KIO 1745/17 KIO 1746/17

Sygn. akt: KIO 1745/17 KIO 1746/17 WYROK z dnia 27 lutego 2018 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Członkowie: Anna Packo Robert Skrzeszewski Protokolant: Agata Dziuban Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 4 września 2017, 24 i 31 stycznia 2018 roku oraz 2, 7, 9, 14 i 16 lutego 2018 roku odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 21 sierpnia 2017 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Stadler Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach (pełnomocnik konsorcjum), Siedlce SOLARIS Bus & Coach spółka akcyjna z siedzibą Bolechowo-Osiedle, SOLARIS Tram spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Środzie Wielkopolskiej (sygn. akt KIO 1745/17), B. w dniu 21 sierpnia 2017 roku przez wykonawcę Hyundai Rotem Company Gyeongsangnam-do, Changwon-si, Euichang-gu, Changwondaero 488 (Daewon-dong), Korea Południowa (sygn. akt KIO 1746/17), w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Tramwaje Warszawskie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy udziale: A) wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz spółka akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1745/17 po stronie Odwołującego, B) wykonawcy Hyundai Rotem Company Gyeongsangnam-do, Changwon-si, Euichang- gu, Changwondaero 488 (Daewon-dong), Korea Południowa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1745/17 po stronie Zamawiającego, C) wykonawcy Skoda Transportation a.s. z siedzibą w Pilznie, Republika Czeska zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1745/17 po stronie Zamawiającego, D) wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz spółka akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1746/17 po stronie Odwołującego, E) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Stadler Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach (pełnomocnik konsorcjum), Siedlce SOLARIS Bus & Coach spółka akcyjna z siedzibą Bolechowo- Osiedle, SOLARIS Tram spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Środzie Wielkopolskiej zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1746/17 po stronie Odwołującego, F) wykonawcy Skoda Transportation a.s. z siedzibą w Pilznie, Republika Czeska zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1746/17 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze wywołane odwołaniem Hyundai Rotem Company Gyeongsangnam-do, Changwon-si, Euichang-gu, Changwondaero 488 (Daewon- dong), Korea Południowa (sygn. akt KIO 1746/17), w zakresie podniesionych zarzutów naruszenia art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 96 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych odnośnie dokumentu złożonego przez wykonawcę Skoda Transportation a.s. z siedzibą w Pilznie, Republika Czeska potwierdzającego spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej. 2. A) Uwzględnia odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Stadler Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach (pełnomocnik konsorcjum), Siedlce SOLARIS Bus & Coach spółka akcyjna z siedzibą Bolechowo-Osiedle, SOLARIS Tram spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Środzie Wielkopolskiej (sygn. akt KIO 1745/17). Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego na zakup tramwajów jednokierunkowych i dwukierunkowych, wieloczłonowych, całkowicie niskopodłogowych dokonanej przez Zamawiającego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu na zakup tramwajów jednokierunkowych i dwukierunkowych, wieloczłonowych, całkowicie niskopodłogowych tj. oferty wykonawcy Skoda Transportation a.s. z siedzibą w Pilznie, Republika Czeska. Nakazuje Zamawiającemu odrzucenie, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, z postępowania o udzielenie zamówienia na zakup tramwajów jednokierunkowych i dwukierunkowych, wieloczłonowych, całkowicie niskopodłogowych oferty wykonawcy Skoda Transportation a.s. z siedzibą w Pilznie, Republika Czeska. Nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert. B) Uwzględnia odwołanie wykonawcy Hyundai Rotem Company Gyeongsangnam-do, Changwon-si, Euichang-gu, Changwondaero 488 (Daewon-dong), Korea Południowa (sygn. akt KIO 1746/17). Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego na zakup tramwajów jednokierunkowych i dwukierunkowych, wieloczłonowych, całkowicie niskopodłogowych dokonanej przez Zamawiającego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu na zakup tramwajów jednokierunkowych i dwukierunkowych, wieloczłonowych, całkowicie niskopodłogowych tj. oferty wykonawcy Skoda Transportation a.s. z siedzibą w Pilznie, Republika Czeska. Nakazuje Zamawiającemu odrzucenie, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, z postępowania o udzielenie zamówienia na zakup tramwajów jednokierunkowych i dwukierunkowych, wieloczłonowych, całkowicie niskopodłogowych oferty wykonawcy Skoda Transportation a.s. z siedzibą w Pilznie, Republika Czeska. Nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Tramwaje Warszawskie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Stadler Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach (pełnomocnik konsorcjum), Siedlce SOLARIS Bus & Coach spółka akcyjna z siedzibą Bolechowo-Osiedle, SOLARIS Tram spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Środzie Wielkopolskiej (sygn. akt KIO 1745/17) oraz wykonawcę Hyundai Rotem Company Gyeongsangnam-do, Changwon-si, Euichang-gu, Changwondaero 488 (Daewon-dong), Korea Południowa (sygn. akt KIO 1746/17) tytułem wpisów od odwołań, 3.2 zasądza od Zamawiającego Tramwaje Warszawskie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 37 200 gr 00 (słownie: trzydzieści siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy), w tym: A) kwotę 18 600 gr 00 (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) od Zamawiającego Tramwaje Warszawskie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Stadler Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach (pełnomocnik konsorcjum), Siedlce SOLARIS Bus & Coach spółka akcyjna z siedzibą Bolechowo-Osiedle, SOLARIS Tram spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Środzie Wielkopolskiej (sygn. akt KIO 1745/17) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, B) kwotę 18 600 gr 00 (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) od Zamawiającego Tramwaje Warszawskie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Hyundai Rotem Company Gyeongsangnam-do, Changwon-si, Euichang-gu, Changwondaero 488 (Daewon-dong), Korea Południowa (sygn. akt KIO 1746/17) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. . Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Członkowie: …………………………….. ……………………………. Sygn. akt: KIO 1745/17 KIO 1746/17 U Z A S A D N I E N I E Zamawiający - Tramwaje Warszawskie spółka z ograniczoną odpowiedzialności z siedzibą w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Zakup tramwajów jednokierunkowych i dwukierunkowych, wieloczłonowych, całkowicie niskopodłogowych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 lutego 2017 roku pod numerem 2017/S 027-048251. A. Sygn. akt KIO 1745/17 Odwołującym, działając na podstawie art. 180 ust.1 i art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego w postaci bezprawnego odrzucenia oferty Odwołującego, wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Skoda Transportation a.s. Pilzno, Republika Czeska (dalej: „Skoda"), zaniechania wykluczenia z Postępowania wykonawcy Skoda oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy, zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Hyundai Rotem Company Gyeongsangnam-do, Changwon-si, Euichang-gu, Changwondaero 488 (Daewon-dong), Korea Południowa (dalej: „Hyundai”) oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy, jak również unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy i zaniechania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: A. W odniesieniu do Odwołującego i jego oferty - 1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że treść tej oferty odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”), względnie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy i art. 7 ust. 1 ustawy przez zaniechanie poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, względnie naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia oferty. B. W odniesieniu do wykonawcy Hundai i jego oferty - 1) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy w zw. z art. 22d ust. 1 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Hyundai z postępowania, pomimo że wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, tj. nie wykazał posiadania odpowiedniego doświadczenia w zakresie wykonania dostaw co najmniej 15 fabrycznie nowych tramwajów o parametrach opisanych w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ; 2) naruszenie art. 22a ust. 1-4 ustawy w zw. art. 7 ust. 1 ustawy i art. 26 ust. 3 ustawy, a także art. 25 ust. 2 ustawy w zw. z § 9 ust. 1 oraz § 14 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U.2016.1, dalej: „Rozporządzenie”), przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Hyundai z postępowania, pomimo że wykonawca nie udowodnił, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi odpowiednimi zasobami podmiotu trzeciego Hyundai Eurotem Demiryołu Araclari Sanaive Ticaret Anonim Sirketi (dalej: „Eurotem") w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz nie udowodnił, że stosunek łączący tego wykonawcę z Eurotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów, a przez to nie wykazał przy pomocy tych zasobów spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, a ponadto nie przedłożył zobowiązania podmiotu trzeciego w oryginale; 3) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy, przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Hyundai, pomimo iż wobec tego wykonawcy został wydany zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne; 4) naruszenie art. 24 ust. 8 i 9 ustawy w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy przez niezasadne uznanie za wykazane przez Hyundai, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności w ramach procedury samooczyszczenia, mimo iż wykonawca nie udowodnił, że podjął środki odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub nieprawidłowemu postępowaniu, a w konsekwencji zaniechanie wykluczenia wykonawcy Hyundai z postępowania, pomimo że wykonawca w sposób zawiniony, poważnie naruszył obowiązki zawodowe; 5) naruszenie art. 24 ust. 8 i 9 ustawy w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 80 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE (dalej: „Dyrektywa sektorowa") w zw. z art. 57 ust. 4 lit. a ) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE w zw. z art. 18 ust. 2 tej dyrektywy, przez niezasadne uznanie za wykazane przez Hyundai, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności w ramach procedury samooczyszczenia, mimo iż wykonawca nie udowodnił, że podjął środki odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub nieprawidłowemu postępowaniu, a w konsekwencji zaniechanie wykluczenia wykonawcy Hyundai z postępowania na ww. podstawie. C. W odniesieniu do wykonawcy Skoda i jego oferty naruszenie - 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Skoda pomimo podania w ofercie niezgodnego z rzeczywistością, stanem techniki oraz treścią SIWZ, punktowanego w ramach kryteriów oceny ofert, zaniżonego parametru zużycia energii elektrycznej przez oferowane tramwaje oraz również zaniżonych danych na temat pracochłonności wymaganych czynności obsługowych w trakcie ich eksploatacji; 2) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Skoda z postępowania pomimo przedstawienia informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego i mogących mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane w postępowaniu - w zakresie informacji na temat zużycia energii elektrycznej przez oferowane tramwaje oraz pracochłonności czynności obsługowych w trakcie ich eksploatacji; 3) art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy w związku art. 387 § 1 Kodeksu Cywilnego przez zaniechanie odrzucenia oferty Skoda pomimo, że jej przedmiotem jest świadczenie niemożliwe - w związku z okolicznościami faktycznymi powołanymi w pkt 1 powyżej; 4) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty Skoda pomimo, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji - w związku okolicznościami faktycznymi powołanymi w pkt 1 powyżej; 5) art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty nieważnej na podstawie odrębnych przepisów, tj. złożonej przez osobę nieuprawnioną, a ściślej z przekroczeniem umocowania wynikającego z załączonego do oferty pełnomocnictwa; 6) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z pkt 14 ustawy przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy pomimo braku wykazania braku podstaw wykluczenia w zakresie niekaralności jednego z członków rady nadzorczej. D. Naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 2-3 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez nierówne traktowanie wykonawców w postępowaniu oraz naruszenie zasad uczciwej konkurencji i proporcjonalności z uwagi na poprawianie treści ofert Hyundai oraz Skoda w znacznym rozmiarze i zakresie przy jednoczesnym odrzuceniu oferty Odwołującego z nieuzasadnionych powodów, - a w konsekwencji naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy przez nieuzasadnione unieważnienie postępowania, mimo że cena oferty Odwołującego, która powinna zostać uznana za najkorzystniejszą, jest najniższa i nie przewyższa kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:  unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,  unieważnienie czynności wyboru oferty Skoda,  unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,  ponownego badania i oceny ofert, a w konsekwencji wykluczenia z Postępowania wykonawców Skoda oraz Hyundai oraz odrzucenia ofert tych wykonawców, oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów, w tym dowodów z dokumentów powołanych w odwołaniu oraz dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania, a także przedłożonych na rozprawie - na okoliczności przytoczone w odwołaniu oraz na rozprawie. Wniósł również o przeprowadzenie dowodów z opinii biegłych w zakresie i na okoliczności opisane w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, Odwołujący spełnia materialnoprawną przesłankę wniesienia odwołania z art. 179 ust. 1 ustawy, ponieważ ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, wynikającego z błędnego rozstrzygnięcia postępowania. Interes w uzyskaniu zamówienia Odwołującego jest jednoznaczny z uwagi na fakt, że (1) gdyby Zamawiający prawidłowo ocenił oferty Skoda oraz Hyundai oraz bezzasadnie nie odrzucił oferty Odwołującego, to właśnie oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, co jest okolicznością bezsporną z uwagi na podany w pkt IV pisma Zamawiającego z dnia 11 sierpnia 2017 r. (w aktach) hipotetyczny ranking ofert; (2) Cena oferty Odwołującego jest najniższą z cen zaoferowanych w tym postępowaniu oraz nie przekracza kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, wobec czego w stosunku do oferty Odwołującego nie zachodziłaby przesłanka unieważnienia postępowania z art 93 ust. 1 pkt 4 ustawy. Reasumując, gdyby nie zaskarżone czynności i zaniechania Zamawiającego, to właśnie Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie, oferując tramwaje o doskonałych parametrach technicznych przy najniższej cenie spośród ofert złożonych w postępowaniu. Jednocześnie Odwołujący doznaje szkody w postaci: utraty możliwości zawarcia umowy o zamówienie publiczne, utraty przychodów i zysku z tytułu jej wykonywania. Dodatkowo ponosi stratę w postaci poniesienia kosztów uczestnictwa w postępowaniu. Odwołujący następująco uzasadniał: Na wstępie Odwołujący wskazał, że część uzasadnienia zarzutów odwołania zawiera informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego. Zarzut związany z odrzuceniem oferty Odwołującego dotyczy części oferty Odwołującego skutecznie zastrzeżonej przez niego w toku postępowania jako tajemnica przedsiębiorstwa, którym to zastrzeżeniem (niekwestionowanym w postępowaniu) objęta jest także korespondencja prowadzona między Zamawiającym a Odwołującym w sprawie wyjaśnienia tej części oferty Odwołującego. Szczegółowe uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa znajduje się w ofercie Odwołującego (w aktach). Odwołujący wnosi o nieudostępnienie w jakiejkolwiek formie, w tym pisemnie lub ustnie, informacji niejawnych zastrzeżonych przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa - zgodnie z § 8 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań. Odwołujący wskazał, że w postępowaniu zostało złożonych pięć ofert. Zamawiający odrzucił m.in. ofertę Odwołującego (która w sytuacji braku odrzucenia uplasowałaby się na trzeciej pozycji w ramach kryteriów oceny ofert) oraz dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Skoda. Na drugim miejscu w rankingu ofert znajduje się oferta wykonawcy Hyundai. Kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, wynosi 2 323 057 581,00 zł brutto (dowód: protokół z otwarcia ofert - w aktach). Cena zaoferowana przez wykonawcę Skoda przewyższa ww. kwotę, wskutek czego Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy. A. Zarzuty wobec odrzucenia oferty Odwołującego Odwołujący wskazał, że Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę Zamawiającego jako niezgodną z treścią SIWZ, wskazując w piśmie z dnia 11 sierpnia 2017 r. (w aktach), że „Wykonawca w dokumencie „Dane o pracochłonności i cyklu planowo-zapobiegawczych obsług technicznych do przebiegu 1 min km" nie uwzględnił konieczności wykonywania obsługi OM1.” Wbrew twierdzeniu Zamawiającego w tej sprawie przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie zostały spełnione. W pkt 2 Części VII Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia” Rozdział II SIWZ („SOPZ") Zamawiający nakazał wykonawcom, aby liczba i pracochłonność czynności obsługowych była ograniczona do minimum (pkt 2 Części VII SOPZ), przez zastosowanie m. in. podzespołów o wydłużonym okresie pomiędzy obsługami technicznymi (pkt 2.1. Części VII SOPZ). Zamawiający obsługi techniczne małe (OM1 i OM2) określił jako „związane ze sprawdzeniem odbieraka prądu i wykonaniem innych czynności kontrolno-obsługowych o niskiej pracochłonności, których pracochłonności powinny być ograniczone do niezbędnego minimum” (pkt 3 Części VII SOPZ). Jednocześnie Zamawiający nie określił w SIWZ szczegółowego katalogu czynności składających się na poszczególne rodzaje obsług technicznych, za to jednoznacznie wskazał w powyższych zapisach, że liczba tych czynności i ich pracochłonność miały być dobrane przez wykonawcę, i to w taki sposób, aby ograniczyć je do niezbędnego minimum. Wprawdzie w odpowiedziach na pytania do SIWZ Zamawiający wskazał przykładowy zakres obsługi małej OM1 - por. odpowiedź na pytanie 177 w piśmie Zamawiającego z dnia 24 marca 2017 r. - „Wyjaśnienia i zmiany SIWZ nr 2". Jednakże zakres ww. czynności został podany - jak to expressis verbis wskazał Zamawiający - jedynie „przykładowo" i nie stanowi wiążącego ich katalogu. Jak wynika z wyjaśnień Odwołującego zawartych w odpowiedzi z dnia 22 czerwca 2017 r. na wezwanie Zamawiającego z dnia 13 czerwca 2017 r. (treść tych wyjaśnień została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa, dokumenty w aktach), *w tym miejscu w odwołaniu zawarty został fragment objęty tajemnicą przedsiębiorstwa* Odwołujący wskazał, że na konieczność spełnienia zaleceń producenta odbieraka powołał się zresztą sam Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego ("Doświadczenie Zamawiającego w eksploatacji floty (...) potwierdza zasadność wykonywania przeglądów odbieraków prądu zalecanych przez producentów."). Wobec powyższego zarzut niezgodności treści oferty z SIWZ jest bezzasadny. Nawet jeżeli hipotetyczne przyjąć, że do oferty Odwołującego wkradła się omyłka polegająca na niezgodności oferty z SIWZ, to należałoby uznać, że ma ona nieistotny charakter (biorąc w szczególności pod uwagę jej znikomość w stosunku do kilkumiliardowej wartości przedmiotowego zamówienia) i jest ona skutkiem nieprecyzyjnych postanowień SIWZ oraz ich wyjaśnień przez Zamawiającego, czego negatywnych konsekwencji nie powinien ponosić wykonawca. Jak wynika bowiem z ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, wszelkie niejasności w zakresie wymogów Zamawiającego zawartych w SIWZ należy interpretować na korzyść wykonawcy. Co więcej, Zamawiający dokonał poprawienia omyłek o dużo większym rozmiarze i zakresie w ofertach innych wykonawców, uznając możliwość ich poprawy w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Tym samym, nawet jeżeli przyjąć, że doszło do omyłki w ofercie Odwołującego, to przyłożenie innej miary do tej omyłki i jej niepoprawienie w ww. trybie narusza art. 7 ust. 1 ustawy (por. zarzut w pkt D odwołania poniżej). Jeżeli zaś odpowiedź Odwołującego z dnia 22 czerwca 2017 r. na ww. wezwanie wzbudziła jakiekolwiek wątpliwości Zamawiającego, Zamawiający mógł wezwać Odwołującego do wyjaśnień kwestii, która wzbudziła jego wątpliwości, czego Zamawiający bezpodstawnie zaniechał. Wobec powyższego odrzucenie oferty Odwołującego jako rzekomo niezgodnej z treścią SIWZ jest całkowicie bezzasadne. B. Zarzuty wobec oferty Hyundai 1. W zakresie niewykazania odpowiedniego doświadczenia oraz niewykazania dysponowania odpowiednimi zasobami podmiotu trzeciego W postępowaniu Zamawiający wskazał, że o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą odpowiednią zdolność techniczną lub zawodową, tj. Wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, wykonali dostawy co najmniej 15 fabrycznie nowych tramwajów z napędem energoelektronicznym i niską podłogą, tj. podłogą, która na całej długości jest całkowicie płaska łub zmienia łagodnie i bezstopniowo swoją wysokość, a ponadto spełnia warunek nieprzekraczania wysokości liczonej od poziomu główki szyny, określonej dla stref drzwiowych na 350 mm, dla stref nad wózkami na 500 mm i dla stref pozostałych na 380 mm, które to tramwaje zostały dopuszczone do eksploatacji z pasażerami, przy czym dostawy co najmniej 15 ww. tramwajów zostały wykonane w ramach nie więcej niż dwóch umów (zamówień) - rozdział I SIWZ pkt 5.1.2.2 zmodyfikowany zmianą ogłoszenia z dnia 20 marca 2017 r. (w aktach). Jednocześnie Zamawiający wskazał na możliwość powoływania się na zasoby innych podmiotów w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, przy zachowaniu odpowiednich zasad, w tym przede wszystkim obowiązków dowodowych co do rzeczywistego dysponowania niezbędnymi zasobami podmiotów trzecich, co miało być przedmiotem oceny Zamawiającego (rozdz. I SIWZ pkt. S.4-5.5, pkt 7.1.2, pkt 7.3.2.8). Wykonawca Hyundai w Sekcji C 1.b) Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej: „JEDZ”) na potwierdzenie spełnienia warunku doświadczenia wskazał dwa projekty tureckie, w tym jeden realizowany przed podmiot trzeci Eurotem (str. 28-29 oferty). Dołączono także dokument o nazwie „pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia” datowany na 15 maja 2017 r. (str. 227 oferty). Wykonawca Hyundai wskazał, że zamierza zlecić 4-6 % części zamówienia (wózki) podwykonawcy Eurotem (sekcja C pkt 10 JEDZ, pkt 18 formularza oferty). W tych okolicznościach Zamawiający w dniu 09 czerwca 2017 r., działając na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1 ustawy, wezwał wykonawcę Hyundai do wyjaśnień i uzupełnień, wskazując, m.in. na wątpliwość, czy firma Eurotem wskazana jako podwykonawca w ofercie to ta sama firma co podmiot trzeci (pkt I wezwania) oraz na niejasności wynikające z treści opisu projektów wskazanych w JEDZ na spełnienie warunku doświadczenia, w tym co do stron umów, ich zakresu przedmiotowego oraz udziału wykonawcy Hyundai oraz Eurotem w ich realizacji (pkt II wezwania). W zakresie zobowiązania podmiotu trzeciego Eurotem Zamawiający skonkludował, że jego treść jest zbyt ogólna i niekonkretna oraz niewystarczająca do uznania, że wykonawca Hyundai przy realizacji zamówienia będzie faktycznie dysponował tymi zasobami (pkt III wezwania). Ponadto wykonawca Hyundai nie przedstawił dokumentów potwierdzających umocowanie Pana J. H. R. do podpisania JEDZ oraz zobowiązania w imieniu podmiotu trzeciego Eurotem (pkt VI wezwania). Dowód: pismo Zamawiającego z 09.06.2017 r. (w aktach) W odpowiedzi Hyundai przedłożył obszerne pismo wraz wyjaśnieniami oraz licznymi dokumentami uzupełniającymi ofertę tego wykonawcy, m.in. pismem zatytułowanym umowa o współpracy z 18.05.2017 r. pomiędzy Hyundai a Eurotem (dalej: „Umowa współpracy”), uzupełnione JEDZ dla Hyundai oraz Eurotem oraz dokumenty wskazujące zasady reprezentacji Eurotem i pełnomocnictwo dla Pana J. H. R.. Dowód: pismo Hyundai z 23 czerwca 2017 r. „Złożenie wyjaśnień” (w aktach) Argumentacja prawna Odwołującego: Treść oferty Hyundai oraz uzupełnionych następnie dokumentów dowodzi, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Wynika to w szczególności z dwóch wyjściowych okoliczności, co do których wątpliwości miał również Zamawiający, tj.:  żaden z dwóch projektów skazanych w JEDZ Hyundai nie odpowiada warunkowi z rozdziału I SIWZ pkt 5.1.2.2; oraz  dokumenty przedstawione przez Hyundai nie dowodzą, że realizując zamówienie, wykonawca będzie miał rzeczywisty faktyczny dostęp do odpowiednich zasobów podmiotu trzeciego w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia. (Ad. 1.) - Warunek doświadczenia w dostawach tramwajów. Umowa na dostawę tramwajów Izmir, Turcją (drugi projekt w wykazie doświadczenia JEDZ, str. 28 oferty Hyundai) nie spełnia warunku doświadczenia z uwagi na to, że: a) podmiotem realizującym projekt jest firma Gulermak Agir Sanayi Insaat ve Taahhut A.S. (niewystępujący w postępowaniu), natomiast Hyundai jest jedynie poddostawcą niektórych komponentów i usługodawcą w 35 % (por. wyjaśnienia Hyundai z 23 czerwca 2017 r. - w aktach). Nie może być więc tu mowy o wykonaniu przez Hyundai dostaw tramwajów. Zamawiający tymczasem wymaga kompleksowego doświadczenia w realizacji tego typu umów, co jest uzasadnione specyfiką postępowania obejmującego obszerny zakres obowiązków, b) jak wynika z JEDZ w ramach tej umowy wykonano jedynie 8 pojazdów, podczas gdy wymagane do spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest doświadczenie w dostawie co najmniej 15 tramwajów, c) z wyjaśnień Hyundai oraz JEDZ wyraźnie wynika, że dostawy wynikające z tej umowy są w trakcie realizacji, podczas gdy warunek udziału jednoznacznie obejmuje jedynie wykonane dostawy. Ponadto, w tym kontekście w ocenie Odwołującego nasuwa się uzasadniona wątpliwość czy wszystkie pojazdy, na które powołuje się wykonawca Hyundai zostały dopuszczone do eksploatacji z pasażerami (na dzień 21 kwietnia 2017 r. wskazany w JEDZ jako data realizacji), co stanowiło bezwzględny element warunku udziału w postępowaniu. Umowa na dostawę tramwajów Antalya, Turcja (pierwszy projekt w wykazie doświadczenia JEDZ, str. 28 oferty Hyundai) nie spełnia warunku doświadczenia z uwagi na to, że: a) podmiotem realizującym projekt jest firma Eurotem, natomiast Hyundai jest jedynie poddostawcą komponentów i usługodawcą w 30 % (por. wyjaśnienia Hyundai z 23 czerwca 2017 r. - w aktach). Nie może być więc tu mowy o wykonaniu przez Hyundai dostaw tramwajów. Jednocześnie wykonawca Hyundai nie udowodnił skutecznie w postępowaniu, że będzie miał rzeczywisty, realny dostęp do zasobów Eurotem w sposób gwarantujący należyte wykonanie tak skomplikowanego i kompleksowego zamówienia jak to objęte postępowaniem (uzasadnienie w tym zakresie zawarte jest w punkcie Ad. 2 poniżej), b) z wyjaśnień Hyundai oraz JEDZ wyraźnie wynika, że dostawy wynikające z tej umowy są w trakcie realizacji, podczas gdy warunek udziału jednoznacznie obejmuje jedynie wykonane dostawy. Ponadto, w tym kontekście nasuwa się uzasadniona wątpliwość czy wszystkie pojazdy, na które powołuje się wykonawca Hyundai (17 pojazdów z 18 objętych umową) zostały dopuszczone do eksploatacji z pasażerami (na dzień 03 maja 2017 r. wskazany w JEDZ jako data realizacji), co stanowiło bezwzględny element warunku udziału w postępowaniu. (Ad: 2) - Udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego Eurotem. Z art. 22a ustawy, jak i art. 79 ust. 2 dyrektywy 2014/25/UE, a także z § 9 Rozporządzenia oraz orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE wynika, że udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci na rzecz wykonawcy musi mieć charakter realny, ponieważ jedynie w taki sposób można dopuścić do udziału w postępowaniu podmiot (wykonawcę), który samodzielnie nie legitymuje się odpowiednim doświadczeniem. Im większy, bardziej skomplikowany przedmiot zamówienia publicznego, tym większe znaczenie zasady realności udostępnienia zasobów i jej funkcjonalnej wykładni dla należytego wykonania zamówienia, a także dla należytego wydatkowania środków publicznych oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Umowa będąca przedmiotem postępowania obejmuje dostawę łącznie 213 sztuk nowoczesnych tramwajów dla m.st. Warszawy oraz usługi i jest zawierana na ponad 20 lat. Badanie zdolności technicznych i zawodowych, o których mowa w art. 22d ust. 1 ustawy, ma swój ustawowy cel - weryfikację zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia (art. 22 ust. 1a ustawy). Nie ulega wątpliwości, że instytucja z art. 22a ustawy nie służy „papierowemu” wykazywaniu spełnienia warunków przy pomocy podmiotów trzecich jedynie w celu uzyskania zamówienia, lecz jest silnie związana z realnym dysponowaniem zasobami podmiotów trzecich na etapie realizacji zamówienia. Wymowa europejskich i polskich przepisów w tym zakresie jest zatem jednoznaczna - należy dopuścić posiłkowanie się zasobami podmiotów trzecich, jeśli ma ono charakter realny, dający podstawy do uznania, że jakkolwiek wykonawca ubiegający się o zamówienie publiczne samodzielnie nie spełnia danego warunku udziału w postępowaniu, to na podstawie złożonego zobowiązania podmiotu trzeciego znajdzie się w takiej sytuacji, jakby dany zasób posiadał. Powyższe potwierdza również wyrok Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (C-234/14 z 14 stycznia 2016r.), w którym orzekł, że „przedstawienie zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia oferentowi zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia tylko wyjątkowo stanowi akceptowalny dowód, że oferent rzeczywiście dysponuje tymi zasobami”. Art. 22a ustawy implementuje do polskiego porządku prawnego dyrektywę sektorową, i dlatego powinien być interpretowany zgodnie z tą dyrektywą oraz relewantną interpretacją Trybunału. W okolicznościach sprawy bezsporne jest, że zobowiązanie Eurotem dołączone do oferty było nieprecyzyjne i nie udowadnia realnego udostępnienia doświadczenia tego podmiotu (wezwanie Zamawiającego z 9 czerwca 2017 r. oraz przyznanie Hyundai w pkt III wyjaśnień- w aktach). Jednakże także Umowa współpracy przedłożona dopiero w ramach uzupełnienia dokumentów nie może być uznana za wiarygodny dowód na rzeczywiste, faktyczne udostępnienia doświadczenia Eurotem, m.in. z następujących przyczyn: a) umowa współpracy stanowi jedynie pozór realnego zobowiązania w stopniu niezbędnym do należytego wykonania kompleksowego zamówienia objętego postępowaniem. Kluczowe znaczenie ma treść tego porozumienia, a nie nazwa dokumentu czy objętość. Nie chodzi tu przy tym o udostępnienie jakichkolwiek zasobów czy w jakiejkolwiek formie, należało bowiem ocenić czy zobowiązanie Eurotem jest adekwatne do przedmiotu zamówienia, które ma być zrealizowane. Tymczasem: b) Eurotem będzie podwykonawcą Hyundai jedynie w zakresie 4-6% wartości zamówienia, jako dostawca jedynie jednego z komponentów tramwaju - wózka (pkt 2.2 Umowy współpracy, JEDZ). W literaturze przedmiotu wskazuje się, że podwykonawstwo jest formą współpracy zasadniczo wykazującą odpowiednie zaangażowanie podmiotu trzeciego, co ma kluczowe znaczenie także w postępowaniu, którego przedmiot nie obejmuje zwykłej odsprzedaży, lecz kompleksowe projektowanie i produkcję zaawansowanych technologicznie pojazdów szynowych. Zaangażowanie Eurotem jedynie marginalnie w formie podwykonawstwa dowodzi braku wykazania udostępnienia doświadczenia na potrzeby realizacji zamówienia, a jedynie na potrzeby postępowania przetargowego (por. A. Sołtysińska, Komentarz do art. 79 Dyrektywy 2014/25/UE (w:) Europejskie prawo zamówień publicznych, Komentarz, wyd. Ill, Lex „nie jest możliwe uzyskanie przez wykonawcę doświadczenia innego podmiotu inaczej niż na podstawie umowy podwykonawstwa".), c) inne formy współpracy obejmują tzw. konsultacje i doradztwo, a więc znaną praktyce nieskonkretyzowaną kategorię, niemożliwą do weryfikacji na etapie realizacji umowy. W szczególności, nie wiadomo ilu, jakich specjalistów i w jaki konkretnie sposób będzie konsultowało z wykonawcą realizację zamówienia, jakie zasoby techniczne i w jaki sposób zostaną przekazane Hyundai (jedyny wskazany obiekt, w dodatku przykładowy, to dział montażu Eurotem), d) wyznacznikiem tego czy dany stosunek tworzy realne zobowiązanie może być w szczególności odpowiedzialność podmiotu trzeciego. Tymczasem zgodnie z Umową współpracy to Hyundai ponosi odpowiedzialność za projekt, tymczasem ewentualnie odpowiedzialność Eurotem wobec wykonawcy będzie ograniczona jedynie do kwoty wynagrodzenia tego podmiotu, które to wynagrodzenie nie zostało nawet określone (pkt 2.5- 2.7 Umowy współpracy). W sensie prawnym jest to równoznaczne z brakiem lub marginalną odpowiedzialnością Eurotem za nienależyte działanie, względnie z całkowitą uznaniowością stron tej Umowy współpracy w niniejszym zakresie, e) również Zamawiający w uzasadnieniu odtajnienia Umowy współpracy wskazał, że jej treść jest na tyle ogólna i generalna, że nie spełnia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający podniósł, że nie ma w niej szczegółowo opisanych zakresów prac wykonywanych przez strony, strategii realizacyjnej, wynagrodzenia, czy szczegółowych kwestii dotyczących odpowiedzialności - „powyższe kwestie są jedynie zasygnalizowane, tj. zapisane na tak wysokim poziomie ogólności (…)”. Wykonawca Hyundai nie kwestionował oceny Zamawiającego w tym zakresie, co stanowi dodatkową okoliczność na potwierdzenie ogólnikowego charakteru zobowiązania Eurotem wobec Hyundai, nie gwarantującego realnego wykorzystania zasobów. Dowód: pismo Zamawiającego z 25 lipca 2017 r. (w aktach), f) wykonawca nie wykazał skuteczności Umowy współpracy, ponieważ nie przedstawił dokumentów zawierających umocowanie osób je podpisujących. Zgodnie z załączoną do wyjaśnień Hyundai uchwałą zarządu spółki Eurotem z dnia 3 kwietnia 2017 r. Pan J. H. R. został umocowany do podpisania dokumentów dotyczących przetargu. Umowa współpracy wykracza poza ten zakres, natomiast w Eurotem obowiązuje zasadniczo dwuosobowa reprezentacja członków zarządu (zgodnie z art. 9 statutu Spółki dołączonego do wyjaśnień Eurotem - w aktach). Ponadto, Umowa współpracy nie została złożona w oryginale, a w kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem co narusza art. 25 ust 2 ustawy w zw. z par. 14 ust 1 Rozporządzenia oraz pkt 11.12 SIWZ. Niedochowanie prawidłowej formy dokumentów uniemożliwia ich weryfikacje pod kątem formalnoprawnym oraz pod kątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu, przez co powinno skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania, w szczególności na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy. Reasumując powyższe Odwołujący wskazał, że w przypadku wyboru oferty Hyundai, realizacją zamówienia, w tym specjalistycznym projektowaniem oraz produkowaniem tramwajów (potwierdzone w pkt III.2) wyjaśnień Hyundai) będzie zajmował się podmiot, który nie wykazał żadnego doświadczenia w tym zakresie, przy bliżej nieokreślonych konsultacjach i doradztwie podmiotu tureckiego Eurotem, którego odpowiedzialność jest marginalna, a zakres obowiązków uznaniowy i w żaden sposób nie gwarantuje odpowiedniego zaangażowania w projekt objęty postępowaniem. Z art. 22a ust. 2 ustawy wyraźnie wynika, że ciężar dowodu dysponowania odpowiednimi zasobami spoczywa na Wykonawcy. Ciężarowi temu Hyundai, mimo uzupełnienia dokumentów i wyjaśnień, nie podołał, co powinno być także interpretowane przez pryzmat profesjonalnej działalności tego podmiotu (art. 355 § 2 kc). Nie ma też podstaw do dalszych uzupełnień lub wyjaśnień tej kwestii, z uwagi na ugruntowany pogląd jednokrotności stosowania instytucji z art. 26 ust. 3 i ust. 6 ustawy. Ponadto dopuszczalność złożenia całkowicie nowego dokumentu po terminie składania ofert w postaci Umowy współpracy powinno być ocenione w kontekście aktualnego orzecznictwa unijnego, nakazujące uwzględniać przy ocenie dopuszczalności uzupełniania dokumentów zasadę równego traktowania wykonawców oraz niedyskryminacji (np. wyrok TSUE z 11 maja 2017 r. w sprawie C- 131/16). 2. Zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne (art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy) Zamawiający niezasadnie zaniechał wykluczenia wykonawcy Hyundai z postępowania. Wobec wykonawcy Hyundai został wydany przez indyjską instytucję DRMC (ang.: the Delhi Metro Rail Corporation) zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne (Dokument nr 8 przywołany na stronie 304 oferty Hyundai). Wykonawca Hyundai odwołał się od tej decyzji do sądu w Delhi, który w lipcu 2016 r. utrzymał w mocy decyzję w przedmiocie zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne. W związku z powyższym Zamawiający powinien wykluczyć wykonawcę Hyundai z postępowania, mając w szczególności na uwadze, że w przypadku ziszczenia się przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy brak jest możliwości skorzystania przez wykonawcę z instytucji samooczyszczenia. Wydanego w innym państwie zakazu ubiegania się zamówienia publiczne nie można dezawuować ze względu na istniejące różnice w systemach prawnych. Oczywistym jest, że porządki prawne poszczególnych państw różnią się. Zakaz wydany wobec tego wykonawcy został potwierdzony wyrokiem sądu, wobec czego nie można takiej okoliczności pominąć w toku weryfikacji podmiotowej wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca Hyundai powinien zostać wykluczony, a jego oferta odrzucona. W przeciwnym razie, działania Zamawiającego, poza naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy, naruszać będą również art. 7 ust. 1 ustawy z uwagi na prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 3. Zawinione poważne naruszenie obowiązków zawodowych przez Hyundai (art 24 ust. 8 i 9 ustawy w zw. z art 24 ust. 5 pkt 2 ustawy oraz art 7 ust. 1 ustawy) Zamawiający, w pkt 5.5.2. oraz 6.1.2. SIWZ wskazał jako jedną z przesłanek wykluczenia art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia można wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co Zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. W postępowaniu, wykonawca Hyundai oświadczył w JEDZ, że jest winien poważnego wykroczenia zawodowego, związanego z naruszeniem zobowiązania do ujawnienia informacji w Indiach (część III, lit. C JEDZ) - okoliczność bezsporna. Jednocześnie wskazał, że przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia. Informacje oraz dokumenty dotyczące zdarzenia zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. W tej sprawie przedmiotem sporu nie jest zatem okoliczność, czy wobec wykonawcy Hyundai zachodzi podstawa do wykluczenia z postępowania (fakt bezsporny), lecz ocena czy przedłożone przez wykonawcę Hyundai w postępowaniu dokumenty pozwalają uznać, że wykonawca przedsięwziął wystarczające środki w celu samooczyszczenia. Zgodnie z treścią karty tytułowej załącznika nr 15 do oferty (str. 304 oferty), wykonawca Hyundai przedłożył następujące dokumenty i informacje dotyczące sprawy opisanej w JEDZ, związanej z poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych:  dokument 4: Sprawozdanie wydane przez zespół ds. Audytu,  dokument 5: Zawiadomienie dotyczące wymogu przestrzegania norm etycznych w zakresie transparentności,  dokument 6: Oświadczenie dotyczące wymogu przestrzegania norm etycznych w zakresie transparentności (umowa),  dokument 7: Raport dotyczący poprawy działań w ramach udziału w przetargach,  dokument 8: Decyzja dotycząca zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne, wydana przez DRMC,  informacja dotycząca naruszenia zobowiązania do ujawniania informacji w Indiach. W przypadku poważnego naruszenia obowiązków zawodowych wykonawca nie podlega wykluczeniu, wyłącznie w sytuacji, gdy Zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione przez tego wykonawcę na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodni naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy (art. 24 ust. 8 i 9 ustawy). Uznanie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, mimo ziszczenia się przesłanki, stanowi wyjątek od reguły, dlatego przepisy w zakresie możliwości samooczyszczenia należy interpretować wąsko. Każdy przypadek powinien być rozpatrywany indywidulanie, w zależności od wagi naruszenia, czasu jego trwania, itp.. Z informacji wskazanych w dostępnej dokumentacji można wnioskować, że wykroczenie dotyczyło naruszenia zobowiązania do ujawnienia informacji w Indiach, za które DRMC (ang.: the Delhi Metro Rail Corporation) wydał wobec wykonawcy Hyundai zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne. Z powszechnie dostępnych informacji wynika, że wykonawca Hyundai, biorąc udział w postępowaniu na dostawę pociągów metra, nie ujawnił informacji, że w tym czasie obowiązywał wobec niego wydany uprzednio zakaz ubiegania się o zmówienie publiczne na trzy lata. Z listy dokumentów przedłożonych przez wykonawcę Hyundai nie wynika, aby mogły one stanowić skuteczne samooczyszczenie, w tym wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego (dołączono wyłącznie decyzję DRMC oraz informację dotyczącą naruszenia) bądź też wykazanie podjęcia konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, odpowiednich dla zapobiegania nieprawidłowemu postępowaniu w przyszłości. Same wyłącznie raporty, sprawozdania czy też zawierane umowy (np. z pracownikami) dotyczące wymogu przestrzegania norm etycznych nie mogą stanowić dowodu istnienia faktycznych mechanizmów zapobiegających naruszeniom. Przepisy unijne również wymagają podjęcia bardziej zdecydowanych kroków, wskazując w szczególności na działania personalne i organizacyjne, takie jak zerwanie wszelkich powiązań z osobami lub organizacjami odpowiedzialnymi za niewłaściwe zachowania, odpowiednie środki służące reorganizacji personelu, wdrożenie systemów sprawozdawczości i kontroli, utworzenie struktury audytu wewnętrznego monitorującego przestrzeganie i przyjęcie wewnętrznych zasad odpowiedzialności i odszkodowań (Motyw 102 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych). Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie uwzględnił ustawowych wytycznych umożliwiających uznanie samooczyszczenia za skuteczne, tj. wagi i szczególne okoliczności czynu. W okolicznościach faktycznych sprawy, waga czynu i okoliczności czynu stanowią przesłanki obciążającą wykonawcę Hyundai, ponieważ czyn dotyczył wprowadzania Zamawiającego w błąd przez nieujawnienie informacji o wydanym zakazie ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, co skutkowało wydaniem kolejnego zakazu. Tak poważne naruszenie wymaga wykazania, że wykonawca przedsięwziął wyjątkowe i skuteczne kroki w celu zapobieżenia dalszym przestępstwom lub nieprawidłowościom w przyszłości, czemu wykonawca Hyundai nie sprostał, zaś Zamawiający oparł się na niewystarczających dowodach. Ponadto, takie działanie Zamawiającego nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji i prowadzi do nierównego traktowania pozostałych wykonawców, którzy nie podlegając wykluczeniu, muszą konkurować z wykonawcą, który faktycznie powinien zostać wykluczony z postępowania. Wobec powyższego, żądanie Odwołującego nakazania Zamawiającemu wykluczenia wykonawcy Hyundai z postępowania jest w pełni zasadne. 4. Skazanie z powodu naruszenia obowiązków prawa pracy (art. 24 ust. 8 i 9 ustawy w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy) Odwołujący wskazał, że Wykonawca Hyundai nie przeprowadził także skutecznej procedury samooczyszczenia w zakresie okoliczności wskazanych w Sekcji C JEDZ na str. 21 oferty, tj. w zakresie skazania członków zarządu za naruszenie przepisów prawa pracy Republiki Korei. Przedłożone na str. 306-327 oferty Hyundai dokumenty wskazują jedynie na zapłatę jednej z nałożonych grzywien (brak dowodów na zapłatę drugiej zasądzonej grzywny), przedstawiają wysokość i podstawę nałożonej kary oraz wskazują na wynik audytu, z którego wynika, że błędy zostały naprawione. Dokumenty te nie są jednak wystarczające i nie dowodzą wszystkich okoliczności niezbędnych do odstąpienia od wykluczenia z postępowania, nie odnoszą się w szczególności do jakichkolwiek konkretnych działań organizacyjnych, technicznych i kadrowych mających na celu zapobiegnięcie podobnym sytuacjom w przyszłości. Nie ma zatem uzasadnionych podstaw od odstąpienia od obowiązku wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy w zw. z art. 80 ust. 1 Dyrektywy sektorowej w zw. z art. 57 ust. 4 lit. a) Dyrektywy 2014/24/UE w zw. z art. 18 ust. 2 tej dyrektywy. C. Zarzuty dotyczące wykonawcy Skoda Uzasadnienie zarzutów z pkt C.1-4 petitum odwołania. 1. Zużycie energii Zgodnie z pkt 11.8.6 SIWZ Zamawiający wymagał przedłożenia wraz z ofertą Danych o Zużyciu Energii przygotowanych zgodnie z treścią załącznika nr 4 do Formularza Oferty, którego wzór zawarto w Rozdz. IV SIWZ. Zgodnie z pkt 16.1 ppkt 4 SIWZ zużycie energii stanowiło kryterium ocen ofert z wagą 9%. Według wzoru ww. załącznika nr 4 do Formularza Oferty, wykonawcy winni złożyć oświadczenie i podać informacje następującej treści: DANE O ZUŻYCIU ENERGII Składając ofertę w przetargu nieograniczonym na zakup tramwajów jednokierunkowych i dwukierunkowych, wieloczłonowych, całkowicie niskopodłogowych, oświadczamy; że dla oferowanych tramwajów średnia wartość energii pobieranej z sieci trakcyjnej w przeliczeniu na 1 km, wyliczona zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ, jest następująca: 1) Tramwaj typu 1 - Wh/km, 2) Tramwaj typu 2- Wh/km, 3) Tramwaj typu 3- Wh/km. Powołane zasady wyliczenia zużycia energii zostały określone w Instrukcji przygotowania danych niezbędnych do oceny ofert w kryterium „Zużycie energii” podanej w ww. załączniku Dokładne dane na temat zużycia energii przez poszczególne typy tramwajów oferowanych przez Skoda nie są Odwołującemu znane ze względu na objęcie tej części oferty tajemnicą przedsiębiorstwa (załącznik f do oferty Skoda). Jednakże możliwe jest wnioskowanie o ich przybliżonej wielkości na podstawie znajomości produktów innych uczestników przetargu oraz porównania punktacji, którą przyznano im w ramach oceny ofert za ten parametr. Wyniki oceny ofert w zakresie kryterium zużycia energii dla ofert ocenionych w postępowaniu przedstawiały się następująco:  Hyundai - 3,350 pkt,  Skoda - 9,000 pkt,  PESA-3,332 pkt. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 11 sierpnia 2017 r. w sprawie wyników postępowania (w aktach sprawy) Jak wynika z powyższego, tramwaje Skoda są około trzykrotnie bardziej oszczędne od pojazdów innych producentów. Odwołujący zakwestionował taką ewentualność, tj. stwierdził, że nie jest realne i możliwe, aby jakikolwiek tramwaj dostępny na rynku porównywalny wagą i rozmiarami do pojazdów oferowanych w przedmiotowym postępowaniu, także produkcji Skoda, charakteryzował się takimi parametrami zużycia energii. Odwołujący wskazał, że Tramwaje Warszawskie na konferencji organizowanej przez Izbę Gospodarczą Komunikacji Miejskiej, która odbyła się w maju 2015, podały rzeczywistą, osiąganą w eksploatacji, średnią wartość zużycia energii dla swojego taboru, w tym m.in. dla tramwaju typu 128N Jazz Duo produkcji PESA, który pod względem budowy najbliżej odpowiada tramwajowi typu 1 zamawianemu w ramach niniejszego zamówienia. Dowód: Prezentacja „Tramwaje Warszawskie przyjazne ludziom i miastu” (zostanie złożony na rozprawie) Według ww. danych rzeczywiste zużycie energii dla ww. tramwaju 128N wynosi 3,97 kWh/km i taką wielkość hipotetycznie przyjęto, jako wielkość podaną w ofercie PESA złożonej w niniejszym przetargu (wszystkie oferty zostały utajnione w zakresie parametrów zużycia energii). Przy czym wskazać należy, że założono, że PESA w obecnym przetargu zaoferowała nowe tramwaje, które nie zużywają więcej energii niż tramwaje typu 128N Jazz Duo, produkowane w latach 2014-2015. Tramwaj 128N Jazz Duo jest tramwajem bardzo oszczędnym - inne tramwaje eksploatowane w Warszawie zużywają większe ilości energii. Ponadto dane publikowane przez Tramwaje Warszawskie są danymi uśrednionymi z ruchu liniowego. Natomiast w ofercie w przedmiotowym przetargu należało podać dane dla tramwaju w pełni obciążonego dla jednej wytypowanej linii - tramwaj w pełni obciążony zużywa więcej energii niż średnia energetyczna z przejazdów pełnych i pustych (w związku z czym należałoby przyjąć wyższą szacunkową wartość zużycia dla tramwajów PESA w tym postępowaniu). Odwołujący przyjął, że w ofercie PESA podano średnie zużycie energii dla poszczególnych typów tramwajów na poziomie 3,97 kWh/km, i zestawiając powyższe z uzyskaną przez poszczególnych Wykonawców punktacją, otrzymujemy wartości zużycia energii w ocenionych ofertach na poziomie: PESA-3,97 kWh/km, Hyundai - 3,94 kWh/km, Skoda -1,46 kWh/km Niezależnie od precyzji powyższych założeń i wyliczeń, Odwołujący wskazał, że zużycie energii na poziomie poniżej 3,5 kWh/km przez jakikolwiek tramwaj odpowiadający wymogom niniejszego przedmiotu zamówienia, wyliczane zgodnie z założeniami tej SIWZ, jest nierealne i w rzeczywistości nie występuje ani na rynku ani w produktach Skoda, która podała w tym zakresie informacje niezgodne z rzeczywistością, a więc nieprawdziwe. Dodatkowo na nierealność zużycia energii podanego przez Skoda wskazuje porównanie przyznanych wartości punktowych w kryterium „Nacisk osi tramwaju na tor”, gdzie Skoda otrzymała najmniej punktów (Hyundai - 2,175, PESA - 1,337, Skoda - 1,256). Tym samym tramwaj Skody jest pojazdem najcięższym. Faktem notoryjnym jest, że rozpędzenie cięższego tramwaju, wymaga większej siły, a tym samym również zużycia większej energii niż pojazdu lżejszego. Okoliczność ta uprawdopodabnia fakt podania nieprawdziwych danych nt. zużycia energii w ofercie Skody. W związku z powyższymi okolicznościami faktycznymi - podaniem w ofercie Skody parametru zużycia energii, którym w rzeczywistości tramwaje oferowane przez Skodę się nie charakteryzują - zasadne było sformułowanie wskazanych w petitum odwołania zarzutów prawnych. Po pierwsze, powyższe przesądza o niezgodności treści oferty w zakresie podanego parametru zużycia energii z pkt 11.8.6 SIWZ i treścią zał. nr 4 do Formularza Oferty, gdzie Zamawiający wymagał podania rzeczywistego zużycia energii oraz jego wyliczenia zgodnie z założeniami SIWZ. Z tego względu oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jako niezgodna z treścią SIWZ. Po drugie, Wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy (z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wypływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu) - wskazywane znaczące zaniżenie parametru zużycia energii w stosunku do realnych wartości, ocenianego w ramach kryteriów oceny ofert, mogło mieć istotny wpływ na wybór oferty Skody jako najkorzystniejszej. Odwołujący, w związku z nieznajomością oferty Skody i zastosowanych tam rozwiązań technicznych wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu techniki i budowy pojazdów szynowych na okoliczność ustalenia: 1) czy tramwaje zaoferowane przez Skoda Transportation a.s., tj. charakteryzujące się wszystkimi wskazanymi w ofercie rozwiązaniami technicznymi i parametrami użytkowymi, w świetle obecnego stanu techniki i przy założeniu konieczności zapewnienia zgodności pojazdów z wymaganiami SIWZ oraz powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, mogą osiągać parametr zużycia energii na poziomie podanym w ofercie tego Wykonawcy, uwzględniając, że oferowane tramwaje firmy Skoda są cięższe niż oferowane pojazdy innych producentów, 2) czy parametr zużycia energii dla tramwajów oferowanych przez Skoda został wyliczony i tym samym podany w jej ofercie zgodnie z adekwatnymi wymaganiami SIWZ. Odwołujący argumentował, że w związku ze wskazaną tajemnicą przedsiębiorstwa nie istnieją inne środki dowodowe, które pozwoliłby mu wykazać okoliczności, które postuluje. Nie znając oferowanych przez Skodę rozwiązań technicznych nie może wykazać jakim rzeczywistym zużyciem energii charakteryzują tramwaje Skody. Odwołujący zaprzeczył jednak, że mogą to być wartości trzykrotnie niższe niż u innych producentów (rozwiązania bliskie perpetuum mobile na rynku nie występują). Przerzuca to ciężar dowodu wykazania spełniania tego parametru na Skodę lub Zamawiającego. Przy czym ocena i weryfikacja powyższego wymagała będzie wiadomości specjalnych i zbadania przez biegłego prawdziwości wyliczeń i danych podawanych przez Skodę. 2. Pracochłonność Zgodnie z pkt 11.8.5 SIWZ Zamawiający wymagał przedstawienia wraz z ofertą Danych o Pracochłonności, dla każdego typu tramwaju (przygotowane zgodnie z treścią załącznika nr 3 do Formularza Oferty) wraz z graficznym przedstawieniem cyklu planowo- zapobiegawczych obsług technicznych do 1 min km dla każdego typu tramwaju. Zgodnie z pkt 16.1 ppkt 3 SIWZ pracochłonność czynności obsługowych do przebiegu 1 mln km stanowiła kryterium ocen ofert z wagą 20%. Według treści ww. załącznika nr 3 dane o cyklu i pracochłonnościach planowo- zapobiegawczych obsług technicznych każdego typu tramwaju, winny być przygotowane zgodnie z rozdziałem II SIWZ część VII i podane w rozbiciu na poszczególne obsługi i rodzaje czynności. Dokładne dane na temat pracochłonności zawarte w ofercie Skoda nie są Odwołującemu znane ze względu na objęcie tej części oferty tajemnicą przedsiębiorstwa (załącznik e do oferty). Jednakże możliwe jest wyliczenie ogólnej sumy pracochłonności wszystkich obsług podanej w ofercie Skody i przyjętej do punktowania w ramach kryteriów oceny ofert przez Zamawiającego. Z podstawienia do wzoru oceny ofert punktów przyznanych poszczególnym, ocenionym wykonawcom (vide: pismo Zamawiającego z 11 sierpnia br. w sprawie wyników postępowania) można przypuszczać, że Skoda zaproponowała pracochłonność średnią dla wszystkich typów oferowanych pojazdów 700 - 800 h dla obsługi do 1 000 000 km. Uwzględniając, że Tramwaje Warszawskie przyjmują średnie przebiegi roczne pojazdów w wysokości 65 000 km oznacza to średnią pracochłonność obsług 45-50 h rocznie dla 15,5 lat eksploatacji. Należy uwzględnić, że pracochłonność wraz ze wzrostem przebiegów będzie większa. Oferta Skoda zakłada więc dla pierwszych lat eksploatacji tramwajów tylko jeden dzień roboczy (zakładając 32h to tylko 2 zmiany 2 pracowników) obsługi dla jednego roku. Odwołujący stwierdził, że jest to wartość nierealna i niemożliwa do spełnienia na obecnym poziomie techniki pojazdów szynowych, a tym samym wyliczona niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego w tym zakresie. Nawet nie znając dokładnych rozwiązań technicznych zastosowanych w tramwajach Skoda, stwierdzić można, że obsługa tramwajów w trakcie ich eksploatacji tak niewielkim nakładem pracy, jaką założyła Skoda, jest niemożliwa. Zakres przedmiotu zamówienia wymusza bowiem szereg czynności obsługowych, których wykonanie wymagało będzie znacznie większego nakładu pacy i czasu niż przyjęła to Skoda. Samo zestawienie zasadniczych czynności utrzymaniowych znacznie przekracza założenia ww. Wykonawcy. Odwołujący dla przykładu wskazał następujące obszary obsługi wymagające znacznych nakładów pracy dla ich wykonania, które w żadnym razie nie mogą być wykonane w czasie podanym w ofercie Skody: Drzwi Zgodnie z rozdziałem II, część 1, pkt 10 Zamawiający wymagał następującej ilości drzwi w zależności od typu pojazdu: Typ 1:10 par drzwi podwójnych (dwuskrzydłowych), po 5 na stronę Typ 2: 5 par drzwi podwójnych (dwuskrzydłowych) Typ 3:4 par drzwi podwójnych (dwuskrzydłowych). Na rynku występuje ograniczona ilość dostawców drzwi specjalizujących się w dostawach dla pojazdów komunikacji miejskiej, np. Ultimate, Bode, IFE, IGE, Tamware. W zależności od zaproponowanego rozwiązania do prawidłowego funkcjonowania drzwi wymagane jest sprawdzenie paska napędu lub śruby napędowej oraz regulacja siły nacisku, która jest wymagana przez przepisy. Dla tak znacznej ilości drzwi sam proces ich obsług generuje niemałą ilość godzin, i należy go dokonywać, co kilka tygodni Klimatyzacja Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego każdy tramwaj musi być wyposażony w urządzenia grzewcze i klimatyzacyjne z niezależnym układem dla przestrzeni pasażerskiej i kabiny motorniczego. Dla tramwajów dwukierunkowych (typ 1) należy zastosować dodatkową klimatyzację dla drugiej kabiny motorniczego, w związku z czym ilość roboczogodzin niezbędnych do utrzymania pojazdów dwukierunkowych będzie odpowiednio większa niż w przypadku tramwajów typu 3 i typu 2.W zależności od zastosowanych rodzajów klimatyzatorów wymagają one demontażu i czyszczenia filtrów lub ich wymiany. Niezależnie natomiast od rozwiązania klimatyzatory należy czyścić, dezynfekować i napełniać nowym płynem. Należy to wykonywać co najmniej 1 raz w roku (przed lub po sezonie letnim). Czynność taka zajmuje to minimum 8 h pracy. Zastosowanie wymaganych urządzeń grzewczych (rozdział II, część 4, pkt 7.23.7) wymaga sprawdzenia i okresowego czyszczenia z kurzu w celu uniknięcia zapłonu w układzie ogrzewania, a tym samym prowadzenia działań w trosce o bezpieczeństwo pasażerów. Wózki tramwajowe Zamawiający wymagał zastosowania wózków, których koła nie są połączone w sposób pozwalające na przeniesienie momentu obrotowego między kołami lewej i prawej strony, a dodatkowo, zostało postawione ograniczenie, mówiące o tym, że jeden silnik nie może napędzać dwóch kół po tej samej stronie wózka (rozdział II, część 4, pkt 3.6.1 i 3.6.2.). Powyższe ograniczenie wymusza na oferentach zastosowanie 4 przekładni i 4 silników na jeden wózek napędowy. Do obsługi każdej z przekładni należy wziąć pod uwagę wymianę oleju, inspekcję szczelności, ewentualną wymianę uszczelnień, dla silników trakcyjnych należy przewidzieć oczyszczenie silników i ewentualną wymianę łożysk. Producenci przekładni nakazują pierwszą wymianę oleju po ok. 5 000 km (ok. 2 miesiące eksploatacji) i potem wymiany co ok. 2 lata. Jeżeli firma Skoda zaoferowała pojazd z 2 wózkami napędowymi (jest to w zakresie objętym tajemnicą przedsiębiorstwa) to pojazd taki posiada 8 silników i 8 przekładni, jeżeli zastosowano 4 wózki napędowe to pojazd taki posiada 16 silników i 16 przekładni. Z tego powodu, że naciski oferowanych tramwajów Skoda są większe niż w ofertach konkurencyjnych Odwołujący przypuszczał, że zastosowano rozwiązanie z 16 silnikami i przekładniami. Wymiana oleju w takiej ilości przekładni to czynność wymagająca ok. 4 dni roboczych. Biorąc pod uwagę powyższe czynności oraz ilość elementów podlegających obsłudze można zaobserwować jak dużo pracy należy włożyć w utrzymanie układu przekładnia-silnik w należytym stanie. W wielu przypadkach producenci wykorzystują komponenty tych samych poddostawców, w przypadku silników mogą to być: TSA, VEM, Skoda, w przypadku przekładni to, m.in.: Flender, Voith, Henschel, Wików. Dodatkowo w przypadku wózków skrętnych, wykorzystujących tzw. łożysko wielkogabarytowe należy wziąć pod uwagę ewentualną konieczność działań utrzymaniowych względem tego elementu. Koła Dane podawane w kategorii pracochłonność powinny uwzględniać również czas niezbędny na wymianę obręczy. Ze wzglądu na wymagane przez Zamawiającego rozwiązania techniczne aby dokonać wymiany obręczy najpierw należy wymontować z wózka przekładnie, silniki i hamulce. W związku z powyższym należy wkalkulować takie czynności jak, np. wywiązanie wózka spod pojazdu, demontaż przekładni i silników, demontaż tarcz hamulcowych i również hamulca szynowego. Zamawiający wymagał, w zależności od typu pojazdu rozwiązań bazujących na co najmniej 4 wózkach (dla tramwajów typu 1 i 2) oraz 3 wózkach (typ 3). W przypadku tramwajów typu 1 i 2, w zależności od zapotrzebowania trakcyjnego, możliwe jest zastosowanie 2, 3 lub 4 wózków napędowych, a dla tramwajów typu 3 możliwe jest zastosowanie 2 lub 3 wózków napędowych. W przypadku dwóch wózków napędowych w celu demontażu kół należy zdemontować 8 silników i 8 przekładni. Wartość taka rośnie, jeżeli oferent przedstawił tramwaj wykorzystujący 3 wózki napędowe (12 silników i 12 przekładni) lub 4 wózki napędowe (16 silników i 16 przekładni). Odsprężynowania (dwustopniowe) W celu prawidłowego rozkładu masy, zachowania wymaganego prześwitu pod pojazdem oraz utrzymania możliwie stałej odległości krawędzi drzwi od peronu konieczne jest stosowanie podkładkowania usprężynowania, co jest standardową czynnością w pojazdach szynowych. Działania te wymagają co najmniej podniesienia pojazdu i przeprowadzenia działań mających na celu zrównoważenia zużycia kół oraz „osiadania” usprężynowania (podłożenie specjalnych podkładek). Takie działania konieczne są dla każdego z rodzajów wózków, a biorąc pod uwagę minimalną ilość wózków dla każdego typu pojazdów generuje to znaczącą ilość roboczogodzin - co najmniej kilkadziesiąt na jeden pojazd w okresie co około 2 lata. Ilość działań związanych z utrzymaniem zależy również od rozwiązań konstrukcyjnych. W przypadku zastosowania elementów gumowo-metalowych konieczne jest dodatkowe sprawdzenie pod kątem ewentualnych uszkodzeń (pęknięć) Hamulce Zamawiający wymagał zastosowania hamulców hydraulicznych, tarczowych (rozdział II, część 4, pkt 3.14 do 3.16). W przypadku zastosowania tarcz wentylowanych należy je oczyszczać. Poza tym należy m.in. wymieniać klocki hamulcowe i zaciski (co w zależności od przyjętego rozwiązania i dostępnego miejsca może okazać się mniej lub bardziej pracochłonne), płukanie układu hydraulicznego, wymiana tarcz hamulcowych (przy znacznych przebiegach), w zależności, czy zastosowano hydroakumulator czy nie, konieczna może być jego kontrola. Dodatkowo należy sprawdzić stan hydrogeretów oraz szczelność układu. W obecnym stanie techniki jest rzeczą oczywistą, że klocki hamulcowe wymagają wymiany nie rzadziej niż co kilkadziesiąt tysięcy kilometrów, tzn. co najmniej raz w roku. Układ hydrauliczny systemu hamulcowego ze względów bezpieczeństwa wymaga płukania, odpowietrzania i wymiany oleju. Czynności takie powinny być przeprowadzone nie rzadziej niż co 2 lata oraz zawsze w przypadku wymiany przewodów hamulcowych. Płukanie i wymiana oleju jest zabiegiem, który zajmuje co najmniej 2 dni robocze dla prostych układów hamulcowych i do 4 dni przy bardziej skomplikowanych (bardziej rozbudowanych i z trudniejszym dostępem) układów. Dodatkowo dla hamulców szynowych należy przeprowadzić regenerację płóz oraz sprawdzenie okablowania. Systemy hamulcowe jak większość komponentów pochodzi od tych samych poddostawców: Hannig&Kahl, Knorr Bremse, DAKO, SAB Vabco. System smarowania obrzeży Zamawiający wymagał zastosowania systemu smarowania obrzeży (Rozdział II Część IV.3.25). Układ wyposażony jest w silnik, w którym może istnieć konieczność okresowej obsługi, konieczne jest okresowe regulowanie pozycji dysz względem obrzeża koła. System piaskowania Zamawiający wymagał zastosowania systemu piaskowania, dla tramwajów dwukierunkowych typu 1 wymagane są dwa takie urządzenia (Rozdział II Część IV.6) Pojazdy muszą być wyposażone w system piaskowania, który wymaga znacznej uwagi. Należy sprawdzić stan dysz wylotowych i ich pozycję (w przypadku funkcji grzania konieczne jest sprawdzenie poprawności działania grzałek), drożność przewodów oraz stan sprężarki. W całym okresie intensywnego (wielokrotnie w ciągu dnia przy rozruchu i hamowaniu) użytkowania tzn. od jesieni przez zimę aż do wiosny układ taki wymaga bardzo częstej obsługi polegającej na sprawdzeniu drożności dysz, usunięciu z nich zalegającego błota i śniegu oraz regulacji położenia dysz względem koła. Platforma dla osoby niepełnosprawnej Ze względów bezpieczeństwa konieczna jest okresowa kontrola czujników stanu położenia rampy. Akumulatory W celu utrzymania prawidłowego działania akumulatorów wymagana jest co najmniej kontrola stanu elektrolitu (wraz z ewentualnym uzupełnieniem stanu). Należy również przeprowadzać oględziny, czyszczenie i sprawdzanie połączeń śrubowych. Wycieraczki Należy wziąć pod uwagę wymianę piór wycieraczek. Agregaty układu napędowego i zasilania Pracochłonność utrzymania w dużej mierze zależy od zastosowanego rozwiązania. W przypadku napędów z wymuszonym chłodzeniem należy sprawdzić i oczyścić kanały. Inne czynności obsługowe Przeguby - należy sprawdzić stan harmonii pod kątem uszkodzeń mechanicznych. Podłoga i podwozie - poza sprawdzeniem podwozia pod kątem uszkodzeń mechanicznych należy również sprawdzić czy nie występują procesy gnilne, jakość spawów na łączeniach, sprawdzić szczelność. W trosce o bezpieczeństwo należy również okresowo sprawdzić działanie instalacji dzwonka, oświetlenie zewnętrzne, oraz poręcze w przedziale pasażerskim. Uwzględniając fakt, że w bardzo wielu przypadkach wykonawcy korzystają z usług tych samych poddostawców oraz fakt, że nawet przy rozwiązaniach różnych poddostawców nakłady pracochłonności są podobne - czynności utrzymaniowe i interwały pomiędzy nimi nie odbiegają od siebie w znacznym stopniu - w ten sposób nie można uzasadnić znacznych różnic pomiędzy ofertami poszczególnych wykonawców. W każdym razie kilkuminutowe różnice pomiędzy utrzymaniem podzespołów różnych producentów nie mogą uzasadnić powyższego. Tym samym Odwołujący założył, że w ofercie Skody celowo lub z niedbalstwa pominięto niektóre czynności utrzymaniowe w celu zwiększenia punktacji przyznanej ofercie lub znacznie zaniżono ich pracochłonność. Prowadzi to do zarzutu, że wykonawca podał w zakresie pracochłonności dane nieprawdziwe i wprowadzające Zamawiającego w błąd w celu uzyskania wyższej punktacji w tym kryterium oceny ofert. Powyższe przesądza w ocenie Odwołującego o zasadności zarzutów sformułowanych w petitum odwołania w analogiczny sposób, jak w przypadku zaniżenia parametru zużycia energii. Odwołujący w związku z nieznajomością oferty Skody, zastosowanych tam poszczególnych rozwiązań technicznych i przypisanych do ich obsługi nakładów pracy, wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu techniki i budowy pojazdów szynowych na okoliczność ustalenia, czy w świetle wiedzy i obecnego stanu techniki, możliwe jest przeprowadzenie wszystkich niezbędnych, tj. wynikających z przepisów prawa, zasad bezpieczeństwa, zaleceń producentów i wymagań SIWZ, czynności utrzymaniowych oferowanych tramwajów Skoda przy nakładach pracy podanych w ofercie Skoda. 3. Świadczenie niemożliwe Wskazano, że nawet w przypadku braku uznania sprzeczności podanych danych w zakresie zużycia energii i pracochłonności z SIWZ, zaoferowane przez Skodę wartości są nierealne i niemożliwe do spełnienia, co wywodzono powyżej. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 9 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Według art. 387 § 11 Kc, umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Z powyższego wynika zakaz kontraktowania świadczeń, których nie można wykonać (vide: Z. Radwański, System prawa cywilnego, t. III cz. 1. s. 383-384). Konsekwencją pierwotnej niemożliwości świadczenia, które ma miejsce na skutek zaoferowania przez wykonawcę parametrów i wielkości niemożliwych do dotrzymania zgodnie z obecnym stanem techniki, jest nieważność umowy, którą zawarłby Zamawiający z wybranym Wykonawcą. Z tego względu, oferta Skoda powinna zostać odrzucona jako zawierająca zobowiązanie do świadczenia niemożliwego. 4. Czyn nieuczciwej konkurencji Niezależnie od powyższego, zaoferowanie obiektywnie niemożliwych do dotrzymania wartości zużycia energii i pracochłonności stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ww. ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interesy innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie ze sformułowaną przez doktrynę definicją za „dobre obyczaje" uważa się zachowanie „zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji, poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo jakością, ceną i innymi [...] cechami oferowanych towarów i usług” (A. Szwaja, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - Komentarz, C.H. Beck, wyd. 2, Warszawa 2006, s. 157). W związku z tym zakazy zawarte w przedmiotowej ustawie mają za cel przeciwdziałanie posługiwania się przez przedsiębiorców nieuczciwymi praktykami, które pozwoliłyby im osiągnąć lepszą pozycję na rynku kosztem konkurentów. W tym kontekście zaoferowanie przez Skodę parametrów na poziomie nierealnym i niemożliwym do osiągnięcia stanowi działające mające na celu uzyskanie zamówienia w sposób godzący w zasadę uczciwości kupieckiej. Ponieważ „zachowaniem godzącym w zasady uczciwej konkurencji jest oferowanie świadczenia w konkretnych warunkach niewykonalnego do spełnienia po to tylko by uzyskać zamówienie". Ponadto oferta Skoda narusza interesy zarówno podmiotu konkurencyjnego - Odwołującego, jak i Zamawiającego. Interesy Odwołującego są naruszone, ponieważ na skutek sprzecznego z dobrymi obyczajami działaniami wykonawcy, Odwołujący zostanie pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Natomiast interesy Zamawiającego doznają uszczerbku, ponieważ Zamawiający nigdy nie otrzyma pojazdów o oferowanych przez wykonawcę Skodę cechach, co będzie oznaczać niezrealizowanie zamówienia zgodnie z umową. 5. Podpisanie oferty przez osobę nieuprawnioną – pełnomocnictwo (dot. zarzutów z pkt C.5 petitum odwołania] Oferta Skody została złożona przez p. W. G., działającego jako pełnomocnik Wykonawcy. Do oferty Skody załączono pełnomocnictwo dla wyżej wymienionego datowane na dzień 16 maja 2017 r. (str. 35 oferty), które zawierało upoważnienie do podpisania oferty, a jednocześnie zastrzegało, że pełnomocnik nie jest „uprawniony do tworzenia jakichkolwiek zobowiązań finansowych w imieniu Mocodawcy.” Jakkolwiek złożenie oferty w postępowaniu przetargowym prowadzonym na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych, a następnie jej przybicie (wybór) nie prowadzi bezpośrednio do nawiązania stosunku umownego, to jednak złożenie oferty stanowi zobowiązanie do zawarcia umowy. Zobowiązanie to jest w pełni egzekwowalne w terminie związania ofertą, a także jest zabezpieczone wadium. Złożenie oferty bezpośrednio tworzy więc zobowiązania finansowe po stronie wykonawcy. Tym samym stwierdzić należy, że oferta Skody została złożona przez osobę, która nie mogła zaciągać zobowiązań finansowych tego rodzaju, a więc złożyła ofertę z przekroczeniem swojego umocowania. Ergo oferta jest nieważna. 6. Zaświadczenie o niekaralności (dot. zarzutów z pkt C.6 petitum odwołania) W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 27 lipca 2017 r., Skoda przedłożyła zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego Republiki Czeskiej dla członków Zarządu Spółki i członków Rady Nadzorczej, w tym zaświadczenie dla pani K. M., które wystawione zostało w dniu 14 lipca 2017 r., a więc po dacie składania ofert, która w tym przypadku przypadała na dzień 19 maja 2017. Biorąc pod uwagę instytucje zatarcia skazania, która występuje również w czeskim porządku prawnym, zaświadczenie to nie potwierdza braku podstaw wykluczenia z postępowania w zakresie opisanym w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy w dacie składania ofert w odniesieniu do ww. osoby. D. Zarzut nierównego traktowania wykonawców Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, przy jednoczesnym poprawianiu omyłek o dużo większym rozmiarze i zakresie w ofertach innych wykonawców, w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. W ofercie Hyundai, wykonawca ten nie wskazał ceny oferowanej za przeprowadzenie szkoleń dodatkowych w dołączonym do oferty Formularzu Cenowym Szkoleń („FCS”) (wiersz 27 FCS pozostawił niewypełniony), mimo iż było to wymagane treścią pkt 11.8.7 SIWZ, Załącznika nr 5 do Formularza oraz Załączniku nr 3 do rozdziału II SIWZ, określającym wymagany do zaoferowania zakres szkoleń. Zamawiający w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, zmienił wartości wszystkich cen jednostkowych szkolenia wskazane w kolumnie 8, wiersze 1-26 oraz konsekwentnie poprawił omyłki rachunkowe w kolumnach 9 i 12 na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp. Bazował przy tym na wyjaśnieniach Hyundai i złożonym po terminie składania ofert nowym zmienionym FCS, w których wykonawca ten obniżył ceny jednostkowe wszystkich szkoleń (kolumna 8, wiersze 1-26) o ok 2%. Otrzymaną różnicę podał jako całkowitą cenę szkoleń dodatkowych. Dowód:  wezwanie Zamawiającego z 13 czerwca 2017 r., znak: TW.DNZ.261-58.2240.2017 oraz  pismo Hyundai z 23 czerwca 2017 r. - w aktach,  Pismo Zamawiającego z dnia 14 lipca 2017 r., zał. nr 2 do pisma, znak: DNZ.261- 58.2726.2017.OJ. - w aktach. Natomiast w zakresie oferty Skoda Zamawiający dnia 14 lipca 2017 r., korygowanym pismem z dnia 21 lipca 2017 r., poprawił w sposób arbitralny treść FCS tego wykonawcy przez zmianę ceny jednostkowej w wierszu 27 tabeli z 125 566 zł. na 313,92 zł. (w aktach). W Formularzu Cenowym Szkoleń załączonym do oferty Skody, w wierszu 27 „Szkolenia dodatkowe", w kolumnie „Cena Jednostkowa netto szkolenia I grupy (w PLN)" oraz w kolumnie „Całkowita cena netto (w PLN) (cena jednostkowa netto szkolenia I grupy x liczba grup) [poz. 7 x 8]”, podano taką samą kwotę - 125 566 zł. Materialnie Zamawiający nie miał żadnych podstaw, aby przyjąć taki sposób dokonania poprawy. Naturalne w tym przypadku byłoby przyjęcie za podaną prawidłowo cenę jednostkową i wyliczenie na jej podstawie ceny całkowitej. Natomiast tego typu zmiana pociągnęłaby za sobą już znaczny wzrost ceny oferty, bo o 50 226 400 zł., a tym samym zmiana tego typu nie wypełniałaby przesłanki „nieznaczności zmian" wynikającej z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości UE oraz Izby, w tym w szczególności z orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości TSUE z 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16, zasada równego traktowania wykonawców wymaga, aby poprawiając w ofertach omyłki, Zamawiający skierował odpowiednie wezwanie do wszystkich oferentów znajdujących się w porównywalnej sytuacji, tak aby wszyscy oferenci byli traktowani równo i lojalnie. Tymczasem Zamawiający, jak wynika z powyższego uzasadnienia, poprawiał w znacznym zakresie treść ofert wykonawców, poprzedzając to obszernymi wyjaśnieniami z ich strony, jednocześnie stosując nieporównywalnie nieproporcjonalną sankcję odrzucenia wobec oferty Odwołującego i nie stosując procedury z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy (por. uzasadnienie w części A niniejszego odwołania powyżej). Tymczasem zakres merytoryczny objęty podstawą odrzucenia oferty Odwołującego nie ma charakteru istotnego z punktu widzenia całości zamówienia oraz w porównaniu z przedmiotem poprawek dokonanych przez Zamawiającego wobec innych wykonawców. W tych okolicznościach, Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasadę proporcjonalności, nie powinien bowiem odrzucać oferty Odwołującego, a ewentualnie zastosować wobec tej oferty art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. W przeciwnym wypadku również i oferta Hyundai jak i Skoda powinny zostać odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. B. Sygn. akt KIO 1746/17 Na podstawie art. 179 ust. 1 oraz art. 180 ust.1, ust. 3 i ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący: I. wniósł odwołanie od następujących niezgodnych z prawem czynności i zaniechań Zamawiającego - Tramwaje Warszawskie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), tj.: 1) wadliwego badania i oceny oferty złożonej przez Skoda Transportation s.s.. z siedzibą w Republice Czeskiej (dalej: „Skoda”), 2) zaniechania odrzucenia oferty Skoda, pomimo że jej treść nie odpowiada Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia udostępnionej przez Zamawiającego w ramach Postępowania (dalej: „SIWZ”), 3) zaniechania odrzucenia oferty Skoda, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 4) zaniechania wykluczenia Skoda z postępowania, pomimo niewykazania braku podstaw wykluczenia, 5) zaniechania odtajnienia informacji zawartych w korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym i Skoda - w pismach Zamawiającego do Skoda oraz w pismach stanowiących odpowiedzi Skoda na te pisma (wymienione w pkt II. 5 zarzutu oraz w jego uzasadnieniu - poniżej) oraz w dokumencie przedłożonym przez Skoda na wezwanie Zamawiającego do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej (informacja z banku wraz z tłumaczeniem), które w rzeczywistości nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, a w konsekwencji zaniechanie udostępnienia ich Odwołującemu po wyborze oferty Skoda jako najkorzystniejszej, 6) wyboru oferty złożonej przez Skoda jako najkorzystniejszej, 7) wadliwego unieważnienia postępowania, 8) zaniechania przyznania najwyżej oceny ofercie złożonej przez Odwołującego i zaniechania dokonania jej wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu. II. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, w odniesieniu do wyżej wymienionych czynności i zaniechań naruszenie następujących przepisów prawa: 1) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 3 ust 1 i ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 roku, nr 153, poz. 1503, dalej: „UZNK”) w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 5 UZNK w zw. z art. 7 ust 1 i 3 ustawy - przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Skoda, pomimo iż podana przez Skoda wartość zużycia energii, stanowiąca jedno z kryteriów oceny ofert, została rażąco zaniżona i jest niemożliwa do osiągnięcia w warunkach określonych przez Zamawiającego, co doprowadziło do wyboru oferty jedynie pozornie najkorzystniejszej oraz naruszyło interes Odwołującego, oferującego realne wartości zużycia energii, przez faktyczne pozbawienie go możliwości konkurowania w postępowaniu na zasadach równości i uczciwej konkurencji, a w konsekwencji opisane zaniechanie Zamawiającego skutkowało bezzasadnym unieważnieniem postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy, 2) art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 82 ust 3 ustawy - przez zaniechanie odrzucenia oferty Skoda, pomimo że podana wartość kryterium zużycia energii wskazuje na to, że Skoda nie zastosowała się do Instrukcji przygotowania danych niezbędnych do oceny ofert w kryterium „Zużycie energii” znajdującej się w Załączniku nr 4 do Rozdziału IV SIWZ, co świadczy o tym, iż oferta Skoda została sporządzona w inny sposób niż żądał tego Zamawiający, co w konsekwencji skutkowało bezzasadnym unieważnieniem postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy, 3) art. 91 ust 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy - przez wybór oferty Skoda jako najkorzystniejszej, pomimo, że oferta ta została sformułowana w sposób naruszający zachowanie uczciwej konkurencji oraz nie spełnia wymogów SIWZ i tym samym jest jedynie pozornie najkorzystniejszą ofertą, co w skutkowało bezzasadnym unieważnieniem postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy, 4) art. 87 ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy - przez zaniechanie wezwania Skoda do wyjaśnień dotyczących rażąco niskich parametrów zużycia energii podanych w ofercie Skoda, w wyniku czego Zamawiający nie dostrzegł, że oferta Skoda - jako naruszająca zasady uczciwej konkurencji i niezgodna z SIWZ - winna zostać odrzucona, co w konsekwencji doprowadziło do uznania tej oferty za najkorzystniejszą i bezzasadnego unieważnienia postępowania, 5) art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy w zw. z art. 96 ust. 2 i ust. 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 4 UZNK w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy - przez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu, po wyborze oferty Skoda jako najkorzystniejszej, informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa zawartych w kilku pismach Zamawiającego skierowanych do Skoda z wezwaniem do złożenia wyjaśnień i uzupełnień oferty oraz w kilku pismach Skoda skierowanych do Zamawiającego w odpowiedzi na te wezwania, a także w przedłożonym przez Skoda dokumencie na potwierdzenie spełnienia jednego z warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej (Pisma te zostały wymienione pod poz. 37,40.53,60,65,66,97,98 i 100 w wykazie załączników do protokołu postępowania), w sytuacji w której informacje te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu UZNK, co uniemożliwia Odwołującemu wszechstronną i kompleksową weryfikację działań Zamawiającego i Skoda w istotnym zakresie, jak również ogranicza Odwołującemu możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej w celu podważenia wyniku postępowania, 6) art. 26 ust. 1 ustawy - przez zaniechanie wezwania Skoda do przedstawienia wymaganych przez SIWZ: aktualnej na dzień złożenia informacji z właściwego rejestru albo w przypadku jego braku - innego równoważnego dokumentu albo oświadczenia wykonawcy, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy, potwierdzających brak podstaw do wykluczenia, ewentualnie w sytuacji w której doszło do wezwania Skoda do przedstawienia tych dokumentów we właściwym trybie (art. 26 ust 1 i ust. 3 PZP) (mogło to ewentualnie nastąpić m.in. pismem TW.DNZ.261-58.2831.2017 Z dnia 27 lipca 2017 roku oraz pismem TW.DNZ.261-58.3005.2017 z dnia 9 sierpnia 2017 roku - niemniej dokument został opatrzony klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa VIDE: uzasadnienie zarzutu), z ostrożności zarzucił naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy przez zaniechanie czynności wykluczenia Skoda z postępowania, pomimo niezłożenia wspomnianych dokumentów wymaganych przez SIWZ w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy, na kolejne wezwania Zamawiającego, 7) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy - przez zaniechanie czynności wykluczenia Skoda z postępowania, pomimo niepotwierdzenia aktualności informacji zawartych w dokumentach „Wypis z listy kwalifikowanych dostawców” z dnia 4 kwietnia 2017 roku wraz z tłumaczeniem, przedłożonych przez Skoda na okoliczność braku podstaw do wykluczenia z postępowania w zakresie wskazanym w SIWZ, na kolejne wezwania Zamawiającego (Pismem TW.DNZ.261-58.2831.2017 z dnia 27 lipca 2017 roku oraz mogło to nastąpić m.in. pismem TW.DNZ.261- 58.3005.2017 z dnia 9 sierpnia 2017 roku - niemniej dokument został opatrzony klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa) ewentualnie w sytuacji, w której nie doszło do ponownego (drugiego) wezwania Skoda do potwierdzenia aktualności tych dokumentów we właściwym trybie (art. 26 ust. 3 PZP) (mogło to nastąpić m.in. pismem TW.DNZ.261-58.3005.2017 z dnia 9 sierpnia 2017 roku - niemniej dokument został opatrzony klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa) z ostrożności zarzucam naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy w zw. z art. 26 ust. 1 ustawy w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy przez zaniechanie ponownego (drugiego) wezwania Skoda do potwierdzenia aktualności informacji zawartych w dokumentach „Wypis z listy kwalifikowanych dostawców" z dnia 4 kwietnia 2017 roku wraz z tłumaczeniem, w sytuacji gdy wykonawca ten nie dokonał potwierdzenia ich aktualności na pierwsze wezwanie Zamawiającego z dnia 27 lipca 2017 roku, 8. art. 91 ust. 1 ustawy oraz art. 7 ust 1 i 3 ustawy - przez zaniechanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo że oferta ta została przygotowana i złożona zgodnie z warunkami określonymi w SIWZ, stanowi ofertę najkorzystniejszą i brak jest podstaw do jej odrzucenia; 9. art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy - przez bezzasadne unieważnienie postępowania, pomimo że Odwołujący złożył w postępowaniu ofertę niepodlegającą odrzuceniu, która mieściła się w kwocie, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. w kwocie 2.323.057.581 złotych brutto. III. Odwołujący wniósł o: 1. W przypadku uwzględnienia zarzutów odnoszących się do odrzucenia oferty Skoda: a) uwzględnienie odwołania złożonego przez Odwołującego w całości, b) nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania, c) nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Skoda jako najkorzystniejszej w postępowaniu, d) nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu i w konsekwencji odrzucenie oferty złożonej przez Skoda w postępowaniu oraz nakazanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego\ 2. W przypadku uwzględnienia zarzutów odnoszących się do wykluczenia oferty Skoda: a) uwzględnienie odwołania złożonego przez Odwołującego w całości, b) nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania, c) nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Skoda jako najkorzystniejszej w postępowaniu, d) nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert w Postępowaniu i w konsekwencji wykluczenie Skoda z Postępowania oraz nakazanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego. 3. W przypadku uwzględnienia innych zarzutów niż wymienione w pkt 1 i pkt 2 powyżej: a) uwzględnienie odwołania złożonego przez Odwołującego w całości, b) nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania; c) nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Skoda jako najkorzystniejszej w postępowaniu, d) w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy (pkt II.4 petitum niniejszego odwołania) - dodatkowo nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu, wezwania Skoda do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskich parametrów zużycia energii podanych w ofercie tego wykonawcy oraz w przypadku potwierdzenia, że wspomniany parametr jest rażąco niski - odrzucenia oferty Skoda lub wykluczenie Skoda z postępowania, a w dalszej kolejności nakazanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego, e) w odniesieniu do zarzutu naruszenia art 26 ust. 1 ustawy (pkt II.6 petitum niniejszego odwołania) - dodatkowo nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu, wezwania Skoda do przedstawienia aktualnej na dzień złożenia informacji z właściwego rejestru albo w przypadku jego braku - innego równoważnego dokumentu albo oświadczenia wykonawcy, a w przypadku nieprzedstawienia wymaganego dokumentu - wykluczenia Skoda z postępowania, a w dalszej kolejności nakazanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego, f) w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy w zw. z art. 26 ust. 1 ustawy w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy (pkt II.7 petitum niniejszego odwołania) - dodatkowo nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu i wezwania Skoda do potwierdzenia aktualności dokumentów pn. „Wypis z listy kwalifikowanych dostawców” z dnia 4 kwietnia 2017 roku wraz z tłumaczeniem, a w przypadku niepotwierdzenia ich aktualności - wykluczenia Skoda z postępowania, a w dalszej kolejności nakazanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego, g) w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy w zw. z art. 96 ust. 2 i ust. 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 4 UZNK w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy (pkt II.5 petitum niniejszego odwołania) - dodatkowo zweryfikowanie zasadności utajnienia informacji zawartych w pismach Zamawiającego do Skoda z wezwaniem do złożenia wyjaśnień i uzupełnień oferty oraz w pismach Skoda skierowanych do Zamawiającego w odpowiedzi na te wezwania, a także w przedłożonym przez Skoda dokumencie na potwierdzenie spełnienia jednego z warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej (informacja z banku wraz z tłumaczeniem), a w konsekwencji odtajnienie tych informacji, które nie posiadają cech tajemnicy przedsiębiorstwa oraz przeprowadzenie na rozprawie dowodów z odtajnionej części tych pism oraz dokumentów na okoliczności istnienia podstaw do wykluczenia Skoda z postępowania, a w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu. Z ostrożności Odwołujący - na podstawie art. 189 ust. 6 ustawy wnosi dodatkowo o wyłączenie jawności rozprawy w części dotyczącej rozpoznania tego zarzutu. 4. W zakresie postępowania dowodowego Odwołujący wniósł o: a) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego albo instytutu naukowego o specjalności: trakcją elektryczna, komputerowe modelowanie i symulacja obliczeń trakcyjnych, w tym obliczeń zużycia energii pojazdów trakcyjnych w celu ustalenia następujących okoliczności:  czy podane w ofercie Skoda zużycie energii elektrycznej przez pojazdy tramwajowe typu 1, typu 2 i typu 3 jest adekwatne do parametrów tych tramwajów zaoferowanych przez Skoda (uwzględniając odpowiednie masy pojazdów oraz dostępne sprawności poszczególnych elementów), mając na uwadze wyłącznie założenia wynikające z SIWZ, w szczególności z instrukcji przygotowania danych niezbędnych do oceny ofert w kryterium „zużycie energii” (Załącznik nr 4 do Rozdziału IV SIWZ),  czy zawarte w ofercie Skoda parametry zużycia energii elektrycznej są możliwe do osiągnięcia dla teoretycznego oraz rzeczywistego modelu pojazdu, przy uwzględnieniu założeń wynikających z SIWZ, w tym w szczególności założeń wynikających z instrukcji przygotowania danych niezbędnych do oceny ofert w kryterium „zużycie energii” (Załącznik nr 4 do Rozdziału IV SIWZ oraz pytania i odpowiedzi w tym zakresie), a jeżeli tak, to jakie byłyby w takiej sytuacji wynikowe masy pojazdów typu 1, typu 2 i typu 3, a także sprawności poszczególnych ich elementów i czy byłyby to dane zgodne z założeniami Zamawiającego wynikającymi z SIWZ i/lub realne do osiągnięcia, biorąc pod uwagę najlepsze dostępne techniki i technologie na dzień składania ofert,  jaka jest minimalna wartość do osiągnięcia dla parametru zużycia energii elektrycznej przez pojazdy tramwajowe typu 1, typu 2 i typu 3, przy uwzględnieniu zapisów SIWZ, a w szczególności instrukcji przygotowania danych niezbędnych do oceny ofert w kryterium „zużycie energii” (Załącznik nr 4 do Rozdziału IV SIWZ) i jakie byłyby w takiej sytuacji masy pojazdów typu 1, typu 2 i typu 3 oraz sprawności poszczególnych elementów tych pojazdów i czy wyniki mieściłyby się w granicy tolerancji wynikającej z wszelkich istniejących na dzień składania ofert rozwiązań techniczno - technologicznych dotyczących pojazdów szynowych, przy zastrzeżeniu dochowania przez biegłego lub instytut naukowy tajemnicy przedsiębiorstw wykonawców, w szczególności Skoda i Odwołującego oraz sporządzenia opinii w taki sposób, aby nie doszło do ujawnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, w przypadku posłużenia się takimi informacjami - wyodrębnienia ich w osobnych załącznikach do opinii; b) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii prywatnej sporządzonej przez dr inż. J. B. oraz inż. M. B. (dalej: „Opinia nr 1”) na następujące okoliczności:  podania przez Skoda wartości zużycia energii rażąco nieadekwatnej do parametrów tramwajów zaoferowanych przez Skoda, w szczególności do zadeklarowanej masy pojazdów i sprawności poszczególnych elementów,  niemożliwości osiągnięcia zadeklarowanego przez Skoda parametru zużycia energii dla pojazdu typu 1, typu 2 i typu 3 zaoferowanego przez Skoda, przy uwzględnieniu założeń wynikających z SIWZ, w tym w szczególności założeń wynikających z Instrukcji przygotowania danych niezbędnych do oceny ofert w kryterium „zużycie energii” (Załącznik nr 4 do Rozdziału IV SIWZ oraz pytania i odpowiedzi w tym zakresie),  podania przez Skoda nieprawdziwego i niewiarygodnego parametru zużycia energii,  podania przez Skoda dowolnego, tj. nieuwzględniającego założeń wynikających z SIWZ, parametru zużycia energii; c) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii prywatnej sporządzonej przez firmę Hveobuiiveo Enaineerina Co. Ltd, z siedziba w Korei Południowej (dalej: „Opinia nr 2”) na okoliczności wskazane w pkt III ppkt 4 lit. b powyżej, d) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści uzasadnienia odwołania, a w szczególności z: Protokołu oświadczenia sporządzonego w formie aktu notarialnego w dniu 21 sierpnia 2017 przez notariusza Gabrielę Walewską w Kancelarii Notarialnej przy ul. Naruszewicza Nr 30 lok. 31, 02-626 Warszawa, Rep. A Nr 2746/2017 dotyczącego zawartości strony internetowej: http://www.iustice.cz/Justice2/Soud/soud.asPX?o=203&i=213&k:::4502&d=350677 wraz z załącznikami w postaci wydruków wniosków z Rejestru Karnego Republiki Czeskiej Osób Fizycznych i z Rejestru Karnego Republiki Czeskiej Osób Prawnych i ich tłumaczeniami na język polski, na okoliczność: istnienia w Republice Czeskiej osobnego rejestru karnego dla osób fizycznych i osobnego rejestru karnego dla osób prawnych, co zobowiązywało Zamawiającego do wezwania Skoda do przedstawienia wymaganej przez SIWZ: aktualnej na dzień złożenia informacji z tego rejestru w zakresie w jakim odnosi się do osób prawnych, w celu zweryfikowania braku podstaw do wykluczenia Skoda z postępowania oraz na okoliczność: możliwości wykonania przez Skoda tego wezwania. 5. Odwołujący wniósł o asądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego, w szczególności zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego według norm przepisanych, zgodnie z rachunkiem przedłożonym najpóźniej w dniu rozprawy. Odwołujący podał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia wskazując w szczególności, że w odwołaniu kwestionuje czynność Zamawiającego polegającą na wyborze oferty Skoda jako najkorzystniejszej, bowiem oferta ta w rzeczywistości winna zostać odrzucona, względnie Skoda powinna zostać wykluczona z postępowania. Odwołujący kwestionuje także czynność unieważnienia postępowania, bowiem była ona wynikiem niesłusznego sklasyfikowania Skoda na pierwszym miejscu w rankingu ofert. Nadto, w ocenie Odwołującego postępowanie nie powinno podlegać unieważnieniu z uwagi na istnienie niepodlegającej odrzuceniu oferty Odwołującego, której cena nie przekracza kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia publicznego. Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu. Gdyby więc nie doszło do niesłusznego unieważnienia postępowania, to oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, a w konsekwencji Odwołujący miałby możliwość realizacji zamówienia. Zasadność zarzutów podniesionych w odwołaniu wskazuje na to, iż Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji. Odwołujący wnosząc odwołanie nadal jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia w postępowaniu. W wyniku sprzecznych z prawem czynności i zaniechać Zamawiającego Odwołujący poniósł szkodę w postaci straty znaczących środków finansowych zainwestowanych w przygotowanie oferty. Szkoda Odwołującego wyraża się także w utraconych korzyściach. Gdyby bowiem Zamawiający postępował zgodnie z przepisami ustawy określonymi w odwołaniu, to oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza i dzięki temu Odwołujący mógłby uzyskać przychody z uzyskanego zamówienia. Wobec powyższego nie ulega wątpliwości, że Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, którego dotyczy postępowanie oraz w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych w odwołaniu, poniósł on szkodę majątkową. Odwołujący następująco uzasadniał: Stan faktyczny – w ramach wszczętego przez Zamawiającego postępowania zostało złożonych 5 ofert: 1) oferta Skoda - została wybrana jako najkorzystniejsza, zdobyła łącznie 85,712 punktów, 2) oferta Odwołującego - zajęła 2 miejsce w rankingu ofert, zdobyła łącznie 85,154 punktów, 3) oferta wykonawców występujących wspólnie: Stadler Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach, Solaris Bus & Coach S.A. z siedzibą w Owińskach i Solaris Tram Sp. z o.o. z siedzibą w Owińskach - została odrzucona, 4) oferta

[... tekst skrócony ...]