KIO 171/13

Sygn. akt: KIO 171/13 WYROK z dnia 5 lutego 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: Mateusz Michalec po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lutego 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2013 r. przez wykonawcę: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 WROBIS S.A. ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego: Politechnikę Wrocławską ul. St. Wyspiańskiego 27, 50-370 Wrocław, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1. dokonanie zmian postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 2, w zakresie podanym w uzasadnieniu wyroku. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Politechnikę Wrocławską ul. St. Wyspiańskiego 27, 50-370 Wrocław, 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 WROBIS S.A. ul. Szewska 3, 50- 053 Wrocław, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Politechniki Wrocławskiej ul. St. Wyspiańskiego 27, 50- 370 Wrocław na rzecz odwołującego Wrocławskiego Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 WROBIS S.A. ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław kwotę 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący: ....…………………… Sygn. akt: KIO 171/13 U z a s a d n i e n i e: W postępowaniu prowadzonym w trybie w przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego na budowę „Centrum Studiów Zaawansowanych Technik Informacyjnych i Komunikacyjnych” w ramach projektu pn. „Międzyuczelniane Centrum Dydaktyczno - Technologiczne TECHNOPOLIS we Wrocławiu przy ul. Janiszewskiego 11- 17, (Dziennik Urzędowy UE 2013/S 011-013906), w dniu 25 stycznia 2013 r. wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), w tym wzoru umowy o roboty budowlane, zostało wniesione odwołanie w formie elektronicznej opatrzone podpisem zweryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu - przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 WROBIS (dalej odwołujący lub WROBIS), w kopii przekazane zamawiającemu w terminie ustawowym. Wniesienie odwołania nastąpiło wobec czynności zamawiającego polegających na niezgodnym z przepisami ustawy ukształtowaniu treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym wzoru umowy. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 16 stycznia 2013 r., a SIWZ została zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego w tym samym terminie. W uzasadnieniu ogólnym zarzutów i żądań wniesionego odwołania odwołujący powoływał się na posiadanie interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż zamierza ubiegać się o jego udzielenie, a ukształtowanie przez zamawiającego powołanych poniżej zapisów SIWZ jak i umowy, stanowiącej integralną część dokumentacji przetargowej, w sposób sprzeczny z przepisami Prawa zamówień publicznych jak i Kodeksu cywilnego powoduje, iż odwołujący oraz inni wykonawcy, którzy chcieliby wziąć udział w tym postępowaniu nie będą w stanie sporządzić oferty w sposób rzetelny, odpowiadający rzeczywistym potrzebom zamawiającego oraz w sposób gwarantujący uczciwą konkurencję. Ponadto, w sytuacji, gdy oferta odwołującego zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, będzie on zobowiązany do zawarcia z zamawiającym umowy o zamówienie publiczne w kształcie wynikającym z zapisów SIWZ jak i wzoru tej umowy, a tym samym zachodzi zobowiązanie wykonawcy do ponoszenia ciężarów związanych z realizacją inwestycji ponad miarę przyjętą w obrocie gospodarczym, co skutkuje zachwianiem równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu należycie wykonanych robót a interesem wykonawcy szybkiego otrzymania umówionego wynagrodzenia za wykonane prace. Odwołujący przytoczył powszechnie aprobowane poglądy dotyczące sporządzania opisu przedmiotu zamówienia, iż to na zamawiającym ciąży obowiązek takiego opracowania dokumentacji przetargowej, aby wykonawca nie był obciążany konsekwencjami jej nienależytego sporządzenia. Opis przedmiotu zamówienia stanowi kluczowy element dokumentacji, która jest przygotowana przez zamawiającego i nie może być on ogólny, szacunkowy i niedookreślony, przenoszący na wykonawców składających ofertę ciężar jego dookreślenia. Podnosił, że za niedopuszczalną należy uznać praktykę opisu przedmiotu zamówienia poprzez zdarzenia przyszłe, niedookreślone, których rzeczywista potrzeba wykonania jak i rozmiar uzależnione są od rezultatu podjętych przez wykonawcę czynności już na etapie realizacji. W ocenie odwołującego, zamawiający nie dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Tak sprecyzowanymi zapisami SIWZ przerzucił na wykonawcę ciążący na nim ustawowy obowiązek precyzyjnego i dokładnego określenia opisu przedmiotu zamówienia. Zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp wymagają, aby wszystkie informacje niezbędne do złożenia prawidłowej, zgodnej z wymogami zamawiającego i konkurencyjnej oferty były dostępne wykonawcom na równych prawach. Zakres robót – możliwość ich wystąpienia, rozmiar, ilość, konieczność ich wykonania - nie może być pozostawiona domyślności wykonawcy. Odwołujący przekonywał, że taka sytuacja prowadzi do składania ofert nieporównywalnych co do rozmiarów świadczeń. Na etapie porównywania ofert braki we wskazanym zakresie skutkować będą niemożnością rzetelnego porównania ofert konkurencji, gdyż każdy wykonawca przyjmie odmienne założenia i odmienny zakres robót lub czynności. Ideą ryczałtu jest wykonanie zamówienia za z góry ustaloną cenę, ale w sytuacji gdy nie wiadomo jaki jest zakres tego zamówienia - nie można tej ceny w żaden sposób skalkulować. Ryczałt nie może obejmować tego, czego zamawiający nie przewidział w dokumentacji projektowej, a także tego, czego nie można było przewidzieć na etapie przygotowania oferty, są to bowiem przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie art. 67 ust 1 pkt 5 Pzp na roboty dodatkowe. Dla przykładu odwołujący wskazywał, iż sam koszt badań i inwentaryzacji archeologicznych można szacować w milionach złotych. Podnosił, iż nie sposób ich ująć w cenie nie wiedząc czy w ogóle wystąpią ani jaki będzie ich zakres. W oparciu o przedstawione argumenty i uzasadnienie omówionych poniżej poszczególnych zarzutów, odwołujący podsumował, że opis przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny i niewyczerpujący. Dodatkowo odwołujący ogólnie podnosił, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego nie może ponosić negatywnych konsekwencji będących wynikiem błędów lub braków wymaganej staranności przy sporządzaniu dokumentacji przetargowej, w tym dokumentacji projektowej ( tak m.in. KIO 806/11, KIO 184/10). Jednocześnie mając na względzie podnoszone w odwołaniu zarzuty, zwrócił uwagę na naruszenie art. 58 K.c., 3531 K.c., w zw. z art. 487 K.c., art. 647 K.c., art. 651 K.c. oraz w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 31 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 14, art. 139 ust.1 oraz art. 140 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez wprowadzenie do projektu umowy warunków prowadzących do rażącego pokrzywdzenia wykonawcy, a tym samym braku ekwiwalentności świadczeń stron umowy. Niemożność żądania wydłużenia czasu realizacji, czy kosztów obejmujących znaczne rozmiary zdarzeń, na które wykonawca nie ma wpływu i są od niego niezależne, są okolicznościami zmierzającymi do pokrzywdzenia wykonawcy – jak utrzymywał odwołujący, a co za tym idzie do niemożliwości spełnienia świadczenia. Wyłączenie możliwości ubiegania się o przedłużenie czasu na ukończenie robót w przypadku wystąpienia m.in. wyjątkowo niesprzyjających warunków atmosferycznych, wykrycia urządzeń, instalacji nieprzewidzianych w projekcie, odkrycie na terenie budowy bomb, niewybuchów, szczątków ludzkich oraz opóźnienia - z innych przyczyn niezależnych od wykonawcy mogą skutecznie uniemożliwić prowadzenie prac. Okoliczności te uniemożliwiają również prawidłową kalkulację ceny. Zamawiający winien także wykazać gotowość do zapłaty wykonawcy dodatkowego wynagrodzenia w przypadku konieczności wykonania prac nieobjętych zakresem umowy, a także za zlecenie przeprowadzenia dodatkowych czynności czy też poniesienia dodatkowych kosztów w związku z ich przeprowadzeniem. Zamawiający, w sytuacji uregulowanej na gruncie analizowanego projektu umowy, nielimitowanym w tym względzie żadnymi kosztami czy innymi ograniczeniami, może zlecić każdą ilość robót, badań, ekspertyz niezależnie od zaistnienia rzeczywistej potrzeby czy tez konieczności ich wykonania. Jest to również sprzeczne z art. 640 K.c. nakazującym stronom współdziałanie, a nie obciążanie jednej ze stron konsekwencjami działań podejmowanych przez drugą stronę. W związku z przedstawieniem poniżej szczegółowego zakresu zaskarżenia postanowień SIWZ, odwołujący powołując się na naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia w tym wzorca umownego w postulowany przez siebie sposób. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie złożonej na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od odwołującego na swoją rzecz zwrotu kosztów prowadzenia niniejszego postępowania, w tym kosztów pomocy prawnej w wysokości maksymalnych stawek wynikających z § 3 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 roku Nr 41, póz. 238), tj. w wysokości 3.600,00 zł wynikającej z przedłożonej faktury. Wnosił także o dopuszczenie dowodów z załączonych do pisma dokumentów oraz przesłuchania świadków na okoliczności wskazane jak w treści nin. pisma (świadkowie obecni osobiście w osobach A………. G………… i M…………. S………….. – P…………). We wstępie uzasadnienia podnosił, że nie polegają na prawdzie twierdzenia odwołującego, jakoby szczegółowe zaskarżone przez odwołującego zapisy SIWZ miały jakikolwiek wpływ na podjęcie decyzji w sprawie ubiegania się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący realizował oraz obecnie realizuje dla zamawiającego inne zamierzenia inwestycyjne o znacznych rozmiarach w oparciu nie tylko o podobne, ale wręcz identyczne zapisy SIWZ oraz samych umów zawartych w wyniku udzielenia zamówienia publicznego. Na dowód przedstawił kopię umowy na realizację zadania inwestycyjnego p.n. Budowa Środowiskowej Biblioteki Nauk Ścisłych Bibliotech przy ul. Janiszewskiego we Wrocławiu. Wszystkie kwestionowane przez odwołującego zapisy wzoru umowy znajdują się w podpisanej przez niego z zamawiającym umowie na ww. zadanie. Zapisy te nie tylko nie utrudniają odwołującemu realizacji, ale też nie wywoływały nigdy zarówno na etapie udzielenia zamówienia jak i realizacji jakichkolwiek jego wątpliwości. Odwołujący w oparciu o analogiczne postanowienia, w szczególności umowne, realizuje także zamierzenia inwestycyjne dla innych inwestorów publicznych zarówno na terenie miasta Wrocławia jak i w innych lokalizacjach na terenie kraju. Wobec powyższego w ocenie zamawiającego, w szczególności w kontekście szczegółowej argumentacji, celem niniejszego odwołania nie jest, jak próbuje zaprezentować to odwołujący, umożliwienie złożenia rzetelnej oferty i ochrona słusznych interesów wykonawcy, lecz osiągnięcie zwłoki w udzieleniu zamówienia, a tym samym umożliwienie odwołującemu zakończenia zadania Bibliotech (data ukończenia robót budowlanych - 31 marca 2013) i - w razie udzielenia zamówienia odwołującemu - płynne „przerzucenie" ludzi i sprzętu na zadanie inwestycyjne, którego dotyczy przedmiotowe odwołanie, z uwagi na sąsiadowanie obu terenów budowy. Niezależnie wskazywał, iż argumentacja odwołujące o obciążeniu wykonawców in spe ciężarami „ponad miarę" wykraczającymi poza praktykę obrotu gospodarczego również nie może się ostać. Sam odwołujący bowiem realizuje co najmniej kilka umów zawierających rozwiązania prawne analogiczne bądź równoważne zawartym we wzorze umowy stanowiącym załącznik do SIWZ, a tym samym nie sposób mówić, by zapisy te w jakikolwiek sposób odbiegały od obecnej praktyki obrotu w ramach zamówień udzielanych przez zamawiających publicznych. Zamawiający na wstępie odniósł się ogólnie do zarzutów, w tym nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia i wskazał, że odwołujący konstruując odwołanie, nie zapoznał się wnikliwie z SIWZ oraz z zakresem wykonanych i planowanych do powierzenia robót. Przede wszystkim zarzut odwołującego dotyczący istotnych ryzyk po stronie oferentów związanych z ustalonym ryczałtowym charakterem wynagrodzenia oraz możliwymi do wykrycia niezinwentaryzowanymi sieciami uzbrojenia terenu bądź znalezionymi artefaktami mógłby być logicznie brany pod uwagę, gdyby w zakresie powierzonych do wykonania prac znajdowały się roboty ziemne, w szczególności fundamentowe, wiążące się z koniecznością wykonania głębokich wykopów. Tymczasem powierzone do realizacji prace ograniczają się zasadniczo do prac wykończeniowych (malowanie, tynkowanie, wykładziny obiektowe) we wnętrzu istniejącego budynku oraz do jego wyposażenia, przy których to pracach ryzyko odkrycia zabytków archeologicznych lub sieci uzbrojenia terenu po prostu nie występuje, a argumentację odwołującego uznał za powoływaną wyłącznie na użytek niniejszego postępowania. Zamawiający w ramach wzoru umowy, a także formułując oczekiwania co do oferty, przewidział jej cenę jako ryczałtową. Już z samej instytucji ceny ryczałtowej uregulowanej w Kodeksie cywilnym, a w zasadzie - z porównania jej uregulowania przy umowie o dzieło i braku tej regulacji przy umowie o roboty budowlane - orzecznictwo i doktryna wywodzą brak podstaw do jej zmiany. Zgodnie z uchwałą składu 7 sędziów Sądu Najwyższego (zasada prawna) z dnia 9 września 2009 roku (III CZP 41/09, OSN 2010 Nr 3, poz. 33, do umowy o roboty budowlane stosuje się per analogiam art. 632 K.c., zgodnie z którym, w przypadku umówienia się przez strony na wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Kwestionowane przez odwołującego zapisy wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ, a w szczególności § 6 tego wzoru, stanowią odzwierciedlenie powyższej zasady, stąd zarzut ten nie może zyskać aprobaty. Co więcej, zamawiający, który chce wybrać wykonawcę na całość zamówienia przewidzianego dokumentacją projektową, bez ryzyka pominięcia jakiegoś zakresu robót w kosztorysie, powinien ustalić wynagrodzenie ryczałtowe (...), gdzie przedmiar pełni jedynie funkcję pomocniczą, a zaoferowane wynagrodzenie jest wiążące za całość przedmiotu zamówienia określonego umową i dokumentacją projektową oraz nie podlega zmianie (tak: wyrok KIO z dnia 19 czerwca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 730/09). Stanowisko to koresponduje jednocześnie z ustalonym przez zamawiającego kryterium oceny ofert, jakim w przedmiotowym postępowaniu jest cena. Dla osiągnięcia transparentności tego kryterium i realizacji postulatu zgodności z art. 7 ust. 1 uPzp zamawiający nie może dopuszczać zmian, a tym bardziej wprowadzać do umowy mechanizmów zmian ceny. Taki mechanizm mógłby w istocie doprowadzić do ustalenia z oferentem ceny, która byłaby finalnie wyższą od ceny ofertowej kolejnej oferty, co tym samym stałoby w całkowitej sprzeczności z zasadami uczciwej konkurencji i transparencji udzielonego zamówienia, właśnie w drodze zastosowania takiego mechanizmu. Wskazał, iż nie neguje możliwości udzielenia zamówień dodatkowych, gdy na etapie realizacji zamówienia ujawnią się przesłanki do jego udzielenia zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 5 uPzp. Powyższe nie stoi w sprzeczności z okolicznością, iż na podstawie dokumentacji, za pomocą której zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia, oferenci winni przewidzieć wszelkie koszty i prace konieczne dla osiągnięcia celu umowy, tj. dokończenia opisanego w dokumentacji obiektu budowlanego, uzyskania ostatecznej decyzji pozwolenia na jego użytkowanie oraz objęcia obiektu gwarancją, rękojmią i czynnościami serwisowo - konserwacyjnymi. Brak prawidłowej kalkulacji oraz przewidzenia przez oferenta, któremu udzielono zamówienia, wszystkich czynności obciążać będzie, zgodnie z dyspozycją art. 632 § 1 K.c., tego oferenta. Nie można zapominać, że oferenci są profesjonalistami w obrocie (art. 355 § 2 K.c.), a oczekiwania formułowane przez zamawiającego nie są odosobnione w praktyce rynkowej. Niejasna była dla zamawiającego argumentacja i zarzut odwołującego w zakresie wpływu oględzin własnych obiektu na opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający oczekuje dokonania tych oględzin z uwagi na negatywne doświadczenia realizacyjne we wcześniejszych inwestycjach, w których oferenci oględzin takich nie dokonywali. W sytuacji nagminnej pobieżnej analizy dokumentacji składającej się na opis przedmiotu zamówienia - jedynie oględziny mogą oferentowi unaocznić, czy jest on w stanie technicznie i organizacyjnie podołać realizacji zamówienia. Takie rozwiązanie eliminuje przynajmniej w pewnym stopniu ryzyko składania ofert przez podmioty, które nie są w stanie zrealizować udzielonego zamówienia względnie oferują warunki realizacji tego zamówienia w całkowitym oderwaniu od ekonomicznych relacji jego wykonania (ceny ofertowe oscylujące na poziomie cen rażąco niskich), co ma wpływ na: - szybkość udzielania zamówienia, - brak zbytecznego prowadzenia procedur odwoławczych po koniecznym odrzuceniu ofert z uwagi na rażąco niskie ceny ofertowe oraz na - wybór pewnych wykonawców, którzy są w stanie ekonomicznie, technicznie i organizacyjnie podołać realizacji zamówienia. Zamawiający stwierdził, że znaczną część argumentacji w zakresie sformułowanego zarzutu wobec dokumentacji przetargowej, w tym projektowej szczegółowo opisał powyżej i ją podtrzymuje. Uzupełniająco podnosił, że odwołujący a priori nie wskazał na żadne błędy projektowe, zgodnie z umową roszczeń z tego tytułu się nie zrzeka, a zamawiający możliwości rozszerzenia zakresu świadczenia wykonawcy na skutek ujawnionej w trakcie wykonywania umowy wady dokumentacji projektowej nie wyklucza, ani na wykonawcę nie przerzuca, stąd zarzut nie powinien zdaniem zamawiającego, zyskać aprobaty Izby, a powołane orzecznictwo nie odnosi się do okoliczności niniejszej sprawy. Dokumentacja projektowa powinna określać dokładnie, co ma być wykonane - i to zamawiający spełnił w niniejszym postępowaniu. Zamawiający w celu umożliwienia wykonawcy realizacji postulatu ustalenia adekwatnej ceny za realizację zamówienia, przedstawił dokumenty i opinie wykraczające znacznie ponad niezbędne minimum wynikające z przepisów. W SIWZ i dokumentacji zamawiający sprecyzował jakie konkretnie roboty budowlane będą wykonane i jakie dokumenty należy uzyskać. Na zakończenie dokonał analizy żądania odwołującego w zakresie sformułowanego zarzutu nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący (str. 5 in fine odwołania) żąda mianowicie „przekazania informacji o posiadanych dokumentach niezbędnych do sporządzenia dokumentacji powykonawczej oraz złożenia wniosku o pozwolenie na użytkowanie skompletowanych dotychczas przez poprzedniego wykonawcę". Zamawiający podnosił, iż w wyroku nakazana może być do wykonania czynność, której zamawiający bezprawnie zaniechał. W analizowanym przypadku uznał, że nie tylko brak podstawy prawnej dla uwzględnienia żądania odwołującego, ale też zamawiający poprzez ujęcie w przedmiocie zamówienia całości dokumentacji powykonawczej wskazał jednocześnie, iż nie jest w posiadaniu jakichkolwiek dokumentów na tą dokumentację się składających - przekazanych przez poprzedniego GW z uwagi na brak ich przekazania - wbrew umownym obowiązkom poprzedniego GW. Tym samym, w opinii zamawiającego, brak jest podstaw do nakazania ujawnienia informacji, która została już ujawniona w SIWZ. Brak jest również podstaw, a także uzasadnionej potrzeby dla oczekiwania odwołującego dokonywania aktualizacji opinii technicznych co do stanu budynku na dzień ogłoszenia przetargu. W sytuacji, gdy budynek z uwagi na brak pozwolenia na użytkowanie wyłączony jest z wszelkiej eksploatacji, a jednocześnie jest chroniony, ogrzewany i zabezpieczony przed jakimkolwiek dostępem osób trzecich, brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia obawy zmiany stanu tego budynku. Dokumentacja inwentaryzacyjna, jak sam odwołujący przyznał, pochodzi z października 2012 roku, a tym samym jest dokumentacją odzwierciedlającą obecny stan budynku i wszelkich robót w nim wykonanych. Brak jest tym samym jakiegokolwiek uzasadnienia dla dokonywania aktualizacji opracowania, które jest aktualne. Zgodnie z powyższymi uwagami sformułowane przez odwołującego żądanie nakazania dokonania określonych czynności uznał za niezasadne, gdyż zamawiający czynności tych już dokonał względnie ich dokonanie jest całkowicie zbyteczne; brak jest podstawy prawnej dla żądania ich wykonania. Zamawiający odniósł się do poszczególnych zarzutów odwołania wobec SIWZ w tym wzoru umowy. Tytułem wstępu podał, że wszelkie wskazywane (hipotetyczne) naruszenia przez odwołującego winny być oceniane przez pryzmat, ewentualnego pokrzywdzenia wykonawcy przez brak ekwiwalentności świadczeń stron. Zgodnie z art. 2 pkt 13 Pzp zamówienia publiczne to umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający oraz wykonawcy realizują bowiem swoje interesy ekonomiczne. W umowie w sprawie zamówienia publicznego każda ze stron (zamawiający i wykonawca) jest zarazem dłużnikiem i wierzycielem. Zamawiający będąc wierzycielem wykonawcy, może domagać się od wykonawcy wykonania świadczenia (wykonania zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego), natomiast będąc dłużnikiem jest zobowiązany zapłacić wykonawcy wynagrodzenie za wykonane świadczenie (za wykonaną umowę w sprawie zamówienia publicznego). Cechą umowy w sprawie zamówienia publicznego jest ekwiwalentność świadczeń. Ekwiwalentność to cecha zobowiązań z umów wzajemnych, w których obowiązek świadczenia ciąży na obu stronach. W umowie wzajemnej każda ze stron jest dłużnikiem i wierzycielem drugiej, a świadczenie każdej stanowi ekwiwalent tego, co sama otrzymuje. Na odpłatny charakter umowy w sprawie zamówienia publicznego wskazuje także Urząd Zamówień Publicznych w opinii „Zlecanie spółkom komunalnym przez jednostki samorządu terytorialnego wykonywania zadań własnych", w której podkreśla, że ,,Z odpłatnego charakteru zamówienia publicznego wynika, iż każda ze stron umowy ma uzyskać od drugiej strony określoną korzyść majątkową. Przy czym korzyścią zamawiającego ma być określona usługa, dostawa lub robota budowlana, a korzyścią wykonawcy wynagrodzenie za tę usługę, dostawę lub robotę budowlaną. Konsekwencją takiego ujęcia umowy w ramach pojęcia zamówienia publicznego jest ustalenie, że umowa taka będzie miała zawsze charakter umowy dwustronnie zobowiązującej, w której każda ze stron występować będzie w podwójnej roli wierzyciela i dłużnika. Tak rozumiane zamówienie publiczne obejmować będzie w głównej mierze umowy wzajemne, w których świadczenie jednej ze stron umowy stanowi ekwiwalent świadczenia drugiej strony (art. 487 § 2 k.c.)." Ocena ekwiwalentności świadczeń może być zatem dokonana wyłącznie w sytuacji, gdy świadczenia obu stron są znane. W wypadku umowy o roboty budowlane podstawowymi świadczeniami są: ze strony wykonawcy wykonanie robót budowlanych, a ze strony inwestora zapłata za nie wynagrodzenia. Tym samym o braku ekwiwalentności tych świadczeń może być mowa w sytuacji, gdy ich wartość ekonomiczna pozostaje w znacznej dysproporcji. Stanowisko to koresponduje z orzeczeniem Sądu Najwyższego z 14 stycznia 2010, sygn. akt IV CSK 432/09, w którym sąd wskazał, że „umowa naruszająca zasadę ekwiwalentności świadczeń (rażąca dysproporcja świadczeń) stron może być oceniona - w świetle postanowień art. 58 § 2 k.c.". W świetle podniesionych okoliczności ocena naruszenia ekwiwalentności świadczeń na etapie ogłoszenia SIWZ nie jest w ogóle możliwa – według zamawiającego. Tym samym jeśli odwołujący nie planuje złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę - ryzyko braku ekwiwalentności świadczeń stron nie występuje, co czyni podniesione w tym obszarze zarzuty chybionymi i nakazuje oddalić z tego samego względu wszelkie zarzuty oparte na tej przesłance a sprecyzowane na str. 2 in fine do str. 5 odwołania w pkt 1-23. Odniesienie się zamawiającego do poszczególnych zarzutów odwołania przedstawiono jako stanowisko zamawiającego przy omówieniu poniżej zarzutów odwołania. Rozpatrując sprawę w granicach przedstawionych zarzutów odwołania, jak nakazuje art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z postanowień SIWZ wraz z załącznikami, w szczególności załącznika nr 2 – wzoru umowy, zakresu dokumentacji udostępnionej wykonawcom. Izba nie dopuściła zgłaszanego przez zamawiającego dowodu z przesłuchania świadków, gdyż dla ustalenia okoliczności istotnych w tej sprawie, wystarczające były dowody z dokumentów, w tym zawarte w dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wnioskowany dowód z umowy zawartej przez odwołującego w innym postępowaniu, nie pozbawia prawa wykonawcy do korzystania ze środków ochrony prawnej, nawet w sytuacji gdy uprzednio analogiczne postanowienia SIWZ akceptował. Porównanie tych umów prowadzi zaś do wniosków, że zamawiający posługuje się wzorami, których nie dostosował do specyfiki tegoż zamówienia, nie będącego realizacją zadania inwestycyjnego od podstaw przez jednego wykonawcę, a jedynie dokończeniem budowy przerwanej przez poprzedniego wykonawcę, co implikuje odmienne warunki. śądanie od syndyka masy upadłości poprzedniego wykonawcy - wydania zamawiającemu dokumentów będących podstawą dla dokonania odbioru całości inwestycji i uzyskania zezwolenia na użytkowanie dowodzi wprost, że obowiązek „przekazania dokumentów niezbędnych do sporządzenia dokumentacji powykonawczej oraz złożenia wniosku o pozwolenie na użytkowanie - skompletowanych dotychczas przez poprzedniego wykonawcę obciąża zamawiającego, bez względu „na brak ich przekazania - wbrew umownym obowiązkom poprzedniego GW.” Termin składania ofert został wyznaczony do dnia 21 lutego 2013 r. Rozdział II SIWZ 1. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych dla inwestycji p.n. „Centrum Studiów Zaawansowanych Technik Informacyjnych i Komunikacyjnych", w ramach projektu pn. „Międzyuczelniane Centrum Dydaktyczno - Technologiczne TECHNOPOLIS we Wrocławiu" - zlokalizowanej przy ul. Janiszewskiego 11-17. 2. Roboty budowlane oznaczają pełen zakres robót budowlano-montażowych wszelkich branż budownictwa, robót rozbiórkowych, robót montażowych, usług budowlanych oraz dostaw maszyn i urządzeń dotyczących obiektu, tj. budynku wraz z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu w zakresie opisanym w dokumentacji projektowej obejmującym usunięcie wad i usterek wskazanych w protokole odbioru końcowego oraz dokończenie robót budowlano - montażowych. Wykonawca zobowiązuje się wykonać roboty jw. i przekazać je Zamawiającemu zgodnie z dokumentacją projektową określoną w załączniku nr 7 do niniejszej SIWZ, umową, zgodnie z wymaganiami ustawy Prawo budowlane oraz zgodnie z innymi obowiązującymi przepisami i normami, jak również zgodnie z wiedzą techniczną, zasadami sztuki budowlanej i przepisami BHP. 3. Przedmiot umowy (zamówienia) oznacza wykonanie prac określonych w ust. 2, objęcie gwarancją i rękojmią całości robót budowlanych, w tym robót budowlanych wykonanych przez poprzedniego wykonawcę konsorcjum firm ABM Solid S.A. i Instal Białystok S.A. i uzyskanie przez Wykonawcę ostatecznej i bezwarunkowej decyzji pozwolenia na użytkowanie oraz uzyskanie bezwarunkowego odbioru robót budowlanych przez Zamawiającego, albo odbioru warunkowego i usunięcia wszystkich wad i usterek, o którym mowa w § 14 ust. 11 lit a pkt 2 umowy. (…) 4. Klasyfikacja zamówienia wg Wspólnego Słownika Zamówień (CPV): 45.21.44.00-4 - Roboty budowlane w zakresie obiektów budowlanych związanych ze szkolnictwem wyższym; 45.30.00.00-0 - Roboty instalacyjne w budynkach; 45.10.00.00-8 - Przygotowanie terenu pod budowę; 39.10.00.00-3 -Meble. 5. Dobrane przez projektanta materiały konkretnych producentów Zamawiający traktuje zgodnie z art. 29 ust. 3 uPzp, jako określenie parametrów przedmiotu zamówienia za pomocą podania standardu, dopuszczając do zastosowania (zaproponowania w ofercie jako załącznik do formularza ofertowego) inne odpowiedniki rynkowe, równoważne ze wskazanymi, z zastrzeżeniem jednak, że nie będą one gorsze pod względem parametrów technicznych i jakościowych od wskazanych przez projektanta, które zagwarantują uzyskanie takich samych (lub lepszych) parametrów technicznych oraz będą posiadać niezbędne atesty i dopuszczenia do stosowania. Zamawiający potwierdził, że wykonawca w załączniku do oferty nie musi wyspecyfikować wszystkich materiałów równoważnych do podanych w dokumentacji - może to być jeden materiał stanowiący odpowiednik tego opisanego w dokumentacji. 7. Przed złożeniem oferty wykonawca ma możliwość dokonania wizji lokalnej, celem sprawdzenia miejsca robót wraz z warunkami wykonania. Rozdział XII SIWZ. 1. Podana w ofercie cena ofertowa brutto będzie ceną ryczałtową i będzie uwzględniała wszystkie wymagania niniejszej SIWZ oraz obejmowała wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej i zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. 2. W formularzu ofertowym należy podać cenę ofertową w PLN wraz z właściwym podatkiem VAT z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku oraz rozbiciem ceny na poszczególne etapy. Prawidłowe ustalenie podatku VAT należy do obowiązku Wykonawcy. 3. Sposób zapłaty i rozliczenia za realizację niniejszego zamówienia, określone zostały we wzorze umowy, stanowiącym Załącznik nr 2 do SIWZ. (…). 5. Przedmiot zamówienia Wykonawca zobowiązuje się wykonać zgodnie ze Specyfikacją Techniczną Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, dokumentacją projektową, umową, decyzją o pozwoleniu na budowę, zgłoszeniem wykonania robót, prawem budowlanym, obowiązującymi warunkami technicznymi, uzgodnieniami i normami, a także dodatkowymi warunkami określonymi w zawartych umowach z dostawcami mediów. 6. Przedmiar robót jest materiałem pomocniczym dla sporządzenia kalkulacji ceny oferty i jest on dołączony do SIWZ wyłącznie celem ułatwienia Wykonawcy obliczenia ceny oferty. Zamawiający uznaje, że Wykonawca wziął pod uwagę wszystkie wymagania i zobowiązania, bez względu na to czy zostały określone czy zasugerowane, zawarte we wszystkich częściach dokumentacji projektowej. Cena ofertowa musi zawierać wszelkie wydatki oraz ryzyko związane z koniecznością zrealizowania przedmiotu zamówienia. 7. Cena ofertowa brutto obejmuje wszystkie nakłady potrzebne do kompleksowego wykonania przedmiotu umowy i nie będzie podlegać waloryzacji. Ponadto wykonawca nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia określonego w niniejszym ustępie w przypadku nieprzewidzianym w umowie nawet, jeżeli w chwili zawarcia umowy na bazie dostarczonych materiałów wejściowych nie przewidział wszystkich kosztów niezbędnych do prawidłowej realizacji przedmiotu umowy zgodnej z jego przeznaczeniem. Jako odrębny Załącznik nr 2 do SIWZ, zamawiający zamieścił projekt umowy, która określa warunki umowne realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego. Na podstawie art. 144 uPzp, Zamawiający przewiduje możliwość dokonania zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty na podstawie, której dokonano wyboru wykonawcy oraz określa warunki tych zmian przez wprowadzenie do zawartej umowy w szczególności aneksów, o których mowa w § 18 wzoru umowy, w zakresie tam podanym. Zamawiający udostępnił wykonawcom: Specyfikację Techniczną Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, dokumentację projektową (zał. nr 7), decyzję nr 948/2009 pozwolenie na budowę, które stwierdza, że projekt budowlany wykonany jest i sprawdzony przez osoby posiadające wymagane uprawnienia budowlane. Ponadto w dokumentacji przetargowej zawarto jednostronny protokół odbioru końcowego robót z dnia 12.10.2012 r., o treści: „IV. W wyniku czynności odbioru komisja stwierdziła: 1. Nie stawił się żaden przedstawiciel Konsorcjum firm ABM SOLID S.A. w upadłości Likwidacyjnej i INSTAL BIAŁYSTOK S.A., w związku z tym dokonano odbioru jednostronnego. 2. Wykonawca nie zabezpieczył obiektu TECHNOPOLIS pomimo zapisów umowy i wielokrotnych wezwań (pisma: ACI/DB/3146/2011 z dnia 02.08.2012, ACI/DB/3872/20ł2 z dnia 24.09.2012, ACT/DB/4043/2012 z dnia 04.10.2012). 3. Zaawansowanie robót oraz stan obiektu określa inwentaryzacja sporządzona przez STUDIO A+R W………… J…………. i Partnerzy s.c.; która stanowi załącznik do niniejszego protokołu.” Projektant W……….. J……….. i Partnerzy s.c. złożył w dniu 17.12.2012 r. oświadczenie: ”Niniejszym oświadczam, że w dokumentacji projektowo-kosztorysowej odebranej protokołem odbioru końcowego w dniu 17.12.2012 roku (umowa nr ACT/DB/PWr/15/1/9/10/2012 z dnia 08.10.2012r.) nie dokonano żadnych zmian w odniesieniu do dokumentacji projektowo-kosztorysowej odebranej protokołem odbioru końcowego w dniu 07.01.2010 roku (umowa nr ACT/ZI/PWr/15/1/9/08/2008 z dnia 14.08.2008r.).” Tabela elementów scalonych - załącznik nr 10 określa zakres robót do wykonania oraz zakres usuwania usterek. Zamawiający przekazał wykonawcom aktualizację dokumentacji projektowej E3-Opisy odnoszącej się do instalacji elektrycznych wewnętrznych. Zamawiający przekazał wykonawcom szczegółową inwentaryzację robót wykonanych, aktualizację dokumentacji projektowej, szczegółową inwentaryzacją stwierdzonych usterek. Stan zaawansowania obiektu i robót towarzyszących - roboty wykończeniowe, instalacje zewnętrzne, drogi, zagospodarowanie terenu. Zamawiający przekazał również przedmiar robót jako materiał pomocniczy, a także inwentaryzacją wykonanych prac. Ww. zakres stanowi całość dokumentacji udostępnionej wykonawcom, co strony zgodnie potwierdziły. Zamawiający częściowo udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców do SIWZ, i zamieścił na stronie internetowej, są jeszcze jednak pytania, co do których zamawiający jest w trakcie przygotowywania odpowiedzi. W pytaniach do SIWZ, wykonawca wnosił o dokonanie zmian. Wnosimy o nadanie postanowieniu następującego nowego brzmienia: „Przedmiot umowy (zamówienia) oznacza wykonanie prac określonych w ust. 2, objęcie gwarancją i rękojmią robót budowlanych wykonanych przez Wykonawcę ...".Wskazujemy, iż przerzucanie na Wykonawcę odpowiedzialności za jakość robót wykonanych przez poprzednich wykonawców stanowi rażące naruszenie uzasadnionych interesów Wykonawcy i sprzeciwia się przepisom polskiego prawa. Zgodnie z art. 471 kc Wykonawca jest zobowiązany do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Tak też jednoznacznie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 12 marca 2009 r. (KIO/UZP 233/09) stwierdzając, że „Wykonawca ponosi jedynie odpowiedzialność za wady, prowadzące do nienależytego wykonania lub niewykonania zobowiązania, będące następstwem okoliczności za które ponosi odpowiedzialność". Wskazać przy tym należy, iż wymaganie Zamawiającego aby Wykonawca udzielił gwarancji jakości i rękojmi za wady w stosunku do robót nie będących przedmiotem zamówienia narusza dyspozycję 29 ust. 1 pzp. Zamawiający nie określa w żaden sposób czy roboty wykonywane przez poprzednich wykonawców są zgodne z dokumentacją projektową, czy w trakcie odbioru zostały stwierdzone w nich wady i - ewentualnie - czy wady te zostały usunięte. Tym samym opis przedmiotu zamówienia został w tym zakresie dokonany w sposób niewyczerpujacy i nieuwzględniajacy wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenia oferty.” Zamawiający nie wyraził zgody na modyfikację zapisu i pismem z dnia 28 stycznia 2012 r. zamieszczonym na stronie internetowej informował: „Zamawiający w ramach określenia przedmiotu zamówienia dokonuje jego określenia w zakresie potrzeb zamawiającego. Zamawiający nie przerzuca ponadto jakiejkolwiek odpowiedzialności na wykonawcę. W ramach udzielanego zamówienia zamawiający zamawia wykonanie przede wszystkim robót budowlanych stanowiących dokończenie już wykonanych robót a także zamawia objęcie całego budynku gwarancją i rękojmią na zasadzie swobody umów. Wykonawca w ramach kalkulacji ceny ofertowej ryczałtowej winien dokonać własnej oceny ryzyk wystąpienia wad i usterek i ryzyka te odpowiednio skalkulować w cenie ofertowej. Zamawiający bardzo precyzyjnie określa zarówno jakość wykonanych przez poprzedniego wykonawcę robót, jak i występowanie w tych robotach usterek. Przedmiotem zamówienia, jest również usunięcie usterek w robotach wykonanych przez poprzedniego wykonawcę. Usterki te wyspecyfikowane są taksatywnie w protokole odbioru z dnia 12.10.2012 roku, stanowiącym załącznik do SIWZ. Pozostałe prace w tym protokole nie zakwestionowane, a wykonane przez poprzedniego wykonawcę, zostały przez zamawiającego odebrane. Zakres prac dotychczas wykonanych i pozostałych do wykonania został bardzo szczegółowo opisany i rozgraniczony w znajdującej się w SIWZ dokumentacji inwentaryzacyjnej.” Zamawiający nie zgodził się na zmiany dotyczące relacji ze względu na podwykonawców – „Odpowiedzialność ta może skutkować, w razie braku prawidłowej regulacji wynagrodzenia za roboty budowlane przez wykonawcę na rzecz podwykonawców, skierowaniem sprawy przez podwykonawcę na drogę postępowania sądowego solidarnie przeciwko zamawiającemu i wykonawcy. W kontekście powyższych okoliczności właściwość miejscowa tego sądu nie pozostaje dla zamawiającego obojętną.” Z wymienionej decyzji pozwolenia na budowę wynika, iż poszczególne projekty branżowe podane były procedurze sprawdzającej, zgodnie z art. 20 ust. 2 ustawy prawo budowlane - co zamawiający potwierdził. Tabela elementów scalonych będzie obowiązywała wykonawcę, tak aby podał on wynagrodzenie odnośnie robót wyszczególnionych w tej tabeli. Powyższe postanowienia SIWZ oraz wzoru umowy oznaczają podstawowy rozdział obowiązków umownych pomiędzy zamawiającego i wykonawcę, który dowodzi, iż zamawiający przyjął na siebie obowiązek dostarczenia kompletnej dokumentacji projektowej, według której ma zostać zrealizowana inwestycja. Zamawiający wyjaśnił, że zakres zamówienia obejmuje dokończenie tej inwestycji stanowi jedynie: - uruchomienie instalacji wszystkich branż, tj. zewnętrzne i wewnętrzne – pozostałe zewnętrzne prace to prace hydrantowe, odwodnienia, drogi oraz drogi wewnętrzne i zagospodarowanie terenu – tzw. mała architektura; Zamawiający potwierdził, że umieścił w specyfikacji możliwość wystąpienia nieprzewidzianych okoliczności (tj. niewybuchów czy znalezisk; jak ludzkie szczątki, archeologicznych), gdyż będą robione wykopy do głębokości 80 centymetrów. Zdarzyło się bowiem znalezienie niewybuchu, co spowodowało wstrzymanie robót i prac. Zamawiający wyjaśnił, że również jest ustanowiony nadzór autorski przez wykonawcę dokumentacji projektowej. Obiekty zostały wykonane w całości, tj. są zadaszone, monitorowane i ogrzewane. Zamawiający przyznał, że w odrębnym postępowaniu wybrał nadzór inwestorski, tj. była to firma „POI” z Inowrocławia. Zamawiający potwierdził, że protokoły odbioru robót zakrytych, protokoły w zakresie częściowych robót, dopuszczenie materiałów i dokumenty związane z tymi materiałami m.in. atesty, powinny również, poza kierownikiem budowy, być w posiadaniu firmy, która sprawowała w imieniu zamawiającego nadzór inwestorski (tj. „POI” z Inowrocławia). Zakres przekazanej dokumentacji i zakres zaawansowania budowy przedstawiony przez zamawiającego, odwołujący potwierdził. Przechodząc do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów odwołania i stanowiska zamawiającego wobec tych zarzutów, przedstawionych jak niżej, Izba ustaliła i zważyła co następuje. Uzasadniając w sposób skonkretyzowany swoje stanowisko, odwołujący zarzucił zamawiającemu: Politechnice Wrocławskiej naruszenie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. nr 113 z 2010 r., poz. 759 ze zm.), dalej zwaną ustawą Pzp, przez podjęcie niezgodnych z prawem czynności. I. Zarzuty do SIWZ – naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, przez niejednoznaczne i niewyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wszystkich okoliczność mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty w przedmiotowej SIWZ, przy ustalonej ryczałtowej formie wynagrodzenia: Zarzut I.1. braku określenia aktualnej wielkości i zakresu robót polegających na usunięciu wad i usterek robót budowlanych wykonanych przez poprzedniego wykonawcę konsorcjum firm ABM Solid S.A. i Instal Białystok S.A. (inwentaryzacja robót budowlanych, inwentaryzacja wad i usterek - 03.07.2012r., protokół odbioru końcowego - 12.10.2012r.), Zarzut I. 2. braku w dostarczonej przez zamawiającego dokumentacji informacji dotyczących posiadania przez zamawiającego protokołów odbioru robót zakrytych, protokołów z prób i badań, zatwierdzeń materiałowych oraz aprobat, atestów i deklaracji zgodności dla wbudowanych materiałów przez poprzedniego wykonawcę, które to dokumenty niezbędne są do przygotowania dokumentacji powykonawczej oraz złożenia wniosku o pozwolenie na użytkowanie, co powoduje niejednoznaczny i niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia. Wnioskowane przez odwołującego zmiany SIWZ obejmowały: - sporządzenie aktualnej na dzień ogłoszenia przetargu dokumentacji w zakresie wad i usterek robót budowlanych wykonanych przez poprzedniego wykonawcę konsorcjum firm ABM Solid S.A. i Instal Białystok S.A., - przekazanie informacji o posiadanych przez niego dokumentach niezbędnych do sporządzenia dokumentacji powykonawczej oraz złożenia wniosku o pozwolenie na użytkowanie skompletowanych dotychczas przez poprzedniego wykonawcę. W uzasadnieniu odwołujący podnosił, że w rozdziale II pkt 2 SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” jak i § 2 ust. 2 wzoru umowy wskazano, iż „Roboty budowlane oznaczają pełen zakres robót budowlano-montażowych wszelkich branż budownictwa, robót rozbiórkowych, robót montażowych, usług budowlanych oraz dostaw maszyn i urządzeń dotyczących obiektu, tj. budynku wraz z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu w zakresie opisanym w dokumentacji projektowej, obejmującym usunięcie wad i usterek wskazanych w protokole odbioru końcowego oraz dokończenie robót budowlano-montażowych. Wykonawca zobowiązuje się wykonać roboty jw. i przekazać je zamawiającemu zgodnie z dokumentacją projektową określoną w załączniku nr 7 do niniejszej SIWZ, umową, zgodnie z wymaganiami ustawy Prawo budowlane oraz zgodnie z innymi obowiązującymi przepisami i normami, jak również zgodnie z wiedzą techniczną, zasadami sztuki budowlanej i przepisami BHP”. Załączona do SIWZ dokumentacja, tj. inwentaryzacja robót budowlanych, inwentaryzacja wad i usterek z dnia 03.07.2012 r., oraz protokół odbioru końcowego z dnia 12.10.2012 r., która to dokumentacja została sporządzona po zakończeniu wykonywania przedmiotowego zadania przez poprzedniego wykonawcę konsorcjum firm ABM Solid S.A. i Instal Białystok S.A. określa wady i usterki w robotach budowlanych poprzedniego wykonawcy. Z uwagi na to, iż powyższe dokumenty wykonane zostały kilka miesięcy przed ogłoszeniem niniejszego postępowania jak również z uwagi na fakt, iż wybudowany obiekt nie został zabezpieczony na co wskazuje zapis rozdziału IV pkt 2 protokołu odbioru końcowego wykonawca pomimo dokonania wizji lokalnej nie jest w stanie określić jednoznacznie na dzień składania oferty rozmiaru prac naprawczych do wykonania czy też przewidzieć jakie wady poprzednich prac ujawnią się na etapie wykonywania przedmiotu zamówienia. Wykonawca nie może bowiem ponosić odpowiedzialności za wady i usterki nieopisane w dostarczonej przez zamawiającego dokumentacji ujawnione w czasie pomiędzy przygotowaniem dokumentacji a rozpoczęciem robót budowlanych. Nawet w przypadku dokonania wizji lokalnej wykonawca nie jest w stanie dokładnie określić zakresu tychże prac, jak również sprawdzić, czy wskazane prace zostały wykonane zgodnie z załączoną dokumentacja projektową. Nieuprawnionym jest więc żądanie od wykonawcy złożenia oświadczenia, iż nie zgłasza do tych robót zastrzeżeń (§ 13 ust. 1 wzoru umowy). Zobowiązanie wykonawcy do złożenia oświadczenia o szczegółowym zapoznaniu się z robotami już wykonanymi przez poprzedniego wykonawcę i niezgłaszaniu w zakresie tychże robót zastrzeżeń, pomimo, iż zgodnie z postanowieniami art. 647 K.c. za przygotowanie inwestycji oraz dokumentację projektową odpowiada zamawiający, poczytał odwołujący jako naruszające przepisy K.c. i sprzeczne z naturą zobowiązania wzajemnego. W załączonej przez zamawiającego dokumentacji brak jest informacji dotyczących posiadania przez zamawiającego protokołów odbioru robót zakrytych, protokołów z prób i badań, zatwierdzeń materiałowych oraz aprobat, atestów i deklaracji zgodności dla wbudowanych materiałów przez poprzedniego wykonawcę, które to dokumenty niezbędne są do przygotowania dokumentacji powykonawczej oraz złożenia wniosku o pozwolenie na użytkowanie, co powoduje niejednoznaczny i niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia. Jednocześnie brak posiadania przez zamawiającego powyższych dokumentów spowoduje dodatkowe, trudne do określenia na etapie składania ofert koszty oraz przedłużenie czasu związane z wykonaniem dokumentacji powykonawczej, a tym samym może uniemożliwić uzyskanie przez wykonawcę pozwolenia na użytkowanie w wyznaczonym przez zamawiającego terminie. Odwołujący wskazywał, że na zamawiającym ciąży obowiązek opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia nie doprecyzował go w sposób umożliwiający dokonanie wykonawcy wyceny przedmiotu zamówienia czy też oceny stanu technicznego budynku. Brak jest bowiem ekspertyz czy też badań potwierdzających jednoznacznie jedynie te wady i usterki, które zamawiający przedstawił wykonawcom w załączonej dokumentacji. Stanowisko zamawiającego: Wyrażane przez odwołującego obawy co do braku zabezpieczenia obiektu uznał za chybione. Co więcej, podnoszenie takiego zarzutu przez tego konkretnego potencjalnego wykonawcę budzi uzasadnione wątpliwości wobec faktu, iż w dniu 24 stycznia 2013 roku, a więc przed wniesieniem przedmiotowego odwołania, odwołujący dokonał wizji na terenie budowy (nota bene kolejny jej termin ograniczający się już tylko do branży sanitarnej wyznaczony jest na pierwszy tydzień lutego). Odnośnie obiektu zamawiający przyznał, iż poprzedni Generalny Wykonawca (konsorcjum firm ABM Solid S.A. i Instal Białystok S.A. - dalej: były lub poprzedni GW) nie wykonał ciążącego na nim obowiązku umownego dokonania zabezpieczenia robót w toku po odstąpieniu przez zamawiającego. Zamawiający, celem nie dopuszczenia do dewastacji i degradacji obiektu, niezwłocznie w siłach własnych dokonał odpowiednich zabezpieczeń obiektu (zamknięcie lub tymczasowe zamurowanie wszystkich otworów drzwiowych) oraz objął cały teren budowy całodobową ochroną własnych służb oraz całodobowym monitoringiem. Obiekt jest również na okres zimowy ogrzewany. Na dowód przywołał kopię pism z dnia 24.09.2012, 04.10.2012 i 23.10.2012 r. w przedmiocie zabezpieczenia i przejęcia obiektu wraz z jego zabezpieczeniem i ochroną; przesłuchanie świadków A……… G………… i M……… S……….. – P………... Tym samym stan obiektu ujawniony w opinii inwentaryzacyjnej sporządzonej przez biuro architektoniczne „Studio A+R" (załącznik nr 3 do SIWZ) odzwierciedla nie stan historyczny, a stan obecny obiektu. Wiedzę w tym zakresie posiada także odwołujący z uwagi na przeprowadzoną wizję lokalną. Zakres prac naprawczych pozostałych do wykonania został zatem w sposób jednoznaczny i wyczerpujący określony w załączonej do SIWZ dokumentacji projektowej oraz opinii inwentaryzacyjnej określającej nie tylko precyzyjnie ilość robót wykonanych i pozostałych do wykonania, opisanych w dokumentacji projektowej, ale także dokonującej oceny jakościowej tych robót i specyfikującej szczegółowo roboty poprawkowe. W zakresie, w którym w opinii inwentaryzacyjnej nie wskazano istnienia usterek względnie wad w wykonanych robotach, usterki takie nie występują. Znajduje to wyraz w złożonym przez zamawiającego oświadczeniu o dokonaniu odbioru od poprzedniego GW wykonanych przez niego robót budowlanych (vide: protokół odbioru z dnia 12 października 2012 roku - załącznik nr 11 do wzoru umowy). Zamawiający dokonując odbioru prac zasadniczo bez uwag (poza ww. specyfikacją wad) potwierdził nie tylko jakość wykonanych prac, ale też ich całkowitą zgodność z dokumentacją projektową, na podstawie której były one wykonywane. Zamawiający przyznał, że nie dołączył do SIWZ aprobat technicznych, odbiorów robót zanikających, certyfikatów jakościowych itp. z dwóch względów. Po pierwsze dokumentacja ta nie jest w posiadaniu zamawiającego, po drugie zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. z 2004 roku Nr 202, póz. 2072) przedmiot zamówienia na roboty budowlane opisuje się za pomocą dokumentacji określonej w § 4 tego rozporządzenia, tj.: 1) projektu budowlanego w zakresie uwzględniającym specyfikę robót budowlanych; 2) projektów wykonawczych w zakresie, o którym mowa w § 5; 3) przedmiaru robót w zakresie, o którym mowa w § 6; 4) informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, w przypadkach gdy jej opracowanie jest wymagane na podstawie odrębnych przepisów. Katalog ten zawiera tym samym opis dokumentacji wymaganej przez ustawodawcę dla prawidłowego opisania przedmiotu zamówienia dotyczącego wykonania robót budowlanych. W analizowanym przypadku zamawiający zwracał uwagę na to, że dokonał znaczącego uszczegółowienia opisu tego przedmiotu uwzględniając specyfikę planowanych do powierzenia wykonawcy robót polegających na dokończeniu przerwanej inwestycji. Zamawiający, niezależnie od pozwolenia na budowę oraz kompletnej dokumentacji projektowej, zlecił opracowanie drugiej kompletnej dokumentacji, na której graficznie i w sposób jednoznaczny oznaczono pozostałe do wykonania roboty nanosząc je na rysunki oraz części tabelaryczne i zastawienia w dokumentacji tej zawarte. Niezależnie, zamawiający dokonał szczegółowej inwentaryzacji (spisu z natury) ilościowo - jakościowej wykonanych robót budowlanych oraz zamontowanych urządzeń i wyposażenia obiektu. Tym samym, zakres specyfikacji sporządzonej przez zamawiającego znacznie wykracza poza niezbędne elementy określone w przepisach prawa. Wyrażone przez odwołującego oczekiwanie sporządzenia ekspertyz wszystkich wykonanych elementów robót – uznał zatem nie tylko za nieracjonalne, wykraczając ponad rzeczową potrzebę opisu przedmiotu zamówienia ale też całkowicie nieuzasadnione ze względów ekonomicznych. Zlecenie dokonania badań, w szczególności laboratoryjnych, wszystkich wykonanych elementów wiązałoby się z koniecznością wstrzymania realizacji zamówienia na okres kilku lat oraz poniesienia przez zamawiającego kosztów z tym związanych, który z dużą dozą prawdopodobieństwa przekroczyłby sumę planowanych do wydatkowania środków na roboty budowlane celem dokończenia inwestycji. Nadto, wbrew twierdzeniom odwołującego, zamawiający do dokumentacji przetargowej (SIWZ) dołączył ekspertyzę techniczną stanu jakościowego wykonanych robót oceniającą również ich zgodność z dokumentacją projektową. Oceny tej dokonał autor dokumentacji projektowej, na podstawie której budynek był budowany - arch. W………. J…………... W ocenie zamawiającego jest on osobą najbardziej kompetentną do oceny zgodności wykonanych robót z tą dokumentacją. Wynikiem tej oceny była sporządzona inwentaryzacja wraz z oceną techniczną budynku. W związku z powyższym zarzut odwołującego poczytał za chybiony. Podsumował, że opis przedmiotu zamówienia spełnia wymogi określone w przepisach prawa i jest dostatecznie precyzyjny by umożliwić odwołującemu dokonanie rzetelnej wyceny przedmiotu zamówienia. Na marginesie i uzupełniająco jedynie wskazał, iż zarzut braku dołączenia do SIWZ dokumentów składających się finalnie na dokumentację powykonawczą (np. protokoły, certyfikaty, atesty itp.) podniesiony przez odwołującego może świadczyć jedynie o braku wnikliwej analizy SIWZ. Zamawiający bowiem w ramach przedmiotu zamówienia ujął sporządzenie tej dokumentacji w całości (tak: §3 ust. 4 projektu umowy), również co do robót wykonanych przez byłego GW. Gdyby więc zamawiający był w posiadaniu takiej dokumentacji, nie oczekiwałby jej sporządzenia w ramach czynności powierzonych do wykonania oferentowi. Podniesiony zarzut odwołującego zmierza, w ocenie zamawiającego, do nieuprawnionej próby ingerencji w słuszne oczekiwania zamawiającego co do zakresu rzeczowego przedmiotu zamówienia dążąc do wyłączenia z niego tych elementów, które są dla odwołującego mniej atrakcyjne. Stanowisko Izby: zarzut I.1. Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, przez niejednoznaczne i niewyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wszystkich okoliczność mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty skutkiem braku określenia aktualnej wielkości i zakresu robót polegających na usunięciu wad i usterek robót budowlanych wykonanych przez poprzedniego wykonawcę konsorcjum firm ABM Solid S.A. i Instal Białystok S.A. (inwentaryzacja robót budowlanych, inwentaryzacja wad i usterek - 03.07.2012r., protokół odbioru końcowego - 12.10.2012r.) – nie znalazł potwierdzenia. W aktach postępowania, znajduje się kompletna dokumentacja techniczna z pozwoleniem na budowę, aktualizacja tej dokumentacji, protokół odbioru robót od poprzedniego wykonawcy, wykaz stwierdzonych usterek, inwentaryzacja wykonanych robót, oświadczenie projektanta o aktualności dokumentacji projektowej, ocena techniczna stanu jakościowego wykonanych robót. Roboty w toku - w ostatnim czasie - zostały zabezpieczone przed ujemnymi wpływami atmosferycznymi poprzez zamknięcie płytami OSB otwartej części otworów okiennych i drzwiowych, co stanowiło okoliczność przyznaną przez odwołującego. Z powyższych względów, jeżeli nawet roboty w toku nie zostały zabezpieczone na cały niezbędny okres, nie wyklucza to powoływania się przez wykonawcę na ujawnione w czasie po wyborze oferty i zawarciu umowy - usterki dotychczas wykonanych robót, których wykaz usterek nie obejmował, a jednoznacznie tkwiące w danym zakresie robót i niemożliwe do stwierdzenia w czasie zalecanych oględzin terenu budowy przez wykonawców zainteresowanych złożeniem oferty. Izba uznała, że zarzut I. 2. braku w dostarczonej przez zamawiającego dokumentacji informacji dotyczących posiadania przez zamawiającego protokołów odbioru robót zakrytych, protokołów z prób i badań, zatwierdzeń materiałowych oraz aprobat, atestów i deklaracji zgodności dla wbudowanych materiałów przez poprzedniego wykonawcę, które to dokumenty niezbędne są do przygotowania dokumentacji powykonawczej oraz złożenia wniosku o pozwolenie na użytkowanie, co powoduje niejednoznaczny i niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia, znalazł potwierdzenie i stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 31 ust. 1 ustawy Pzp – jako niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający wymaga od wykonawcy użycia materiałów oznaczonych w projekcie. Dopuszcza inne materiały, posiadające wymagane atesty, po uprzedniej akceptacji przez osoby wyznaczone z jego strony do nadzorowania budowy. Nie ma powodów przypuszczać, iż warunki były inne w poprzednim postępowaniu przetargowym na ten sam przedmiot zamówienia, gdyż wynikają one z odrębnych przepisów ogólnych – wymagań odnośnie materiałów budowlanych. Zamawiający wprawdzie sporządził jednostronny protokół odbioru robót od poprzedniego wykonawcy, ale dość lakoniczny, nie obejmuje on załączników: protokołów odbioru robót zakrytych, protokołów z prób i badań, zatwierdzeń materiałowych oraz aprobat, atestów i deklaracji zgodności dla wbudowanych materiałów przez poprzedniego wykonawcę, które powinny być w posiadaniu kierownika budowy zgodnie z art. 46 ustawy prawo budowlane, który jest zobowiązany przez okres wykonywania robót budowlanych przechowywać dokumenty stanowiące podstawę ich wykonania, a także oświadczenie dotyczące wyrobów budowlanych jednostkowo zastosowanych w obiekcie budowlanym, o których mowa w art. 10 ustawy z dnia 16.04.2004r. o wyrobach budowlanych oraz udostępniać te dokumenty przedstawicielom uprawnionych organów. Zamawiający w tym przypadku nie brał pod uwagę specyfiki tegoż zamówienia – stanowiącego kontynuację robót przerwanych przez poprzedniego wykonawcę, która jest odmienna od inwestycji realizowanej od podstaw, do której zasadniczo odnosi się zakres dokumentów stanowiący opis przedmiotu zamówienia oznaczony w art. 31 ustawy Pzp. Zdaniem Izby, wykonawcę który podejmuje się kontynuacji budowy obiektów przejętych protokolarnie przez zamawiającego od poprzedniego wykonawcy i przekazanego jako plac dalszej budowy nie może obciążać obowiązek odtworzenia protokołów odbioru robót zakrytych, protokołów z prób i badań, zatwierdzeń materiałowych oraz aprobat, atestów i deklaracji zgodności dla wbudowanych materiałów przez poprzedniego wykonawcę, które to dokumenty niezbędne są do przygotowania dokumentacji powykonawczej oraz złożenia wniosku o pozwolenie na użytkowanie, albowiem nie ma on żadnych możliwości uzyskania tych dokumentów od poprzedniego wykonawcy. Zamawiający w SIWZ nie może narzucać na wykonawcę wykonywania obowiązków odtwarzania dokumentacji, które stricte nie wchodzą w opis przedmiotu zamówienia - którym są roboty budowlane w oznaczonym zakresie. Trudno sobie wyobrazić aby wykonawca robił np. odkrywki i ustalał jakie też materiały wbudował poprzednik i poszukiwał dokumentów, że materiały te są odpowiednie i mogły zostać zastosowane. Należy wskazać, że to zamawiającego łączyła więź prawna z poprzednim wykonawcą, zatem nie jest właściwe poprzestanie na bezskutecznym wezwaniu poprzedniego kierownika robót o udostępnienie tych dokumentów, a podjęcie kroków prawnych mających doprowadzić do uzyskania tych dokumentów jako nieodzownych przy odbiorze obiektu budowlanego i uzyskaniu zezwolenia na jego użytkowanie. Upadłość poprzedniego wykonawcy oznacza jego niewypłacalność, co nie jest równoznaczne z niemożliwością odzyskania dokumentów, które winny być przekazane inwestorowi przy protokole odbioru robót. Izba miała również na uwadze, że przynajmniej kopie tej dokumentacji mogą mieć osoby, które sprawowały nadzór inwestorski i decydowały o dopuszczeniu materiałów do użycia na danej budowie, dokonywały odbiorów robót zakrytych, odbiorów częściowych. Skoro dokumenty te niezbędne są do przygotowania dokumentacji powykonawczej oraz złożenia wniosku o pozwolenie na użytkowanie, to postulat odwołującego zmiany postanowień SIWZ i zagwarantowanie wykonawcy „przekazania informacji o posiadanych przez zamawiającego dokumentach niezbędnych do sporządzenia dokumentacji powykonawczej oraz złożenia wniosku o pozwolenie na użytkowanie skompletowanych dotychczas przez poprzedniego wykonawcę” – jest jak najbardziej zasadny i racjonalny, gdyż kwestionowane postanowienia SIWZ naruszyły art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 31 ust. 1 ustawy Pzp. Zamówienie ma swoją specyfikę, stanowi dokończenie robót budowlanych, zatem argumentacja zamawiającego, że przekazał zakres dokumentacji technicznej i inne dokumenty w zakresie szerszym niż mówi przepis w odniesieniu do inwestycji realizowane od początku do końca przez jednego wykonawcę, nie znajdowała uzasadnienia. Niewątpliwie nadmierne wymagania i prawie niemożliwe do spełnienia lub też wymagające nie wiadomo jak długiego czasu na odtworzenie tej dokumentacji w zderzeniu z wyznaczonym terminem zakończenia prac 30.06.2013 r. i zgłoszenia ich do odbioru, jak też końcowym terminem realizacji umowy wyznaczonym na 31.08.2013 r., może skutecznie ograniczyć liczbę wykonawców ubiegających się o to zamówienie, zatem narusza art. 29 ust. 2 Pzp. Zamawiający podkreślając, że „Zlecenie dokonania badań, w szczególności laboratoryjnych, wszystkich wykonanych elementów wiązałoby się z koniecznością wstrzymania realizacji zamówienia na okres kilku lat oraz poniesienia przez zamawiającego kosztów z tym związanych, który z dużą dozą prawdopodobieństwa przekroczyłby sumę planowanych do wydatkowania środków na roboty budowlane celem dokończenia inwestycji” zdaje się nie dostrzegać, iż tożsame, a nawet większe związane z tym problemy napotka wykonawca, który podejmie się realizacji zamówienia, nie mając dotychczas wytworzonych dokumentów, warunkujących odbiór końcowy inwestycji i uzyskanie pozwolenia na jej użytkowanie. Konieczna jest zatem modyfikacja postanowień SIWZ i zobowiązanie się zamawiającego do przekazania wykonawcy „dokumentów niezbędnych do sporządzenia dokumentacji powykonawczej oraz złożenia wniosku o pozwolenie na użytkowanie, skompletowanych dotychczas przez poprzedniego wykonawcę” – żądanie jest jak najbardziej zasadne i racjonalne, gdyż kwestionowane postanowienia SIWZ naruszają wskazane przepisy ustawy Pzp, tj. art. 29 i 31 tej ustawy. Dokumenty niezbędne są do przygotowania dokumentacji powykonawczej oraz złożenia wniosku o pozwolenie na użytkowanie, co powoduje niejednoznaczny i niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia. Jednocześnie brak powyższych dokumentów spowoduje dodatkowe, trudne do określenia na etapie składania ofert koszty oraz przedłużenie czasu związane z wykonaniem dokumentacji powykonawczej, a tym samym może uniemożliwić uzyskanie przez wykonawcę pozwolenia na użytkowanie w wyznaczonym przez zamawiającego terminie. Nie można było uwzględnić argumentacji zamawiającego, że przestawił opis zgodny wprost z art. 31 ust. 1 Pzp. Opis musi się bowiem odnosić do przedmiotu zamówienia, zatem nie do budowy od podstaw, ale do kontynuacji budowy, gdzie oprócz zasadniczego zestawu dokumentów dokumentacji projektowej, wymagane są inne dokumenty przejęcia inwestycji w toku. II. zarzuty do postanowień umowy - naruszenia art. 58 K.c., 353! K.c., w zw. z art. 487 K.c., art. 647 K.c., art. 651 K.c. oraz w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 31 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 14, art. 139 ust. 1 oraz art. 140 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, tj. sporządzenie SIWZ w tym wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego oraz zasady ekwiwalentności świadczeń wynikających z umów wzajemnych, poprzez wyraźne uprzywilejowanie zamawiającego w szczególności poprzez: Zarzut II.1. Obciążenie wykonawców obowiązkiem objęcia gwarancją i rękojmią robót budowlanych wykonanych przez poprzedniego wykonawcę konsorcjum AB Solid S.A. i Instal Białystok S.A.- Rozdział II pkt 3 SIWZ oraz § 2 ust. 3, § 13 ust. 1, § 13 ust. 4.b wzoru umowy. Wnioskowane przez odwołującego zmiany obejmowały: usunięcie wszelkich zapisów umownych zobowiązujących wykonawcę do objęcia zakresem rękojmi i gwarancji robót budowlanych wykonanych przez poprzedniego wykonawcę konsorcjum firm ABM Solid S.A. i Instal Białystok S.A. W szczegółowym uzasadnieniu powyższego zarzutu odwołujący podnosił, że obciążenie wykonawców obowiązkiem objęcia gwarancją i rękojmią robót budowlanych wykonanych przez poprzedniego wykonawcę konsorcjum AB Solid S.A. i Instal Białystok S.A pomimo, iż wykonawca nie ma pewności co do jakości wykonanych prac, czy są one zgodne z przedłożoną poprzedniemu wykonawcy dokumentacją, jak również nie jest w stanie przewidzieć czy nie zostaną ujawnione inne wady, a które spowodują niemożność prawidłowego zrealizowania przez wykonawcę, działającego w dobrej wierze przedmiotu umowy. Zdaniem odwołującego powyższy zakres powinien być objęty osobą umową. Stanowisko zamawiającego: Odwołujący może nabrać pewności co do faktycznego stanu i jakości robót wykonywanych przez poprzedniego GW po uważnej lekturze SIWZ i załączonej do niej dokumentacji. Przede wszystkim jakość wykonanych już robót potwierdzona została w inwentaryzacji, a także załączonym do SIWZ protokole odbioru końcowego tych robót, w którym zamawiający wskazał, iż dokonuje odbioru robót bez uwag, wyjąwszy wskazaną listę ich wad i usterek. Zamawiający powierza ich usunięcie wykonawcy, a tym samym odwołujący jako potencjalny wykonawca nie będzie pozbawiony pełnej kontroli nad sposobem usunięcia i jakością prac poprawkowych. Z kolei żądanie, zgodnie z którym zamawiający ma do odrębnego zamówienia wyłączyć objęcie dotychczas wykonanych robót gwarancją, jest co najmniej niezrozumiałe i stanowi próbę ingerencji odwołującego w dyskrecjonalną sferę decyzyjną zamawiającego obejmującą rzeczowy zakres przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie jest uprawniony do decydowania, które części przedmiotu zamówienia są zamawiającemu potrzebne. O tym, jak daleko posunięta jest swoboda stron w ułożeniu łączącego strony stosunku prawnego, w niektórych aspektach wprost wskazują przepisy Kodeksu cywilnego, tj. art. 473 § 1 K.c. stanowiący, iż dłużnik może przez umowę przyjąć (a więc druga strona może oczekiwać, że przyjmie i uzależniać od tego możliwość zawarcia z nim umowy) odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Obowiązek objęcia rękojmią i gwarancją dotychczasowych robót przez wykonawcę nie wynika wprost z umowy o roboty budowlane. Skoro sam odwołujący przewiduje możliwość objęcia robót budowlanych wykonanych przez poprzedniego wykonawcę gwarancją i rękojmią w odrębnej umowie, co sugeruje w odwołaniu, to tym bardziej brak przeszkód prawnych, by regulacje w tym zakresie zawrzeć w jednej umowie. Zamawiający powierza bowiem wykonanie określonego zadania inwestycyjnego w zakreślonych ramach czasowych, w których jego realizacja jest możliwa, czemu sam odwołujący nie zaprzecza. Niezależnie, oparcie odwołania na okolicznościach, które dotyczą wyłącznie subiektywnej oceny potencjalnej intratności danej części zamówienia lub subiektywnej chęci jego realizacji w danej części nie może znaleźć uznania jako zarzut trafiony. Stanowisko Izby: Izba uznała za nietrafny, zarzut II. 1. bezpodstawności żądania objęcia gwarancją i rękojmią robót budowlanych wykonanych przez poprzedniego wykonawcę konsorcjum AB Solid S.A. i Instal Białystok S.A. Nie stanowi naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 31 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 14, art. 139 ust. 1 oraz art. 140 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 58 K.c., 353! K.c., w zw. z art. 487 K.c., art. 647 K.c., art. 651 K.c. jako warunek naruszający zasady współżycia społecznego oraz zasady ekwiwalentności świadczeń wynikających z umów wzajemnych, poprzez wyraźne uprzywilejowanie zamawiającego. Założeniem ustawy Pzp jest aby zamawiający otrzymał produkt zaspakajający jego uzasadnione potrzeby, uzyskany w wyniku realizacji zamówienia przez wykonawcę wybranego w warunkach uczciwej konkurencji. Ustawa Pzp przewiduje jedynie odpłatność świadczenia wykonawcy za ceną, która nie może być rażąco niska, (górna granica ceny limitowana jest wyłącznie przez konkurencję rynkową), nie zakłada jednak bezwzględnej ekwiwalentności świadczeń wzajemnych między zamawiającym a wykonawcą zamówienia. Gdyby nawet można było mówić o nie ekwiwalentności tych świadczeń, to uwzględnienie zarzutu mogłoby nastąpić jedynie poprzez jednoczesne wykazanie zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, naruszenia przepisu tej ustawy, np. art. 29 ust. 2 ustawy i wykazanie wpływu kwestionowanego postanowienia na ograniczone z tego względu zainteresowanie przetargiem ze strony wykonawców – tym samym rzutujące negatywnie na zachowanie konkurencji. W ocenie Izby odwołujący tego nie wykazał. Izba również nie stwierdziła bezwarunkowych przeszkód prawnych dla możliwości objęcia gwarancją i rękojmią całego wykonanego obiektu budowlanego przez wykonawcę wybranego w tym postępowaniu, mimo że w znacznej części wykonanego przez innego wykonawcę. Wszak, również zjawiskiem powszechnym jest wykonywanie poszczególnych zakresów robót przez podwykonawców i odbiór tych robót przez generalnego wykonawcę, który udziela gwarancji na całość obiektów. Ustawowa rękojmia z art. 568 § 1 K.c. również dotyczy całości obiektu budowlanego. Izba częściowo podzieliła argumentację zamawiającego w tym względzie, iż przede wszystkim jakość wykonanych już robót potwierdzona została w inwentaryzacji, a także w załączonym do SIWZ protokole odbioru końcowego tych robót z załącznikami, w którym zamawiający wskazał, iż dokonuje odbioru robót bez uwag, wyjąwszy wskazaną listę ich wad i usterek. Zamawiający powierza ich usunięcie wykonawcy, a tym samym odwołujący jako potencjalny wykonawca nie będzie pozbawiony pełnej kontroli nad sposobem usunięcia i jakością prac poprawkowych, zatem jakością całości robót składających się na zadanie inwestycyjne, którego rezultat zostanie objęty jego gwarancją i rękojmią. Warunki zamówienia nie wyłączają zgłaszania zamawiającemu wad ukrytych robót wykonanych przez dotychczasowego GW, które nie były możliwe do stwierdzenia w wyniku wizji lokalnej, dokonanej przez odwołującego. Zarzut nie znalazł potwierdzenia. Zarzut II. 2. Brak możliwości ubiegania się przez wykonawcę o przedłużenie czasu na ukończenie robót oraz o dodatkowe wynagrodzenie w przypadku okoliczności od wykonawcy niezależnych, których rozmiar, czas i koszt są okolicznościami przyszłymi i niepewnymi, m.in. takich jak: a) wykrycie instalacji, urządzeń lub budowli podziemnych nie ujętych w dokumentacji projektowej i nie zinwentaryzowanych przez właścicieli i gestorów instalacji i urządzeń, a wymagających przebudowy w związku z wykonywaniem przedmiotu umowy, b) odkrycie na terenie budowy broni, bomb, niewybuchów lub innych materiałów wybuchowych, szczątków ludzkich oraz przedmiotów o znaczeniu archeologicznym i historycznym, c) warunki atmosferyczne przy uwzględnieniu okoliczności, iż termin zakończenia realizacji jak i rozmiar inwestycji przy założeniu znacznych braków w zakresie jej należytego przygotowania co do kompletności dokumentacji przetargowej jest nieadekwatny w stosunku do rozmiaru i charakteru zamówienia, a warunki wskazane powyżej mogą skutecznie uniemożliwić prowadzenie prac realizacyjnych - § 5 ust. 5 w zw. z § 18 projektu umowy. Wnioskowane przez odwołującego zmiany obejmowały: wykreślenie zapisu § 5 ust. 5 wzoru umowy, wprowadzenie zapisu o możliwości ubiegania się przez wykonawcę o przedłużenie czasu na ukończenie robót oraz o dodatkowe wynagrodzenie w przypadku okoliczności od wykonawcy niezależnych, których rozmiar, czas i koszt są okolicznościami przyszłymi i niepewnymi, jak m.in.: a) wykrycie instalacji, urządzeń lub budowli podziemnych nie ujętych w dokumentacji projektowej i nie zinwentaryzowanych przez właścicieli i gestorów instalacji i urządzeń, a wymagających przebudowy w związku z wykonywaniem przedmiotu umowy, b) odkrycie na terenie budowy broni, bomb, niewybuchów lub innych materiałów wybuchowych, szczątków ludzkich oraz przedmiotów o znaczeniu archeologicznym i historycznym, c) nadzwyczajne warunki atmosferyczne. W uzasadnieniu odwołujący podnosił, że w specyfikacji brak jest określenia wielkości i zakresu robót związanych przykładowo z urządzeniami podziemnymi a nieujętymi w dokumentacji projektowej, zakresu robót archeologicznych, itd. przy jednoczesnym pozbawieniu wykonawcy dochodzenia dodatkowego wynagrodzenia czy też możliwości żądania wydłużenia terminu realizacji. Okoliczność braku możliwości ubiegania się o przedłużenie czasu na ukończenie robót w przypadku wystąpienia m.in. niesprzyjających warunków atmosferycznych, wykrycia urządzeń, instalacji nieprzewidzianych w projekcie, odkrycie na terenie budowy bomb, niewybuchów, szczątków ludzkich, i opóźnienia z innych przyczyn niezależnych od wykonawcy mogą skutecznie uniemożliwić prowadzenie prac i przyczynić się do opóźnień. Okoliczności te uniemożliwiają również prawidłową kalkulację ceny. Zamawiający winien również wykazać gotowość do zapłaty wykonawcy dodatkowego wynagrodzenia w przypadku konieczności wykonania prac nieobjętych zakresem umowy, a także za zlecenie przeprowadzenia dodatkowych czynności czy też poniesienia dodatkowych kosztów w związku z ich przeprowadzeniem. Zamawiający, w sytuacji uregulowanej na gruncie analizowanego projektu umowy, nielimitowanym w tym względzie żadnymi kosztami czy innymi ograniczeniami, może zlecić każdą ilość robót, badań, ekspertyz niezależnie od zaistnienia rzeczywistej potrzeby czy też konieczności ich wykonania. Jest to również sprzeczne z art. 640 K.c. nakazującym stronom współdziałanie, a nie obciążanie jednej ze stron konsekwencjami działań podejmowanych przez drugą stronę. Stanowisko zamawiającego: Zarzuty podnoszone przez odwołującego w stosunku do zapisów umowy również nie mogą się ostać, a wskazują w ocenie zamawiającego na brak zapoznania się ze specyfiką planowanej do dokończenia inwestycji. Przede wszystkim wpływ warunków pogodowych na zamknięty, zadaszony i ogrzewany obiekt nie występuje. W szczególności występowanie opadów atmosferycznych pozostaje bez jakiegokolwiek wpływu na prowadzenie prac wewnątrz obiektu, a tym samym podniesiona argumentacja o braku możliwości przesunięcia terminu w razie ich wystąpienia jest całkowicie chybioną. W zakresie wpływu i możliwości wystąpienia badań archeologicznych na terenie budowy zamawiający ustosunkował się do tego zarzutu jak w ad. 2 ab initio złożonej odpowiedzi na odwołanie ale ponownie podkreślał, że skoro prace obejmują wykończenie obiektu a nie jego budowę od postaw zarzuty odwołującego nie mogą zyskać aprobaty. W § 18 projektu umowy zamawiający wskazał dwie sytuacje mogące skutkować zmianami terminu realizacji umowy, tj. wystąpienia przeszkód o charakterze siły wyższej oraz wykrycia istotnych błędów projektowych. Roboty nie będą prowadzone w okresie zimowym. Stanowisko Izby: Izba uznała zarzut za częściowo zasadny w odniesieniu do ustalenia zasadności ubiegania się przez wykonawcę o przedłużenie czasu na ukończenie robót związanych jedynie: z wykryciem znalezisk archeologicznych, niezinwentaryzowanych urządzeń wymagających przebudowy oraz zaistnieniem ekstremalnych warunków pogodowych nie spotykanych normalnie w naszej strefie klimatycznej, np. deszcze nawalne, powodzie. Izba przychyliła się do argumentacji odwołującego, że np. znaleziska archeologiczne i o znaczeniu historycznym oraz decyzje uprawnionych organów związane z udokumentowaniem tych odkryć i ich zabezpieczeniem, mogłyby na dłuższy czas zablokować postęp robót. Wbrew twierdzeniom zamawiającego, roboty nie ograniczają się do robót wykończeniowych w obiektach ale także dotyczą budowy dróg i instalacji zewnętrznych, co świadczy, że kwestionowane postanowienia mogłyby znaleźć zastosowanie w praktyce. Zamawiający w odniesieniu do warunków pogodowych uwzględnił jedynie stan klęski żywiołowej, ogłoszony przez władze. Inne podnoszone przez odwołującego okoliczności nie miały znaczenia, gdyż np. niewybuchy znalezione na budowach usuwane są sprawnie i szybko przez wyspecjalizowane służby, zatem nie wstrzymują znacząco prac, a wykonawca ma możliwość czasowego zaangażowania potencjału na innym odcinku. Kolizje sieci i konieczność przełożenia niezinwentaryzowanych instalacji mieści się w dyspozycji § 18 umowy jako wykrycie błędów projektowych i również może mieć wpływ na możliwość wywiązania się wykonawcy z terminu realizacji umowy. Zbyt wygórowane wymagania mogłyby wpłynąć na odstąpienie części wykonawców zdolnych zrealizować zamówienie od złożenia oferty. Zachodzą zatem podstawy do nakazania zmian w SIWZ w tym zakresie (§ 5 ust. 5 w zw. z § 18 projektu umowy, jako naruszających art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W odniesieniu do dodatkowego wynagrodzenia z powyższego tytułu, to żądania takie Izba uznała za pozbawione usprawiedliwionych podstaw, w odniesieniu do wszelkich prac objętych dokumentacją i pomocniczych ściśle związanych z przedmiotem zamówienia. Jeżeli zaś pojawiłaby się konieczność dodatkowych robót, skutkiem wykrycia niemożliwych wcześniej do stwierdzenia istotnych błędów i pominięć w dokumentacji projektowej, byłaby możliwość uzyskania odrębnego zamówienia dodatkowego w trybie art. 67 ust. 1 pakt 5 Pzp, gdyż omawiany wzór umowy w zakresie nieuregulowanym odsyła do przepisów ustawy Pzp, przepisów K.c. i prawa budowlanego. Zarzut II. 3. Określenie, iż cena brutto ma uwzględniać wszelkie inne koszty związane z realizacją przedmiotu umowy bez względu na faktyczny zakres robót niezbędnych do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, w tym określenia przykładowego katalogu kosztów robót i usług, które wykonawca powinien uwzględnić w kalkulacji ceny, a których możliwość wystąpienia nie została objęta dokumentacją projektową - § 6 ust. 2 w tym pkt e, f, m, p projektu umowy. Wnioskowane przez odwołującego zmiany obejmowały: wykreślenie całości postanowień, z których wynika, iż wynagrodzenie obejmuje wszelkie koszty nieujęte w dokumentacji dostarczonej przez zamawiającego. Wskazanie zamkniętego katalogu robót i usług koniecznych do wykonania oraz dokonanie zmiany zapisu § 6 wzoru umowy. W uzasadnieniu zarzutu odwołujący podał, że zobligowanie wykonawcy do uwzględnienia i wyceny określonego tam przykładowo zakresu prac poprzez bliżej nieokreśloną na etapie ofertowania możliwość wystąpienia konieczności wykonania np. ekspertyz, analiz, pokrycia kosztów obsługi archeologicznej, geologicznej, kosztów rozbiórek (o ile zajdzie taka potrzeba), pozostawiają zbyt dużą dozę uznaniowości co do zakresu prac lub czynności jakie winny być wykonane. Odwołujący uznał, że zamawiający poprzez ogólnikowe nałożenie na wykonawcę obowiązków w § 5 ust. 5 oraz § 6 wzoru umowy - poniesienia wszelkich kosztów bez względu na faktyczny zakres robót niezbędnych do wykonania próbuje obarczyć wykonawcę również odpowiedzialnością za wady tejże dokumentacji. Wykonawca na etapie ofertowania ma na podstawie przedstawionej dokumentacji przygotować ofertę, a nie sprawdzać czy jest ona prawidłowo sporządzona i ponosić ryzyko faktu, iż może zawierać błędy. Ponadto z treści art. 651 K.c. wynika, iż „Jeżeli dostarczona przez inwestora dokumentacja, teren budowy, maszyny lub urządzenia nie nadają się do prawidłowego wykonania robót albo jeżeli zajdą inne okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu robót, wykonawca powinien niezwłocznie zawiadomić o tym inwestora.” Wykonawca nie może natomiast ponosić odpowiedzialności za ewentualne błędy projektanta, tym bardziej za te, które nie są ujawnione na etapie składania oferty. Zgodnie z istotą stosunku prawnego, jakim jest umowa o roboty budowlane, określoną w art. 647 Kodeksu cywilnego zamawiający nie ma prawa zwolnić się od odpowiedzialności za pominięcia, braki i wady w dokumentacji projektowej oraz inne zaniedbania w przygotowaniu inwestycji do realizacji (m.in. wyrok Sądu najwyższego- Izba Cywilna z dnia 27 marca 2000r. III CKN 629/98). Wykonawca na etapie ofertowania ma na podstawie przedstawionej dokumentacji przygotować ofertę, a nie sprawdzać czy jest ona prawidłowo sporządzona i ponosić ryzyko faktu, iż może zawierać błędy. Ponadto z treści art. 651 K.c. wynika, iż „Jeżeli dostarczona przez inwestora dokumentacja, teren budowy, maszyny lub urządzenia nie nadają się do prawidłowego wykonania robót albo jeżeli zajdą inne okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu robót, wykonawca powinien niezwłocznie zawiadomić o tym inwestora.” Wykonawca nie może natomiast ponosić odpowiedzialności za ewentualne błędy projektanta, tym bardziej za te, które nie są ujawnione na etapie składania oferty. Zgodnie z istotą stosunku prawnego, jakim jest umowa o roboty budowlane, określoną w art. 647 Kodeksu cywilnego zamawiający nie ma prawa zwolnić się od odpowiedzialności za pominięcia, braki i wady w dokumentacji projektowej oraz inne zaniedbania w przygotowaniu inwestycji do realizacji (m.in. wyrok Sądu najwyższego- Izba Cywilna z dnia 27 marca 2000r. III CKN 629/98). Stanowisko zamawiającego: Przede wszystkim zamawiający wskazywał, że zarzut odwołującego dotyczący istotnych ryzyk po stronie oferentów związanych z ryczałtowym charakterem wynagrodzenia oraz możliwymi do wykrycia niezinwentaryzowanymi sieciami uzbrojenia terenu bądź znalezionymi artefaktami mógłby być logicznie brany pod uwagę, gdyby w zakresie powierzonych do wykonania prac znajdowały się roboty ziemne, w szczególności fundamentowe, wiążące się z koniecznością wykonania głębokich wykopów. Tymczasem powierzone do realizacji prace ograniczają się zasadniczo do prac wykończeniowych (malowanie, tynkowanie, wykładziny obiektowe) we wnętrzu istniejącego budynku oraz do jego wyposażenia, przy których to pracach ryzyko odkrycia zabytków archeologicznych lub sieci uzbrojenia terenu po prostu nie występuje, a argumentację odwołującego uznać można za powoływaną wyłącznie na użytek niniejszego postępowania. Zamawiający w ramach wzoru umowy, a także formułując oczekiwania co do oferty, przewidział jej cenę jako ryczałtową. Już z samej instytucji ceny ryczałtowej uregulowanej w Kodeksie cywilnym, a w zasadzie - z porównania jej uregulowania przy umowie o dzieło i braku tej regulacji przy umowie o roboty budowlane - orzecznictwo i doktryna wywodzą brak podstaw do jej zmiany. Zgodnie z uchwałą składu 7 sędziów Sądu Najwyższego (zasada prawna) z dnia 9 września 2009 roku (III CZP 41/09, OSN 2010 Nr 3, poz. 33, do umowy o roboty budowlane stosuje się per analogiam art. 632 K.c., zgodnie z którym, w przypadku umówienia się przez strony na wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia urnowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Kwestionowane przez odwołującego zapisy wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ, a w szczególności § 6 tego wzoru, stanowią odzwierciedlenie powyższej zasady, stąd zarzut ten nie może zyskać aprobaty. Co więcej zamawiający, który chce wybrać wykonawcą na całość zamówienia przewidzianego dokumentacją projektową, bez ryzyka pominięcia jakiegoś zakresu robót w kosztorysie, powinien ustalić wynagrodzenie ryczałtowe (...) gdzie przedmiar pełni jedynie funkcję pomocniczą, a zaoferowane wynagrodzenie jest wiążące za całość przedmiotu zamówienia określonego umową i dokumentacją projektową oraz nie podlega zmianie" (tak: wyrok KIO z dnia 19 czerwca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 730/09). Stanowisko to koresponduje jednocześnie z ustalonym przez zamawiającego kryterium oceny ofert, jakim w przedmiotowym postępowaniu jest cena. Dla osiągnięcia transparentności tego kryterium i realizacji postulatu zgodności z art. 7 ust. 1 uPzp zamawiający nie może dopuszczać zmian, a tym bardziej wprowadzać do umowy mechanizmów zmian ceny. Taki mechanizm mógłby w istocie doprowadzić do ustalenia z oferentem ceny, która byłaby finalnie wyższą od ceny ofertowej kolejnej oferty, co tym samym stałoby w całkowitej sprzeczności z zasadami uczciwej konkurencji i transparencji udzielonego zamówienia, właśnie w drodze zastosowania takiego mechanizmu. Zaznaczał, że nie neguje możliwości udzielenia zamówień dodatkowych, gdy na etapie realizacji zamówienia ujawnią się przesłanki do jego udzielenia zgodnie z art. 67 ust. 5 uPzp. Powyższe nie stoi w sprzeczności z okolicznością, iż na podstawie dokumentacji, za pomocą której zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia, oferenci winni przewidzieć wszelkie koszty i prace konieczne dla osiągnięcia celu umowy, tj. dokończenia opisanego w dokumentacji obiektu budowlanego, uzyskania ostatecznej decyzji pozwolenia na jego użytkowanie oraz objęcia obiektu gwarancją, rękojmią i czynnościami serwisowo - konserwacyjnymi. Brak prawidłowej kalkulacji oraz przewidzenia przez oferenta, któremu udzielono zamówienia, wszystkich czynności obciążać będzie, zgodnie z dyspozycją art. 632 § 1 K.c., tego oferenta. Nie można zapominać, że oferenci są profesjonalistami w obrocie (art. 355 § 2 K.c.), a oczekiwania formułowane przez zamawiającego nie są odosobnione w praktyce rynkowej. Na okoliczności te wskazują nadto XII pkt 6 i 7 SIWZ. Na rozprawie zamawiający dodał, że w przypadku wykrycia wad nie ujętych w protokole wad i usterek robót poprzedniego GW zachodziłyby podstawy do udzielenia zamówienia dodatkowego. Przewidział też zamówienia uzupełniające do wysokości 30% zamówienia podstawowego. Stanowisko Izby: Izba uznała, iż żądanie objęcia kalkulacją ceny oferty robót, których możliwość wystąpienia nie została objęta dokumentacją projektową - § 6 ust. 2 w tym pkt e, f, m, p projektu umowy, w odniesieniu do inwentaryzacji i rozbiórki obiektów archeologicznych, przełożenia i naprawy uszkodzonych niezinwentaryzowanych sieci, koszty obsługi archeologicznej, dodatkowej dokumentacji archeologicznej - narusza art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 31 ust. 1 tej ustawy. Postępowanie o zamówienie publiczne ma doprowadzić do wybrania najkorzystniejszej oferty i podpisania umowy z wykonawcą, gwarantującym jej należyte wykonanie przy uwzględnieniu zasad określonych w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, a także w zgodności z przepisami tej ustawy. Stąd nadużywanie praw podmiotowych przez zamawiającego, do ustalania warunków zamówienia, nie służy realizacji celów zakładanym przez ustawę Prawo zamówień publicznych – otwartych na konkurencję. Zniechęca wykonawców do uczestnictwa w takim postępowaniu, gdzie granice przedmiotu zamówienia, które przyjdzie im realizować nie zostały w sposób przewidywalny określone, a wykonawcę obarcza się nadmiernym ryzykiem niedoszacowania ceny oferty. W warunkach tak prowadzonego postępowania, każdy z wykonawców będzie mógł inaczej identyfikować poszczególne ryzyka, co może doprowadzić do złożenia nieporównywalnych ofert. Działania zamawiającego winny mieć charakter prokonkurencyjny, jak stanowi art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp. Przedmiot zamówienia oznaczony, tak w SIWZ, jak i we wzorze umowy, powinien zostać dokładnie opisany. Powinien uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym także na umożliwienie oszacowania ceny oferty, w stosunku do oznaczonego przedmiotu zamówienia. Ponadto zgodnie z ustępem 2 artykułu 29 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Sposób i zakres opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane wyznacza art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, który bez żadnych niedomówień stanowi, iż zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Zakres i formę dokumentacji projektowej wyznacza rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno użytkowego (Dz. U. Nr 202, poz. 2072 ze zm.). (tak KIO w wyroku sygn. akt KIO 184/10.) Ustalona w umowie wysokość wynagrodzenia ryczałtowego jest ostateczna, niezależnie od rozmiaru robót budowlanych i innych świadczeń oraz ponoszonych przez wykonawcę kosztów ich realizacji, w sytuacji gdy zakres świadczenia jest jednoznacznie określony, a przekazana wykonawcy dokumentacja projektowa jest prawidłowa i kompletna. Bez względu w jakiej postaci zostanie określone wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy, ryczałtowej, czy też kosztorysowej, zawsze będzie ono odnosiło się do przedmiotu zamówienia opisanego dokładnie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w dokumentacji projektowej. Zaś zakres świadczenia wykonawcy, zgodnie z art. 140 ust. 1 ustawy Pzp, winien być tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, pod rygorem nieważności umowy w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawartego w SIWZ. Oznacza to, iż nie jest dopuszczalne i możliwe zawarcie z góry w specyfikacji i we wzorze umowy, zastrzeżenia, iż umowa obejmuje zakres prac, który obojętnie z jakich przyczyn został pominięty na etapie projektowania, lub też obejmuje bez obustronnego porozumienia zakres wszelkich prac dodatkowych czy zamiennych, wynikający z przykładowo z ujawnionych w trakcie budowy wad projektu oraz wynikających ze znacząco odmiennych warunków realizacji zamówienia, niż zakładane przy opracowaniu dokumentacji projektowej. Taki rozszerzony zakres zamówienia i postanowienia umowy byłyby nieważne z mocy art. 140 ust. 3 ustawy Pzp, jako wykraczające poza określenie przedmiotu zamówienia w SIWZ, gdyby uprzednio nie zostały w niej przewidziane, jako właściwy opis, a więc zgodny z art. 31 Pzp . Izba podziela pogląd odwołującego, iż wykonawca na etapie realizacji umowy nie ponosi odpowiedzialności za wady dokumentacji projektowej. Prace nieprzewidziane w dokumentacji projektowej, nie stanowią przedmiotu zamówienia, według jego opisu w SIWZ, które byłyby objętego ceną oferty, za wyjątkiem ściśle związanych np. obsługi geodezyjnej powykonawczej, czy przeprowadzenia wymaganych prób i pomiarów, itp. W razie konieczności wykonania robot niespodziewanych, które nie zostały objęte opisem przedmiotu zamówienia, gdyż nie były przewidziane projektem, a mogą okazać się nieodzowne do wykonania, dla osiągnięcia zakładanego rezultatu umowy, w przypadku ziszczenia się wszystkich przesłanek art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, niezależnie od charakteru ustalonego wynagrodzenia, pozostając w zgodności z przepisami ustawy Pzp, - zamawiający ma możliwość udzielenia zamówień dodatkowych, za odpłatnością ustaloną odrębną umową, co nie pozostaje w kolizji z przepisami art. 140 ust. 3 i 144 ust. 1 ustawy Pzp. Istotą zamówień dodatkowych, między innymi na roboty budowlane, jest ich nieprzewidywalność na etapie dokonywania opisu przedmiotu zamówienia i sporządzania oferty oraz to, że wykraczają poza przedmiot zamówienia opisany w dokumentacji. Zamówienia dodatkowe stanowią przedmiot odrębnego zamówienia w oparciu o przepis art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a przesłanką ich dopuszczalności w wymienionym trybie jest właśnie okoliczność, iż wykonanie robót stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia. Izba zgadza się ze stanowiskiem odwołującego, iż nie znając wad dokumentacji projektowej, nie jest w stanie określić wpływu wad tej dokumentacji na wartość ustalanego wynagrodzenia (ceny oferty). Tymczasem zamawiający nakazuje skalkulować w cenie oferty koszty robót nieprzewidzianych, wynikających z wad dokumentacji projektowej. W § 18 wzoru umowy dopuszcza jedynie zmianę terminu wykonania umowy z omawianej przyczyny. Wykonawcy muszą mieć możliwość skalkulowania ceny oferty w odniesieniu do opisanego zakresu przedmiotu zamówienia. Zakres przedmiotu zamówienia objęty dokumentacją projektową stanowi podstawę skalkulowania ceny oferty, dla złożenia porównywalnych ofert. Zatem art. 632 § 1 K.c., na który powołuje się zamawiający, stwierdzając, iż daje on możliwość żądania wykonania niedookreślonego zakresu zamówienia za podaną cenę ryczałtową, doznaje ograniczenia w tym sensie, iż z mocy art. 14 Pzp pierwszeństwo stosowania ma art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, podający sposób opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane. Z uwagi na nakazany ustawą Pzp opis przedmiotu zamówienia na roboty budowlane, zgodny z dokumentacją projektową, wynagrodzenie ryczałtowe, w przypadku ustalenia takiej podstawy rozliczeń, ustalane jest w odniesieniu do zakresu zamówienia objętego tą dokumentacją. Należy się ono w umówionej wysokości i uprawniony do jego otrzymania wykonawca nie może żądać jego podwyższenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac, ale nie innych - niż objętych dokumentacją. Ryczałt nie może ujmować tego, czego zamawiający nie przewidział w dokumentacji projektowej, a także tego, czego nie można było przewidzieć na etapie przygotowania oferty, są to bowiem przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie art. 67 ust 1 pkt 5 Pzp na roboty dodatkowe. Z tych względów Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, że jeżeli strony umówiły się na wynagrodzenie ryczałtowe, to uzgodniona cena ryczałtowa należy się za cały, zarówno znany, jak i nie znany dokładnie od początku przedmiot zamówienia. Uwolnienie się przez zamawiającego od odpowiedzialności finansowej za wady tkwiące w projekcie, pozwala na uwolnienie się od jakiejkolwiek odpowiedzialności za spełnienie swoich obowiązków umownych w zakresie dostarczenia kompletnego projektu przed podpisaniem umowy i uzupełniania jego braków w trakcie realizacji, co stanowi pozostawienie zamawiającemu swobody, co do tego czy spełni swoje świadczenie. Takie ukształtowanie postanowień SIWZ, prowadziłoby do wniosku, że niemożliwa jest wycena pozwalająca na złożenie porównywalnych ofert zawierająca wycenę nieprzewidywalnych ryzyk związanych z ewentualnymi wadami dokumentacji projektowej, którą dostarcza zamawiający, lub też ze względu na wystąpienie innych sytuacji, np. znalezisk archeologicznych. Dalszą konsekwencją byłoby to, iż każdy z wykonawców będzie mógł inaczej identyfikować poszczególne ryzyka, co może prowadzić do złożenia nieporównywalnych ofert, a tym samym naruszenia art. 7 Pzp, art. 29 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym zamawiający ma obowiązek przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Do postanowień umowy o realizację inwestycji będą miały zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy Pzp nie stanowią inaczej, a zgodnie z art. 140 ust. 3 Pzp, umowa jest nieważna w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia w SIWZ. Izba nie uwzględniła stanowiska zamawiającego, że opisane zjawiska, odkrycia archeologiczne i historyczne, niewybuchy są mało prawdopodobne Skoro tak uważa, to mógł tego nie przewidywać w umowie wiążącej wykonawców. Wbrew swoim twierdzeniom, w ustaleniach materiału dowodowego, zamawiający przyznał, że będą prowadzone roboty ziemne, a nie tylko wykończeniowe wewnętrzne. Z powyższych względów zarzut częściowo znalazł potwierdzenie i zachodzą podstawy do nakazania zmian w SIWZ w § 6 ust. 2 lit e w odniesieniu do kosztów obsługi archeologicznej, sporządzania dokumentacji archeologicznej, lit. p koszty związane z inwentaryzacją i rozbiórką obiektów archeologicznych, przełożenia i naprawy niezinwentaryzowanych sieci uzbrojenia terenu - poprzez wykreślenie tych obowiązków jako nieodpłatnie obciążających wykonawcę. Wywozem niewybuchów zajmują się odpowiednie służby. Zarzut II. 4. uprawnienie zamawiającego do zatrzymania z dowolnej faktury lub faktur wykonawcy części wynagrodzenia równego podwójnej wysokości spornej kwoty, do czasu ostatecznego wyjaśnienia rozliczeń z podwykonawcami, przez np. akceptujące oświadczenie podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, prawomocny wyrok sądowy lub potwierdzenie dokonania zapłaty w przypadku braku ostatecznego rozliczenia z podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami w danym okresie rozliczeniowym - § 7 ust. 3 projektu umowy. Wnioskowane przez odwołującego modyfikacje obejmowały: dokonanie zmiany w § 7 ust. 3 wzoru umowy poprzez zmianę zapisu o możliwości zatrzymania z dowolnej faktury lub faktur wykonawcy części wynagrodzenia „równego podwójnej wysokości spornej kwoty” na: „równego wysokości spornej kwoty”. Stanowisko zamawiającego: Wykonawca nie musi korzystać z podwykonawców. Postawiony wymóg nie łamie żadnych przepisów. Tylko od wykonawcy będzie zależało, czy podwykonawcy będą zgłaszać zamawiającemu roszczenia w tym o zapłatę odsetek i zasądzonych kosztów. Stanowisko Izby: Izba nie podzieliła argumentacji odwołującego. Art. 647! § 5 K.c. statuuje solidarną odpowiedzialność zamawiającego łącznie z wykonawcą – jako inwestora za zobowiązania wykonawcy wobec podwykonawcy. Odpowiedzialność ta sięga aż do poddostawców. Stąd zamawiający jest uprawniony do zapewnienia w SIWZ takich postanowień, które umożliwią wywiązanie się z nałożonych obowiązków ustawowych wobec podwykonawców, w tym zapłaty należności wraz z odsetkami i kosztami dochodzonymi na drodze sądowej. Sprawą wykonawcy jest niedopuszczenie aby jego podwykonawcy nie zgłaszali roszczeń zamawiającemu. Zarzut naruszenia wskazanych przepisów K.c. w związku z art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 31 ust. 1 ustawy Pzp nie znalazł potwierdzenia. Zarzut II. 5. wyłączenie możliwości potrącenia przez wykonawcę wymagalnej wierzytelności pieniężnej z należnością zamawiającego przy uprawnieniu do dokonania takiej czynności przez zamawiającego - § 7 ust. 10 projektu umowy. Wnioskowane przez odwołującego modyfikacje wzoru umowy obejmowały: dokonanie zmiany zapisu § 7 ust. 10 projektu umowy poprzez wskazanie możliwości potrącenia przez wykonawcę wymagalnej wierzytelności pieniężnej z należnością zamawiającego. W uzasadnieniu odwołujący podał, że wyłączenie możliwości potrącenia przez wykonawcę wymagalnej wierzytelności pieniężnej z należnością zamawiającego przy uprawnieniu do dokonania takiej czynności przez zamawiającego - § 7 ust. 10 projektu umowy uchybia symetrii obowiązków i uprawnień stron - należy mieć bowiem na względzie, iż zapis ograniczający wykonawcy możliwość dokonywania potrąceń wobec zamawiającego jest sprzeczny z uprawnieniem wynikającym z przepisu art. 498 § 1 K.c. Stanowisko zamawiającego: Prawo do wyłączenia stosowania potrącenia przez wykonawcę wynika z art. 498 K.c., który nie jest przepisem typu ius cogens i jego treść, tudzież sposób działania mechanizmu potrącenia podlega regulacji wolą stron, w szczególności stron umowy (cyt.): „Uwzględniając skutki potrącenia, a także fakt, iż dokonuje się ono mocą jednostronnego oświadczenia woli, istnieje konieczność precyzyjnego określenia warunków, od spełnienia których ono zależy. Przy czym, jednocześnie zauważył, że skoro za dopuszczalną uznano konstrukcję potrącenia umownego, to nie widać przeszkód do tego, by korzystając z potrącenia w kształcie nadanym przez kodeks - strony nie mogły jej zmienić. Nie są to bowiem przepisy o charakterze bezwzględnie obowiązującym. " (za: E. Gniewek, P. Machnikowski, Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2013, komentarz do art. 498 K.c. Nb 4 i n.). Tym samym, nic nie stoi na przeszkodzie umownemu wyłączeniu prawa potrącania wzajemnych wierzytelności lub uzależnieniu tego prawa od woli jednej ze stron (zgoda). Rozwiązanie takie użyte w analizowanym postępowaniu podyktowane jest sposobem jego finansowania (środki UE) - wydatki ponoszone w drodze potrącenia w pewnych okolicznościach nie są uznawane za kwalifikowane, a tym samym pozostawienie decyzyjności w tym zakresie po stronie wykonawcy może pozbawić zamawiającego możliwości uzyskania refundacji poniesionych wydatków w ramach realizowanego projektu. Stanowisko Izby: Izba nie uwzględniła zarzutu odwołującego. W istocie uprawnienia stron nie zostały w tym przypadku ustalone symetrycznie. Jednakże pozbawienie wykonawcy prawa do przeciwstawienia do potrącenia własnej wierzytelności z wierzytelnością zamawiającego zgodnie z art. 498 § 1 K.c. nie należy do essentialia negotii umowy. Ma znaczenie uboczne (akcydentalne) i jako takie nie może być kwalifikowane jako nie ekwiwalentne świadczenia w rozumieniu art. 487 K.c., albowiem stricte nie mieści się w pojęciu „świadczeń wzajemnych”. Nie może być poczytywane, ani za naruszenie opisu przedmiotu zamówienia w rozumieniu art. 29 ust. 1 Pzp w związku z art. 31 Pzp, ani też za naruszenie art

[... tekst skrócony ...]