KIO 1751/17

Sygn. akt: KIO 1751/17 WYROK z dnia 14 września 2017 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Aneta Mlącka Renata Tubisz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniach 5, 6, 7 i 13 września 2017 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2017 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum K.O.I.T. - Krajowy Operator Infrastruktury Transportowej w składzie Kapsch Telematic Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 35, Kapsch TrafficCom AG z siedzibą w Austrii w Wiedniu, Am Europlatz 2, Kapsch TrafficCom Transportation NA Inc. Z siedzibą w Stanach Zjednoczonych Ameryki Północnej w Stanie Michigan, w Plymouth, Ann Arbor RD. E. Suite 201 w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, ul. Wronia 53 przy udziale: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: FBSerwis B spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie; ul. Stawki 40, Cintra Global Ltd z siedzibą w Oxfordzie, Anglia, Edmund Halley Road, The Sherard Building; Vialivre S.A. z siedzibą w Lizbonie, Portugalia, Avenida Duque D`Avila 46- 8º; Cintra Toll Services LLC z siedzibą w Wilmington Stany Zjednoczone Ameryki Północnej, Great Hills Trail, Suite 250E, 78759 Austin, 1290 Orange Street, Deleware 19801 zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1751/17 po stronie Zamawiającego, B. wykonawcy SkyToll a.s. z siedzibą w Bratysławie, Słowacja, ul. Lamačská cesta 3/A zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1751/17 po stronie Zamawiającego, C. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Comarch Polska spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie; Al. Jana Pawła II 39A Integrated Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Skierniewicka 10A; Orange Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 260; BT Signaal spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Jana III Sobieskiego 2 zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1751/17 po stronie Zamawiającego, D. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: S&T Services Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21D; Conduent State & Local Solutions Inc. z siedzibą w Fairfax, Stanach Zjednoczonych Ameryki, 8260 Willow Oaks Corporate Drive Północnej ; Vitronic Dr.-Ing. Stein Bildverarbeitungssysteme GmbH z siedzibą w Wiesbaden, Niemcy, Hasengartenstraβe 14 zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1751/17 po stronie Zamawiającego, E. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Nemzeti Utdijfizetesi Szolgaltato Zartkoruen mukodo Reszvenytarsasag z siedzibą w Budapeszcie, Węgry, ul. Váci út 45B; i-Cell Mobilsoft Zartkoruen mukodo Reszvenytarsasag z siedzibą w Budapeszcie, Węgry, Gizella út 51-57 zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1751/17 po stronie Zamawiającego, F. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Egis Projects S.A. z siedzibą w Saint Quentin –Yvelines Cedex, Francja, 15 Avenue du Centre-CS; Egis Electronic Tool Collection Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Emilii Plater 53; TK Telekom spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Kijowska 10/12A zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1751/17 po stronie Zamawiającego, G. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum SKYWAYS: Leadville Investments spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, al. Jerozolimskie 56C, Strabag Motorway GmbH Ortenburgerstrasse 27 9800 Spittal an der Drau, Austria zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1751/17 po stronie Zamawiającego, H. wykonawcy Catterick Inwestments spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Królewska 16 zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1751/17 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczącej wniosku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum SKYWAYS: Leadville Investments spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, al. Jerozolimskie 56C, Strabag Motorway GmbH Ortenburgerstrasse 27 9800 Spittal an der Drau, Austria i nakazuje zamawiającemu wykluczenie tych wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy, gdyż wykonawcy ci działając niedbale wprowadzili zamawiającego w błąd co do tego, że w projektach austriackim system poboru opłat na autostradach GO Maut, czeskim systemie poboru opłat od samochodów ciężarowych i białoruskim systemie poboru opłat od samochodów ciężarowych pan P. S. zajmował stanowisko zastępcy kierownika projektu oraz wprowadzili w błąd co do tego, że pan P. S. uzyskał 3 letnie doświadczenie zawodowe w ramach austriackiego systemu poboru opłat od samochodów ciężarowych „Ecopoints” na stanowisku kierownika projektu 2. w pozostałym zakresie odwołanie oddala, 3. Kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, ul. Wronia 53 i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum K.O.I.T. - Krajowy Operator Infrastruktury Transportowej w składzie Kapsch Telematic Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 35, Kapsch TrafficCom AG z siedzibą w Austrii w Wiedniu, Am Europlatz 2, Kapsch TrafficCom Transportation NA Inc. Z siedzibą w Stanach Zjednoczonych Ameryki Północnej w Stanie Michigan, w Plymouth, Ann Arbor RD. E. Suite 201 tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od Skarbu Państwa – Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, ul. Wronia 53 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum K.O.I.T. - Krajowy Operator Infrastruktury Transportowej w składzie Kapsch Telematic Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 35, Kapsch TrafficCom AG z siedzibą w Austrii w Wiedniu, Am Europlatz 2, Kapsch TrafficCom Transportation NA Inc. Z siedzibą w Stanach Zjednoczonych Ameryki Północnej w Stanie Michigan, w Plymouth, Ann Arbor RD. E. Suite 201 kwotę 15 000 zł. 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………………… Członkowie: ……………………………………….. ……………………………………….. Sygn. akt: KIO 1751/17 U Z A S A D N I E N I E Zamawiający – Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie dialogu konkurencyjnego pod nazwą: „Krajowy System Poboru Opłat wraz z czynnościami związanymi z Poborem Opłaty Elektronicznej oraz z czynnościami związanymi z Poborem Opłaty za Przejazd" Ogłoszenie o zamówieniu w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 grudnia 2016 roku pod numerem 2016/S 242-441391. W dniu 11 sierpnia 2017r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. W dniu 21 sierpnia 2017r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum K.O.I.T. - Krajowy Operator Infrastruktury Transportowej w składzie Kapsch Telematic Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 35, Kapsch TrafficCom AG z siedzibą w Austrii w Wiedniu, Am Europlatz 2, Kapsch TrafficCom Transportation NA Inc. Z siedzibą w Stanach Zjednoczonych Ameryki Północnej w Stanie Michigan, w Plymouth, Ann Arbor RD. E. Suite 201 wnieśli odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez dwóch pełnomocników dalszych działających na podstawie pełnomocnictw : - udzielonych r.pr. G. K. –F. w dniu 27 kwietnia 2017 przez pełnomocnika bliższego reprezentującego Kapsch TrafficCom Transportation NA i Kapsch TrafficCom AG, - udzielonych r.pr. G. W. w dniu 16 maja 2017r. przez pełnomocnika Za pełnomocnika bliższego działał wspólnik upoważniony do reprezentacji pełnomocnika, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Pełnomocnik bliższy działał na podstawie pełnomocnictw: udzielonych przez Kapsch Telematic Services sp. z o.o. w dniu 16 stycznia 2017r. i podpisanych przez dwóch członków zarządu, ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS, udzielonych przez Kapsch TrafficCom AG w dniu 17 stycznia 2017r. i podpisanych przez dwóch prokurentów ujawnionych w zbiorze notarialnym w Wiedniu, udzielonych przez Kapsch TrafficCom Transportation NA w dniu 11 stycznia 2017r. i podpisanych przez Prezesa i Dyrektora Finansowego, których prawidłowość reprezentacji potwierdzono notarialnie. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 21 sierpnia 2017r. Odwołujący wskazał, że odwołanie jest wnoszone na: 1) zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania wykonawców: a) Catterick Investments Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; b) Konsorcjum SKYWAYS złożonego z Leadville Investments Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Strabag Motorway GmbH z siedzibą w Spittai an der Drau, Austria; c) Konsorcjum złożonego z Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie; Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Bt Signaal Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach; d) SkyToll a.s. z siedzibą w Bratysławie, Słowacja; e) Konsorcjum złożonego z S&T Services Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, VITRONIC Dr.-lng. Stein Bildverarbeitungssysteme GmbH z siedzibą w Wiesbaden, Niemcy; Xerox State & Local Solutions Inc. z siedzibą w Fairfax, Stany Zjednoczone; f) Konsorcjum Egis Projects S.A. z siedzibą w Saint Quentin-en-Yvelines Cedex, Egis Elektronie Toll Collection Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i TK Telekom Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; g) Konsorcjum złożonego z Nemzeti Ûtdijfizetési Szolgśltató Zrt (National Toll Payment Services Pic.) z siedzibą w Budapeszcie, Węgry oraz i-Cell Mobilsoft Zrt (i-Cell Mobilsoft Zrt.) z siedzibą w Budapeszcie, Węgry. - z uwagi na to, iż wykonawcy ci nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub braku podstaw wykluczenia określonych w ogłoszeniu o zamówieniu i Instrukcji do dialogu konkurencyjnego (dalej: „Instrukcja do Dialogu" lub „IdD”) oraz wskazanych w uzasadnieniu odwołania, a w przypadku wykonawców, o których mowa w lit. b), c), e) i f), dodatkowo z uwagi na to, że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzili zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełniają warunki udziału w postępowaniu, względnie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, a w przypadku wykonawców, o których mowa w lit. c) i d) również z uwagi na to, że wykonawcy ci zawarli pomiędzy sobą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu; 2) zaproszenie do dialogu konkurencyjnego wykonawców, o których mowa w pkt 1), pomimo że wykonawcy ci nie spełnili warunków udziału w postępowaniu; 3) zaniechanie czynności uznania za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji informacji zawartych w dokumentach wskazanych w uzasadnieniu i w konsekwencji nieudostępnienie odwołującemu całości załączników do protokołu postępowania. Zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania wykonawców: a) Catterick Investments Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; b) Konsorcjum SKYWAYS złożonego z Leadville Investments Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Strabag Motorway GmbH z siedzibą w Spittal an der Drau, Austria; c) Konsorcjum złożonego z Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie; Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Bt Signaal Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach; d) SkyToll a.s. z siedzibą w Bratysławie, Słowacja; e) Konsorcjum złożonego z S&T Services Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, VITRONIC Dr.-lng. Stein Bildverarbeitungssysteme GmbH z siedzibą w Wiesbaden, Niemcy; Xerox State & Local Solutions Inc. z siedzibą w Fairfax, Stany Zjednoczone; f) Konsorcjum Egis Projects S.A. z siedzibą w Saint Quentin-en-Yvelines cedex, Egis Elektronie Toll Collection Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i TK Telekom Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; g) Konsorcjum złożonego z Nemzeti Gtdijfizetesi Szolgaltató Zrt (National Toll Payment Services Pic.) z siedzibą w Budapeszcie, Węgry oraz i-Cell Mobilsoft Zrt (i-Cell Mobilsoft Zrt.) z siedzibą w Budapeszcie, Węgry - pomimo, że wykonawcy ci nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub braku podstaw wykluczenia określonych w ogłoszeniu o zamówieniu i Instrukcji do Dialogu oraz wskazanych w uzasadnieniu odwołania; 2. art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy przez jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania wykonawców: a) Konsorcjum SKYWAYS złożonego z Leadville Investments Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Strabag Motorway GmbH z siedzibą w Spittal an der Drau, Austria; b) Konsorcjum złożonego z Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie; Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Bt Signaal Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach; c) Konsorcjum złożonego z S&T Services Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, VITRONIC Dr.-lng. Stein Bildverarbeitungssysteme GmbH z siedzibą w Wiesbaden, Niemcy; Xerox State & Local Solutions Inc. z siedzibą w Fairfax, Stany Zjednoczone d) Konsorcjum Egis Projects S.A. z siedzibą w Saint Quentin-en-Yvelines cedex, Egis Elektronie Toll Collection Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i TK Telekom Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - pomimo, że wykonawcy ci w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzili zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełniają warunki udziału w postępowaniu; 3. względnie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przez jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania wykonawców; a) Konsorcjum SKYWAYS złożonego z Leadville Investments Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Strabag Motorway GmbH z siedzibą w Spittal an der Drau, Austria; b) Konsorcjum złożonego z Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie; Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Bt Signaal Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach; c) Konsorcjum złożonego z S&T Services Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, VITRONIC Dr.-lng. Stein Bildverarbeitungssysteme GmbH z siedzibą w Wiesbaden, Niemcy; Xerox State & Local Solutions Inc. z siedzibą w Fairfax, Stany Zjednoczone; d) Konsorcjum Egis Projects S.A. z siedzibą w Saint Quentin-en-Yvelines cedex, Egis Elektronie Toll Collection Polska Sp, z o.o. z siedzibą w Warszawie i TK Telekom Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - pomimo, że wykonawcy ci w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu; 4. art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy przez jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania wykonawców; a) Konsorcjum złożonego z Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie; Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Bt Signaal Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach; b) SkyToll a.s. z siedzibą w Bratysławie, Słowacja; - pomimo, że wykonawcy ci zawarli pomiędzy sobą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu; 5. art. 60d ust. 2 ustawy przez jego niewłaściwe zastosowanie i zaproszenie do dialogu konkurencyjnego wykonawców, o których mowa w pkt 1) powyżej, pomimo że nie spełniają oni warunków udziału w postępowaniu; 6. art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy przez ich niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji nieuzasadnione uznanie za skuteczne dokonanego przez wykonawcę, o którym mowa w pkt 1 lit. b) powyżej zastrzeżenia jako niepodlegających ujawnieniu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa i wskutek czego nieudostępnienie całości załączników do protokołu postępowania; 7. pozostałych przepisów wskazanych w uzasadnieniu odwołania. W związku z podniesionymi zarzutami, wnoszę o: 1) uwzględnienie odwołania; oraz 2) nakazanie zamawiającemu: a) unieważnienia oraz powtórzenia czynności oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz powtórzenia tej czynności, b) wykluczenia z postępowania wykonawców: (i) Catterick Investments Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Catterick”); (ii) Konsorcjum SKYWAYS złożonego z Leadville Investments Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Strabag Motorway GmbH z siedzibą w Spittal an der Drau, Austria SKYWAYS (dalej: „SKYWAYS”); (iii) Konsorcjum złożonego z Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie; Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Bt Signaal Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (dalej: „Comarch”); (iv) SkyToll a.s. z siedzibą w Bratysławie, Słowacja (dalej: „SkyToll”); (v) Konsorcjum złożonego z S&T Services Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, VITRONIC Dr.-lng. Stein Bildverarbeitungssysteme GmbH z siedzibą w Wiesbaden, Niemcy; Xerox State & Local Solutions Inc. z siedzibą w Fairfax, Stany Zjednoczone (dalej: „S&T Services Polska”); (vi) Konsorcjum Egis Projects S.A. z siedzibą w Saint Quentin-en-Yvelines cedex, Egis Elektronie Toll Collection Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i TK Telekom Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Egis”); (vii) Konsorcjum złożonego z Nemzeti LJtdijfizetesi Szolgaltató Zrt (National Toll Payment Services Pic.) z siedzibą w Budapeszcie, Węgry oraz i-Cell Mobilsoft Zrt (i-Cell Mobilsoft Zrt.) z siedzibą w Budapeszcie, Węgry (dalej: „Nemzeti”), c) unieważnienia oraz powtórzenia czynności zaproszenia do dialogu konkurencyjnego oraz, d) udostępnienia odwołującemu stanowiących załączniki do protokołu postępowania dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odwołania, e) przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści uzasadnienia. Interes odwołującego w rozumieniu art 179 ust 1 ustawy Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy środki ochrony prawnej określone w tym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Odwołujący przeszedł pozytywnie kwalifikację do udziału w dialogu, zatem ma interes w uzyskaniu zamówienia. Wykluczenie wykonawców z udziału w postępowaniu i związane z tym ograniczenie kręgu konkurentów może spowodować zmniejszenie liczby ofert składanych w postępowaniu, co wpłynie dodatnio na szanse odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Gdyby jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy, który powinien podlegać wykluczeniu, odwołujący uważa, że utraciłby szansę na uzyskanie zamówienia. Jednocześnie w zakresie zarzutów dotyczących nieudostępnienia odwołującemu załączników do protokołu wskazujemy, iż nieprzekazanie tych informacji skutkuje niemożnością kompletnej weryfikacji prawidłowości wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonych przez pozostałych wykonawców, przez co odwołujący nie jest w stanie w terminie przewidzianym prawem sformułować wszystkich zarzutów w stosunku do konkurentów. Naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy powoduje, iż odwołujący może nie uzyskać zamówienia i tym samym ponieść szkodę wobec nie pozyskania kontraktu. Odwołujący wskazał, że jego interes wyraża się również w tym, aby postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z przepisami prawa. Odwołujący wskazał, że w dniu 21 kwietnia 2017 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wynikach oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Poinformował, że warunki udziału w postępowaniu spełniają wszyscy wykonawcy, którzy w wyznaczonym terminie złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Od wyników oceny odwołał się Odwołujący, wnosząc o nakazanie zamawiającemu: a) unieważnienia oraz powtórzenia czynności oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz powtórzenia tej czynności, b) wykluczenia z postępowania wykonawców: (i) wykonawcy Catterick; (ii) konsorcjum SKYWAYS; (iii) konsorcjum Comarch; (iv) wykonawcy SkyToll; (v) konsorcjum S&T Services Polska; (vi) konsorcjum FBSERWIS B"; (vii) konsorcjum Nemzeti, c) ewentualnie wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub brak podstaw wykluczenia w stosunku do wykonawców, o których mowa w pkt 2 lit b od (i) do (v) powyżej, d) względnie wezwania konsorcjum FBSERWIS B na podstawie art. 26 ust. 3a ustawy do złożenia pełnomocnictwa, e) udostępnienia odwołującemu stanowiących załączniki do protokołu postępowania dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odwołania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał na następujące załączniki do protokołu postępowania: 1) w zakresie wykonawcy Catterick - daty zakończenia projektu „Pasy szybkiego ruchu na autostradzie I-85 wraz z zapleczem technicznym”; 2) w zakresie Konsorcjum SKYWAYS: a) zobowiązania podmiotów udostępniających zasoby, b) odpisów z rejestrów handlowych podmiotów udostępniających zasoby, c) jednolitych europejskich dokumentów podmiotów udostępniających zasoby w zakresie części li i IV, sekcja C d) wyjaśnień dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu; 3) w zakresie Konsorcjum Comarch: a) zadania realizowane na rzecz podmiotów publicznych wskazane w pismach z dnia 13 marca 2017 roku na stronie 5 i 30 marca 2017 roku na stronie 2, b) pozostałe utajnione części wniosku; 4) w zakresie Konsorcjum S&T Services Polska a) informacje przedstawione na stronach 119 do 159 wniosku; b) ostatnia strona polskojęzycznej wersji jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia podmiotu Vitronic Dr.-lng. Stein Bildverarbeitungssysteme GmbH z siedzibą w Wiesbaden, Niemcy; 5) w zakresie konsorcjum Egis Projects S.A. - utajnione części wniosku. zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił odwołanie w części, odtajniając: - w zakresie wykonawcy Catterick datę zakończenia projektu „Pasy szybkiego ruchu na autostradzie I-85 wraz z zapleczem technicznym” - w zakresie Konsorcjum SKYWAYS odpisy z rejestrów handlowych podmiotów udostępniających zasoby - w zakresie Konsorcjum S&T Services Polska ostatnią stronę polskojęzycznej wersji jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia podmiotu Vitronic Dr.-lng. Stein Bildverarbeitungssysteme GmbH z siedzibą w Wiesbaden, Niemcy. W pozostałym zakresie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza (dalej: „KIO”) wyrokiem z dnia 8 czerwca 2017 r. (KIO 888/17) w pkt 1 umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie: zarzutu zaniechania odtajnienia, z pisma z dnia 20 marca 2017 roku od wykonawcy Catterick do zamawiającego, daty zakończenia projektu „Pasy szybkiego ruchu na autostradzie I-85 wraz z zapleczem technicznym", zarzutu zaniechania odtajnienia nazw firm i odpisów z rejestrów handlowych podmiotów udostępniających swoje zasoby wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie Konsorcjum SKYWAYS zarzutu zaniechania odtajnienia ostatniej strony polskojęzycznej Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia podmiotu Vitronic Dr.-Ing. Stein Bildverarbeitungssysteme GmbH z siedzibą w Wiesbaden, Niemcy przedstawionego przez Konsrcjum S&T Services Polska (pkt 1) Z kolei w pkt 2 KIO uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu: unieważnienie czynności z dnia 21 kwietnia 2017 roku tj. zawiadomienia o wynikach oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Krajowy System Poboru Opłat wraz z czynnościami związanymi z Poborem Opłaty Elektronicznej oraz czynnościami związanymi z Poborem Opłaty za Przejazd"; unieważnienie czynności polegających na wezwaniu (wszystkich biorących udział w postępowaniu) wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie informacji podanych w jednolitych europejskich dokumentach zamówienia w celu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i zweryfikowania zdolności wykonawców do należytego wykonania zamówienia; unieważnienie czynności polegających na wezwaniu konsorcjum Nemzeti do złożenia oświadczeń podanych w jednolitych europejskich dokumentach zamówienia w celu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i zweryfikowania zdolności wykonawców do należytego wykonania zamówienia. wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy wykonawców: • konsorcjum SKYWAYS, • konsorcjum Comarch, • wykonawcy SkyToll a.s., • konsorcjum Nemzeti do uzupełnienia oświadczeń podanych w jednolitych europejskich dokumentach zamówienia w celu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i zweryfikowania zdolności wykonawców do należytego wykonania zamówienia. wezwanie Konsorcjum S&T Services Polska do uzupełnienia podpisanego jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia spółki S&T Services Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. wezwanie Konsorcjum FBSERWIS B do: • uzupełnienia tłumaczenia jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia spółki Vialivre S.A. z siedzibą w Lizbonie, Portugalia podpisanego przez osobę umocowaną do działania w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, • uzupełnienia tłumaczenia jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia spółki Cintra Toll Services LLC z siedzibą w Wilmington USA podpisanego przez osobę umocowaną do działania w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. ujawnienie informacji przedstawionych wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez Konsorcjum SKYWAYS tj. zobowiązań podmiotów udostępniających zasoby oraz jednolitych europejskich dokumentów zamówienia w części II i IV sekcja C podmiotów udostępniających zasoby w zakresie wykazanego przez te podmioty doświadczenia. ujawnienie informacji przez podanie projektów, które zostały podane w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum Comarch a wskazanych przez zamawiającego w pismach z dnia 13 marca 2017 roku na stronie 5 i 30 marca 2017 roku na stronie 2. ujawnienie informacji przedstawionych wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez Konsorcjum S&T Services Polska tj. strony 119 do 159 złożonych dokumentów. W pozostałym zakresie KIO oddaliła odwołanie (pkt 3). Zamawiający stwierdzając brak informacji wymaganych w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu wzywał wykonawców do wyjaśnień. Dopiero, gdy na podstawie analizy złożonych wyjaśnień, często wielokrotnych, dochodził do ostatecznego wniosku, że dany projekt lub osoba skierowana do realizacji zamówienia nie spełnia warunku w zakresie odpowiednio doświadczenia albo doświadczenia lub kwalifikacji zawodowych, wzywał do uzupełnienia treści oświadczeń zawartych w jednolitych dokumentach zamówienia. W rezultacie zamawiający wezwał tylko jednego wykonawcę - konsorcjum Nemzeti do uzupełnienia dokumentów. Tymczasem powinien był w trybie art. 26 ust. 3 ustawy wezwać do uzupełnienia dokumentów także innych wykonawców, którzy złożyli niekompletne jednolite europejskie dokumenty zamówienia. Odwołujący zwrócił w odwołaniu uwagę na te nieprawidłowości, wskazując, że skoro wykonawcy nie uzupełnili jednolitych europejskich dokumentów zamówienia, to należy uznać, że mimo złożenia wyjaśnień formalnie nadal nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu. KIO podzieliła stanowisko odwołującego. Punktem wyjścia rozważań KIO było przypomnienie, że celem wprowadzenia jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej również: „JEDZ”) było odformalizowanie postępowania przez zastąpienie wielu dokumentów jednym dokumentem. Nie można jednak takiego odformalizowania postępowania rozumieć w ten sposób, że sprowadza się ono do odstąpienia w efekcie przedstawiania w JEDZ informacji, które mają służyć wstępnej ocenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu i zweryfikowania zdolności wykonawców do należytego wykonania zamówienia. Podkreślić należy, że skoro wykonawca nie składa dokumentów innych niż JEDZ, na tym etapie postępowania, to tym bardziej w JEDZ muszą być zawarte precyzyjnie wszystkie informacje, które zamawiający dotychczas mógł uzyskać z innych dokumentów składanych przez wykonawców wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z tym, informacje zawarte w JEDZ mają być na tyle szczegółowe, aby na przykłada na ich podstawie zamawiający mógł stwierdzić czy dana dostawa/usługa/robota budowlana wskazana przez wykonawcę w celu wykazania potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu rzeczywiście miała taki zakres, jaki odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego warunkom udziału w postępowaniu. Zatem odformalizowanie postępowania, na które wskazywano, nie polega na tym, że nie podaje się informacji, bądź podaje się jakiekolwiek informacje, lecz na tym polega odformalizowanie procedury, że na etapie składania JEDZ wykonawca zobowiązany jest do jasnego, precyzyjnego przedstawienia informacji, których ocena pozwoli na sprawdzenie zdolności wykonawcy i spełnienia przez niego warunków, a nie musi wykonawca na tym etapie postępowania składać dużej liczby dokumentów (s. 62 wyroku). W ocenie Izby zamawiający w sposób prawidłowy zidentyfikował zakres niezbędnych informacji, jakie miały się znajdować w złożonych oświadczeniach (JEDZ), jednakże sposób podjętych przez zamawiającego czynności był nieprawidłowy. Brak podania informacji stanowiących odpowiedź na skonkretyzowane wymagania zamawiającego, czyli brak złożenia oświadczeń powinien zostać uzupełniony, a nie wyjaśniany. Zamawiający dostrzegł problem w nieprawidłowym, co do treści, wypełnieniu oświadczeń przez poszczególnych wykonawców i podjął działania mające na celu uzupełnienie oświadczeń o informacje, które pozwalałaby zamawiającemu na weryfikację wykonawców zgodnie z ukształtowanymi warunkami udziału w postępowaniu. Podkreślenia wymaga, że we wzorze JEDZ w części IV Kryteria kwalifikacji wymagane było zawarcie; opis, kwot, dat (start i zakończenie) oraz odbiorcy. Zamawiający natomiast w sposób bardzo precyzyjny określił wymagania odnoszące się do warunków udziału w postępowaniu, opisując jakie to doświadczenie ma posiadać wykonawca i jakie doświadczenie oraz jakie kwalifikacje mają posiadać osoby zaangażowane przez wykonawcę do realizacji zamówienia. Takie informacje powinny zostać podane w Jedz-u, bowiem odnośnie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu nic się nie zmieniło poza tym, że to nie dokumenty są oceniane przez zamawiającego, a złożone oświadczenie. W Instrukcji wypełnienia JEDZ na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych również w sposób prosty można wyczytać, że informacje wykonawca przedstawia o ile zamawiający określił konkretne wymagania. Wymagania zamawiający określa w warunku udziału w postępowaniu. Brak podania informacji stanowiących odpowiedź na skonkretyzowane wymagania zamawiającego, czyli brak złożenia oświadczeń powinien zostać uzupełniony przez zamawiającego, a nie wyjaśniany. Następnie KIO podała powody, dla których nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 21 kwietnia 2017 roku tj. zawiadomienia o wynikach oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Krajowy System Poboru Opłat wraz z czynnościami związanymi z Poborem Opłaty Elektronicznej oraz czynnościami związanymi z Poborem Opłaty za Przejazd" oraz nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności polegających na wezwaniu wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie informacji podanych w jednolitych europejskich dokumentach zamówienia w celu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i zweryfikowania zdolności wykonawców do należytego wykonania zamówienia. Nakazanie tych czynności przez Izbę było efektem prowadzonych przez zamawiającego „niedozwolonych negocjacji" treści złożonych dokumentów, na co wskazuje szeroko w orzecznictwie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W ocenie KIO zamawiający choć zidentyfikował problem braku podania w dokumentach wszystkich wymaganych informacji w sposób nieprawidłowy, z rażącym naruszeniem ustawy zastosował procedurę wyjaśnienia treści złożonych dokumentów oraz procedurę uzupełnienia dokumentów, którą w efekcie zastosował tylko do jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. konsorcjum Nemzeti. Odwołujący zaznaczył również, że sama procedura wyjaśnień była stosowana niejednokrotnie przez zamawiającego w odniesieniu do poszczególnych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Biorąc pod uwagę działania polegające na wzywaniu do wyjaśnień wykonawców, w czasie, gdy powinien zamawiający wezwać wykonawców do złożenia w postępowaniu dokumentów wskazując jakiego zakresu informacji poszczególni wykonawcy nie podali w dokumentach, jak również mając na względzie konieczność równego traktowania wykonawców w postępowaniu KIO uznała, że nie jest władna na tym etapie postępowania rozstrzygać o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu jak i zweryfikować ocenę zdolność wykonawców do należytego wykonania zamówienia. Podkreślić bowiem należy, że trudno jest ocenić dokonaną czynność, skoro cała czynność jest nieprawidłowa i dokumenty (oświadczenia) muszą zostać skompletowane. Podkreślić należy, że to zamawiający dokonuje oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w oparciu o przedstawione dokumenty i złożone w nich oświadczenia, natomiast Izba dokonuje weryfikacji, w przypadku gdy któryś spośród wykonawców nie zgadza się z dokonaną przez zamawiającego oceną. Izba nie zastępuje w tych działaniach zamawiającego, tym samym nakazując uzupełnienie dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy nie może dokonać oceny spełnienia warunków w oparciu o informacje, jakie zostały złożone w wyjaśnieniach, jak również nie może sanować nierównego traktowania wykonawców i dokonać oceny dokumentów złożonych przez wykonawcę wezwanego do ich uzupełnienia, bowiem czynność nie jest kompletna. W celu wykonania wyroku KIO z dnia 8 czerwca 2017 r. (KIO 888/17) zamawiający pismem z dnia 26 czerwca 2017 r, poinformował wykonawców o unieważnieniu czynności polegającej na zawiadomieniu wykonawców uczestniczących w postępowaniu o wynikach oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Następnie pismami z dnia 5 lipca 2017 r. zamawiający poinformował osobno każdego z wykonawców, że unieważniania czynności polegające na wezwaniu wyjaśnień w zakresie informacji podanych w jednolitych europejskich dokumentach zamówienia złożonych wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w celu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Zamawiający również unieważnił czynności polegające na wezwaniu konsorcjum Nemzeti do złożenia oświadczeń podanych w jednolitych europejskich dokumentach zamówienia w celu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Wykonując dalsze dyspozycje wyroku KIO z dnia 8 czerwca 2017 r. zamawiający przyjął szeroką ich wykładnię. W wyroku KIO nakazała zamawiającemu wezwanie, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, wykonawców do uzupełnienia oświadczeń podanych w jednolitych europejskich dokumentach zamówienia w zasadzie w granicach zarzutów postawionych w odwołaniu. Jednakże zamawiający mając na względzie zarówno rozstrzygnięcie KIO w przedmiocie nakazania unieważnienia czynności polegających na wezwaniu wszystkich biorących udział w postępowaniu wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie informacji podanych w jednolitych dokumentach zamówienia, jak i zasadę równego traktowania wykonawców, dokonał autokorekty swoich wcześniejszych czynności. Kierując się motywami wyroku KIO wezwał pismami z dnia 5 lipca 2017 r. wszystkich wykonawców do uzupełnienia oświadczeń w celu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w takim zakresie, w jakim wynikało to z uzasadnienia wyroku z dnia 8 czerwca 2017 r. W tym miejscu odwołujący powtórzył jeszcze raz fragment uzasadnienia ww. wyroku, które oddaje jego istotny sens: „W Instrukcji wypełnienia JEDZ na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych również w sposób prosty można wyczytać, że informacje wykonawca przedstawia o ile zamawiający określił konkretne wymagania. Wymagania zamawiający określa w warunku udziału w postępowaniu. Brak podania informacji stanowiących odpowiedź na skonkretyzowane wymagania zamawiającego, czyli brak złożenia oświadczeń powinien zostać uzupełniony przez zamawiającego, a nie wyjaśniany” W praktyce działanie zamawiającego wywarło taki skutek, jakby czynność oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wszystkich wykonawców została dokonana całkowicie od nowa. W zasadzie bowiem wszystkie kwestie, które były przedmiotem wyjaśnień treści JEDZ na etapie pierwotnej oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wymagały uzupełnienia oświadczeń zawartych w jednolitych europejskich dokumentach zamówienia. Wreszcie pismami z dnia 19 lipca 2017 r. wykonując wyrok KIO z dnia 8 czerwca 2017 r. zamawiający ujawnił wykonawcom, którzy złożyli wnioski o wgląd do dokumentacji postępowania, informacje opisane w sentencji tego wyroku. W dniu 11 sierpnia 2017 r. odwołujący otrzymał od zamawiającego informację o wynikach powtórnej oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wynika z niej, że warunki udziału w postępowaniu spełniają wszyscy wykonawcy (9), którzy w wyznaczonym terminie złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zamawiający zaniechał wykluczenia z postępowania następujących wykonawców: Catterick, SKYWAYS, Comarch, SkyToll, Egis, S&T Services Polska i Nemzeti pomimo tego, że wykonawcy ci nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub braku podstaw wykluczenia. W tym samym dniu zamawiający zaprosił zakwalifikowanych wykonawców do dialogu konkurencyjnego. W dniu 11 sierpnia 2017 r. odwołujący zwrócił się z prośbą o udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami. Tego samego dnia zamawiający udostępnił odwołującemu w postaci elektronicznej protokół z postępowania wraz z załącznikami. Odwołujący zaznaczył, że udostępnione odwołującemu załączniki do protokołu były niekompletne, co zostało wykazane w dalszej części niniejszego odwołania. Zamawiający zaniechał udostępnienia części uzupełnionych dokumentów (przede wszystkim uzupełnionych jednolitych europejskich dokumentów zamówienia), które zostały zastrzeżone jako niepodlegające ujawnieniu informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pomimo że zawarte w tych dokumentach informacje nie mają charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa lub wykonawca nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. I. Zarzuty dotyczące wniosku Catterick W celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu Caterick Investments Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej w niniejszym pkt zwany „Wykonawcą”) polega wyłącznie na zasobach podmiotów trzecich, tj: (a) Autostradę Tech S.p.A. z siedzibą w Rzymie, Włochy: - w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej (warunek określony w pkt III.1.2) Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 3.1.2) IdD), - w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego Wdrożenia Elektronicznego Systemu Poboru typu Free-Flow umożliwiającego świadczenie Usługi Elektronicznego Poboru Opłat (warunek określony w pkt lll.1.3)a)ll Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 3.1.3.a) II IdD), - w zakresie warunków udziału w postępowaniu dotyczących osób - Kierownika ds. wdrożenia, Eksperta ds. Wdrożenia IT, Eksperta ds, elektronicznego systemu poboru opłat oraz Eksperta ds. Utrzymania IT (warunki określone w pkt lll.1.3)b.1, 3, 5 i 6 Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 3.1.3.b)1,3, 5 i 6 IdD), oraz (b) Electronic Transaction Consultants Corporation z siedzibą w Richardson, Stany Zjednoczone, w zakresie warunków określonych w pkt lll.1.3)a)l.1-5 Ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt 3.1.3.a)l. 1-5 IdD, tj. dotyczących: - Usługi Elektronicznego Poboru Opłat przy wykorzystaniu Elektronicznego Systemu Poboru Opłat typu Free-flow, - Usługi Elektronicznego Poboru Opłat przy wykorzystaniu Elektronicznego Systemu Poboru Opłat z Miejscami Poboru Opłat, - Usługi Manualnego Poboru Opłat przy wykorzystaniu Manualnego Systemu Poboru Opłat, - Usługi Wsparcia Czynności Kontrolnych, - Usługi Udostępniania OBU, oraz - w zakresie w zakresie warunków udziału w postępowaniu dotyczących osób - Kierownika Zespołu ds. rozliczeń i płatności, Kierownika ds. operacyjnych (warunki określone w pkt lll.1.3)b.1, 3, 5 i 6 Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 3.1.3.b)2 i 4 IdD). Zamawiający, wykonując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 czerwca 2017 r. (KIO 888/17), pismem z dnia 5 lipca 2017 wezwał wykonawcę do uzupełnienia JEDZ - w odniesieniu do wszystkich usług, które zostały wykonane i wdrożeń - przez podanie w treści JEDZ informacji, czy ww. zakończone usługi i wdrożenia zostały doprowadzone do podpisania przez obie strony protokołu odbioru lub innego równoważnego dokumentu. Zgodnie z wymaganiami określonymi pkt 3.1.3) a) IdD, na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, za wykonanie Usługi Elektronicznego Poboru Opłat przy wykorzystaniu Elektronicznego Systemu Poboru Opłat typu Free-flow oraz Usługi Udostępniania OBU i wykonanie wdrożenia, zamawiający uznaje doprowadzenie do podpisania przez obie strony protokołu odbioru lub innego równoważnego dokumentu. W złożonym przez wykonawcę formularzu JEDZ jak i w formularzach JEDZ złożonych przez wymienione wyżej podmioty udostępniające, brakowało informacji dotyczącej doprowadzenia do podpisania przez obie strony (tj. przez wykonawcę i zamawiającego) protokołu odbioru lub innego równoważnego dokumentu. W związku z tym zamawiający prawidłowo wezwał do uzupełnienia w tym zakresie formularzy JEDZ - w odniesieniu do wszystkich usług, które zostały wykonane oraz w odniesieniu do wdrożeń, które zostały zakończone. Zgodnie z wezwaniem zamawiającego, zarówno Wykonawca jak podmioty udostępniające miał uzupełnić formularze JEDZ w ten sposób, aby podać jednoznaczną informację czy po zakończeniu wymienionych wyżej usług oraz wdrożeń został podpisany przez obie strony protokół odbioru lub inny równoważny dokument. Wykonawca wraz z pismem z dnia 20 lipca 2017r. złożył uzupełniony własny formularz JEDZ jak i uzupełnione formularze JEDZ podmiotów udostępniających tj. JEDZ Electronic Transaction Consultants Corporation oraz JEDZ Autostradę Tech S.p.A. Należy stwierdzić, że poprawiona - nowa treść oświadczeń JEDZ dotyczących podmiotów udostępniających zasoby nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu przez oba wymienione wyżej podmioty udostępniające. Uzupełniony formularz JEDZ Electronic Transaction Consultants Corporation W uzupełnionym formularzu JEZD złożonym przez Electronic Transaction Consultants Corporation w języku angielskim (wraz z tłumaczeniem przysięgłym na język polski) nadal brakuje informacji, do której uzupełnienia wzywał zamawiający w opisywanym wezwaniu. Electronic Transaction Consultants Corporation nie podał bowiem w uzupełnionym formularz JEDZ informacji niezbędnej do uznania spełnienia warunku udziału w postępowaniu zgodnie z pkt 3.1 3) a) IdD. Na stronie 17 uzupełnionego formularza JEDZ w języku angielskim (odpowiednio str. 18 tekstu tłumaczenia przysięgłego) - tekst pisany dużą czcionką - Electronic Transaction Consultants Corporation potwierdza, że cyt. „Usługi wsparcia czynności kontrolnych wykonane przez ETCC zostały ukończone i prawidłowo przekazane klientom. Zakończenie świadczenia usług/wykonanie robót było potwierdzone testami końcowymi wykazującymi prawidłowe wykonanie zamówienia. Poświadczeniem należytego wykonania i przekazania zamawiającemu usług wsparcia czynności kontrolnych może być oświadczenie zamawiającego - Dyrekcji Dróg i Autostrad Płatnych Stanu Georgia o prawidłowych wykonaniu usług oraz korespondencja z zamawiającym w sprawie osiągnięcia przez ETCC ostatniego z kamieni milowych projektu (tj. ostatecznej akceptacji systemu, eng: „final system acceptance”) „ Cytowany powyżej fragment formularza JEDZ nie potwierdza spełnienia przez Electronic Transaction Consultants Corporation warunku dalszego udziału w postępowaniu. Dla pozytywnej weryfikacji wykonania przedmiotowych Usług oraz Wdrożeń zamawiający wymaga wykazania że podmiot udostępniający dorowadził do podpisania przez obie strony protokołu odbioru lub innego równoważnego dokumentu. Electronic Transaction Consultants Corporation w poprawionym formularzu JEDZ nie wykazuje się faktem posiadania takiego dokumentu. Dodatkowo użyty w formularzu tryb przypuszczający „may be confirmed’ czyli „może być potwierdzone" w oryginalnym tekście angielskim nakazuje wątpić czy w ogóle istnieje w tym zakresie jakikolwiek dokument. Wyrażenie „może być potwierdzone” odnosi się bowiem do przyszłości i nie potwierdza istnienia odpowiedniego dokumentu. Należy przy tym podkreślić, że zgodnie z IdD zamawiającemu nie chodzi o jakikolwiek dokument który może potwierdzać. zamawiający wyraźnie określił zasady uznawania spełnienia wymagań określonych w pkt I i II IdD i uznawania Usług i Wdrożeń za wykonane jest to mianowicie doprowadzenie do podpisania protokołu lub innego równoważnego dokumentu przez obie strony - czyli zamawiającego i wykonawcę. W związku z powyższym uzupełnienie informacji zawartych w oświadczeniu JEDZ jakie zamawiający otrzymał od Electronic Transaction Consultants Corporation należało uznać za niepotwierdzające spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji należy uznać że Wykonawca nie wykazał w sposób prawidłowy, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Uzupełniony formularz JEDZ Autostradę Tech S.p.A W uzupełnionym formularzu JEZD złożonym przez Autostradę Tech S.p.A w języku angielskim (wraz z tłumaczeniem przysięgłym na język polski) nadal brakuje informacji do której uzupełnienia wzywał zamawiający. Autostradę Tech S.p.A nie podał bowiem w uzupełnionym formularz JEDZ informacji niezbędnej do uznania spełnienia warunku udziału w postępowaniu zgodnie z pkt 3.1 3) a) IdD. Na stronie 19 uzupełnionego formularza JEDZ w języku angielskim (odpowiednio str. 17 tekstu tłumaczenia przysięgłego) - tekst pisany dużą czcionką - Autostradę Tech S.p.A potwierdza, że cyt. „Wdrożenie Elektronicznego systemu poboru opłat typu FREE-FLOW wykonane przez Autostradę Tech S.p.A zostały ukończone i prawidłowo przekazane klientom. Zakończenie świadczenia usług/wykonanie robót było potwierdzone testami końcowymi wykazującymi prawidłowe wykonanie zamówienia. Poświadczeniem należytego wykonania i przekazania zamawiającemu wdrożenia elektronicznego systemu poboru opłat typu FREE-FLOW może być oświadczenie zamawiającego - Pedelombards S.C.P.A. o prawidłowym wykonywaniu i odbiorze wdrożenia oraz dokumentacja dotycząca zakończonych z powodzeniem testów eksploatacyjnych. Cytowany powyżej fragment formularza JEDZ nie potwierdza spełnienia przez Autostradę Tech S.p.A warunku dalszego udziału w postępowaniu. Dla pozytywnej weryfikacji wykonania przedmiotowych Usług oraz Wdrożeń zamawiający wymaga wykazania, że podmiot udostępniający dorowadził do podpisania przez obie strony protokołu odbioru lub innego równoważnego dokumentu. Autostradę Tech S.p.A w poprawionym formularzu JEDZ nie wykazuje się faktem posiadania takiego dokumentu. Dodatkowo użyty w formularzu tryb przypuszczający „may be confirmecf' po polsku „może być potwierdzone" - w oryginalnym tekście angielskim nakazuje wątpić czy w ogóle istnieje w tym zakresie jakikolwiek dokument. Wyrażenie „może być potwierdzone" odnosi się bowiem do przyszłości i nie potwierdza istnienia odpowiedniego dokumentu. W tym miejscu trzeba także zwrócić uwagę na nie do końca prawidłowe tłumaczenie całego zdania na język polski w załączonym tłumaczeniu przysięgłym formularza JEDZ. Należy przy tym podkreślić, że zgodnie z IdD zamawiającemu nie chodzi o jakikolwiek dokument, który może potwierdzać spełnienie warunków uczestnictwa w dalszym postępowaniu. zamawiający wyraźnie określił zasady uznawania spełnienia wymagań określonych w pkt I i II IdD i uznawania Usług i Wdrożeń za wykonane, jest to mianowicie doprowadzenie do podpisania protokołu lub innego równoważnego dokumentu przez zamawiającego i wykonawcę czyli przez obie strony. W związku z powyższym uzupełnienie informacji zawartych w oświadczeniu JEDZ jakie zamawiający otrzymał od Electronic Transaction Consultants Corporation należało uznać za niepotwierdzające spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji należy uznać, że wykonawca nie wykazał w sposób prawidłowy, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. III. Zarzuty dotyczące wniosku konsorcjum SKYWAYS 1. Kierownik ds. Wdrożenia oraz Ekspert ds. Wdrożenia IT Konsorcjum SKYWAYS (dalej w niniejszym pkt III „Wykonawca”) do pełnienia funkcji Kierownika ds. Wdrożenia oraz Eksperta ds. Wdrożenia IT posiadającego wymagane warunkiem pkt pkt 3.1.3) b) 1. oraz 5. wskazało p. P. S. Celem potwierdzenia spełnienia w/w warunku udziału w postępowaniu wykonawca polega na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby tj. EFKOM AG. Wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawca złożył JEDZ EFKOM AG oraz zobowiązanie do udostępnienia p. P. S., zastrzegając, iż informacje zawarte w tych dokumentach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Pismem z dnia 19 lipca 2017 r. wykonując wyrok KIO z dnia 8 czerwca 2017 r. zamawiający ujawnił zastrzeżone informacje. Zamawiający pismem z dnia 5 lipca 2017r. wezwał konsorcjum Skyways (dalej w niniejszym pkt zwany „wykonawcą”) w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia JEDZ w zakresie wskazanego przez wykonawcę do pełnienia funkcji Kierownika ds. Wdrożenia oraz Eksperta ds. Wdrożenia IT p. P. S. (str. 112 formularza JEDZ EFKON AG). W złożonym formularzu JEDZ Spółka EFKON AG jako podmiot udostępniający zasoby - PUZ, biorący udział w postępowaniu w ramach konsorcjum Skyways wskazał m.in. że Pan S. nabył wymagane przez zamawiającego doświadczenie przy Białoruskim Systemie poboru opłat typu Free -flow dla samochodów ciężarowych w latach od 2011 do 2013, na stanowisku zastępcy kierownika projektu, odpowiedzialnego za przeprowadzenie całego wdrożenia. Zamawiający wezwał Wykonawcę do potwierdzenia prawidłowości wykazanego doświadczenia i o uzupełnienie formularza JEDZ o treści wymagane warunkiem określonym w pkt 3.3.1.3)lit b) IdD przez podanie czy wykazywane doświadczenie w zakresie Kierownika ds. Wdrożenia zostało nabyte po stronie wykonawcy. Treść wyjaśnień złożonych w tym zakresie przez wykonawcę w piśmie odpowiadającym na zadane przez zamawiającego pytania została na wniosek wykonawcy utajniona. Natomiast w złożonym formularzu JEDZ (s. 16) wykonawca wykazał następujące doświadczenie zawodowe Pana S.: 1996 - 1998 austriacki system poboru opłat od samochodów ciężarowych „Ecopoints” (dalej „Ecopoints”) jako kierownik projektu odpowiedzialny za realizację całego wdrożenia oraz zarządzanie wdrożeniem; 2000-2002 austriacki system poboru opłat na autostradach Elektroniczny system poboru opłat typu Free-flow (dalej „System Austriacko jako zastępca kierownika projektu odpowiedzialny za przeprowadzenie wdrożenia oraz jako zastępca kierownika projektu odpowiedzialny za zarządzanie wdrożeniem systemu teleinformatycznego; 2005- 2007 czeski system poboru opłat od samochodów ciężarowych elektroniczny system poboru opłat typu Free-flow (dalej „System Czeski”) oraz 2011 do 2013 białoruski system poboru opłat od samochodów ciężarowych elektroniczny system poboru opłat typu Free-flow (dalej „System Białoruski") jako zastępca kierownika projektu odpowiedzialny za przeprowadzenie całego wdrożenia oraz zastępca kierownika projektu odpowiedzialny za wdrożenie systemu teleinformatycznego. W związku z przytoczonym powyżej opisem doświadczenia p. P. S., odwołujący podniósł, iż przedstawiony zamawiającemu opis doświadczenia p, S. wprowadza zamawiającego w błąd co do posiadanego przez p. S. a wymaganego przez zamawiającego dla udziału w postępowaniu doświadczenia zawodowego określonego w IdD. Odwołujący, jako wykonawca w przytoczonych wyżej projektach zaprzecza, aby Pan P. S. pełnił w trakcie realizacji Systemu Austriackiego, Systemu Czeskiego i Systemu Białoruskiego funkcje zastępcy kierownika projektu odpowiedzialnego za przeprowadzenie całego wdrożenia oraz funkcję zastępcy kierownika projektu odpowiedzialnego za wdrożenie systemu teleinformatycznego. W przywołanych projektach (poza Systemem Ecopoints) p. S. pełnił funkcje sprzedażowe i nie był zastępcą kierownika projektu w opisywanych przedsięwzięciach. Odwołujący może natomiast potwierdzić, że p. S. pełnił funkcję Kierownika Projektu Systemu Ecopoints z tym, że nie przez podawany we wniosku okres 2 lat tylko przez okres 1 roku. Zamawiający pozostaje w błędzie myśląc, że wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobą posiadającą wymagane kwalifikacje i doświadczenie na stanowisko Kierownika ds. Wdrożenia oraz Eksperta ds. Wdrożenia IT, ponieważ jak wykazano powyżej i jak wiadomo odwołującemu, wskazana przez wykonawcę osoba nie spełnia wymagań zamawiającego, które musi spełnić osoba obejmująca takie stanowisko zarówno z zakresie rodzaju posiadanego doświadczenia związanego ze sprawowanymi funkcjami jak i w zakresie wymaganego okresu zdobywania takiego doświadczenia. Wykonawca w ocenie odwołującego nie potwierdził, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie Kierownika ds. Wdrożeń oraz Eksperta ds. Wdrożenia IT całego systemu. Ponadto zdaniem odwołującego podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 16 i 17 ustawy. Wykonawca świadomie przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, ewentualnie dopuścił się rażącego niedbalstwa nie weryfikując tych informacji. Wskazane informacje mają również istotny wpływ na podejmowane przez zamawiającego w toku postępowania czynności. Informacja o tym, że oba wyżej wymienione projekty obejmują zapewnienie mobilnych jednostek kontrolnych decyduje o spełnieniu przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, a tym samym o dopuszczeniu wykonawcy do etapu dialogu konkurencyjnego. Do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy wystarczające jest dopuszczenie się przez wykonawcę pewnego stopnia niedbalstwa. Niedbalstwo można stwierdzić, gdy wykaże się, że w danych okolicznościach konkretnego przypadku wykonawca nie zachował należytej staranności. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest skierowane do podmiotów profesjonalnych. Muszą one nie tylko spełniać warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlegać wykluczeniu z postępowania, ale również dopełniać wielu niezbędnych formalności związanych z przygotowaniem i złożeniem oferty a zmiana lub uzupełnianie oferty podlega daleko idącym ograniczeniom. Prowadzi to do wniosku, że wykonawca, ubiegając się o zamówienie publiczne na każdym etapie postępowania, powinien zachowywać wysoki poziom staranności. 2. Ekspert ds. elektronicznego systemu poboru opłat Wykonawca do pełnienia funkcji Eksperta ds. elektronicznego systemu poboru opłat, posiadającego wymagane warunkiem pkt 3.1. 3) b) 3. IdD kwalifikacje i doświadczenie, wyznaczył p. S. B. Celem potwierdzenia spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu wykonawca polegał na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby, tj. EFKOM South Africa (PTY) Ltd. Wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawca złożył JEDZ EFKOM South Africa (PTY) Ltd. (s. 148-150) oraz zobowiązanie tego podmiotu do udostępnienia p. S. B. (s. 140). Zamawiający pismem z 5 lipca 2017 r. zwrócił się w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do Wykonawcy o uzupełnienie JEDZ EFKOM South Africa (PTY) Ltd. przez podanie w JEDZ informacji, które potwierdziłyby spełnienie warunku posiadania przez p. S. B. 3 lat doświadczenia zawodowego przy wdrożeniu co najmniej jednego Elektronicznego Systemu Poboru Opłat typu free-flow, oraz na jakim stanowisku/ach osoba ta nabyła wskazane doświadczenie. Wykonawca w piśmie z 20 lipca 2017 r. zatytułowanym „Odpowiedź na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy" wskazał, iż EFKOM South Africa (PTY) Ltd. po dacie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zakończył współpracę z p. S. B. Dlatego niezależnie od przedstawienia uzupełnionego JEDZ EFKOM South Africa (PTY) odnoszącego do doświadczenia p. S. B. z ostrożności zgłosił osobę p. A. J. na stanowisko Eksperta ds. elektronicznego systemu poboru opłat wraz z uzupełnionym również w tym zakresie dokumentem JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby, EFKON AG oraz stosownym zobowiązaniem EFKOM AG do oddania do dyspozycji wykonawcy tych niezbędnych zasobów na potrzeby wykonywania zamówienia. Zamawiający pismem z 11 sierpnia 2017 r. (KZP115/2017/as), w nawiązaniu do informacji o wynikach spełnienia warunków udziału w postępowaniu z dnia 11 sierpnia 2017 r., poinformował wykonawcę, że w odniesieniu do funkcji Eksperta ds. elektronicznego systemu poboru opłat wykonawca wskazał dwie osoby: p. S. B. oraz p. A. J. Poinformował również, że wykonawca potwierdził spełnianie warunku dotyczącego Eksperta ds. elektronicznego systemu poboru opłat wskazując na to stanowisko p. A. J., natomiast zamawiający nie uznaje kandydatury p. S. B. do pełnienia tej funkcji. Uzasadniając swoją decyzję zamawiający podniósł, że wykonawca w piśmie z 20 lipca 2017 r. zatytułowanym „Odpowiedź na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy” wskazał, iż podmiot udostępniający wykonawcy zasoby tj. EFKOM South Africa (PTY) Ltd. po dacie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zakończył współpracę z p. S. B. Oznacza to, że pomiędzy EFKOM South Africa (PTY) Ltd. a p. S. B. nie istnieje żaden stosunek zobowiązaniowy, a zatem EFKOM South Africa (PTY) Ltd. nie dysponuje osobą p. S. B.. Tym samym zasób ten nie będzie mógł być wyegzekwowany przez wykonawcę od EFKOM South Africa (PTY) Ltd. Wobec braku wykazania przez wykonawcę realnego dysponowania p. S. B., nie może on pełnić funkcji Eksperta ds. elektronicznego systemu poboru opłat. Mając na uwadze fakt, iż warunek udziału w postępowaniu, w zakresie dysponowania osobą posiadającą wymagane warunkiem kwalifikacje i doświadczenie, na stanowisko Eksperta ds. elektronicznego systemu poboru opłat Wykonawca spełnił wykazując się ekspertem - p. A. J., wskazanie przez zamawiającego uwag w odniesieniu do p. S. B. pozostaje bez wpływu na spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Jednakże zamawiający pozostaje w błędzie, przyjmując, że wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, w zakresie dysponowania osobą posiadającą wymagane warunkiem kwalifikacje i doświadczenie, na stanowisko Eksperta ds. elektronicznego systemu poboru opłat, wykazując się ekspertem p. A. J., który stanowi zasób EFKON AG. Wykonawca nie wykazał bowiem, że dysponował p. A. J. w dacie składania wniosków o dopuszczenie udziału w postępowaniu. Odwołujący zauważył, że zobowiązanie EFKON AG do oddania do dyspozycji Wykonawcy Eksperta ds. elektronicznego systemu poboru opłat p. A. J. (załącznik 9 do pisma z 20 lipca 2017 r.) jest datowane na 17 lipca 2017 r. Z kolei JEDZ EFKON AG (załącznik 6 do pisma z 20 lipca 2017 r.) uzupełniony w zakresie dotyczącym p. A. J. został podpisany w dniu 19 lipca 2017 r., a z jego treści nie wynika, że jest aktualny na dzień złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Należy przy tym wyraźnie podkreślić, że w JEDZ EFKON AG złożonym wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie wskazano osoby na stanowisko Eksperta ds. elektronicznego systemu poboru opłat. W tym stanie rzeczy w ocenie odwołującego znajduje tu zastosowanie wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: „TSUE”) z 4.5.2017 r. w sprawie C-387/14, Esaprojekt sp. z o.o. przeciwko Województwu Łódzkiemu, zgodnie z którym: „Artykuł 51 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31,3.2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi w związku z art. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia.” W stanie faktycznym będącym przedmiotem rozpoznawania przez TSUE wykonawca na potwierdzenie spełnienia warunku posiadania doświadczenia we wdrożeniu dwóch informatycznych zintegrowanych systemów szpitalnych do obsługi części administracyjnej (szarej) i medycznej (białej) przedstawił dwa wykonane przez siebie wdrożenia. Jedno z wdrożeń nie spełniało warunku, ponieważ było zrealizowane na podstawie dwóch odrębnych umów, z których jedna dotyczyła części szarej, a druga białej. zamawiający zażądał uzupełnienia dokumentów. Wykonawca przedstawił nowe wdrożenia, ale zrealizowane przez podmiot trzeci, który zadeklarował udostępnienie swego doświadczenia. zamawiający zaakceptował taką zamianę, co zostało podważone w odwołaniu do KIO przez konkurencyjnego wykonawcę. KIO zdecydowała się wystąpić do TSUE z zapytaniami dotyczącymi interpretacji tej sytuacji w świetle prawa europejskiego. Punktem wyjścia rozważań TSUE było przedstawienie poglądu wyrażonego w jego wcześniejszych orzeczeniach, że uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów służą jedynie poprawieniu lub uzupełnieniu w szczegółach informacji przedstawionych w zgłoszeniu do udziału w postępowaniu lub ofercie i nie mogą prowadzić do rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem nowej oferty (wyroki TSUE z 29.3.2012 r., SAG ELV Slovensko i in., C- 599/10, pkt40; z 10.10.2013 r, Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 36 i 39; z 7.04.2016 r., Partner A. D., C-324/14, EU:C:2016:214, pkt 63 i 64). Na tym tle wyraził on zapatrywanie, że wskazanie przez wykonawcę po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz dostarczenie zobowiązania tego podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji zamówienia stanowi de facto istotną i znaczącą zmianę pierwotnej oferty, przypominającą raczej przedstawienie nowej oferty. „Jak bowiem wskazał w istocie rzecznik generalny w pkt 30 opinii, takie uzupełnienie dokumentów ma bezpośredni wpływ na kluczowe elementy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż warunkuje samą tożsamość wykonawcy, któremu zostanie ewentualnie udzielone zamówienie, oraz na wynik weryfikacji zdolności tego wykonawcy, a zatem jego zdolności do zrealizowania rozpatrywanego zamówienia w rozumieniu art. 44 ust 1 dyrektywy 2004/18.” Ostateczny rezultat rozważań Trybunału znalazł wyraz w przytoczonej sentencji, który odwołujący odczytał w następujący sposób. Artykuł 51 dyrektywy 2004/18/WE w związku z art. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca przekazał zamawiającemu, w celu wykazania, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, prezentujące zdolności i środki podmiotu trzeciego oraz dowodzące, że realizując zamówienie wykonawca będzie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu. W ocenie odwołującego z orzeczenia tego wynika, że wykonawca nie może pozyskać od podmiotu trzeciego nowych zasobów, którymi nie dysponował w momencie kwalifikacji (por. A. Sottysińska, G. Wicik, Kwalifikacja wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne, ustawy, Nr 1/2017, s. 28, na tle opinii rzecznika generalnego z 24.11.2016 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt sp. z o.o. przeciwko Województwu Łódzkiemu). Przede wszystkim zdaniem odwołującego niedopuszczalne jest uzupełnianie wykazów o nowe zamówienia, nowe osoby czy nowy sprzęt, jeżeli stanowią one zasoby podmiotu trzeciego. Zakazana jest nie tylko zamiana podmiotu trzeciego, ale również modyfikacja zasobów udostępnianych przez ten podmiot. Liczą się tylko zasoby podmiotu trzeciego, które zostały udostępnione wykonawcy na dzień składania ofert lub wniosków. Nie ma znaczenia, że podmiot trzeci na dzień kwalifikacji dysponował np. określonymi osobami, skoro na ten moment nie złożył zobowiązania do udostępnienia wykonawcy tych osób. Wykonawca nie może uzupełnić „brakującego” lub „niekompletnego” zobowiązania do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów, ponieważ bez względu na wskazanie zasobów w wykazach nie da się w sposób obiektywny ustalić, czy na dzień składania ofert (lub wniosków) wykonawca faktycznie nimi dysponował. Poza tym wykluczone jest uzupełnienie „brakującego” lub „niekompletnego” JEDZ, chyba że udostępniane wykonawcy zasoby tego podmiotu zostały wskazane w zobowiązaniu (lub w innym równoważnym dokumencie potwierdzającym dysponowanie zasobami innego podmiotu) złożonym wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Z kolei u odwołującego wyłania się pytanie, w jakim zakresie wyrok TSUE z 4.5.2017 r. w sprawie C-387/14 ma zastosowanie do obecnego stanu prawnego, skoro zmieniły się przepisy? Zmianą regulacji, która rzutowałaby obecnie na ocenę sprawy, jest art. 63 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2014/24/UE. Zgodnie z tym przepisem zamawiający wymaga, by wykonawca zastąpił podmiot trzeci, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia. Czy to oznacza, że wyrok Trybunału jest nieaktualny, ponieważ nowa dyrektywa dopuszcza możliwość zmiany podmiotu trzeciego w trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia? W literaturze wyrażono pogląd, że użyte w art. 63 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2014/24/UE wyrażenie „instytucja zamawiająca wymaga, by wykonawca zastąpił podmiot" oznacza zastąpienie podmiotu trzeciego samym wykonawcą (zob. W.Hartung, M.Bagłaj, T.Michalczyk, M.Wojciechowski, J.Krysa, K.Kuźma, Dyrektywa 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2015, s. 641). Z poglądem odwołujący się zgodził. Literalna wykładania przepisu według odwołującego uzasadnia przyjęcie wyłącznie takiej interpretacji. Kluczowe zd. 2 ust. 1 art. 63 dyrektywy 2014/24/UE brzmi: „instytucja zamawiająca wymaga, by wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia”. Przepisu nie można czytać inaczej niż, że to sam wykonawca ma zastąpić podmiot trzeci. W związku z tym nie można przystać na wniosek, że podmiot trzeci może być zastępowany innym podmiotem trzecim. Przyjęcie interpretacji, że art. 63 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2014/24/UE odnosi się do „wymiany” jednego podmiotu trzeciego na drugi godziłoby w zasadę równego traktowania. Wykonawca, który polega na zdolnościach innych podmiotów, otrzymywałby drugą szansę pozyskania zasobów, takiej szansy nie miałby zaś wykonawca samodzielnie wykazujący warunki udziału w postępowaniu. Ten ostatni, polegając wyłącznie na własnych zasobach, które nie spełniają wymogów zamawiającego, nie miałby możliwości ich zastąpienia zasobami podmiotu trzeciego (por. H. Talago-Sławoj, [w:] A. Sołtysińska, H. Talago-Sławoj, Europejskie prawo zamówień publicznych, wyd. 3, Warszawa 2016, s. 547; A. Sołtysińska, G. Wicik, Kwalifikacja wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne, ustawy, Nr 1/2017, s. 29). Pogląd ten pozostaje również w pełnej zgodzie ze stanowiskiem TSUE wyrażonym w cyt. wyroku TSUE z 4.5.2017 r. w sprawie C-387/14. Podobnie więc jak na gruncie dyrektywy 2004/18/WE, także w obecnym stanie prawnym wykonawca nie może zastąpić zasobów podmiotu trzeciego niespełniających warunków zasobami kolejnego podmiotu trzeciego. Jest uprawniony jedynie do zastąpienia podmiotu trzeciego „samym sobą” i wykazania spełnienia warunków za pomocą własnych zasobów. Podsumowując, unijne prawo w ogóle nie pozwala na podmianę podmiotów trzecich. Nie ma znaczenia czy pierwotnie wykonawca deklarował samodzielne spełnianie warunków czy też od początku podpierał się cudzym doświadczeniem. Tymczasem polski ustawodawca implementował tę regulację w sposób dopuszczający możliwość podmiany samego podmiotu trzeciego. Przepis art. 63 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2014/24/UE został wdrożony do ustawy art. 22a ust. 6, w myśl którego jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże stosowne zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną. Tak więc polski ustawodawca błędnie transponował dyrektywę. Brak właściwej transpozycji dyrektywy 2014/24/UE do polskiego porządku prawnego nie oznacza, że jej przepisy pozostają bez znaczenia prawnego. Niewłaściwie wdrożone przepisy ww. dyrektyw mogą mieć skutek bezpośredni, co oznacza, że jednostki - osoby fizyczne i osoby prawne - będą się mogły powoływać na regulacje dyrektyw w celu ochrony swoich praw. Zasada bezpośredniego skutku prawa wspólnotowego została ustanowiona przez TSUE w wyroku w sprawie Van Gend en Loos z 5 lutego 1963 r. W wyroku tym TSUE oświadcza, że prawo unijne tworzy nie tylko obowiązki dla krajów UE, ale także prawa dla obywateli. W efekcie osoby otrzymują prawa i mogą bezpośrednio powoływać się na normy europejskie przed sądami krajowymi i wspólnotowymi. Nie ma nawet konieczności, żeby kraj UE wprowadzał daną normę europejską do swojego wewnętrznego porządku prawnego. Zasada ta została potwierdzona i rozszerzona w wyroku TSUE z dnia 19 listopada 1991w sprawach połączonych (C-6/90 i C-9/90) w trybie prejudycjalnym w przedmiocie wykładni art. 189 akapit trzeci Traktatu EWG oraz Dyrektywy Rady 80/987/EWG z dnia 20 października 1980 r. w sprawie zbliżania ustawodawstw państw członkowskich dotyczących ochrony pracowników na wypadek niewypłacalności pracodawcy (Dz.U. L 283, str. 23). W związku z tym, że dyrektywy wiążą tylko państwa członkowskie, do których są skierowane, bezpośrednia skuteczność będzie dotyczyć relacji jednostka - państwo, przy czym pojęcie państwa musi być interpretowane w świetle prawa unijnego. W orzecznictwie TSUE funkcjonuje bardzo szeroka definicja pojęcia państwa. Obejmuje ona nie tylko organy administracji centralnej i samorządowej lub inne organy wykonujące władzę publiczną, lecz także podmioty podporządkowane władzy państwowej, znajdujące się pod jej kontrolą i wyposażone przez państwo w prawa szczególne lub wyłączne (A Sołtysińska, [w:] A. Sołtysińska, H. Talago-Sławoj, Europejskie prawo zamówień publicznych, wyd. 3, Warszawa 2016, s. 26). Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad jest centralnym urzędem administracji państwowej właściwym w sprawach dróg krajowych działającym w oparciu o art. 18 i 18a ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1440 ze zm.). W konsekwencji dyrektywa 2014/24/UE wiąże zamawiającego bezpośrednio, co oznacza, że ma on obowiązek stosować jej przepisy, zwłaszcza jeśli nie zostały właściwe implementowane do ustawy. Wszystko to co napisano powyżej prowadzi odwołującego do wniosku, że wykonawca nie miał prawa po terminie składania wniosków wskazać na stanowisko Eksperta ds. elektronicznego systemu poboru opłat p. A. J. udostępnionego wykonawcy przez EFKOM AG. W konsekwencji wykonawca nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących Eksperta ds. elektronicznego systemu poboru opłat, co winno skutkować jego wykluczeniem z postępowania. Biorąc pod uwagę fakt, iż wykonawca był już raz wzywany do uzupełnienia JEDZ w zakresie dotyczącym Eksperta ds. elektronicznego systemu poboru opłat, nie zachodzi możliwość ponownego wezwania wykonawcy do uzupełnienia JEDZ w tym samym zakresie. 3. Kierownik Zespołu ds. rozliczeń i płatności Wykonawca do pełnienia funkcji Kierownika Zespołu ds. rozliczeń i płatności, posiadającego wymagane warunkiem pkt 3.1. 3) b) 4. IdD, wyznaczył p. P. H. (s. 311 wniosku). Celem potwierdzenia spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu wykonawca polegał na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby, tj. JEDZ Satellic N.V. Zamawiający pismem z 5 lipca 2017 r. zwrócił się w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do Wykonawcy do uzupełnienia JEDZ Satellic N.V. przez podanie w JEDZ danych referencyjnych projektów, w których dana osoba nabyła wymagane przez zamawiającego doświadczenie i kwalifikacje zawodowe, wraz z podaniem nazw projektów Wykonawca w piśmie z 20 lipca 2017 r. zatytułowanym „Odpowiedź na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy" wskazał, iż z ostrożności, na wypadek uznania przez zamawiającego doświadczenia Pana P. H. jako Kierownika Zespołu ds. rozliczeń i płatności za niewystarczające celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, już przy niniejszym piśmie zgłasza nową osobę (dane personalne tej osoby zostały utajnione przez Wykonawcę) zaangażowanego bezpośrednio przez wykonawcę Leadville Investments Sp. z o.o. jako osobę spełniająca wymagania zamawiającego dotyczące tego stanowiska i składamy w tym zakresie uzupełniony JEDZ Leadville Investments Sp. z o.o. Zamawiający pismem z 11 sierpnia 2017 r. (KZP115/2017/as), w nawiązaniu do informacji o wynikach spełnienia warunków udziału w postępowaniu z dnia 11 sierpnia 2017 r., poinformował wykonawcę, że w odniesieniu do funkcji Kierownika Zespołu ds. rozliczeń i płatności wykonawca wskazał dwie osoby: p. P. H. oraz drugą osobę [dane personalne utajnione]. Poinformował również, że wykonawca potwierdził spełnianie warunku dotyczącego Kierownika Zespołu ds. rozliczeń i płatności wskazując na to stanowisko [dane personalne utajnione], natomiast zamawiający nie uznaje kandydatury p. P. H. do pełnienia tej funkcji. Powodem nie uznania kandydatury p. P. H. był brak spełnienia warunku odpowiedzialności za rozliczenia o średniomiesięcznej wartości co najmniej 30 mln zł brutto. Mając jednak na uwadze fakt, iż warunek udziału w postępowaniu, w zakresie dysponowania osobą posiadającą wymagane warunkiem kwalifikacje i doświadczenie, na stanowisko Kierownika Zespołu ds. rozliczeń i płatności wykonawca spełnił wykazując się ekspertem - [dane personalne utajnione], wskazanie przez zamawiającego uwag w odniesieniu do p. H. pozostaje bez wpływu na spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Jednakże zamawiający w ocenie odwołującego pozostaje w błędzie, przyjmując, że Wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, w zakresie dysponowania osobą posiadającą wymagane warunkiem kwalifikacje i doświadczenie, na stanowisko Kierownika Zespołu ds. rozliczeń i płatności, wykazując się nową osobą, stanowiącą zasób Leadville Investments Sp. z o.o. Leadville Investments Sp. z o.o. nie wykazała bowiem, że dysponowała wskazanym ekspertem w dacie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Należy zauważyć, że JEDZ Leadville Investments Sp. z o.o. (załącznik 2 do pisma z 20 lipca 2017 r.) uzupełniony w zakresie dotyczącym Kierownika Zespołu ds. rozliczeń i płatności został podpisany w dniu 20 lipca 2017 r., a z jego treści nie wynika, że jest aktualny na dzień złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Jak już wyżej wspomniano, art. 63 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 22a ust. 6 ustawy wskazują na możliwość zastąpienia przez wykonawcę podmiotu udostępniającego zasoby, jeżeli ten ostatni nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Jednakże realizacja norm zawartych w tych przepisach musi następować w zgodzie z zasadą równego traktowania i przejrzystości. Te zaś zasady wymagają, by wykonawca zastępował zasoby podmiotu trzeciego własnymi zasobami, którymi dysponował na dzień złożenia zgłoszeń do udziału w postępowaniu. Tymczasem w okolicznościach niniejszej sprawy nie można wykluczyć, że Leadville Investments Sp. z o.o. zatrudnił nową osobę, wskazaną na stanowisko Kierownika Zespołu ds. rozliczeń i płatności, dopiero po upływie terminu składania wniosków. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem TSUE instytucje zamawiające powinny zapewnić równe traktowanie wykonawców w sposób niedyskryminacyjny i przejrzysty (wyrok z dnia 7 kwietnia 2016 r., Partner A. D., C-324/14, EU:C:2016:214, pkt 60). W związku z tym z jednej strony zasady równego traktowania i niedyskryminacji wymagają, by wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy formułowaniu swych ofert, z czego wynika wymóg, by oferty wszystkich oferentów były poddane tym samym warunkom (wyrok z dnia 7 kwietnia 2016 r., Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, pkt 61 i przytoczone tam orzecznictwo). Przenosząc powyższe twierdzenia TSUE na realia rozpoznawanej sprawy odwołujący zwrócił uwagę, że gdyby zamawiający dopuścił, by wykonawca wykazał spełnienie warunku w zakresie Kierownika Zespołu ds. rozliczeń i płatności wskazując osobę, którą nie dysponował na dzień składania wniosków o dopuszczenie, w sposób nieuzasadniony potraktowałby wykonawcę korzystniej w stosunku do innych wykonawców i tym samym naruszyłby zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców, a także wynikający z nich obowiązek przejrzystości. Biorąc pod uwagę fakt, iż wykonawca był już raz wzywany do uzupełnienia JEDZ w zakresie dotyczącym Kierownika Zespołu ds. rozliczeń i płatności, zdaniem odwołującego nie zachodzi możliwość ponownego wezwania wykonawcy do uzupełnienia JEDZ w tym samym zakresie. 4. Utajnienie informacji Wykonawca w piśmie z 20 lipca 2017 r. zatytułowanym „Odpowiedź na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy” zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa „wszelkie informacje, w tym w szczególności dane osobowe osób zadeklarowanych do wykonywania zamówienia, zawarte w niniejszym piśmie oraz z w załącznikach do niego tj. zobowiązaniu podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów na rzecz Wykonawcy, w JEDZ-ach w części II i IV sekcja C (zdolność techniczna i zawodowa) oraz dodatkowych oświadczenia przedkładanych przez podmioty trzecie oraz wykonawcę”. Na uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w całości odwołał się do argumentacji przedstawionej przy wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz w dalszych pismach wykonawcy. Jako novum wskazał, że „szczególnie w zakresie danych osobowych osób zadeklarowanych do wykonania zamówienia (w tym danych osobowych nowych osób), w przypadku ich ujawnienia istnieje ryzyko przejęcia tychże ekspertów przez konkurencję, W takim przypadku wykonawca lub stosowne podmioty udostępniające zasoby mogą ponieść szkodę polegającą na utracie wykwalifikowanej, kluczowej kadry. Ponadto w szczególności także informacje dotyczące wartości poszczególnych projektów stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż jako istotny składnik know-how posiadają określoną wartość gospodarczą i handlową przynależną danemu podmiotowi, której ujawnienie naraziłoby dany podmiot na wymierną szkodę.” Powyższe zastrzeżenie, złożone dopiero w terminie wyznaczonym na uzupełnienie dokumentów, należy uznać za bezskuteczne. Zgodnie z brzmieniem art. 8 ust. 3 zd. 1 ustawy nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Również zastrzeżenie i argumentacja przedstawiona przy wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (s. 375-377) nie mogą znaleźć tu zastosowania. Nowe informacje dotyczą osób, które nie zostały pierwotnie wskazane we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Dlatego zastrzeżenie informacji przedstawione przy wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie obejmowało informacji, w tym danych osobowych nowych osób. Zgodnie z najnowszym orzecznictwem KIO zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa musi być konkretne, podobnie jak powody takiego zastrzeżenia. Dodatkowo należy wskazać, iż przedstawione przez wykonawcę przy wniosku uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy było przedmiotem oceny przez KIO w wyroku z 8 czerwca 2017 r., KIO 888/17. Izba uznała je za ogólnikowe i lakoniczne. Odwołujący wniósł o ujawnienie informacji, w tym w szczególności danych osobowych osób zadeklarowanych do wykonywania zamówienia, zawartych przy piśmie z 20 lipca 2017 r. zatytułowanym „Odpowiedź na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy” oraz z w załącznikach do niego tj. zobowiązaniu podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów na rzecz Wykonawcy, w JEDZ-ach w części II i IV sekcja C (zdolność techniczna i zawodowa) oraz dodatkowych oświadczenia przedkładanych przez podmioty trzecie oraz wykonawcę. IV. Zarzuty dotyczące wniosku konsorcjum Comarch 1. Usługa Wsparcia Czynności Kontrolnych Zamawiający pismem z dnia 5 lipca 2017r. wezwał Comarch Polska SA lidera konsorcjum w którego skład wchodzą: Comarch Polska S.A., Integrated Solutions Sp. z o.o., Orange Polska S.A. oraz BT Signaal Sp, z o.o., (dalej w niniejszym punkcie „Wykonawca”) do wyjaśnienia rozbieżności polegającej na tym, iż zarówno Wykonawca członek konsorcjum w postaci BT Signaal Sp z o.o. (dalej „BTS”) jak i podmiot udostępniający zasoby, którego nazwa została przez zamawiającego utajniona, wskazały w swoich wnioskach ten sam projekt Haarlem, Utrecht w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym Usług Wsparcia Czynności Kontrolnych. Zamawiający wezwał uczestników postępowania do uzupełnienia formularzy JEDZ we wskazanym zakresie. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, Konsorcjum Comarch w zakresie wymienionej wyżej usługi wsparcia czynności kontrolnych usunęło wskazany potencjał z formularza JEDZ podmiotu, który deklarował pierwotnie potencjał w zakresie zdolności technicznej i zawodowej a nim nie dysponował (tj. BTSignaal Sp. z o.o.). Konsorcjum utrzymało wskazany potencjał w zakresie podmiotu udostępniającego zasoby. Konieczne jest w tym miejscu wyjaśnienie pojęcia Usług Wsparcia Czynności Kontrolnych. Zgodnie z pkt 3.3 a) I IdD zamawiający uzna, iż wykonawca zdolny do należytego wykonania udzielanego zamówienia, to taki, który w okresie ostatnich 6 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał, a w przypadku usług niezakończonych nadal wykonuje: (a) Usługę Elektronicznego Poboru Opłat przy wykorzystaniu Elektronicznego Systemu Poboru Opłat typu Free-flow, (b) Usługę Elektronicznego Poboru Opłat przy wykorzystaniu Elektronicznego Systemu Poboru Opłat z Miejscami Poboru Opłat, (c) Usługę Manualnego Poboru Opłat przy wykorzystaniu Manualnego Systemu Poboru Opłat, (d) Usługę Wsparcia Czynności Kontrolnych, (e) Usługę Udostępniania OBU. Wyżej wymienione usługi zostały szczegółowo zdefiniowane w na stronach 5-7 IdD. Z analizy tych definicji (zwłaszcza definicji Usługi Elektronicznego Poboru Opłat i Usługi Udostępniania OBU) dokonanej w kontekście opisu przedmiotu zamówienia oraz ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1440 ze zm.) wynika, że przez opłaty należy rozumieć opłaty za przejazd lub opłaty elektroniczne w znaczeniu jakim tymi pojęciami posługuje się ta ustawa. Zgodnie z definicją zawartą w IdD, zamawiający za usługę wsparcia czynności kontrolnych uznaje: Jako usługę wsparcia czynności kontrolnych zamawiający uznaje należycie wykonane lub wykonywane świadczenie wykonawcy polegające na: - prowadzeniu stałych punktów kontrolnych służących wykrywaniu potencjalnych naruszeń obowiązku uiszczenia opłat m.in. przy wykorzystaniu rozpoznawania tablic rejestracyjnych, - zapewnieniu mobilnych jednostek kontrolnych tj. pojazdów służących wykrywaniu potencjalnych naruszeń obowiązku uiszczenia opłat, - czynności wykonywanych w zapleczu technicznym systemu polegających na przetwarzaniu danych w zakresie egzekwowania opłat, wytwarzaniu pakietów danych ewidencyjnych w zakresie potencjalnych naruszeń obowiązku uiszczenia opłat” Projektami, w ramach których wykonawca BTS - jak deklarowano pierwotnie w złożonym formularzy JEDZ- lub któryś z podmiotów udostępniających zasoby taką usługę miał /ma wykonywać jest projekt (bądź projekty) w miastach Haarlem i Utrecht w Królestwie Holandii. Poddając analizie opisane powyżej deklaracje Konsorcjum Comarch Odwołujący potwierdził (i jest to wiedza ogólnie dostępna w Holandii), że w miastach Haarlem oraz Utrecht (tak jak we wszystkich innych miastach Królestwa Holandii) nie pobiera się żadnych opłat drogowych. Zatem, żaden podmiot udostępniający zasoby nie może powoływać się na wykonywanie jakichkolwiek usługi wsparcia czynności kontrolnych w zakresie wykrywania potencjalnych naruszeń obowiązku uiszczenia opłat drogowych, ponieważ takiego obowiązku i takich opłat drogowych po prostu nie ma. Odwołujący, w celu potwierdzenia opisanych wyżej znanych ogólnie faktów zwrócił się z zapytaniem telefonicznym do urzędu miasta Haarlem oraz Utrecht uzyskując ustne potwierdzenie, że ani w mieście Haarlem ani w mieście Utrecht nie istnieje żaden system poboru opłat drogowych. Skoro żaden system poboru opłat drogowych w wymienionych miastach nie istnieje to nie może być także mowy o wykonywaniu jakiejkolwiek usługi Elektronicznego Poboru Opłat przy wykorzystaniu Elektronicznego Systemu Poboru Opłat typu Free-flow czy Usługi Elektronicznego Poboru Opłat przy wykorzystaniu Elektronicznego Systemu Poboru Opłat z Miejscami Poboru Opłat ani Usługi Manualnego Poboru Opłat przy wykorzystaniu Manualnego Systemu Poboru Opłat a także Usługi Wsparcia Czynności Kontrolnych ani tez Usługi Udostępniania OBU W związku z powyższym Odwołujący wnosi o wykluczenie Konsorcjum Comarch w trybie art. 24 ust 1 pkt 16 ustawy ti. w związku z celowym wprowadzeniem zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania polegającego na podaniu nieprawdziwych informacji dotyczących spełniania przez wykonawcę Konsorcjum Comarch warunku udziału w postępowaniu, jakim jest wykonywanie usługi wsparcia czynności kontrolnych tzn. niespełnienie przez wykonawcę warunku wykonywania świadczeń polegających na prowadzeniu stałych punktów kontrolnych służących wykrywaniu potencjalnych naruszeń obowiązku uiszczenia opłat m.in. przy wykorzystaniu rozpoznawania tablic rejestracyjnych, zapewnieniu mobilnych jednostek kontrolnych tj. pojazdów służących wykrywaniu potencjalnych naruszeń obowiązku uiszczenia opłat, czynności wykonywanych w zapleczu technicznym systemu polegających na przetwarzaniu danych w zakresie egzekwowania opłat, wytwarzaniu pakietów danych ewidencyjnych w zakresie potencjalnych naruszeń obowiązku uiszczenia opłat” Jak ustalił odwołujący jedynymi systemami kontroli funkcjonującym w obu miastach są systemy rozpoznawania tablic w celu kontroli stref ochronnych w miastach zapobiegające wjazdom do określonych stref w mieście pojazdom z silnikiem diesel a także w celu kontroli prawidłowego parkowania. W związku z powyższym w ocenie odwołującego nie można uznać, że wykonawca spełnia określone warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący stoi na stanowisku, że wykonawca nie wykazał, że projekty wskazane powyżej spełniają warunki udziału w postępowaniu i powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy. 2. Brak wykazania kryterium czasowego W załączonych do wniosku formularzach JEDZ wykonawca utajnił informacje dotyczące niektórych projektów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Zastrzeżenie tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa stało się przedmiotem odwołania odwołującego z dnia 2 maja 2017 r. W wyniku orzeczenia KIO z dnia 8 maja 2017 r. uwzględniającego żądania odwołującego odwołujący uzyskał dostęp do dokumentów. W ujawnionym w wyniku wyroku JEDZ nieznanego podmiotu, w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących Usługi Elektronicznego Poboru Opłat przy wykorzystaniu Elektronicznego Systemu Poboru Opłat typu Free-flow (wymóg określony w pkt lll.1.3)a)l.1 Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 3.1.3.a.l.1 IdD) oraz Wdrożenia Elektronicznego Systemu Poboru typu Free-Flow umożliwiającego świadczenie Usługi Elektronicznego Poboru Opłat (wymóg określony w lil.1.3)a)ll Ogłoszenia o zamówieniu oraz 3.1.3.a)ll IdD), wykonawca wskazał: (a) projekt realizowany dla Statens Vegvesen, Norwegian Public Roads Administration, Leikanger, Norwegia (data początkowa: 21 kwietnia 2009 r., data końcowa: 31 grudnia 2016 r.); (b) projekt realizowany dla Traflverket Swedish Transport Administration, Bórlange, Szwecja (data początkowa: 15 września 2014, data końcowa: 1 lutego 2015 r.). W pkt II.2 wezwania z dnia 5 lipca 2017 r w trybie art. 26 ust. 3 ustawy zamawiający wezwał konsorcjum Comarch do uzupełnienia JEDZ przez przypisanie odrębnych dat dla rozpoczęcia i zakończenia Wdrożenia Usługi oraz rozpoczęcia i zakończenia świadczenia Usługi. Pomimo wezwania z dnia 5 lipca 2017 r., wykonawca w uzupełnionych JEDZ nie wskazał odrębnych dat realizacji Usługi Elektronicznego Poboru Opłat przy wykorzystaniu Elektronicznego Systemu Poboru Opłat typu Free-flow oraz Wdrożenia Elektronicznego Systemu Poboru typu Free- Flow umożliwiającego świadczenie Usługi Elektronicznego Poboru Opłat. W konsekwencji, w ocenie odwołującego nie jest możliwa weryfikacja spełnienia zawartego w IdD kryterium czasowego dotyczącego realizacji Wdrożeń i Usług, zgodnie z którym: „W przypadku Usług zakończonych zamawiający wymaga, aby każda z Usług trwała co najmniej 3 lata. W przypadku Usług w trakcie wykonywania zamawiający wymaga, aby już wykonany okres każdej z Usług wynosił co najmniej 3 lata. ” Wykonawca nie wykazał, że projekty wskazane w pkt (a) i (b) powyżej spełniają warunki udziału w postępowaniu w zakresie kryterium czasowego określonego w IdD. 3. Wprowadzenie w błąd odnośnie do potencjału kadrowego W załączonych do wniosku formularzach JEDZ wykonawca utajnił informacje dotyczące swojego potencjału kadrowego. Z treści pkt. II.5 wezwania zamawiającego z dnia 5 lipca 2017 r. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy wynika jednak, że konsorcjum Comarch wskazało ten sam potencjał kadrowy w formularzach JEDZ różnych podmiotów, mianowicie: (a) w formularzach JEDZ Comarch Polska S.A. (członek Konsorcjum) oraz Comarch S.A. (podmiot udostępniający zasoby); oraz (b) w formularzach JEDZ BT Signaal Sp. z o.o. (członek Konsorcjum) oraz Tecsidel (podmiot udostępniający zasoby). Zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia JEDZ przez usunięcie z odpowiedniego JEDZ potencjału w zakresie zdolności zawodowej i technicznej w zakresie, w jakim dany podmiot nim nie dysponuje. W piśmie z dnia 20 lipca 2017 r. wykonawca wskazał, że: „Uzupełnienie JEDZ zgodnie w zakresie objętym Ad. 5 Wezwania następuje - zgodnie z Wezwaniem - przez usunięcie wskazanego potencjału z JEDZ podmiotu nie dysponującego potencjałem kadrowym (tj. Comarch Polska S.A. i BT Signaal sp. z o.o.)” Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy. Konsorcjum Comarch świadomie przedstawiło informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. W swoim piśmie z dnia 20 lipca 2017 r. wykonawca wyraźnie wskazał, że podmioty, które wskazały w swoich JEDZ dysponują określonym personelem, w rzeczywistości nim nie dysponują. Konsorcjum Comarch przyznało zatem wyraźnie, że wskazało w formularzu JEDZ nieprawdziwe informacje. Wskazane informacje mogły mieć w ocenie odwołującego również istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w toku postępowania. W wyniku usunięcia z JEDZ nieprawdziwych informacji dotyczących zasobów kadrowych z dokumentów JEDZ członków Konsorcjum - Comarch Polska S.A. i BT Signaal sp. z o.o. zasoby te zostały ostatecznie przypisane podmiotom trzecim udostępniającym zasoby - Comarch S.A. i Tecsidel. To, czy określone zasoby przypisane zostały członkowi konsorcjum, czy podmiotowi udostępniającemu zasoby ma istotny wpływ na obowiązki zamawiającego i działania podejmowane przez niego w dalszym toku postępowania, np. w zakresie obowiązku badania przez zamawiającego zakresu zobowiązań podmiotów udostępniających zasoby, czy czynności podejmowane przez zamawiającego w zakresie oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu (zobacz zwłaszcza kwestia skuteczności udostępnienia zasobów i związane z tym badanie zobowiązania do udostępnienia zasobów). 4. Brak dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi W wyniku orzeczenia KIO z dnia 8 maja 2017 r. odwołujący uzyskał dostęp do dokumentów JEDZ w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy. Zgodnie z ujawnionym w wyniku wyroku JEDZ nieznanego podmiotu (s. 15), na potwierdzenie spełnienia warunków dotyczących Usługi Elektronicznego Poboru Opłat przy wykorzystaniu Elektronicznego Systemu Poboru Opłat typu Free-flow (wymóg określony w pkt 111.1.3)a)l. 1 Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 3.1.3.a.l.1 IdD) oraz Wdrożenia Elektronicznego Systemu Poboru typu Free- Flow umożliwiającego świadczenie Usługi Elektronicznego Poboru Opłat (wymóg określony w III. 1.3)a)ll Ogłoszenia o zamówieniu oraz 3.1.3.a)ll IdD), wykonawca wskazał: (a) projekt realizowany dla Statens Vegvesen, Norwegian Public Roads Administration, Leikanger, Norwegia; oraz (b) projekt realizowany dla Traflverket Swedish Transport Administration, Bórlange, Szwecja. W ujawnionym w wyniku wyroku JEDZ innego nieznanego podmiotu (s. 15) na potwierdzenie spełnienia warunku dotyczącego Usługi Wsparcia Czynności Kontrolnych (wymóg określony w pkt III. 1.3) a) I.4. Ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt 3.1.3.a) I.4 IdD) wskazano: (c) projekt realizowany dla urzędu miasta Utrecht, Niderlandy; oraz (d) projekt realizowany dla urzędu miasta Haarlem, Niderlandy Przy projektach określonych w pkt (a) do (d) powyżej Wykonawca wskazał, że: „poprawność realizacji świadczeń potwierdzona referencjami, dokumentem równoważnym do protokołu odbioru. Powyższe projekty nie spełniają warunku udziału w postępowaniu określonego w IdD, zgodnie z którym: „Za wykonanie Usług (wskazanych w pkt od 1 do 5) i wykonanie Wdrożenia zamawiający uzna doprowadzenie do podpisania przez obie strony protokołu odbioru lub innego równoważonego dokumentu.” (podkreślenie pełnomocnika) Wykonawca nie wskazał, że dokument potwierdzający wykonanie świadczeń został podpisany przez obie strony. Nie wykazał zatem spełnienia warunków określonych w pkt lll.1.3)a)l.1 Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt3.1.3.a.l.1 IdD oraz w pkt II 1.1.3)a)II Ogłoszenia o zamówieniu pkt3.1.3.a)ll IdD. 5. Zmowa przetargowa W części lI.A uzupełnionego JEDZ Comarch Polska S.A. wykonawca wskazał pozostałych wykonawców biorących wspólnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia: (a) Integrated Solutions Sp. z o.o. (b) Orange Polska S.A. (c) Wojskowe Zakłady Łączności Nr 1 (d) SkyToll a.s. Jednocześnie, SkyToll a.s. samodzielnie ubiega się o uzyskanie zamówienia (wniosek nr 5). Działania konsorcjum Comarch i wykonawcy SkyToll a.s. noszą znamiona porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Konsorcjum Comarch podlega wykluczeniu z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy. V. Zarzuty dotyczące wniosku SkyTOLL 1. Wdrożenie Elektronicznego Systemu Opłat W celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego Wdrożenia Elektronicznego Systemu Poboru typu Free-Flow umożliwiającego świadczenie Usługi Elektronicznego Poboru Opłat (wymóg określony w pkt 111.1.3)a)ll Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 3.1.3.a)ll IdD) w JEDZ dotyczącym spółki SkyTOLL a.s. Wykonawca wskazał dwa projekty: (a) „Wdrożenie Elektronicznego Systemu Opłat typu Free-flow umożliwiającego świadczenie Usługi Elektronicznego Poboru Opłat” wykonany na rzecz Narodna dialnićna spolocnost a.s. (data początkowa: 1 stycznia 2010 r., data końcowa: 31 grudnia 2022 r.), oraz (b) „Wdrożenie Elektronicznego Systemu Opłat typu Free-flow umożliwiającego świadczenie usługi elektronicznego poboru opłat na rozszerzonej sieci drogowej Republiki Słowackiej” wykonany na rzecz Narodna dialnićna spolocnost a.s. (data początkowa: 1 stycznia 2014 r., data końcowa: 31 grudnia 2022 r.) (s. 18-19 wniosku). W stosunku do każdego z nich wskazano więc przyszłą datę zakończenia. Tymczasem zamawiający dla wdrożenia wymagał, aby było ono wykonane oraz potwierdzone protokołem odbioru lub innym równoważnym dokumentem podpisanym przez obie strony. Jednocześnie z informacji zawartych w JEDZ wykonawcy, Usługa Elektronicznego Poboru Opłat była realizowana od dnia 1 stycznia 2010 r., co oznacza, że Wdrożenie Elektronicznego Systemu Poboru Opłat typu Free-Flow winno już zostać uprzednio wykonane, tak aby można było rozpocząć świadczenie usługi. W związku z powyższym zamawiający pismem z dnia 5 lipca 2017 r. wezwał Wykonawcę do uzupełnienia JEDZ przez wskazanie w JEDZ zadania/zadań potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w 111.1.3)a)ll, w szczególności przez wskazanie daty rozpoczęcia i zakończenia Wdrożenia Elektronicznego Systemu Poboru umożliwiającego świadczenie Usługi Elektronicznego Poboru Opłat (dokładne daty, co najmniej miesiąc i rok rozpoczęcia i zakończenia. Jednocześnie zamawiający poinformował, że zgodnie z IdD za wykonanie Usług (wskazanych w od 3.1.3 a) I od 1 do 5) zamawiający uzna doprowadzenie do podpisania przez obie strony protokołu odbioru lub innego równoważnego dokumentu. W zakresie wszystkich wykonanych już usług wykazanych przez Wykonawcę i podmioty udostępniające zasoby brak jest informacji o tym, czy ww. usługi zostały doprowadzone do podpisania przez obie strony protokołu odbioru lub innego równoważnego dokumentu. W związku powyższym zamawiający wezwał do uzupełnienia - w odniesieniu do wszystkich usług, które zostały wykonane i wdrożone - danych przez podanie w treści JEDZ informacji

[... tekst skrócony ...]