KIO 1673/13

Sygn. akt: KIO 1673/13 WYROK z dnia 24 lipca 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2013 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane KOMIN-PIEC-BUD R…….. M……….. i Wspólnicy Sp. J., ul. Grajewska 24, 85-382 Bydgoszcz w postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Leśne Nadleśnictwo Świdwin, ul. Szczecińska 58, 78-300 Świdwin orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, zawartego w ogłoszeniu o zmianie ogłoszenia z dnia 8 lipca 2013 roku oraz w pkt 5.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez wykreślenie z jego treści informacji dotyczących technologii wykonania wieży tj. technologii monolitycznej w szalunku ślizgowym. 2. kosztami postępowania obciąża Państwowe Gospodarstwo Leśne Nadleśnictwo Świdwin, ul. Szczecińska 58, 78-300 Świdwin i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Budowlane KOMIN-PIEC-BUD R……….. M………… i Wspólnicy Sp. J., ul. Grajewska 24, 85-382 Bydgoszcz tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od Państwowego Gospodarstwa Leśnego Nadleśnictwa Świdwin, ul. Szczecińska 58, 78-300 Świdwin na rzecz Przedsiębiorstwa Budowlanego KOMIN- PIEC-BUD R………… M………… i Wspólnicy Sp. J., ul. Grajewska 24, 85-382 Bydgoszcz kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie. Przewodniczący: ………………… Sygn. akt: KIO 1673/13 Uzasadnienie Zamawiający - Skarb Państwa - Gospodarstwo Leśne Nadleśnictwo Świdwin prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest zaprojektowanie i wybudowanie żelbetowej wieży obserwacyjnej o wysokości 49 m wraz z galeryjką widokową – metodą ślizgową w Nadleśnictwie Świdwin, w leśnictwie Krzecko w oddz. 100a. W dniu 8 lipca 2013 roku odwołujący - Przedsiębiorstwo Budowlane KOMIN - PIEC - BUD R………. M………….. i wspólnicy Sp.j. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych i obrazę następujących przepisów prawa: - art. 22 ust. 1 pkt.2 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy PZP poprzez zawarcie warunku wykazania się przez wykonawcę, że w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej 3 wieże obserwacyjne tego samego rodzaju, o wysokości powyżej 35 m, zakończoną kabiną obserwacyjną oraz tarasem widokowym, a tym samym zawężenia w sposób nieuzasadniony tak sprecyzowanymi warunkami udziału w postępowaniu kręgu potencjalnych wykonawców oraz wyeliminowania z przedmiotowego postępowania wykonawców, którzy mogli wykonać podobne w swoim charakterze i złożoności prace przy wykonywaniu żelbetowych wież obserwacyjnych w mniejszej ilości lub o niższej wysokości, co stanowi naruszenie przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. - art.7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 i 5 ustawy PZP poprzez nieuprawnione uznanie przez Zamawiającego, że w celu wykazania kryterium posiadania wiedzy i doświadczenia wykonawca powinien wykazać, że spełnia warunki określone w pkt. 5 ppkt.5.2 SIWZ i pkt.8 lit.b Ogłoszenia tj. że zrealizował co najmniej 3 wieże obserwacyjne o konstrukcji żelbetowej w technologii monolitycznej w szalunku ślizgowym o wysokości powyżej 35 m i w tym celu powinien załączyć do oferty dowody określające, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujące, czy zostały one wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, co ogranicza w sposób istotny krąg wykonawców mogących wziąć udział w przedmiotowym postępowaniu, a tym samym stanowi naruszenie przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i pozostaje w sprzeczności z zasadą, że warunki nałożone na potencjalnych wykonawców oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełnienia mają służyć weryfikacji zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia, - art. 29 ust.2 ustawy Pzp poprzez zawarcie warunku wykazania przez ubiegającego się o zamówienie zrealizowaniem co najmniej 3 wież obserwacyjnych tego samego rodzaju tj. wież o konstrukcji żelbetowej, wykonanych w technologii monolitycznej w szalunku ślizgowym o wysokości powyżej 35 m, z zamontowaną na szczycie kabiną umożliwiającą przebywanie osób tj. takiego zestawienia kryteriów wiedzy i doświadczenia, które powinien spełniać potencjalny wykonawca, które eliminuje w sposób istotny krąg wykonawców uprawnionych do udziału w postępowaniu i zapewnia udział w tym postępowaniu wyłącznie jednemu wykonawcy - PROWBUD-EXPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, co stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji, gdyż dla pozostałych wykonawców udział w przetargu stał się niemożliwy. W ocenie Odwołującego tak sprecyzowane warunki udziału w postępowaniu są niezgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Nałożenie na wykonawcę, jako warunku jego udziału w postępowaniu, obowiązku wykazania się zrealizowaniem co najmniej 3 wież obserwacyjnych tego samego rodzaju, o wysokości powyżej 35 m według ściśle określonej technologii wykonania monolitycznej w szalunku ślizgowym, w celu wykazania odpowiedniego doświadczenia, eliminuje w sposób nieuprawniony krąg potencjalnych wykonawców, którzy mogą się ubiegać o przedmiotowe zamówienie i wyklucza z postępowania wykonawców, którzy mogli wykonać podobne w swoim charakterze i złożoności prace przy wykonywaniu żelbetowych wież obserwacyjnych według innej technologii lub o niższej wysokości. Tak sprecyzowany warunek wykazania doświadczenia powoduje nieuprawnione ograniczenie konkurencji, gdyż w branży, w której prowadzone jest postępowanie buduje się na terenie kraju kilka żelbetowych wież obserwacyjnych rocznie, przy czym w technologii monolitycznej o wysokości powyżej 35m w latach 2010-2012 wybudowano tylko 5 wież obserwacyjnych, wszystkie na terenie podległym Regionalnej Dyrekcji Lasów Państwowych w Szczecinku (2010 - Nadleśnictwo Świerczyna, Nadleśnictwo Świdwin, 2011 - Nadleśnictwo Szczecinek, Nadleśnictwo Bytów, 2012 - Nadleśnictwo Bobolice) i wszystkie zostały zrealizowane przez spółkę Prowbud-Expol Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach. W tym miejscu należy podkreślić, że oprócz technologii monolitycznej metodą ślizgową wieże obserwacyjne żelbetowe są również wykonywane metodą prefabrykowaną. Różnica pomiędzy obiema metodami polega na tym, że do budowy wieży metodą ślizgową niezbędne jest urządzenie ślizgowe, a budowa polega na ciągłym zbrojeniu i betonowaniu ścianki trzonu wieży przy jednoczesnym podnoszeniu szalunku ślizgowego) za pomocą siłowników hydraulicznych, co zapewnia postęp około 3 m na dobę. W rezultacie trzon wieży o wysokości 45 m buduje się przeciętnie 15 dni, bez przerwy dzień i noc, a o osiągniętej jakości betonu i w konsekwencji całej konstrukcji wieży można się dowiedzieć dopiero po laboratoryjnym 28 dniowym badaniu próbek betonu, a więc po 2-3 tygodniach od zakończenia budowy, co niesie ryzyko i stanowi mankament tej metody. Budowa wieży obserwacyjnej metodą prefabrykowaną wymaga formy do wykonania prefabrykatów i dźwigu do ich montażu, zapewnia postęp prac wynoszący około 10 m na zmianę, co oznacza, że montaż 45-metrowej wieży wynosi 5 dni/zmian roboczych. Budowa tą metodą eliminuje ryzyko co do wytrzymałość trzonu wieży, gdyż przedmiotem montażu są elementy, które wcześniej osiągnęły wymagane parametry wytrzymałościowe. Mając na względzie, że stanowiące przedmiot zamówienia żelbetowe wieże obserwacyjne mogą być realizowane w dwóch technologiach, w tym w technologii z prefabrykatów i w technologii monolitycznej w szalunku ślizgowym - bez uszczerbku dla walorów użytecznych i funkcjonalnych, warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego ograniczają krąg potencjalnych wykonawców do jednego przedsiębiorcy tj. Prowbud-Expol Spółki z o.o. w Gliwicach, co stanowi naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji w stosunku do pozostałych wykonawców. Każdy z oferent, który zamierza uczestniczyć w przedmiotowym postępowaniu jest zobowiązany przedłożyć wykaz urządzeń, w tym oświadczenie o prawie do posiadania urządzenia ślizgowego, warunkującego wykonanie wieży w technologii monolitycznej. Oznacza to, że pod rygorem utraty wadium, a po podpisaniu umowy – zabezpieczenia należytego wykonania umowy, potencjalny oferent składając ofertę zapewnia tym samym o możliwości realizacji przedmiotu zamówienia według określonej technologii. Odwołujący informuje, że posiada urządzenia do budowy wież według metody ślizgowej, ale zawarty w SIWZ opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu eliminuje jego udział, pomimo bardzo dużego w budowie obiektów wysokościowych również metodą ślizgową. Odwołujący nie neguje uprawnienia Zamawiającego do prowadzenia postępowania w celu uzyskania przedmiotu zamówienia dogodnego ze względu na posiadane warunki oraz potrzeby i który spełni jego oczekiwania funkcjonalne. Zamawiający ma ograniczoną swobodę precyzowania swoich wymagań w tym sensie, że jego wymagania muszą mieć uzasadnienie pozwalające na zrównoważenie ograniczenia konkurencji (wyrok Sądu Okręgowego w Zielonej Górze z 15.10.2007 sygn. V Gaz 90/07). Prawo zamówień publicznych chroni bowiem z jednej strony interes Zamawiającego (interes publiczny), z drugiej nakazuje przestrzegać zasady równego traktowania potencjalnych wykonawców i uczciwej konkurencji. Formułując SIWZ, Zamawiający musi mieć na uwadze dobra chronione tą ustawą i zachować równowagę pomiędzy rozwiązaniami preferującymi poszczególne interesy (wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z 11.08.2008r. sygn. akt IX Ga 197/06). Należy podkreślić, że dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie rygorystycznych wymagań, nieuzasadnionych potrzebami Zamawiającego będzie uprawdopodobniało naruszenie uczciwej konkurencji (wyrok KIO z 23.03.2012r., KIO 464/12, opublik. Legalis). Zamawiający powinien opierać się na obiektywnych przesłankach tak, by do udziału w postępowaniu był dopuszczony każdy wykonawca zdolny do wykonania zamówienia, co nie oznacza nakazu dopuszczenia do udziału w postępowaniu wszystkich wykonawców bez dokonywania ich kwalifikacji tj. sprawdzenia ich wiarygodności i zdolności do należytego wykonania zamówienia. Odwołujący wykonał w ostatnich dziesięciu latach 30 żelbetowych wież obserwacyjnych i dysponuje wieloletnim doświadczeniem w zakresie wykonawstwa dotyczącego przedmiotu umowy. Dwie ostatnie wieże były realizowane na rzecz nadleśnictw podległym RDLP w Szczecinku, w tym na rzecz Nadleśnictwa Dretyń o wysokości 48m i na rzecz Nadleśnictwa Warcino o wysokości 40m. Pozostałe wieże obserwacyjne były realizowane dla nadleśnictw podległych RDLP w Olsztynie. Wszystkie realizacje uzyskały wysoką ocenę jakościową potwierdzoną listami referencyjnymi z poszczególnych nadleśnictw. Odwołujący wskazuje, że jego dostrzegalnie różnią się od innych prefabrykowanych tym, że posiadają rdzenie monolityczne i nie można ich przyrównywać do zwykłych wież prefabrykowanych przez inne firmy. W maju 2013r. Odwołujący zrealizował w Łebie na rzecz Urzędu Morskiego wieżę radarową o wysokości 28 m w technologii monolitycznej w szalunku ślizgowym. Odwołujący pomimo tak dużego doświadczenia w zakresie realizacji obiektów wysokościowych, także według technologii wskazanej przez Zamawiającego, nie jest w stanie spełnić kryterium udziału w przedmiotowym postępowaniu, co uzasadnia jego wniosek o zmianę postanowień SIWZ. Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc po uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania zgłoszone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła, co następuje: W ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 25 czerwca 2013 roku opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych zamawiający podał, że uzna za spełniony warunek, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonała co najmniej 3 wieże obserwacyjne tego samego rodzaju, o wysokości powyżej 35 m, zakończoną kabiną obserwacyjną oraz tarasem widokowym, wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dowodów dotyczących robót określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały one wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Uwaga: za wieże tego samego rodzaju zamawiający przyjmuje wieżę o konstrukcji żelbetowej wykonanej w technologii monolitycznej w szalunku ślizgowym o wysokości co najmniej 45 m, z zamontowaną na szczycie kabiną umożliwiającą przebywanie osób. W dniu 26 czerwca 2013 roku, odwołujący – Przedsiębiorstwo Budowlane Komin – Piec – Bud R……… M………… i Wspólnicy sp. j. wniósł do zamawiającego wniosek o modyfikację siwz w zakresie warunku wymaganego doświadczenia, sygnalizując, że jego opis wskazuje na jednego wykonawcę i powoduje powstanie sztucznej bariery ograniczającej oferentom możliwość wzięcia udziału w przetargu i zawężenie w ten sposób kręgu oferentów. Modyfikacją z dnia 3 lipca 2013 r oraz ogłoszeniem o zmianie ogłoszenia z dnia 8 lipca 2013 r, wskazał, że uzna za spełniony warunek, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonała co najmniej 3 wieże obserwacyjne tego samego rodzaju, o wysokości powyżej 35 m, zakończoną kabiną obserwacyjną oraz tarasem widokowym, wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dowodów dotyczących robót określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały one wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Uwaga: za wieże tego samego rodzaju zamawiający przyjmuje wieżę o konstrukcji żelbetowej wykonanej w technologii monolitycznej w szalunku ślizgowym o wysokości powyżej 35 m, z zamontowaną na szczycie kabiną umożliwiającą przebywanie osób. W toku rozprawy Izba ustaliła także, że zamawiający w dniu 15 lipca 2013 roku dokonał otwarcia ofert a w postępowaniu wpłynęła jedna oferta złożona przez konsorcjum Uniserv – Piecobud Sp. z o.o. oraz Prowbud – Expol Sp. z o.o. Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zdaniem Izby, wypełnione zostały przesłanki materialnoprawne, określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniające do wniesienia odwołania tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi na jego wniesienie po upływie ustawowego terminu. Przedmiotem odwołania jest czynność zamawiającego polegająca na zmianie treści opisu spełniania warunku udziału w postępowaniu w postaci wymaganego doświadczenia tj. warunku opisanego w pkt 5 ppkt 5.2 siwz oraz w pkt III.3.2 ogłoszenia o zamówieniu w brzmieniu nadanym modyfikacją z dnia 3 lipca 2013 (Zn spr. S-2710-4-6/13) oraz ogłoszeniu o zmianie ogłoszenia z dnia 8 lipca 2013 roku (nr 264238-2013). Czynnością z dnia 3 lipca 2013 roku zamawiający podał ostateczne brzmienie warunku udziału w postępowaniu w postaci wymaganego doświadczenia, zatem od tego dnia należy liczyć 5- dniowy termin na wniesienie odwołania. Zgodnie z ugruntowanym poglądem orzecznictwa i doktryny opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być obiektywny, związany i proporcjonalny z przedmiotem zamówienia. Zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu. Za niezgodne z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania należy uznać opisanie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który uniemożliwia dostęp do udziału w postępowaniu wykonawcom zdolnym do jego realizacji lub stawia wybranych wykonawców w uprzywilejowanej sytuacji w stosunku do pozostałych. W rozpatrywanym stanie faktycznym sformułowany przez zamawiającego opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu polegający na postawieniu wymogu wykazania się przez wykonawców, ubiegających się o udzielenie zamówienia budową 3 wież obserwacyjnych wykonanych ściśle określoną metodą - w technologii monolitycznej w szalunku ślizgowym, stanowi, zdaniem Izby, naruszenie zasady uczciwej konkurencji gdyż w sposób nieuzasadniony eliminuje z udziału w postępowaniu podmioty zdolne do realizacji przedmiotowego zamówienia. Odwołujący w toku rozprawy wykazał, że tak opisany warunek udziału w postępowaniu powoduje, że w postępowaniu nie mogą wziąć udziału wykonawcy, którzy wykonali podobne w swoim charakterze i złożoności roboty polegające na budowie żelbetowych wież obserwacyjnych ale według innej metody tj. z prefabrykatów. Wieże obserwacyjne, będące przedmiotem zamówienia buduje się z zastosowaniem dwóch technologii – z prefabrykatów i w technologii monolitycznej w szalunku ślizgowym. Różnica w technologii polega przede wszystkim na tym, że do budowy metodą ślizgową niezbędne jest urządzenie ślizgowe, budowa polega na ciągłym zbrojeniu i betonowaniu i jest bardziej czasochłonna – około 3 m na dobę. Budowa z prefabrykatów to budowa z gotowych elementów, zapewnia szybszy postęp prac. Odwołujący wyjaśnił, że aktualnie w kraju buduje się kilka żelbetowych wież obserwacyjnych rocznie. Z załączonego do akt sprawy zestawienia wraz z ogłoszeniami o zamówieniach wynika, że w latach 2008 – 2013 w Polsce wybudowano 15 wież metodą ślizgową i niemal wszystkie zamówienia były wykonane przez jeden podmiot – Prowbud – Expol sp. z o.o. Jedynie w 2009 roku na rzecz Nadleśnictwa Borne Sulinowo wykonawcą wieży żelbetowej w szalunku ślizgowym był Uniserv Budownictwo Przemysłowe S.A. Podnieść należy, że również w rozpatrywanym postępowaniu jedynym podmiotem, który przystąpił do udziału w postępowaniu było konsorcjum wykonawców: Prowbud - Expol sp. z o.o. oraz Uniserv Piecobud sp. z o.o.. Okoliczność ta niewątpliwie potwierdza fakt opisania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia w sposób ograniczający konkurencję i dyskryminujący innych wykonawców. Tak sformułowany opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu wyklucza z udziału w postępowaniu wykonawców, którzy wykonali podobne w swoim charakterze i złożoności zamówienia polegające na budowie żelbetowych wież obserwacyjnych, ale nie są oni z przyczyn obiektywnych w stanie wykazać, że wieże te były wykonane metodą wskazaną przez zamawiającego tj. metodą ślizgową. Izba nie neguje przy tym prawa zamawiającego do swobodnego – w granicach przepisów prawa - określenia przedmiotu zamówienia w sposób, który najlepiej spełnia jego oczekiwania. Zamawiający - jak gospodarz postępowania - ma prawo wskazania konkretnej technologii, jaką ma być wykonana wieża obserwacyjna. Jednak ograniczenie dostępu do udziału w postępowaniu wyłącznie do wykonawców, którzy wybudowali w ciągu ostatnich 5 lat 3 wieże obserwacyjne w ściśle określonej technologii nie znajduje uzasadnienia i prowadzi do zawężania kręgu potencjalnych wykonawców wyłącznie do jednego wykonawcy. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący: …………..……