KIO 1775/10
Podsumowanie
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie TMS Sp. z o.o. i nakazała unieważnienie modyfikacji SIWZ dotyczącej parametrów tomografu komputerowego, uznając ją za dyskryminującą i naruszającą zasady uczciwej konkurencji.
TMS Sp. z o.o. wniosła odwołanie od czynności Zamawiającego (Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Łodzi) polegającej na modyfikacji SIWZ dotyczącej zakupu tomografu komputerowego. Odwołujący zarzucił, że odpowiedź na pytanie nr 1 z dnia 10.08.2010 r. wprowadziła zapis dyskryminujący rozwiązania firmy Toshiba. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, uznając, że modyfikacja narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, i nakazała przywrócenie pierwotnego brzmienia SIWZ.
Sprawa dotyczyła odwołania wniesionego przez TMS Spółka z o.o. od czynności Zamawiającego, Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. M. Pirogowa w Łodzi, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na zakup tomografu komputerowego. Odwołujący zarzucił, że odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 1 z dnia 10.08.2010 r. stanowiła wadliwą modyfikację Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), która dyskryminowała rozwiązania techniczne firmy Toshiba Medical Systems Corporation. W szczególności chodziło o parametr dotyczący akwizycji minimum 128 warstw badanego obszaru w czasie jednego pełnego obrotu układu lampa/detektor. Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpoznaniu sprawy, uznała odwołanie za zasadne. Izba ustaliła, że odpowiedź Zamawiającego faktycznie zmodyfikowała SIWZ, wprowadzając wymóg uzyskiwania danych surowych w liczbie odpowiadającej zakładanej ilości warstw, co faworyzowało technologię stosowaną przez firmę Siemens, a dyskryminowało technologię firmy Toshiba opartą na algorytmie rekonstrukcyjnym. Izba stwierdziła naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp) poprzez utrudnianie uczciwej konkurencji oraz art. 7 ust. 1 Pzp (zasada uczciwej konkurencji). W konsekwencji Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności obejmującej modyfikację treści SIWZ i pozostawienie zapisu w pierwotnym brzmieniu. Kosztami postępowania obciążono Zamawiającego.
Potrzebujesz głębszej analizy? Agent AI przeanalizuje tę sprawę na tle orzecznictwa i odpowiedniego stanu prawnego.
SprawdźZagadnienia prawne (3)
Odpowiedź sądu
Tak, modyfikacja SIWZ poprzez doprecyzowanie sposobu uzyskiwania danych (akwizycja vs. algorytm rekonstrukcyjny) narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż faworyzuje określoną technologię i może utrudniać udział innym wykonawcom.
Uzasadnienie
Izba uznała, że doprecyzowanie parametru technicznego tomografu komputerowego, które faworyzuje jedną technologię (np. akwizycję danych surowych) nad inną (np. algorytm rekonstrukcyjny), stanowi naruszenie art. 29 ust. 2 Pzp, ponieważ może utrudniać uczciwą konkurencję. Nawet jeśli obie technologie pozwalają uzyskać pożądany efekt końcowy (np. 128 warstw), sposób ich uzyskania nie powinien być narzucony w sposób dyskryminujący.
Rozstrzygnięcie
Decyzja
uwzględnienie odwołania
Strona wygrywająca
TMS Spółka z o.o.
Strony
| Nazwa | Typ | Rola |
|---|---|---|
| TMS Spółka z o.o. | spółka | odwołujący |
| Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. M. Pirogowa w Łodzi | instytucja | zamawiający |
| SIEMENS Spółka z o.o. | spółka | wykonawca zgłaszający przystąpienie |
Przepisy (8)
Główne
Pzp art. 7 § ust. 1
Ustawa - Prawo zamówień publicznych
Zamawiający ma obowiązek zapewnić zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Pzp art. 29 § ust. 2
Ustawa - Prawo zamówień publicznych
Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Pomocnicze
Pzp art. 179 § ust. 1
Ustawa - Prawo zamówień publicznych
Potwierdzenie interesu prawnego odwołującego w uzyskaniu zamówienia.
Pzp art. 189 § ust. 2
Ustawa - Prawo zamówień publicznych
Brak przesłanek do odrzucenia odwołania.
Pzp art. 192 § ust. 1 i 2
Ustawa - Prawo zamówień publicznych
Podstawa do uwzględnienia odwołania w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy mającego wpływ na wynik postępowania.
Pzp art. 192 § ust. 9 i 10
Ustawa - Prawo zamówień publicznych
Podstawa do orzekania o kosztach postępowania odwoławczego.
Pzp art. 198a
Ustawa - Prawo zamówień publicznych
Podstawa do wniesienia skargi na wyrok KIO.
Pzp art. 198b
Ustawa - Prawo zamówień publicznych
Podstawa do wniesienia skargi na wyrok KIO.
Argumenty
Skuteczne argumenty
Modyfikacja SIWZ poprzez doprecyzowanie sposobu uzyskiwania danych (akwizycja vs. algorytm rekonstrukcyjny) narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Opis przedmiotu zamówienia powinien być neutralny i nie może utrudniać konkurencji. Zamawiający nie wykazał uzasadnionych potrzeb dla narzuconej technologii.
Odrzucone argumenty
Argumenty Zamawiającego i przystępującego SIEMENS, że modyfikacja jedynie doprecyzowała istniejące wymagania i nie dyskryminowała. Argument, że technologia firmy Toshiba (Aquilion CX) nie spełnia wymogu akwizycji 128 zestawów danych surowych na etapie akwizycji.
Godne uwagi sformułowania
modyfikacja treści SIWZ dokonaną na skutek odpowiedzi na pytanie nr 1 naruszenie zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wprowadzenie modyfikacji, która dyskryminuje rozwiązania techniczne stosowane przez firmę Toshiba Medical Systems Corporation opis przedmiotu zamówienia w sposób obiektywny uwzględniający potrzeby Zamawiającego, a jednocześnie nie ograniczający kręgu wykonawców naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy Pzp modyfikacja SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia dokonana na skutek odpowiedzi na pytanie nr 1 powoduje uprzywilejowanie określonej technologii, co jednocześnie może sprzyjać utrudnieniu uczciwej konkurencji
Skład orzekający
Paweł Trojan
przewodniczący
Informacje dodatkowe
Wartość precedensowa
Siła: Wysoka
Powoływalne dla: "Interpretacja przepisów Pzp dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zwłaszcza w kontekście opisu parametrów technicznych urządzeń medycznych i faworyzowania konkretnych technologii."
Ograniczenia: Dotyczy specyfiki zamówień publicznych na sprzęt medyczny, gdzie parametry techniczne i technologie mogą być złożone i różnorodne.
Wartość merytoryczna
Ocena: 7/10
Sprawa pokazuje, jak precyzyjne sformułowanie specyfikacji technicznej w przetargu może prowadzić do dyskryminacji i jak Krajowa Izba Odwoławcza chroni zasady uczciwej konkurencji, nawet w skomplikowanych kwestiach technicznych.
“Czy specyfikacja techniczna może dyskryminować? KIO stawia tamę nieuczciwej konkurencji w przetargu na tomograf.”
Dane finansowe
koszty postępowania (wpis): 15 000 PLN
koszty postępowania (wpis i zastępstwo procesowe): 18 600 PLN
Sektor
medycyna
Masz pytanie dotyczące tej sprawy?
Zapytaj AI Research — przeanalizuje to orzeczenie w kontekście ponad 1,4 mln innych spraw i aktualnych przepisów.
Powiązane tematy
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1775/10 WYROK z dnia 2 września 2010 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Paweł Trojan Protokolant: Paulina Zalewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 19.08.2010 r. przez TMS Spółka z o.o., ul. Wiertnicza 84, 02-952 Warszawa od czynności Zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. M. Pirogowa w Łodzi, ul. Wólczańska 191/195, 90-531 Łódź w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zakup nowoczesnego tomografu komputerowego wraz z niezbędnym wyposażeniem – I etap budowy Centrum Teleradiologii przy WSSZ im. M. Pirogowa w Łodzi” przy udziale wykonawcy SIEMENS Spółka z o.o., ul. śupnicza 11, 03-821 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego na skutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności obejmującej modyfikację treści SIWZ dokonaną na skutek odpowiedzi na pytanie nr 1 udzielone w piśmie z dnia 10.08.2010 r. i nakazuje pozostawienie zapisu parametru nr 1 opisanego w pkt I o treści „Tomograf komputerowy (CT) całego ciała, min. 64 rzędowy, umożliwiający akwizycję minimum 128 warstw badanego obszaru w czasie jednego pełnego obrotu układu lampa/detektor” zawartego w załączniku nr 2 do SIWZ w jego pierwotnym brzmieniu, 2. kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. M. Pirogowa w Łodzi, ul. Wólczańska 191/195, 90-531 Łódź i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez TMS Spółka z o.o., ul. Wiertnicza 84, 02-952 Warszawa, 2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. M. Pirogowa w Łodzi, ul. Wólczańska 191/195, 90-531 Łódź na rzecz TMS Spółka z o.o., ul. Wiertnicza 84, 02-952 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. 3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący: ……………………………… U z a s a d n i e n i e do wyroku z dnia 2 września 2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1775/10 Zamawiający – Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. M. Pirogowa w Łodzi, ul. Wólczańska 191/195, 90-531 Łódź prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zakup nowoczesnego tomografu komputerowego wraz z niezbędnym wyposażeniem – I etap budowy Centrum Teleradiologii przy WSSZ im. M. Pierogowa w Łodzi ". Szacunkowa wartość zamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 22.07.2010 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE Nr ogłoszenia 2010/S 140-215486. Zamawiający w treści załącznika nr 2 do SIWZ w ramach opisu przedmiotu zamówienia określił w pkt I. Wymagania ogólne w L.p. 1 dla nabywanego tomografu komputerowego jeden z parametrów granicznych w następujący sposób: „Tomograf komputerowy (CT) całego ciała, min. 64 rzędowy, umożliwiający akwizycję minimum 128 warstw badanego obszaru w czasie jednego pełnego obrotu układu lampa/detektor”. W dniu 10.08.2010 r. Zamawiający opublikował na stronie internetowej odpowiedzi na pytania wykonawców zawarte w piśmie z dnia 10.08.2010 r. zatytułowanym „WYJAŚNIENIA ZWIĄZANE Z TREŚCIĄ SIWZ". Zamawiający w odpowiedzi na pytanie o następującej treści: „Prosimy o wyjaśnienie czy Zamawiający wymaga tomografu komputerowego umożliwiającego akwizycję min. 128 warstw w jednym obrocie układu lampa detektor dla skanu spiralnego oraz sekwencyjnego, tzn. posiadającego detektor o min 128 elektronicznych kanałach akwizacyjnych DAS (Data Acquistion System), umożliwiający zebranie, w każdej projekcji, min. 128 zestawów danych surowych do rekonstrukcji min. 128 warstw poprzecznych do osi skanowania (osi przesuwu podłużnego stołu) obiektu badanego. Doprecyzowanie tego wymagania pozwoli uniknąć ewentualnych konsekwencji dotyczących sposobu uzyskiwania warstw akwizycyjnych, które mogą prowadzić do konieczności ich rozstrzygania przez Krajową Izbę Odwoławczą" udzielił następującej odpowiedzi: „Wymagane jest zebranie minimum 128 zestawów danych surowych - podczas każdej projekcji wykonywanej w czasie jednego obrotu układu lampa rtg - detektory, które to dane umożliwią rekonstrukcję minimum 128 warstw badanego obiektu poprzecznych do kierunku skanowania". W związku z udzieleniem powyższej odpowiedzi w dniu 19.08.2010 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie. Odwołujący - TMS Sp. z o.o. wskazał, iż pobrał ze strony internetowej Zamawiającego „WYJAŚNIENIA ZWIĄZANE Z TREŚCIĄ SIWZ" w dniu ich ukazania się tj. 10.08.2010 r. Po zapoznaniu się z treścią ww. dokumentu, Odwołujący podniósł, że Zamawiający w sposób wadliwy i niezgodny z przepisami ustawy Pzp dokonał modyfikacji SIWZ, naruszając zasady równego traktowania wykonawców i uczciwą konkurencję. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie postanowień art. 7 ust 1 i art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie modyfikacji, która dyskryminuje rozwiązania techniczne stosowane przez firmę Toshiba Medical Systems Corporation. W związku z powyższym wniósł o: • uwzględnienie odwołania • anulowanie modyfikacji SIWZ w zakresie podniesionym w niniejszym odwołaniu poprzez powrót do stanu pierwotnego sprzed modyfikacji z dnia 10.08.2010 r., bez wprowadzania do SIWZ dodatkowych warunków udziału czy interpretacji i zapisów lub • dopuszczenie rozwiązań równoważnych. Odwołujący wskazał, iż posiada interes prawny w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte poprzez dokonanie czynności żądanych w odwołaniu, tj. jego uwzględnienie, gdyż jest jednym z potencjalnych wykonawców, który jest w stanie uzyskać to zamówienie o ile usunięte zostaną ograniczenia konkurencyjne oraz przywrócona zostanie zasada równego traktowania wykonawców. W uzasadnieniu wskazał, iż w dniu 10.08.2010 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej „WYJAŚNIENIA ZWIĄZANE Z TREŚCIĄ SIWZ" w których, w ocenie Odwołującego, w sposób wadliwy i niezgodny z przepisami ustawy Pzp wprowadził modyfikację SIWZ. Po zapoznaniu się z jego treścią Odwołujący stwierdził, że dokonana przez Zamawiającego modyfikacja uniemożliwia złożenie Odwołującemu oferty, która nie będzie podlegała odrzuceniu. Do opisu przedmiotu zamówienia wprowadzono bowiem parametr graniczny, którego nie spełnia system oferowany przez Odwołującego. Odwołujący tym samym wskazał, iż zawarte w piśmie zatytułowanym „WYJAŚNIENIA ZWIĄZANE Z TREŚCIĄ SIWZ" - pytanie nr 1 dot. załącznika 2 do SIWZ punkt 1.1 o następującej treści: „Prosimy o wyjaśnienie czy Zamawiający wymaga tomografu komputerowego umożliwiającego akwizycję min. 128 warstw w jednym obrocie układu lampa detektor dla skanu spiralnego oraz sekwencyjnego, tzn. posiadającego detektor o min 128 elektronicznych kanałach akwizacyjnych DAS (Data Acquistion System), umożliwiający zebranie, w każdej projekcji, min. 128 zestawów danych surowych do rekonstrukcji min. 128 warstw poprzecznych do osi skanowania (osi przesuwu podłużnego stołu) obiektu badanego. Doprecyzowanie tego wymagania pozwoli uniknąć ewentualnych konsekwencji dotyczących sposobu uzyskiwania warstw akwizycyjnych, które mogą prowadzić do konieczności ich rozstrzygania przez Krajową Izbę Odwoławczą" Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Wymagane jest zebranie minimum 128 zestawów danych surowych- podczas każdej projekcji wykonywanej w czasie jednego obrotu układu lampa rtg - detektory, które to dane umożliwią rekonstrukcję minimum 128 warstw badanego obiektu poprzecznych do kierunku skanowania". W ocenie Odwołującego powyższe uniemożliwia tym samym złożenie przez niego ważnej i konkurencyjnej oferty. Odwołujący wskazał, iż jest jedynym przedstawicielem w Polsce firmy Toshiba Medical Systems, będącej producentem tomografów komputerowych. Wskazał, iż dokonana przez Zamawiającego modyfikacja, wprowadza bezprawnie kryterium podmiotowe dyskryminujące rozwiązania techniczne stosowane przez czołowego producenta tomografów komputerowych - firmę Toshiba Medical Systems Corporation 1385 Shimoishigami, Otawara-Shi, Tochigi 324-8550 z Japonii. W ocenie Odwołującego powszechnie wiadomym jest (zgodnie z dyrektywami unijnymi), że Zamawiający powinien otwierać się na konkurencję i umożliwiać składanie ofert odzwierciedlających różnorodność rozwiązań technicznych i brać pod uwagę jedynie pożądany (właściwy) efekt w postaci opisu przedmiotu zamówienia w sposób obiektywny uwzględniający potrzeby Zamawiającego, a jednocześnie nie ograniczający kręgu wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Zdaniem Odwołującego Zamawiający określając przedmiot zamówienia winien uwzględnić wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty przez wykonawców i winien unikać sformułowań stwarzających możliwość zaistnienia okoliczności utrudniania uczciwej konkurencji, co Zamawiający, zdaniem Odwołującego, wziął pod uwagę przygotowując SIWZ. W pkt. I .1 tabeli parametrów technicznych Załącznika nr 2 do SIWZ Zamawiający pierwotnie wymagał: I. WYMAGANIA OGÓLNE Tomograf komputerowy (CT) całego ciała, min. 64 rzędowy, umożliwiający akwizycję minimum 128 warstw badanego obszaru w czasie jednego pełnego obrotu układu lampa/detektor. Podać nazwę/typ/wersję aparatu z załączeniem prospektów firmowych z danymi technicznymi oraz dokumentów dopuszczających aparat do obrotu i stosowania jako wyrobu medycznego na rynku polskim). Zdaniem Odwołującego tak opisany parametr wskazywał, że Zamawiający jest zainteresowany zakupem urządzenia oferującego określoną funkcjonalność, jaką jest możliwość „akwizycji minimum 128 warstw badanego obszaru w czasie jednego pełnego obrotu układu lampa/detektor". Ta funkcjonalność uzyskiwana jest technologicznie w różny sposób przez poszczególnych producentów oferujących systemy tomografii komputerowej tej klasy , tj. systemy min. 64 rzędowe, np. technologia Flying Focal Spot oferowana przez producenta firmę Siemens, czy 3D coneXact™ opracowana przez firmę Toshiba. Należy jednoznacznie wskazać, że technologie, o których mowa w poprzednim zdaniu, są w ocenie Odwołującego, równoważne i oferują Zamawiającemu możliwość, której wymagał zapisami pkt. I .1 tabeli parametrów technicznych Załącznika nr 2 do SIWZ. Treść pytania zadanego przez firmę konkurencyjną i dotyczącego technologii uzyskiwania 128 warstw akwizycyjnych jest tendencyjna i ma na celu w łatwy sposób wyeliminowanie konkurencji, co może pozwolić temu wykonawcy na zaoferowanie aparatu o gorszych parametrach za wyższą cenę, zaś treść odpowiedzi udzielonej w tym zakresie przez Zamawiającego stanowi, w ocenie Odwołującego, o naruszeniu przez Zamawiającego artykułu 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Zadaniem Odwołującego na uwagę zasługuje też fakt, że narzucenie metody realizacji możliwości akwizycji 128 warstw badanego obszaru w czasie jednego pełnego obrotu układu lampa/detektor, w sposób opisany przez Zamawiającego w modyfikacji będącej przedmiotem niniejszego odwołania, nie ma żadnego uzasadnienia prawnego, użytkowego czy diagnostycznego. Wprowadzona modyfikacja nie tylko nie wpływa żaden sposób na zdolności obrazowania, możliwości diagnostyczne, czy parametry użytkowe systemu tomografii komputerowej, który zamierza zakupić Zamawiający, ale ogranicza też różnym potencjalnym wykonawcom równy dostęp do przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazał, że system tomografii komputerowej, który on oferuje jest 64 rzędowym systemem umożliwiającym akwizycję i rekonstrukcję 128 nakładających się warstw. 128 warstwowy tryb akwizycji w systemie AquilionCX jest możliwy dzięki zastosowaniu unikalnej technologii - 3D coneXact™, opracowanej przez firmę Toshiba i wykorzystywanej w systemie tomografii komputerowej Aqulion ONE. Zastosowanie w systemie AquilionCX algorytmu rekonstrukcji objętościowej - 3D coneXact™, pozwala na uzyskanie w jednym obrocie 128 warstw o grubości 0,5 mm uzyskanych z detektora o 64 rzędach. Technologia 3D coneXact wykorzystuje fakt, że wiązka promieniowania rtg wychodząca z lampy nie jest równoległa, lecz rozbieżna, dzięki czemu dane uzyskiwane w różnych położeniach lampy różnią się od siebie. Zarówno dane surowe służące do rekonstrukcji, jak też zrekonstruowane dane obrazowe traktowane są jako objętościowy plik danych. W pliku danych surowych zebrane są informacje ze 128 warstw akwizycyjnych, plik danych obrazowych umożliwia wyświetlanie 128 nakładających się warstw o grubości 0,5 mm każda, jak również innych warstw o większej grubości. Metoda ta pozwala na zwiększenie rozdzielczości izotropowej bez zwiększania dawki promieniowania. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o zmianę aktualnego zapisu punktu I. 1 tabeli parametrów technicznych Załącznika nr 2 do SIWZ, który brzmi: (nazwa parametru – wymagania ogólne): Tomograf komputerowy (CT) całego ciała, min. 64 rzędowy, umożliwiający akwizycję minimum 128 warstw badanego obszaru w czasie jednego pełnego obrotu układu lampa/detektor. Podać nazwę/typ/wersję aparatu z załączeniem prospektów firmowych z danymi technicznymi oraz dokumentów dopuszczających aparat do obrotu i stosowania jako wyrobu medycznego na rynku polskim). Wymagane jest zebranie minimum 128 zestawów danych surowych - podczas każdej projekcji wykonywanej w czasie jednego obrotu układu lampa rtg - detektory, które to dane umożliwią rekonstrukcję minimum 128 warstw badanego obiektu poprzecznych do kierunku skanowania" na następujący zapis: (nazwa parametru – wymagania ogólne) Tomograf komputerowy (CT) całego ciała, min. 64 rzędowy, umożliwiający akwizycję minimum 128 warstw badanego obszaru w czasie jednego pełnego obrotu układu lampa/detektor. Podać nazwę/typ/wersję aparatu z załączeniem prospektów firmowych z danymi technicznymi oraz dokumentów dopuszczających aparat do obrotu i stosowania jako wyrobu medycznego na rynku polskim).Wymagane jest zebranie minimum 128 zestawów danych surowych - podczas każdej projekcji wykonywanej w czasie jednego obrotu układu lampa rtg - detektory, które to dane umożliwią rekonstrukcję minimum 128 warstw badanego obiektu poprzecznych do kierunku skanowania lub zaoferowanie technologii równoważnej lub alternatywnie anulowanie modyfikacji SIWZ w zakresie podniesionym w niniejszym Odwołaniu poprzez powrót do stanu pierwotnego sprzed modyfikacji z dnia 10.08.2010 r., bez wprowadzania do SIWZ dodatkowych warunków udziału czy interpretacji i zapisów. W dniu 23.08.2010 r. swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania zgłosił po stronie Zamawiającego wykonawca SIEMENS Spółka z o.o. Przystępujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu na korzyść Zamawiającego rozstrzygnięcia odwołania złożonego przez wykonawcę TMS Sp. z o.o., poprzez utrzymanie w mocy czynności sporządzenia wyjaśnień związanych z treścią SIWZ i tym samym kontynuowanie postępowania zgodnego z przepisami prawa i z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania. Przystępujący wskazał ponadto, iż jako oferent na rynku polskim aparatów do tomografii komputerowej firmy Siemens AG jest zainteresowanym złożeniem ważnej i konkurencyjnej oferty w niniejszym postępowaniu i w prowadzeniu postępowania zgodnego z przepisami ustawy. Przystępujący wniósł o: - oddalenie odwołania wykonawcy TMS Sp. z o.o. w całości zgodnie z przedstawionym poniżej uzasadnieniem; - utrzymanie w mocy czynności Zamawiającego polegającej na opublikowaniu wyjaśnień związanych z treścią SIWZ stanowiących integralną część SIWZ, której częścią jest opis przedmiotu zamówienia. W uzasadnieniu podniósł, iż w dniu 10.08.2010r Zamawiający opublikował wyjaśnienia związane z treścią SIWZ w przedmiotowym postępowaniu. Na powyższą czynność wykonawca TMS Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie postanowień art. 7 ust 1 i art. 29 ust 2 ustawy Pzp żądając anulowania modyfikacji SIWZ w podniesionym w odwołaniu zakresie oraz o dopuszczenie rozwiązań równoważnych. W ocenie Przystępującego odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Czynności Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu były przeprowadzone ściśle zgodnie z przepisami prawa i nie znajdują potwierdzenia naruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów prawa. Przewidziane ustawowo możliwości zwracania się przez wykonawców do Zamawiającego z prośbą o wyjaśnienie zapisów specyfikacji mają na celu doprecyzowywanie, uściślanie, wyjaśnianie wszystkich wątpliwości mogących się pojawić podczas przygotowywania oferty. W ocenie Przystępującego niezrozumiałe jest zatem stanowisko Odwołującego domagającego się anulowania wyjaśnień związanych z odpowiedzią na pytanie jednego z wykonawców. Zdaniem Przystępującego Zamawiający odpowiadając w dniu 10.08.2010 r. na pytanie nr 1 dotyczące załącznika nr 2 do SIWZ w żaden sposób nie zmienił zakresu swoich oczekiwań, a jedynie doprecyzował pojęcie akwizycji danych, aby nie było wątpliwości, co do definicji tego procesu i aby każdy z oferentów mógł złożyć ważną ofertę. Twierdzenia Odwołującego, iż wyjaśnienia Zamawiającego wprowadzają parametr graniczny, którego nie spełnia system oferowany przez Odwołującego nie są, według najlepszej wiedzy Przystępującego, prawdziwe. Odwołujący bowiem może złożyć ważną ofertę, ponieważ posiada w swojej ofercie tomograf, który spełnia wymóg, zgodnie z doprecyzowaną przez Zamawiającego definicją, akwizycji min. 128 warstw. Jest to chociażby tomograf Aquilion Premium, umożliwiający zebranie 160 zestawów danych surowych, podczas każdej projekcji wykonywanej w czasie jednego obrotu układu lampa rtg - detektory, które to dane umożliwiają rekonstrukcję 160 warstw badanego obiektu, poprzecznych do kierunku skanowania. Przystępujący wskazał ponadto, iż Odwołujący ponadto wnosi o dopuszczenie rozwiązań równoważnych jednocześnie opisując na czym ta równoważność miałaby polegać. Przystępujący nie podziela poglądów Odwołującego w tym zakresie. Wprowadzenie proponowanego przez Odwołującego uzupełnienia parametru o możliwość zaoferowania technologii równoważnej, nie ma w ocenie Przystępującego uzasadnienia, ponieważ opisana przez Odwołującego możliwość generowania min. 128 warstw na jeden obrót, z wykorzystaniem algorytmu rekonstrukcyjnego coneXact (128 zestawów danych uzyskanych w procesie rekonstrukcji z 64 zestawów danych po akwizycji) nie jest tożsama z uzyskiwaniem min. 128 zestawów danych do rekonstrukcji warstw tylko w procesie akwizycji. Zdaniem Przystępującego dopuszczenie zaoferowania proponowanego rozwiązania skutkowałoby złożeniem ofert na nieporównywalne urządzenia. W związku z powyższym Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości i utrzymanie w mocy wyjaśnień Zamawiającego z dnia 10.08.2010 r. jako stanowiących integralną część SIWZ. W dniu 25.08.2010 r. Odwołujący złożył pismo przygotowawcze zawierające opozycję, w którego treści wskazał, iż Przystępujący nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięciu na korzyść strony do której przystąpił, tj. Zamawiającego. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iż Przystępujący jest w stanie zaoferować produkt, który spełnia warunki techniczne określone pierwotnie w treści SIWZ, jak również postulowane w treści odwołania. W ocenie Odwołującego argumentacja Przystępującego zmierza w istocie do próby wyeliminowania Odwołującego, jako wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu i tym samym w tej sytuacji, zdaniem Odwołującego, przystąpienie wykonawcy SIEMENS Spółka z o.o. nie powinno zostać uwzględnione. Izba ustaliła, że podstawą wniesienia odwołania była czynność Zamawiającego polegająca na udzieleniu w piśmie z dnia 10.08.2010 r. odpowiedzi na pytanie nr 1 zadane przez jednego z wykonawców i tym samym dokonanie w konsekwencji modyfikacji SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, korespondencją prowadzoną w ramach przedmiotowego postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia publicznego, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawą nowelizującą. W drugiej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Jednocześnie Izba stwierdziła, że wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby Odwołujący wykazał, iż na skutek modyfikacji SIWZ dokonanej na skutek udzielenie pismem z dnia 10.08.2010 r. odpowiedzi na pytanie nr 1 nie jest w stanie zaoferować żadnego urządzenia spełniającego łącznie wszystkie wymagania Zamawiającego. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, iż oferowane przez niego urządzenia Aquilion One oraz Aquilion Premium posiadają konsolę do badań (konsolę technika) wyposażoną tylko w jeden monitor bez możliwości jej rozbudowy, w chwili obecnej o drugi monitor, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Powyższe nie zostało skutecznie podważone w toku rozprawy zarówno przez Zamawiającego, jak również przez Przystępującego. Ponadto Przystępujący w toku rozprawy wskazał, iż oferowane przez Odwołującego urządzenie Aquilion CX nie umożliwia uzyskania na etapie pierwszej projekcji (czyli akwizycji danych surowych) uzyskania 128 warstw. Powyższe zostało potwierdzone na etapie rozprawy przez Zamawiającego, który wskazał, iż z oświadczeń złożonych przez przedstawiciela TOSHIBA nie wynika, aby urządzenie o symbolu CX pozwalało uzyskać 128 warstw w postaci zestawów danych surowych. Powyższe, w ocenie Izby, wynika z treści powołanego przez Odwołującego dowodu w postaci wyjaśnień z dnia 27.08.2010 r. przedstawiciela Toshiba Medical Systems Europe BV dotyczących urządzenia Aquilion CX. Tym samym, w ocenie Izby, w obecnym brzmieniu SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia Odwołujący wykazał, iż nie jest w stanie zaoferować żadnego urządzenia spełniającego wymagania Zamawiającego. Wobec powyższego w przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności obejmującej modyfikację SIWZ w zakresie parametru określonego w pkt I. WYMAGANIA OGÓLNE L.p. 1 zawartego w załączniku nr 2 do SIWZ, bądź nakazania Zamawiającemu umożliwienia zaoferowania przez wykonawców rozwiązań równoważnych w odniesieniu do parametru określonego w pkt I. WYMAGANIA OGÓLNE L.p. 1 zawartego w załączniku nr 2 do SIWZ w treści nadanej w wyniku dokonanej modyfikacji z dnia 10.08.2010 r. Odwołujący ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści SIWZ, korespondencji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami prowadzonej w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dwóch pism z dnia 27.08.2010 r. zawierających oświadczenia złożone w imieniu producenta Toshiba Medical Systems Corporation oraz karty informacyjnej urządzenia SIEMENS SOMATOM Definition AS przedłożonych przez Odwołującego, jak również ze stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w trakcie rozprawy. W odniesieniu do stanu faktycznego będącego przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia Izba jako zasadniczy dowód uznała dokumentację przedmiotowego postępowania w postaci SIWZ, korespondencji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami prowadzonej w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dwóch pism z dnia 27.08.2010 r. zawierających oświadczenia złożone w imieniu producenta Toshiba Medical Systems Corporation oraz karty informacyjnej urządzenia SIEMENS SOMATOM Definition AS przedłożonych przez Odwołującego, jak również ze stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w trakcie rozprawy. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. I. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wskutek modyfikacji SIWZ w zakresie parametrów technicznych nabywanego urządzenia – tomografu komputerowego powodującej dyskryminowanie rozwiązań technicznych stosowanych przez firmę Toshiba Medical Systems Corporation, co w konsekwencji narusza zasady uczciwej konkurencji Izba uznała, iż zasługuje on na uwzględnienie. Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń faktycznych w odniesieniu do ww. zarzutu. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż Zamawiający w treści załącznika nr 2 do SIWZ w ramach opisu przedmiotu zamówienia określił pierwotnie w pkt I. Wymagania ogólne w L.p. 1 dla nabywanego tomografu komputerowego jeden z parametrów granicznych w następujący sposób: „Tomograf komputerowy (CT) całego ciała, min. 64 rzędowy, umożliwiający akwizycję minimum 128 warstw badanego obszaru w czasie jednego pełnego obrotu układu lampa/detektor”. W drugiej kolejności ustaliła, iż Zamawiający w dniu 10.08.2010 r. opublikował na stronie internetowej odpowiedzi na pytania wykonawców zawarte w piśmie z dnia 10.08.2010 r. zatytułowanym „WYJAŚNIENIA ZWIĄZANE Z TREŚCIĄ SIWZ". Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 1, dotyczące postanowień załącznika nr 2 do SIWZ pkt I.1., o następującej treści: „Prosimy o wyjaśnienie czy Zamawiający wymaga tomografu komputerowego umożliwiającego akwizycję min. 128 warstw w jednym obrocie układu lampa detektor dla skanu spiralnego oraz sekwencyjnego, tzn. posiadającego detektor o min 128 elektronicznych kanałach akwizacyjnych DAS (Data Acquistion System), umożliwiający zebranie, w każdej projekcji, min. 128 zestawów danych surowych do rekonstrukcji min. 128 warstw poprzecznych do osi skanowania (osi przesuwu podłużnego stołu) obiektu badanego. Doprecyzowanie tego wymagania pozwoli uniknąć ewentualnych konsekwencji dotyczących sposobu uzyskiwania warstw akwizycyjnych, które mogą prowadzić do konieczności ich rozstrzygania przez Krajową Izbę Odwoławczą" udzielił następującej odpowiedzi: „Wymagane jest zebranie minimum 128 zestawów danych surowych - podczas każdej projekcji wykonywanej w czasie jednego obrotu układu lampa rtg - detektory, które to dane umożliwią rekonstrukcję minimum 128 warstw badanego obiektu poprzecznych do kierunku skanowania". Po trzecie Izba ustaliła, iż powyższe wyjaśnienia stanowią modyfikację treści SIWZ w zakresie parametrów granicznych dla tomografu komputerowego, stanowiącego przedmiot zamówienia. Powyższe jest konsekwencją ustalenia, iż producenci tego typu urządzeń stosują odmienne technologie umożliwiające uzyskanie określonego zakresu danych dotyczących badanego obiektu (określonej ilości warstw badanego obszaru). Urządzenia SIEMENS uzyskują ten parametr poprzez akwizycję danych surowych w liczbie odpowiadającej zakładanej ilości warstw badanego obszaru, zaś urządzenia Toshiba serii Aquilion uzyskują ten parametr przy zastosowaniu algorytmu obliczeniowego. Na powyższe wskazują przywołane przez Odwołującego dowody w postaci oświadczenia złożonego w imieniu producenta Toshiba Medical Systems Corporation oraz karty informacyjnej urządzenia SIEMENS SOMATOM Definition AS. W ramach powołanego dowodu z pisma z dnia 27.08.2010 r. przedstawiciela Toshiba Medical Systems Europe BV – Hendrika Richarda S. przedłożonego jako dowód przez Odwołującego Izba ustaliła, iż uzyskanie 128 warstw badanego obiektu w tomografie Aquilion CX jest możliwe dzięki algorytmowi rekonstrukcji objętościowej 3D coneXact™. Na powyższe wskazuje zapis, iż: „System tomografii komputerowej Aquilion CX TSX-101A jest 64 rzędowym systemem spiralnej tomografii komputerowej generującym, a więc umożliwiającym akwizycję i rekonstrukcję 128 nakładających się warstw. 128 warstwowy tryb akwizycji w systemie Aquilion CX jest możliwy dzięki zastosowaniu unikalnej technologii – 3D coneXact™ (…). Zastosowanie w systemie Aquilion CX algorytmu rekonstrukcji objętościowej - 3D coneXact™, pozwala na uzyskanie w jednym obrocie 128 warstw o grubości 0,5 mm uzyskanych z detektora o 64 rzędach”. Tym samym, w oparciu o powyższe Izba ustaliła, że tomograf ten nie umożliwia uzyskania minimum 128 zestawów danych surowych podczas każdej projekcji wykonywanej w czasie jednego obrotu układu lampa RTG – detektor, tak jak zostało to doprecyzowane przez Zamawiającego w ramach modyfikacji SIWZ z dnia 10.08.2010 r. dokonanej w ramach odpowiedzi na pytanie nr 1. Tego rodzaju technologię oferuje (możliwość uzyskania min. 128 zestawów danych surowych) tomograf komputerowy SIEMENS SOMATOM Definition AS, co wynika ze str. 64 karty informacyjnej (System akwizycji danych – technologia z-Sharp). Tym samym nawet jeżeli uzyskanie finalnego wyniku w postaci skanów (tomogramów) 128 warstw badanego obszaru jest realizowane (generowane) dla urządzenia Toshiba Aquilion CX przy użyciu techniki obliczeniowej, tj. algorytmu o nazwie handlowej 3D coneXact™ dla użytkownika sposób uzyskania zakładanej funkcjonalności (minimum 128 warstw badanego obszaru) nie ma praktycznego znaczenia. Nie ma bowiem znaczenia dla czynności diagnostycznych, czy uzyskanie 128 warstw badanego obszaru następuje poprzez wygenerowanie na etapie rekonstrukcji i obróbki danych przy zastosowaniu algorytmu rekonstrukcyjnego, czy też jest uzyskiwane na skutek akwizycji 128 warstw danych surowych - jeżeli uzyskane ostatecznie dane (tomogramy) posiadają identyczną jakość i założone parametry graniczne. Wszakże rozwój diagnostyki komputerowej w zakresie tomografii jest w części wynikiem rozwoju technik obliczeniowych (informatycznych technik komputerowych), a w szczególności rozwoju technik obróbki danych wyjściowych i to on, obok rozwoju detektorów stosowanych w tomografach, decyduje o kolejnych generacjach urządzeń. W ocenie Izby dla użytkownika nie jest istotny rodzaj technologii prowadzącej do pożądanej funkcjonalności, gdyż tego rodzaju informacje i parametry nie mają wpływu na parametry użytkowe urządzenia. Uzyskanie wyjściowych danych o wyższej jakości samo w sobie jest pożądanym celem. Dane wejściowe wyższej jakości muszą jednak służyć jakiemuś celowi (np. wyższej rozdzielczości obrazu), zatem opis przedmiotu zamówienia przy użyciu parametrów funkcjonalnych bez wskazywania techniki jego uzyskania może być sposobem opisu przedmiotu zamówienia przy uwzględnieniu postanowień art. 30 ust. 1 lub art. 30 ust. 6 ustawy Pzp. Izba w tym zakresie nie podziela stanowiska Zamawiającego wyrażonego w toku rozprawy, że w przedmiotowym stanie faktycznym rodzaj preferowanej technologii wskazanej na skutek modyfikacji SIWZ (sposób w jaki urządzenie ma uzyskać 128 warstw akwizycji) nie jest dziełem przypadku, gdyż pozwala na zmniejszenie dawki promieniowania jonizującego, jakiemu poddany zostanie badany pacjent. Tym samym Zamawiający w toku rozprawy wskazał, iż jego celem było uzyskanie dużej ilości informacji, przy możliwie niewielkiej dawce promieniowania dla pacjenta. Analiza treści załącznika nr 2 do SIWZ (Wymagania odnośnie przedmiotu zamówienia) wskazuje, iż Zamawiający nie postawił wobec urządzenia żadnych wymagań w zakresie dopuszczalnych dawek promieniowania jonizującego. Cel jakim jest zminimalizowanie dawek oddziałujących na pacjenta w trakcie badania można zrealizować poprzez określenie maksymalnych dawek promieniowania jonizującego emitowanego przez urządzenie, nie zaś w tak oderwany od zakładanego celu sposób, tj. poprzez wskazanie technologii uzyskiwania 128 warstw badanego obszaru. Tym samym Zamawiający, w ocenie Izby, nie wykazał w wyjaśnieniach składanych w toku rozprawy, że żądanie dostawy tomografu o opisanych parametrach granicznych – uzyskiwanych przy użyciu określonej technologii, stanowi uzasadnioną potrzebę Zamawiającego. Sama okoliczność, że opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia udział Odwołującemu w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne, nie stanowi jeszcze przesłanki do stwierdzenia naruszenia zasady uczciwej konkurencji, tym bardziej że okolicznością bezsporną jest fakt, że są na rynku także inni producenci tomografów komputerowych. Jednakże ani Zamawiający, ani Przystępujący nie wykazali, w odniesieniu do powyższego, że na rynku istnieją produkty innych wykonawców spełniające wymagania Zamawiającego określone w treści SIWZ po dokonanej pismem z dnia 10.08.2010 r. modyfikacji. Izba, uznając prawo Zamawiającego do żądania urządzeń o wysokich parametrach technicznych, które spełniają jego uzasadnione potrzeby, stwierdziła, że Zamawiający w trakcie rozprawy nie wykazał również w sposób niezbity, że określone przez niego parametry techniczne uzyskiwane przy użyciu wskazanej technologii są wynikiem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego lub konieczności zapewnienia bezpieczeństwa pacjenta. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego przedstawionym w toku rozprawy, iż modyfikacja treści SIWZ miała na celu doprecyzowanie rozumienia poszczególnych zapisów opisu przedmiotu zamówienia, Izba wskazuje, że modyfikacja SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia dokonana na skutek odpowiedzi na pytanie nr 1 zawarte w piśmie z dnia 10.08.2010 r. powoduje uprzywilejowanie określonej technologii, co jednocześnie może sprzyjać utrudnieniu uczciwej konkurencji w rozumieniu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Izba wskazuje, iż sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jednym z najbardziej newralgicznych etapów mogących mieć wpływ na naruszenie zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy. Ten element związany z przygotowaniem postępowania, realizowany na etapie sporządzania dokumentacji (treści ogłoszenia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz załączników do niej) może i zazwyczaj ma istotny wpływ na przebieg postępowania i wybór wykonawcy, któremu zostanie udzielone zamówienie publiczne. Oprócz pozytywnych przesłanek określających sposób dokonania opisu przedmiotu zamówienia, wyrażonych w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, ustawodawca wprowadza przesłanki negatywne stwierdzając, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 ustawy) oraz nie można dokonywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, z wyjątkiem przypadku, gdy jest to uzasadnione specyfiką zamówienia, a jeśli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń - wskazaniu takiemu muszą towarzyszyć wyrazy "Iub równoważne" (art. 29 ust. 3 ustawy). Wskazane przepisy, zawierające pozytywne i negatywne przesłanki, służą realizacji zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (a co za tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia), wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy. Określenie w art. 29 ust. 2 ustawy negatywnych przesłanek określania opisu przedmiotu zamówienia odnosi się bezpośrednio do zasady gwarantującej ochronę uczciwej konkurencji. W uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 9 listopada 2005 r. (sygn. akt II Ca 587/05) czytamy, że: „Istotne jest aby przedmiot zamówienia został opisany w sposób neutralny i nieutrudniający uczciwej konkurencji. Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać konkretnego wykonawcę, bądź które eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie ofert lub powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych”. Jak wynika z literalnej wykładni art. 29 ust. 2 ustawy użyty w treści tego przepisu zwrot „mógłby utrudniać uczciwą konkurencję” wskazuje, iż dla uznania naruszenia ustanowionego w powyższej normie prawnej zakazu wystarczające jest jedynie takie działanie zamawiającego, które mogłoby sprzyjać naruszeniu zasady uczciwej konkurencji, niekoniecznie zaś godzić w nią bezpośrednio. Do stwierdzenia nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji. W przypadku oceny konkretnego stanu faktycznego jako naruszenia zakazu sformułowanego w art. 29 ust. 2 ustawy wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia. Działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest więc na tyle rygorystyczne określenie wymagań, jakie powinien spełnić przedmiot zamówienia, że nie jest to uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego, a jednocześnie ogranicza krąg potencjalnych wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Wobec powyższego Izba wskazuje, iż Odwołujący uprawdopodobnił, iż dokonana przez Zamawiającego modyfikacja pkt I L.p. 1 załącznika nr 2 do SIWZ może utrudniać uczciwą konkurencję. W odniesieniu do alternatywnego żądania wskazanego przez Odwołującego Izba wskazuje na treść art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, z której wynika, iż przedmiotu zamówienia nie można dokonywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "Iub równoważne". W przedmiotowym stanie faktycznym nie mamy do czynienia z bezpośrednim wskazaniem znaków towarowych, patentów lub pochodzenia lecz z określeniem jednej z dostępnych na rynku technologii umożliwiającej uzyskanie zakładanej przez Zamawiającego funkcjonalności. Zatem Izba uznała, iż biorąc pod uwagę specyfikę i różnorodność oferowanych na rynku przez poszczególnych producentów tomografów komputerowych rozwiązań technicznych, użycie w treści SIWZ jedynie zwrotu „lub rozwiązania równoważne” może okazać się działaniem niewystarczającym. W tym zakresie takiemu wskazaniu winno towarzyszyć precyzyjne określenie zakresu oczekiwanej równoważności. Wobec powyższego Izba wskazuje, iż nie jest upoważniona do zastępowania Zamawiającego w formułowaniu postanowień SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia i dookreślania zakresu oczekiwanej równoważności. Wobec powyższego Izba uznała, iż zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wskutek modyfikacji SIWZ w zakresie parametrów technicznych nabywanego urządzenia – tomografu komputerowego powodującej dyskryminowanie rozwiązań technicznych stosowanych przez firmę Toshiba Medical Systems Corporation, co w konsekwencji narusza zasady uczciwej konkurencji potwierdził się. II. W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Izba wskazuje, iż również zasługuje on na uwzględnienie. Izba w pkt I niniejszego wyroku stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Wobec powyższego w każdym przypadku dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję dochodzi do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. Wszakże norma prawna wyrażona w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp jest rozwinięciem jednej z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wprowadza w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bardziej rygorystyczną zasadę w odniesieniu do zasady chroniącej zachowanie uczciwej konkurencji niż art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Posłużenie się bowiem w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp zwrotem „mógłby utrudniać uczciwą konkurencję” oznacza, iż do stwierdzenia naruszenia normy prawnej wyrażonej w powyższym przepisie wystarczające jest jedynie uprawdopodobnienie, iż dokonanie opisu przedmiotu zamówienia godzi w zasadę uczciwej konkurencji. Tym samym Izba uznała, iż w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na skutek stwierdzenia naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w konsekwencji doszło również do naruszenia przez Zamawiającego podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, w tym wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady, iż zamawiający przygotowując i prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia winien zapewnić zachowanie uczciwej konkurencji. Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę zasadności naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 2 ustawy Pzp i tym samym stwierdzenie naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp ze względu na dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, wobec treści nadanej modyfikacją z dnia 10.08.2010 r., który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, co mogłoby również spowodować nieuzasadnione wyeliminowanie niektórych technologii uzyskiwania przez tomograf komputerowy zakładanej pierwotnie w treści SIWZ funkcjonalności powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1. Przewodniczący: …………………....
Nie znalazłeś odpowiedzi?
Zadaj pytanie naszemu agentowi AI — przeszuka orzecznictwo i przepisy za Ciebie.
Rozpocznij analizę