KIO 1674/17

Sygn. akt: KIO 1674/17 WYROK z dnia 25 sierpnia 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza − w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 sierpnia 2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, Strabag AG z siedzibą w Spittal an der Drau, Strabag MML z siedzibą w Budapeszcie, Ed. Zueblin AG z siedzibą w Stuttgarcie, w postępowaniu prowadzonym przez Warszawski Uniwersytet Medyczny, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, BATEG SAS z siedzibą w Velizy Villacoublay, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Strabag Sp. z o.o., Strabag AG, Strabag MML, Ed. Zueblin AG i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………. Sygn. akt: KIO 1674/17 U z a s a d n i e n i e Zamawiający − Warszawski Uniwersytet Medyczny − prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa Uniwersyteckiego Centrum Stomatologicznego Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego. W dniu 10 sierpnia 2017 r. Konsorcjum: Strabag Sp. z o.o., Strabag AG, Strabag MML, Ed. Zueblin AG wniosło odwołanie wobec odrzucenia oferty tego Konsorcjum. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że odrzucając jego ofertę Zamawiający wskazał następujące okoliczności: − naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp – zaproponowane w ofercie rozwiązanie nie odpowiada rozwiązaniu technicznemu określonemu w dokumentacji projektowej, gdyż zamawiający nie wymagał wykonania instalacji gazów medycznych a Strabag zaoferował wykonanie instalacji gazów medycznych. Zaproponowane przez Strabag rozwiązanie podnosi koszt eksploatacji; − naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp – w postępowaniu mamy do czynienia z jednolitym przedmiotem zamówienia i brak jest podstaw do rozdzielania przedmiotu świadczenia na świadczenia cząstkowe. Brak możliwości rozdzielania na świadczenia cząstkowe w tym również oddzielania instalacji gazów medycznych od całości zamówienia powoduje brak możliwości zastosowania rożnych stawek podatku VAT. Odnosząc się do pierwszej ze wskazanych okoliczności Odwołujący podniósł, że zasadniczym argumentem Zamawiającego wskazującym na to, że w SIWZ nie została przewidziana do wykonania instalacja gazów medycznych, są wyjaśnienia projektanta zawarte w piśmie z 14 lipca 2017 r., w którym projektant wskazał, że: − instalacja sprężonego powietrza do unitów dentystycznych jest powietrzem stomatologicznym w klasie czystości zgodnie z normą ISO/TS 22595-2:2008(E) i nie jest instalacją sprężonego powietrza gazów medycznych, − instalacja posiada certyfikat CE lecz nie należy jej traktować jako wyrób medyczny. Dodatkowo w uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający wskazał, że instalacja sprężonego powietrza ma być wykonana zgodnie z normami PN-EN 13348, PN-EN 737-2, PN-EN 737-4, a w dokumentacji nie jest wymieniona norma PN-EN ISO 7396-1, co oznacza, że nie jest to instalacja gazów medycznych. Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z 12 lipca 2017 r zwrócił się do projektanta z pytaniem, czy zaprojektowano kompletny system instalacji gazów medycznych sprężonego powietrza" i czy zaprojektowany system należy traktować jako wyrób medyczny wymagający certyfikatu CE. Zdaniem Odwołującego powyższe oznacza, że albo Zamawiający był przekonany, że zamówienie obejmuje instalację gazów medycznych i oczekiwał jedynie potwierdzenia tego przez projektanta, albo nie był przekonany czy zamówiona przez niego instalacja jest instalacją gazów medycznych i nie był w stanie jednoznacznie ocenić tego co zostało zaprojektowane na podstawie dokumentacji załączonej do SIWZ. Przyjmując pierwszy wariant oznacza to, że Zamawiający był przekonany, że zamówienie obejmuje instalację gazów medycznych, a tym samym oferenci, w tym Strabag, w pełni byli uprawnieni do przyjęcia, że przedmiotem zamówienia objęte jest wykonanie instalacji gazów medycznych sprężonego powietrza. Potwierdzeniem, że zamawiający był przekonany, że przedmiotem zamówienia jest objęta instalacja gazów medycznych jest odpowiedź Zamawiającego na pytanie 18 z 23 maja 2017 r.: Pytanie: Zgodnie z opisem technicznym projektu wykonawczego instalacji sprężonego powietrza wraz z odciągiem gazów medycznych i centralnego systemu ssącego cyt. "Końcowymi elementami systemów rurociągowych dla gazów medycznych będą punkty odciągu gazów anestetycznych zamontowane w podtynkowych tablicach poboru gazu.” W związku z faktem, że jest to specjalistyczny element wyposażenia obiektu, który nie zostały ujęty w przedmiarze robót zwracamy się z prośbą o potwierdzenie, że dostawa, montaż i podłączenie instalacji do podtynkowych tablic poboru gazu nie jest przedmiotem toczącego się postępowania przetargowego i Oferent nie jest zobowiązany do uwzględnienia tego zakresu w Ofercie? Odpowiedź: W zakresie dostawy i montażu Generalnego Wykonawcy są podtynkowe tablice poborów gazów. Zostały ujęte w poz. 45.d.3 przedmiarów inwestorskich SP, CSS iOGM. Drugi wariant natomiast oznaczałby, że Zamawiający nieprawidłowo opisał przedmiot zamówienia (naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp), tj. opis przedmiotu zamówienia nie był jednoznaczny i ustalenie rzeczywistego przedmiotu zamówienia wymagało dodatkowych wyjaśnień projektanta, które nie były załączone do SIWZ i które nie były znane na etapie składania ofert. W takiej sytuacji Zamawiający nie może wywodzić w stosunku do wykonawcy negatywnych konsekwencji i odrzucić oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego, z projektów stanowiących opis przedmiotu zamówienia jednoznacznie wynika, że przedmiotem zamówienia jest objęte wykonanie instalacji gazów medycznych. Odwołujący wskazał, że w dokumentacji projektowej stanowiącej część zał. nr 2 do SIWZ opis przedmiotu zamówienia w opisie projektu wykonawczego instalacji sanitarnej (pkt 3 Instalacja odciągów gazów medycznych) wskazano: że Wykonawca ma wykonać instalację odciągów gazów medycznych w ramach, której ma wykonać rurociągi gazów medycznych (pkt 3.1), że wykonawca ma wykonać instalację gazów medycznych (pkt 3.3), jakie luty ma zrealizować wykonawca przy wykonywaniu systemów rurociągowych gazów medycznych (pkt 3.5), jak wykonawca ma zrealizować punkty poboru gazów medycznych (pkt 3.10). Jednocześnie wykonawca został zobowiązany do dostarczenia deklaracji zgodności potwierdzającej, że zostały spełnione wymagania, że wykonane zostały rurociągi gazów medycznych. Odwołujący podniósł, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego w dokumentacji wymieniona została norma PN-EN ISO 7396-1 – w opisie projektu wykonawczego instalacji sanitarnej w pkt 3.8 wyraźnie nakazano wykonanie oznakowania rurociągu według normy PN-EN ISO 7396-1. Odwołujący wskazał, że norma ta dotyczy projektowania i wykonywania instalacji gazów medycznych, na co wyraźnie wskazuje zakres jest zastosowania. Systemy rurociągowe do gazów medycznych - Cześć 1: Systemy rurociągowe do sprężonych gazów medycznych i próżni Zakres Określono wymagania dotyczące projektowania, instalacji, działania, wydajności, dokumentacji, badań i przekazywania systemów rurociągowych do sprężonych gazów medycznych, gazów do napędu narzędzi chirurgicznych i próżni w pomieszczeniach opieki medycznej, tak by zapewnić nieprzerwane dostarczanie właściwego gazu i zaopatrywanie próżni z systemu. Uwzględniono wymagania dla systemów dostarczających, systemów rozprowadzania rurociągowego, systemów kontroli, systemów monitoringu i alarmu oraz niezamienności pomiędzy elementami różnych systemów do gazów medycznych. Odwołujący podniósł, że dokonując odrzucenia oferty Zamawiający przywołał nieobowiązujące już normy PN EN 737-2, która zastąpiona została przez normę 7396-2 „Systemy rurociągowe gazów medycznych Część 2 – Systemy wyrzutowe odprowadzające zużyte gazy anestetyczne”, jak i PN EN 737-4 zastąpiona przez normę PN EN ISO 9170 „Punkty poboru dla systemów rurociągowych do gazów medycznych – Część 2: Punkty poboru do systemów odciągu gazów anestetycznych”. Obydwie wskazane przez Zamawiającego normy dotyczą wykonywania systemów rurociągowych do gazów medycznych: Norma PN-EN 737-2 Systemy rurociągowe do gazów medycznych - Część 2: Systemy odprowadzające odciąg gazów anestetycznych - Wymagania podstawowe Zakres Określono podstawowe wymagania dotyczące instalacji\ działania, funkcjonalności, dokumentacji, badań i rozruchu systemów odprowadzających służących do odciągu gazów anestetycznych (AGS) celem zapewnienia bezpieczeństwa pacjenta i operatom, poprzez bezpieczne odprowadzanie nadmiaru anestetycznych gazów i oparów ze środowiska klinicznego. Zdefiniowano 26 terminów Norma PN-EN 737-4 Systemy rurociągowe do gazów medycznych - Część 4; Punkty poboru do systemów odciągu gazów anestetycznych Zakres Określono wymagania i wymiary punktów poboru przeznaczonych do użytku w systemach odciągu gazów anestetycznych; przeznaczonych do odciągania gazów medycznych i oparów środków anestetycznych. Zdefiniowano 20 terminów Zdaniem Odwołującego, Zamawiający powołując się na PN EN 737-2 i PN EN 737-4 i wskazując na to, że przedmiot zamówienia ma być wykonany zgodnie z tymi normami (z określonych materiałów i w określony sposób właściwy dla instalacji gazów medycznych), a jednocześnie twierdząc, że przedmiotem zamówienia nie jest instalacja gazów medycznych, popada w wewnętrzną sprzeczność. Nielogicznym jest twierdzenie, że należy wykonać daną instalację w standardzie instalacji gazów medycznych, a jednocześnie instalacja ta nie ma być instalacją gazów medycznych. Zamawiający popełnia chyba najistotniejszy w całej analizie błąd merytoryczny stwierdzając, że instalacja sprężonego powietrza nie służy do dostarczania powietrza medycznego i nie jest wyrobem medycznym. Otóż w dokumencie „ PROJEKT BUDOWLANY WYKONAWCZY tom. 2 -TECHNOLOGIA w dziale „Gazy medyczne” str. 40 -41 znajdujemy jednoznaczny zapis: Zaprojektowano pomieszczenie do sprężania powietrza. Gazy i sprężone powietrze używane do celów medycznych nie mogą zawierać (...) Czystość i skład chemiczny gazów i powietrza używanego do celów klinicznych określają stosowne normy: Rurociągi z rur miedzianych - wg PN-EN 13348 Gniazda odciągu gazów poanastetycznych - wg PN-EN 737-2, PN_EN 737-4. (…) Stacja sprężarek. Dostarcza powietrze dla potrzeb medycznych oraz do napędu aparatów, narzędzi medycznych i laboratoryjnych. Dodatkowo na stronie 37 powyższego dokumentu opisana jest procedura „Znieczulenia pacjenta”, jedną z metod znieczulania (sedacja) jest metoda „wziewna” realizowana jest poprzez podanie gazu anestetycznego. Gaz anestetyczny przygotowywany jest w tzw. Aparacie do znieczulenia (Stanowisko do znieczulania s. 39). Aparat taki jest podłączony do źródeł: tlenu, gazu anestetycznego – podtlenku azotu oraz do sprężonego powietrza. Powietrze używane do tego celu musi spełniać wymagania dla gazu medycznego, a więc musi być dostarczane poprzez instalację medyczną będącą wyrobem medycznym. W ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób oczywisty błędnie twierdzi, że sprężone powietrze będzie używanie jedynie do unitów dentystycznych. Zamawiający jako gazy medyczne wymienia tlen medyczny, podtlenek azotu oraz próżnię i stwierdza, że będą one dostarczane z instalacji „mobilnej”. Jednocześnie Zamawiający pomija informację, skąd ma być podane sprężone powietrze medyczne potrzebne do znieczulenia pacjenta i opis sprężarkowni i rurociągów, które mają być wykonane w standardzie instalacji gazów medycznych. Odwołujący podniósł, że zaoferowane przez niego rozwiązanie nie podnosi kosztów eksploatacji, gdyż jest zgodne z SIWZ, a koszt eksploatacji instalacji wiąże się z kosztami serwisowania sprężarkowni, zaś reszta instalacji (rurociągi) nie wymagają szczególnego serwisowania. Niezależnie od tego czy instalacja byłaby certyfikowana jako wyrób medyczny czy też nie, koszty serwisowania samej sprężarkowni nie uległby zmianie. Na dowód tego Odwołujący przedstawił opinię VELDER G. Ro., J. G. Sp. j. z 9 lipca 2017 r. Zdaniem Odwołującego, wielokrotne wskazanie w opisie projektu wykonawczego instalacji sanitarnych, że dotyczy on wykonania instalacji gazów medycznych i rurociągów gazów medycznych, a następnie konieczność oznaczenia tych rurociągów zgodnie z wymaganiami dla normy PN-EN ISO 7396-1, jednoznacznie oznacza, że przedmiotem zamówienia było wykonanie instalacji gazów medycznych, a tym samym oferta Odwołującego była tym samym zgodna SIWZ. W odniesieniu do kwestii błędu w obliczeniu ceny Odwołujący podniósł, że były podstawy do wyodrębnienia w ramach przedmiotu zamówienia instalacji gazów medycznych i zastosowanie w tym zakresie stawki 8% podatku VAT. Wskazał, że Zamawiający przed odrzuceniem oferty analizował kwestię zastosowania stawki 8% VAT, zlecając sporządzenie opinii prawnej i analiz. W efekcie tego powstały trzy dokumenty: − stanowisko Działu Zamówień Publicznych WUM z 14 lipca 2017 r., − opinia prawna Biura Prawnego WUM z 14 lipca 2017 r., − analiza ECDDP Sp. z o.o. w Krakowie z 18 lipca 2017 r. Odwołujący podniósł, że dwie pierwsze opinie potwierdziły możliwość zastosowania 8% stawki podatku VAT. Trzecia opinia wskazała, że brak jest podstaw do zastosowania 8% stawki podatku VAT. Zamawiający odrzucając ofertę STRABAG oparł się na argumentacji zaprezentowanej w opinii ECDDP Sp. z o.o. i wskazał, że za koniecznością zastosowania jednolitej stawki 23% podatku VAT przemawiają następujące okoliczności: − brak uzasadnienia dla wyodrębnienia jednej z instalacji z zadania, gdyż przedmiotem zamówienia jest świadczenie kompleksowe, − sposób kalkulacji wynagrodzenia, tj. ustalenie wynagrodzenia ryczałtowego i brak wyodrębnienia wynagrodzenia dla poszczególnych części świadczenia. Odnosząc się do powyższego Odwołujący wskazał, że w ramach niniejszego postępowania nie mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym i istnieje możliwość wyodrębnienia instalacji gazów medycznych i potraktowania jej jako świadczenia odrębnego opodatkowanego według innej stawki VAT niż stawka podstawowa. Podniósł, że zgodnie z art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146a pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, stawka podstawku wynosi 8%, z zastrzeżeniem ust. 12 i art. 114 ust. 1. W załączniku nr 3 do ustawy w ramach grupy towarów, w poz. 105, ustawodawca wskazał wyroby medyczne, w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, inne niż wymienione w pozostałych pozycjach załącznika. Bezspornym jest, że instalacja gazów medycznych jest wyrobem medycznym. Przedmiotem zamówienia objęte jest wykonanie instalacji gazów medycznych. Dodatkowo podnieś należy, że w definicji wyrobu medycznego (art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych) ustawodawca wskazał na możliwość stosowania wyrobu samodzielnie lub w połączeniu. Odwołujący zakwestionował pogląd, że przedmiot zamówienia musi być postrzegany jako jedno świadczenie, wobec którego zaistniały podstawy do zastosowania konstrukcji tzw. świadczenia o kompleksowym charakterze, gdzie instalacja gazów medycznych – jako element poboczny i pomocniczy, niebędący dla Zamawiającego celem samym w sobie, lecz jedynie koniecznym środkiem do zrealizowania całości zamówienia, nie mogąca też funkcjonować samoistnie – powinien zostać opodatkowany stosownie do czynności podstawowej, tj. według stawki podatku VAT 23%. Odwołujący przywołał wyrok KIO 1882/15, w którym Izba wskazała, że w analogicznej sytuacji były podstawy do potraktowania instalacji gazów medycznych, jako świadczenia odrębnego, opodatkowanego według innej stawki niż stawka podstawowa. Odwołujący wskazał, że w dokumentacji projektowej wyraźnie wyodrębniona została część dokumentacji dotycząca wykonania instalacji sprężonego powietrza, która jest instalacją gazów medycznych. W ramach przekazanego projektu wykonawczego Zamawiający przekazał TOM V Instalacje Sanitarne, w ramach którego w części D przekazano dokumentację dotyczącą instalacji sprężonego powietrza w tym opisy i rysunki. Dokumentacja została przekazana Wykonawcom w formie elektronicznej na płycie CD. Kwestia wyodrębnienia instalacji gazów medycznych w dokumentacji została potwierdzona przez przedstawicieli Biura Inwestycji Zamawiającego na etapie sporządzania stanowiska przez Dział Zamówień Publicznych Zamawiającego (stanowisko z 14 lipca 2017 r. AEZ/362/2017), gdzie wskazano: Biorąc pod uwagę wyjaśnienie Konsorcjum STRABAG (...), wyjaśnień przedstawicieli Biura Inwestycji w zakresie potwierdzającym wyodrębnienie w dokumentacji projektowej instalacji gazów sprężonego powietrza (...). Na analogicznym założeniu oparta została opinia prawna Biura Prawnego WUM z 14 lipca 2017 r., gdzie wskazano, że została opracowana odrębna dokumentacja projektowa, w tym kosztorys przedmiarowy dla instalacji gazów medycznych. Z powyższych dokumentów wynika, że Zamawiający potwierdził, że instalacja gazów medycznych stanowiła przedmiot osobnych opracowań projektowych dotyczących przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego możliwym jest oddzielenie instalacji gazów medycznych od budowy szpitala i zrealizowanie budowy szpitala oraz instalacji gazów medycznych w ramach osobnych zamówień. Budynek szpitala mógłby zostać wykonany i dopuszczony do użytkowania bez tej instalacji. Instalacji tych nie można traktować jak np. okna czy drzwi, gdyż te elementy są konieczne do dopuszczenia budynku do użytkowania. Instalacja gazów medycznych może być wykonana w dowolnym czasie zarówno w czasie budowy budynku, jak i następczo już po jego zrealizowaniu. Odwołujący podniósł, że ryczałtowy charakter wynagrodzenie nie stoi na przeszkodzie wyodrębnieniu wynagrodzenia za wykonanie Instalacji gazów sprężonego powietrza, gdyż w przedmiarach robót Zamawiający wyodrębnił przedmiar dotyczący instalacji sprężonego powietrza i centralnego systemu ssącego, która jest instalacją gazów medycznych. Oznacza to, źe ani wykonawca ani Zamawiający w ramach ustalonego wynagrodzenia ryczałtowego nie będą mieli trudności z wyodrębnieniem wartości wynagrodzenia za wykonanie instalacji gazów medycznych. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności oceny ofert oraz powtórzenia tej czynności z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Postępowanie zostało wszczęte w dniu 26 marca 2016 r., zatem do przedmiotowego postępowania stosuje się przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych sprzed zmian wprowadzonych ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 89 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 (pkt 2) oraz jeżeli oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny (pkt 6). W ocenie Izby Odwołujący, na którym w postępowaniu odwoławczym spoczywał obowiązek dowodowy, nie wykazał, że wskazane przez Zamawiającego podstawy odrzucenia oferty nie zaistniały. Izba ustaliła, że Odwołujący złożył ofertę z ceną 67.849.200 zł brutto (55.390.000,00 zł netto, podatek VAT 12.459.200,00 zł), podając dwie stawki podatku VAT: 23% i 8%. Pismem z 29 czerwca 2017 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, jakiego zakresu robót dotyczy zastosowana 8% stawka podatku VAT oraz wskazanie podstawy jej zastosowania. Odwołujący wyjaśnił, że stawka VAT 8% znajduje zastosowanie dla certyfikowanych wyrobów medycznych, które są oferowane samodzielnie bądź wraz z usługami, w tym robotami budowlanym podlegającymi stawce VAT 23%. Wskazał, że w jego ofercie dotyczy to wykonania kompletnego systemu instalacji gazów medycznych sprężonego powietrza. Odwołujący wyjaśnił: Przyjęliśmy wykonanie tej instalacji zgodnie z wymaganiami technicznym, w tym czystości, dla gazów medycznych zgodnie z normami PN-EN ISO 7396-1, PN-EN 13348 przedstawionymi w specyfikacji technicznej. Zgodnie z powyższym ww. system instalacji gazów medycznych musi posiadać certyfikat CE jako wyrób medyczny. Według ustawy o wyrobach medycznych (…) „System rurociągowy do gazów medycznych” jest wyrobem medycznym klasy IIb, reguła 2.9.11.12, i jak każdy wyrób medyczny, aby mógł być wprowadzony do używania, z godnie z art. 11 ustawy (…) musi być oznaczony znakiem CE i zgodnie z art. 58 ustawy (…) musi być zgłoszony do Rejestru Wyrobów Medycznych (…). Pismem z 14 lipca 2017 r. architekt (pan K. B.) na prośbę Zamawiającego wyjaśnił, że w dokumentacji projektowej zaprojektowana instalacja sprężonego powietrza do unitów dentystycznych jest powietrzem stomatologicznym o klasie czystości zgodnie z normą ISO/TS 22595-2:2008 i nie jest instalacją sprężonego powietrza gazów medycznych, posiada certyfikat CE, lecz nie należy jej traktować jako wyrób medyczny. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, przedstawiając następujące uzasadnienie faktyczne: Zgodnie z pkt 4.6.9 Opisu przedmiotu zamówienia „W celu zapewnienia sprężonego powietrza do unitów dentystycznych w oparciu o dobory z Projektu Wykonawczego, Generalny Wykonawca ma wykonać kompletną instalację z uwzględnieniem dostawy i montażu zbiorników wraz z odpowiednią ilością sprężarek”. Projekt Wykonawczy tom „Technologia” jednoznacznie przesądza, że gazy medyczne: tlen medyczny, podtlenek azotu (rozdział „Gazy Medyczne”), próżnia (rozdział „Znieczulanie pacjenta”) będą podawane z mobilnej instalacji, która nie wchodzi w zakres zlecanych robót i dostaw. Z Dokumentacji projektowej jednoznacznie wynika, że projektowana instalacja sprężonego powietrza służyć będzie do napędu unitów dentystycznych oraz używana będzie do odciągów gazów medycznych i jako taka winna być wykonana zgodnie z normami PN-EN 13348 oraz PN-EN 737-2, PN-EN 737-4 oraz dokumentacja ta nie wymienia normy PN-EN ISO 7396-1 przywołanej przez Wykonawcę w złożonym wyjaśnieniu. Zamawiający jednocześnie wskazuje, że zgodnie z wyjaśnieniem autora Projektu, instalacja sprężonego powietrza do unitów dentystycznych została zaprojektowana dla powietrza stomatologicznego o klasie czystości zgodnej z normą ISO/TS 22595-2.2008 i nie jest ona instalacją sprężonego powietrza gazów medycznych. Ponadto autor Projektu wskazał, że instalacja sprężonego powietrza nie jest wyrobem medycznym. W świetle powyższego proponowane rozwiązanie nie odpowiada rozwiązaniu technicznemu, określonemu w dokumentacji projektowej, a także rozwiązanie to w sposób nieuzasadniony merytorycznie, znacząco podnosi koszt eksploatacji instalacji gazów sprężonego powietrza, spełniającej wymagania ustawy o wyrobach medycznych, co uzasadnia odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W konsekwencji oferta Wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny, polegający na zastosowaniu preferencyjnej stawki VAT (8%) zastosowanej do instalacji sprężonego powietrza nie będącej wyrobem medycznym. Ponadto brak jest uzasadnienia dla wyodrębnienia jednej z instalacji sanitarnych z zadania polegającego na kompleksowym wykonaniu inwestycji (…) nawet jeśli Wykonawca potwierdza wykonanie instalacji wyrobu medycznego w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych i opodatkowywaniu tego świadczenia stawką 8% VAT. Zgodnie z SIWZ w zakres zamówienia wchodzą: przygotowanie terenu pod budowę, wybudowanie obiektu wraz z instalacjami wewnętrznymi, elementami wyposażenia medycznego oraz dydaktycznego, wykonanie przyłączy wodno-kanalizacyjnych, gazowych, zasilania energetycznego, kanalizacji teletechnicznej, wykonanie zagospodarowania terenu z elementami małej architektury i zieleni, oświetlenia terenu, drogami i parkingami, uzyskanie prawomocnej decyzji „pozwolenia na użytkowanie”. Za jednolitością przedmiotu zamówienia (jako usługi budowlanej) dot. budowy przemawia również sposób kalkulacji wynikający z § 18 ust. 1 ww. wzoru umowy. Zgodnie z tym postanowieniem wynagrodzenie jest ustalane jako ryczałt w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia. Przy czym, wynagrodzenie to może być wypłacane etapami, w ramach odbiorów częściowych (§ 19 ust. 1). Co również istotne, wynagrodzenie ryczałtowe ma obejmować (…) wszelkie koszty związane z realizacją projektu budowy wynikające wprost z dokumentacji projektowej oraz koszty wszystkich robót niezbędnych do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy, a w szczególności koszty wszelkich robót przygotowawczych, porządkowych, zagospodarowania terenu budowy itp. Tym samym, w projekcie umowy nie przewiduje się naliczania odrębnego wynagrodzenia w stosunku do jakichkolwiek świadczeń realizowanych w ramach tegoż zamówienia (np. co do wykonania instalacji gazów medycznych). Powyższe wskazuje, że nadrzędnym celem analizowanego zamówienia będzie wykonanie robót budowlanych w postaci budowy Uniwersyteckiego Centrum Stomatologicznego. Wszystkie świadczenia częściowe (cząstkowe) wykonawcy (takiej jak np. wykonanie poszczególnych instalacji, przyłączy, zagospodarowanie terenu) będą służyły prawidłowej realizacji zamówienia. W analizowanej sprawie brak jest przesłanek do twierdzenia, że świadczenia częściowe (cząstkowe), w tym ewentualne wykonanie instalacji gazów medycznych, mogłoby stanowić cel sam w sobie. Wręcz przeciwnie, przedstawione okoliczności pozwalają sądzić, że realną wartość ekonomiczną dla Zamawiającego będzie stanowić wykonanie całości kontraktu (wybudowanie budynku zgodnie z zamówienie, czyli łącznie z poszczególnymi instalacjami). W świetle powyższego wykonanie inwestycji (…) powinno, stosownie do art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług w całości zostać opodatkowane podstawową 23% stawką podatku VAT. Zgodnie z art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146a pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, stawka podstawku wynosi 8%, z zastrzeżeniem ust. 12 i art. 114 ust. 1. W poz. 105 załącznika nr 3 do ustawy ujęte zostały wyroby medyczne w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, inne niż wymienione w pozostałych pozycjach załącznika. Rozstrzygając przedmiotową sprawę w pierwszej kolejności należało ustalić, czy instalacja sprężonego powietrza, którą należy wykonać w ramach przedmiotowego zamówienia, jest instalacją gazów medycznych, tj. wyrobem medycznym. Kwestia ta jest rozstrzygająca dla ustalenia właściwej stawki podatku VAT i dopiero w przypadku ustalenia, że wykonanie takiej instalacji co do zasady podlega stawce preferencyjnej, należałoby ocenić, czy w ramach niniejszego przedmiotu zamówienia wykonanie tej instalacji stanowiło świadczenie pomocnicze, które należy opodatkować stawką właściwą dla świadczenia głównego, czy też należało zastosować stawkę 8%. W złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach Odwołujący wskazał, że zastosował stawkę preferencyjną w odniesieniu do wykonania kompletnego systemu instalacji gazów medycznych sprężonego powietrza. Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 211) wyrób medyczny to narzędzie, przyrząd, urządzenie, oprogramowanie, materiał lub inny artykuł, stosowany samodzielnie lub w połączeniu, w tym z oprogramowaniem przeznaczonym przez jego wytwórcę do używania specjalnie w celach diagnostycznych lub terapeutycznych i niezbędnym do jego właściwego stosowania, przeznaczony przez wytwórcę do stosowania u ludzi w celu: a) diagnozowania, zapobiegania, monitorowania, leczenia lub łagodzenia przebiegu choroby, b) diagnozowania, monitorowania, leczenia, łagodzenia lub kompensowania skutków urazu lub upośledzenia, c) badania, zastępowania lub modyfikowania budowy anatomicznej lub procesu fizjologicznego, d) regulacji poczęć – który nie osiąga zasadniczego zamierzonego działania w ciele lub na ciele ludzkim środkami farmakologicznymi, immunologicznymi lub metabolicznymi, lecz którego działanie może być wspomagane takimi środkami. Z całokształtu postanowień dokumentacji projektowej nie sposób wyciągnąć wniosku, że Zamawiający zaprojektował i wymaga wykonania instalacji gazów medycznych. Rozstrzygające w tej kwestii jest wskazane przez Zamawiającego przeznaczenie instalacji sprężonego powietrza i określone przez niego parametry instalacji. W ocenie Izby wymagana przez Zamawiającego instalacja sprężonego powietrza nie może być zakwalifikowana jako wyrób medyczny po pierwsze dlatego, że nie została przeznaczona do żadnego z celów wskazanych w powyższej definicji. Zgodnie z punktem II.1.5 ogłoszenia o zamówieniu, przedmiotem zamówienia jest budowa obiektu Uniwersyteckiego Centrum Stomatologicznego Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego, projektowanego przy ulicy Żwirki i Wigury w Warszawie, w oparciu o przekazaną w formie cyfrowej dokumentację budowlano-wykonawczą, a do obowiązków Wykonawcy w ramach zadania należy m.in. doprowadzenie niezbędnych mediów do ok. 160 unitów dentystycznych (nie będących przedmiotem niniejszego postępowania), do których należy doprowadzić niezbędne media. W załączniku nr 2 do umowy (Opis przedmiotu zamówienia) pkt 4 (Zakres robót objętych przedmiotem zamówienia) Zamawiający zawarł m.in. następujące postanowienia: − Pkt 4.6.8: W zakresie Generalnego Wykonawcy jest wykonanie instalacji ssącej dla unitów dentystycznych, która poza wykonaniem instalacji rurowej, wymaga montażu pomp ssących na stelażu oraz zbiornika separacyjnejgo; − Pkt 4.6.9: W celu zapewnienia sprężonego powietrza do unitów dentystycznych w oparciu o dobory z Projektu Wykonawczego, Generalny Wykonawca ma wykonać kompletną instalację z uwzględnieniem dostawy i montażu zbiorników wraz z odpowiednią ilością sprężarek. Zgodnie z projektem technologicznym (str. 40) w gabinetach chirurgicznych i gabinecie sanacyjnym (2.17, 2.20, 3.17, 3.21, 3.59, 3.62) stosowane będą gazy medyczne: tlen medyczny, podtlenek azotu z instalacji mobilnej (butle z gazami zlokalizowane będą w gabinetach). Zgodnie natomiast z projektem wykonawczym „Instalacje sanitarne” (Pkt 2 „Instalacja sprężonego powietrza”, Ppkt 2 „Opis projektowanej instalacji”), instalację sprężonego powietrza zgodnie z wytycznymi należy doprowadzić do wszystkich unitów dentystycznych zlokalizowanych w salach klinicznych oraz Laboratorium Protetyki zgodnie z branżą technologiczną. Również system próżni ma być przeznaczony do obsługi unitów dentystycznych, co wynika z projektu wykonawczego „Instalacje sanitarne” pkt 4.1 i 4.2. O gazach medycznych mowa jest wyłącznie w punkcie 3 projektu wykonawczego, który dotyczy jedynie odciągów tych gazów. Należy jednak mieć na względnie to, że przyczyną odrzucenia oferty było przyjęcie przez Odwołującego, że należy wykonać „kompletny system instalacji gazów medycznych sprężonego powietrza”, co nie znajduje żadnego potwierdzenia w dokumentacji projektowej, nie zaś potraktowanie jako wyrobu medycznego jedynie instalacji odciągów, co do której zresztą Odwołujący nie wykazał, aby miała cechy wyrobu medycznego określone w ustawie o wyrobach medycznych oraz we właściwej normie. Należy więc stwierdzić, że przeznaczenie instalacji zostało przez Zamawiającego wyraźnie określone, a wykładnia całości postanowień dokumentacji postępowania nie budzi wątpliwości. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz projektem instalacja sprężonego powietrza i instalacja ssąca mają służyć obsłudze unitów dentystycznych, gazy medyczne przeznaczone do podawania pacjentom zostały natomiast przewidziane jako instalacja mobilna i nie są objęte przedmiotem niniejszego zamówienia. Powyższego wniosku nie zmienia to, że w projekcie technologicznym pojawiły się określenia typu „gazy i sprężone powietrze używane do celów medycznych”, „powietrze dla potrzeb medycznych oraz do napędu aparatów, narzędzi medycznych i laboratoryjnych”, zauważyć bowiem należy, że bezpośrednią i rozstrzygającą podstawą wykonania instalacji jest projekt branżowy, który wskazuje na techniczne, nie zaś medyczne przeznaczenie instalacji. Projekt technologiczny natomiast zawiera ogólne wytyczne, w tym dotyczące aspektów nieobjętych przedmiotem niniejszego zamówienia. Powyższe potwierdza złożone przez Przystępującego oświadczenie projektanta (pana K. B.), zgodnie z którym (…) Projekt Wykonawczy Uniwersyteckiego Centrum Stomatologicznego Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego branża technologia przedstawia wytyczne poszczególnych branż budowlanych dla całości inwestycji, w tym również zakresów nie objętych postępowaniem przetargowym (takim jak gazy medyczne, dostawa wyposażenia medycznego). Prace budowlane powinny być realizowane na podstawie projektów branżowych, które stanowią opis przedmiotu zamówienia. W zakresie instalacji sanitarnych zaprojektowano instalację sprężonego powietrza do zasilania unitów stomatologicznych, która nie jest przeznaczona do podawania pacjentom. Instalacje gazów medycznych zgodnie z wytycznymi technologii będą podawane pacjentom ze źródeł mobilnych. Biorąc zatem pod uwagę, że Zamawiający wprost określił przeznaczenie spornej instalacji, a jednocześnie projekt branżowy nie zawiera postanowień wskazujących na konieczność wykonania instalacji gazów medycznych (przeciwnie – znajdują się tam wytyczne, z których wynika wniosek przeciwny, np. zastosowanie osuszacza kondensacyjnego – w pomieszczeniu zlokalizowane będą dwa osuszacze typu kondensacyjnego z systemem zrzutu kondensatu sterowanym elektronicznie), należy stwierdzić, że opis przedmiot zamówienia nie zawiera – jak twierdził Odwołujący – wad wynikających z niejednoznaczności postanowień, co nakazywałoby uznać ofertę Odwołującego za prawidłową. Zauważyć przy tym należy, że Odwołujący powoływał się na rozbieżności w opisie przedmiotu zamówienia, nie zwracał się jednak na odpowiednim etapie postępowania do Zamawiającego o wyjaśnienie postanowień SIWZ ani wniósł wobec nich odwołania. Odwołujący twierdził, że zaprojektowana instalacja sprężonego powietrza jest instalacją gazów medycznych, mającą spełniać właściwą dla takiej instalacji normę EN ISO 7396, która określa szereg wymagań technicznych, nie wykazał jednak, że przekazany przez Zamawiającego projekt zapewnia spełnianie tych wymagań. Przystępujący natomiast przedłożył oświadczenie specjalisty ds. instalacji sanitarnych i mechanicznych Asmedica Sp. z o.o., z którego wynika, że zaprojektowana instalacja sprężonego powietrza nie odpowiada przywołanej normie ze względu na następujące kwestie: − brak rezerwowego źródła zasilania, − zaprojektowano osuszacz kondensacyjny (+30C punktu rosy), który nie pozwoli na uzdatnienie (osuszenie) powietrza do poziomu co najmniej – 400C punktu rosy wymagane dla powietrza medycznego, − brak strefowych zespołów kontrolnych, − brak sygnalizacji źródeł gazów medycznych. Odwołujący, na którym spoczywał obowiązek dowodowy, nie przedstawił dowodów, z których wynikałyby wnioski przeciwne, nie wskazał też postanowień dokumentacji projektowej, które zapewniałyby zachowanie wymogów normy. Przykładowo, w odniesieniu do osuszacza kondensacyjnego stwierdził jedynie, że na etapie wykonawstwa można go zamienić na wymagany przez normę osuszacz adsorpcyjny, co jednak byłoby zmianą projektu wymagającą zgody Zamawiającego. W oświadczeniu Asmedica Sp. z o.o. została przywołana określona przez ww. normę definicja gazu medycznego, zgodnie z którą jest to gaz lub mieszanina gazów przeznaczona przez wytwórcę do stosowania u ludzi w celu: − diagnozowania, zapobiegania, monitorowania, leczenia lub łagodzenia przebiegu choroby, − badania, zastępowania lub modyfikowania budowy anatomicznej lub procesu fizjologicznego, − regulacji poczęć. Definicja ta nie została przez Odwołującego zakwestionowana. Tymczasem w pkt 4.6.8 i 4.6.9 Zamawiający jasno określił, że obowiązkiem wykonawcy jest wykonanie instalacji ssącej dla unitów dentystycznych oraz instalacji sprężonego powietrza do unitów dentystycznych. Tożsamy wniosek wynika z przedłożonego przez Przystępującego pisma Projektanta Instalacji Gazów Medycznych pana K. I. Z opinii tej wynika, że norma zharmonizowana PN- EN ISO 7396-1:2016 nie opisuje innych instalacji, np. instalacji zasilających unity stomatologiczne itp., co więcej zakazuje wręcz wykorzystania źródeł gazów medycznych do zasilania innych urządzeń mogących generować dodatkowy przepływ gazu. Tym samym należy stwierdzić, że nie istnieje możliwość dokonania oceny zgodności wymagań zasadniczych instalacji zasilającej unity stomatologiczne i nie można uznać takiej instalacji jako wyrobu medycznego. Dalej z pisma wynika, że zaprojektowana instalacja uniemożliwia dokonanie oceny zgodności na podstawie normy 7396, ponieważ zostały zaproponowane materiały, półprodukty i komponenty, które są wręcz zakazane do używania w instalacjach gazów medycznych wg ww. normy. Do instalacji sprężonego powietrza i próżni w instalacjach gazów medycznych norma nakłada obowiązek na wytwórcę stosowania odtłuszczonych miedzianych rurociągów o stopniu twardości min. R290 wg normy ISO 13348, które są wyrobem medycznym klasy IIa, natomiast w zaprojektowanej instalacji zaproponowano rury stalowe dla sprężonego powietrza oraz rury z tworzyw sztucznych dla próżni. Sposób prowadzenia i oznakowania instalacji także znacząco odbiega od standardów przyjętych w normie. Należy uznać, że nie istnieje możliwość na podstawie norm zharmonizowanych do dyrektywy 93/42/EEC i norm równoważnych dokonania oceny zgodności i oznakowania znakiem CE takiej instalacji. Co nie oznacza, że taka instalacja nie mogłaby być wyrobem medycznym po wielu istotnych zmianach w dokumentacji. Należałoby w pierwszej kolejności rozdzielić instalację zasilającą unity stomatologiczne w sprężone powietrze i próżnię od instalacji zasilającej odciągi gazów anestetycznych opisane normą PN-EN ISO 7396-2:2011. Tym samym powstałyby dwie odrębne instalacje, instalacja gazów medycznych oznakowana znakiem CE zgodna z dyrektywą 93/42/EEC i instalacja techniczna zasilająca w próżnię i sprężone powietrze unity stomatologiczne. Takie instalacja muszą mieć odrębne źródła zasilania, tj. sprężarki powietrza, które są bardzo istotnym kosztem. Zamawiający opisał w sposób jednoznaczny i wyczerpujący udostępniając dokumentację techniczną, jaki przedmiot stanowi dostawę i jest to instalacja techniczna zasilająca unity stomatologiczne w sprężone powietrze oraz próżnię (…). W ocenie Izby powyższe twierdzenia dotyczące niespełniania wymogów normy znajdują potwierdzenie w dokumentacji projektowej (projekt wykonawczy – instalacje sanitarne), w której przewiduje się następujące wymagania dla rur: − dla instalacji sprężonego powietrza przewiduje się zastosowanie rur i armatury ze stali nierdzewnej, − dla instalacji ssącej: przewody należy wykonać z PCV typu ciężkiego ze ścianką litą. Dopuszcza się wykonanie instalacji z rur PEHD. Przystępujący przedłożył oświadczenie Cattani Polska, z którego wynika, że instalacja sprężonego powietrza dla WUM zaprojektowanego przez firmę Cattani SPA opartego na kompresorach Cattani art. 010638 nie może być sklasyfikowana jako instalacja gazów medycznych, gdyż kompresory sprężonego powietrza nie posiadają certyfikatów sprzętu medycznego, ponadto wytwarzane powietrze jest gazem technicznym (zgodnie z obowiązującymi normami przewidzianymi/wymaganymi do zastosowania w stomatologii) a nie medycznym. Zgodnie z certyfikatem wydanym przez producenta kompresor typu Blok Jet nie jest sprzętem medycznym. Podsumowując, stwierdzić należy, że Przystępujący przedłożył szereg dowodów wskazujących na niespełnianie przez zaprojektowaną instalację cech wyrobu medycznego. Dowody te w ocenie Izby mają oparcie w dokumentacji postępowania. Odwołujący natomiast nie wykazał, że instalacja ma służyć celom opisanym w definicji wyrobu medycznego oraz nie przedstawił żadnych dowodów, które potwierdzałyby, że instalacja zgodna z wymaganiami opisanymi przez Zamawiającego spełnia wymagania określone normą dla instalacji gazów medycznych. Odwołujący przedstawił jedynie dowody mające potwierdzać dopuszczalność objęcia stawką preferencyjną instalacji gazów medycznych wykonywanej w ramach zamówienia na budowę Uniwersyteckiego Centrum Stomatologicznego, ta kwestia nie wymagała jednak oceny wobec ustalenia, że przedmiot zamówienia nie obejmuje wykonania instalacji gazów medycznych, a jedynie gazów technicznych, dla których brak jest ustawowej podstawy do zastosowania stawki preferencyjnej. W związku z powyższym należy stwierdzić, że odrzucając ofertę Odwołującego Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy. Oferta ta zakładała bowiem wykonanie instalacji w sposób inny, niż opisany w SIWZ, a wykonanie jej zgodnie z wymaganiami Zamawiającego (tj. jako instalacji gazów technicznych) prowadzi do błędu w obliczeniu ceny, polegającego na bezzasadnym zastosowaniu preferencyjnej stawki podatku VAT. Na marginesie jedynie zauważyć należy, że bez znaczenia dla oceny prawidłowości odrzucenia oferty jest kwestia kosztów eksploatacji instalacji gazów sprężonego powietrza, rozstrzygające jest bowiem, czy rozwiązanie, które wykonawca zamierza wykonać odpowiada rozwiązaniu technicznemu określonemu w dokumentacji projektowej. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący: ……………….