej ceny. W wyroku z dnia 28 kwietnia 2001 r. (KIO 834/11) Izba uznała, że „o istotności różnicy (w cenie) nie można mówić w sytuacji, kiedy oscyluje ona na poziomie nieco ponad 10%. (...) w dzisiejszej rzeczywistości gospodarczej różnice te kształtują się nawet na poziomie 50% i nie stanowią o rażąco niskiej cenie. (...) w ocenie Izby, za nieuprawniona należy uznać interpretacje przepisu art.90 ust.l ustawy PZP prowadząca do wniosku, iż. występowanie jakichkolwiek różnic albo różnic na poziomie odpowiednio ok. 10 i 20% pomiędzy cena oferty najkorzystniejszej a ceną następnej oferty w rankingu ofert, czy też pomiędzy ceną najkorzystniejszej a wartością szacunkową zamówienia powiększoną o podatek VAT lub kwotą, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, obliguję za- mawiającego do wszczęcia postępowania wyjaśniającego w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Ustalenie jakichkolwiek sztywnych wskaźników nie jest możliwe i dopuszczalne, w świetle analizowanego przepisu. Brak wskazania przez ustawodawcę tychże wskaźników ma chronić przed wszelkim automatyzmem i bezrefleksyjnym ("na wszelki wypadek", czy "z ostrożności") wdrażaniem postępowania wyjaśniającego w przedmiocie rażąco niskiej ceny." 2.5. Odnosząc powyższe rozstrzygnięcia Izby do niniejszego Postępowania, podkreślić należy, że wskazywane przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego różnice arytmetyczne cen ofert nie stanowią podstawy do uznania, iż cena niższa (w tym przypadku Odwołującego w stosunku do konsorcjum AVR) jest rażąco niska. Cena oferty Odwołującego nie odbiega w sposób istotny od cen rynkowych i cen zaproponowanych przez innych oferentów, a zatem nie stanowi zagrożenia dla prawidłowej realizacji zamówienia publicznego. Trudno jest bowiem uznać, że oferta Odwołującego (skalkulowana na poziomie 29 086 983,09 zł brutto) jest kwotą nierealistyczną, za którą nie jest możliwe prawidłowe wykonanie zamówienia, a oferta konsorcjum AVR (określona na poziomie 31 988 447,78 zł brutto) gwarantuje już taką realizację (pomimo wątpliwości Zamawiającego i określeniu tej oferty także za ofertę „na niskim poziomie"). Nie obowiązuje w orzecznictwie KIO i sądów powszechnych jednoznaczne określenie poziomu różnicy pomiędzy cenami ofert, aby od jego przekroczenia można było mówić o cenie rażąco niskiej. Takiego poziomu różnic gwarantującego prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia także nie określił sam Zamawiający. 2.4. Ponadto, oceniając uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego, w którym Zamawiający uznał, że poszczególne elementy objęte ceną oferty Odwołującego, jako że są w jego ocenie cenami rażąco niskimi, wpływają na całkowitą ocenę całej oferty pod kątem jej rażącej ceny, wskazać należy na ugruntowane (odmienne od przyjętego przez Zamawiającego w niniejszym Postępowaniu) stanowisko KIO w tym zakresie. W ocenie Izby „oceniając czy oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej należy brać pod uwagę ceny całkowite oferty a nie ceny jednostkowe ofert. Wniosek taki wynika z literalnego brzmienia dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp, który wskazuje na „rażąco niską cenę oferty''' w stosunku do przedmiotu zamówienia a nie do cen poszczególnych elementów oferty. Zatem nawet, jeśli pewne części oferty czy pewna usługa mogłaby być uznana za niską to nie skutkuje to jednak koniecznością odrzucenia oferty jako oferującej cenę rażąco niską", (tak wyrok KIO z dnia 6 lutego 2009 r., KIO 109/09). Podobnie uznała KIO w wyroku z 13 stycznia 2009 r. (KIO 1511/08), w którym Izba podkreśliła, że „w orzecznictwie przyjęło się nadto, że dla oceny, czy rozpatrywana cena jest rażąco niska, należy badać ogólną cenę oferty, za jaką wykonawca deklaruje wykonanie całości przedmiotu zamówienia, a nie jej wyodrębnione elementy, jak choćby ceny jednostkowe. Skład orzekający Izby stanowisko to podziela, a wynika ono z faktu, że podstawa odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, wskazana w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, mówi właśnie o cenie, nie zaś jej poszczególnych częściach, elementach, czy składowych. Innymi słowy, gdyby nawet uznać, że jakaś cześć oferty jest rażąco niska, to żadna miara nie czyni to całej ceny rażąco niską. Z takiej też perspektywy należy oceniać możliwość realizacji zamówienia przez wykonawcę". 2.5. Oceniając możliwość realizacji zamówienia przez Odwołującego wskazać należy, że Zamawiający - oprócz podania arytmetycznych odstępstw oferty Odwołującego od ofert innych wykonawców i wartości zamówienia, a także zakwestionowania (bez głębszego uzasadnienia pomimo przedstawionej przez Odwołującego kalkulacji) kilku cen jednostkowych Odwołującego - nie wykazał w żaden sposób, że za zaoferowaną przez Odwołującego cenę nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia. Odwołujący w pełni podziela stanowisko KIO wyrażone w wyroku z dnia 20 stycznia 2014 r. (KIO 3012/13), w którym Izba uznała, że „fakt, iż cena oferty Odwołującego jest niższa o ok. 23,73% od ceny określonej przez Zamawiającego nie może stanowić wprost potwierdzenia złożenia oferty zawierającej cenę raż,ąco niską. Dla uznania, że cena jest rażąco niska niezbędne jest wykazanie, że cena jest nierealistyczna, że za zaproponowaną cenę nie da się w sposób należyty wykonać przedmiotu zamówienia. Okoliczności takich., zdaniem Izby, Zamawiający nie wykazał.'" W niniejszym Postępowaniu oceniając uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający nie wykazał, że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę. Podobnie uznała KIO w wyroku z 13 stycznia 2009 r. (KIO 1492/08): „w orzecznictwie KIO wskazuje się, że „zgodnie bowiem z utrwalonym poglądem - tak w orzecznictwie KIO, sądów okręgowych, jak i ETS - dla uznania, że cena jest rażąco niska, nie jest wystarczające matematyczne określenie, że cena odbiega o określoną wartość (np. 20%, 30%, czy 60%) od ceny innego wykonawcy, składającego ofertę w postępowaniu. Dla uznania, że cena jest rażąco niską konieczne jest wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia (...) nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę'". W orzecznictwie przyjęło się zatem, że dla oceny, czy rozpatrywana cena jest rażąco niska, należy badać ogólną cenę oferty, za jaką wykonawca deklaruje wykonanie całości przedmiotu zamówienia, a nie jej wyodrębnione elementy, jak choćby ceny jednostkowe. Podstawa odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, wskazana w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, mówi jednoznacznie o cenie, nie zaś jej poszczególnych częściach, elementach, czy składowych, innymi słowy, gdyby nawet uznać, że jakaś część oferty jest rażąco niska, to żadną miarą nie czyni to całej ceny rażąco niską. Z takiej też perspektywy należy oceniać możliwość realizacji zamówienia przez wykonawcę (tak też KIO 1511/08; KIOP 88/09, KIO 89/09). Za rażąco niską cenę można uznać tylko taką cenę ofertową, która taki charakter wykazuje w stosunku do przedmiotu zamówienia. Chodzi bowiem o odniesienie ceny do całego przedmiotu zamówienia, nie zaś do niektórych tylko pozycji (wyrok KIO z dnia 28.02.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 123/08). Istotna jest bowiem cena końcowa i ta powinna zostać oceniona pod kątem rażąco niskiej ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp (wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28.04.2008 r., sygn. akt: XIX Ga 128/08). 2.6. Ze względu na to, że pojęcie ceny "rażąco niskiej" pozostaje pojęciem nieostrym, a nie- ostrość ta nie może być w ten sposób usunięta, analizę ofert należy zawsze oprzeć na innych kryteriach. Należą do nich przykładowo: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych (tak wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 23 kwietnia 2009 r., XII Ga 88/09). W niniejszym Postępowaniu Odwołujący nie tylko ~ opierając się na własnym doświadczeniu i konkretnych założeniach - wykazał, że jego oferta nie jest rażąco niska, ale także pozwala wygenerować odpowiedni zysk. Należy podkreślić, że Odwołujący w ciągu 22 lat działalności na polskim rynku stał się jednym z liderów szeroko pojętego całorocznego utrzymania dróg, wykonując także z sukcesem projekty na rzecz GDDKiA, osiągając przy tym zakładane zyski. 2.7. W dalszej części Odwołujący nie zgadza się ze stwierdzeniem Zamawiającego, że wyjaśnienia Odwołującego zawierają „niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia lub nierzetelne i nie-rynkowe ceny' przez co „potwierdzą/ą fakt nierealności przedstawionej przez Wykonawcę ceny oferty'1 (Zawiadomienie z dnia 20.01.2015 t\, str. 5). W orzecznictwie KIO wielokrotnie wskazywano, że „celem złożenia wyjaśnień jest umożliwienie Zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę. Jak wyni- ka z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp wyjaśnienia mają być poddane analizie zmierzającej do usta- lenia, czy cena została skalkulowana poprawnie, czy też nosi ona znamiona rażąco niskiej. Z tego powodu powinny być one wyczerpujące, konkretne i przekonujące, ujawniające naj- ważniejsze składniki cenotwórcze, jak przykładowo koszt pracowników, zaangażowania odpowiedniego sprzętu, czy wreszcie marżę wykonawcy. W przeciwnym wypadku wyjaśnienia będą miały charakter jedynie iluzorycznych i nie będą stanowiły wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na wysokość cen, co może uzasadniać obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia'" (tak wyrok KIO z 22.04.2014 r., KIO 716/13). Odnosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy całkowicie niezrozumiałe są twierdzenia Zamawiającego, jakoby wyjaśnienia Odwołującego miały charakter „niekonkretny" oraz „ogólnikowy'1. 2.8. Odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z dnia 5.12.2014 r. Odwołujacy w pełni odniósł się do jego żądania, wskazując szczegółowo na założenia, jakie leżały u podstaw kalkulacji ceny ofertowej (opierające sic m.in. na własnych doświadczenia z konkretnych, wskazanych w wyjaśnieniach, kontraktów utrzymaniowych), a także na ujawnieniu najważniejszych (żądanych przez Zamawiającego) składników cenotwórczych, czy wreszcie podając marżę wykonawcy. Oceniając złożone przez Odwołującego w dniu 15.12.2014 r. wyjaśnienia, nie można ich uznać za ogólnikowe i niekonkretne. [w tym miejscu kilka 

[... tekst skrócony ...]