KIO 1621/11, KIO 1631/11

Sygn. akt: KIO 1621/11 Sygn. akt: KIO 1631/11 WYROK z dnia 11 sierpnia 2011 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Mateusz Michalec po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10.08.2011 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 29.07.2011 r. przez wykonawcę - Gildia Sp. z o.o., 20 – 135 Lublin, ul. Dworska 15B, B. w dniu 29.07.2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum firm: EUROTECH Sp. z o.o., SARL ALSIM SIMULATEURS, 39 – 300 Mielec, ul. Wojska Polskiego 3, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Politechnika Rzeszowska, 35 – 959 Rzeszów, ul. Wincentego Pola 2, przy udziale: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum firm: SIMVISION Simulatoren Vetriebs GmbH, Virtual Reality Media a.s., A-1160 Wiedeń, Austria Baumeistergasse 48/6/2, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1621/11 po stronie zamawiającego, B. wykonawcy Gildia Sp. z o.o., 20 – 135 Lublin, ul. Dworska 15B, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1631/11 po stronie odwołującego; orzeka a) w sprawie o sygn. akt KIO 1621/11: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Gildia Sp. z o.o., 20 – 135 Lublin, ul. Dworska 15B, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Gildia Sp. z o.o., 20 – 135 Lublin, ul. Dworska 15B, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Odwołującego - Gildia Sp. z o.o., 20 – 135 Lublin, ul. Dworska 15B, na rzecz Zamawiającego - Politechnika Rzeszowska, 35 – 959 Rzeszów, ul. Wincentego Pola 2, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. orzeka b) w sprawie o sygn. akt KIO 1631/11: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum firm: EUROTECH Sp. z o.o., SARL ALSIM SIMULATEURS, 39 – 300 Mielec, ul. Wojska Polskiego 3, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum firm: EUROTECH Sp. z o.o., SARL ALSIM SIMULATEURS, 39 – 300 Mielec, ul. Wojska Polskiego 3, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum firm: EUROTECH Sp. z o.o., SARL ALSIM SIMULATEURS, 39 – 300 Mielec, ul. Wojska Polskiego 3, na rzecz Zamawiającego - Politechnika Rzeszowska, 35 – 959 Rzeszów, ul. Wincentego Pola 2, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie. Przewodniczący: …………… Sygn. akt: KIO 1621/11 Sygn. akt: KIO 1631/11 Uzasadnienie Odwołania zostały wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Politechnikę Rzeszowską, w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze. zm.) [dalej ustawa Pzp], którego przedmiotem jest „Dostawa 2 szt. fabrycznie nowych wolnych od wad konstrukcyjnych, materiałowych wykonawczych i prawnych naziemnych urządzeń treningowych (tzw. symulatorów lotu) do studenckiego i naukowego laboratorium symulacji lotu zlokalizowanego w Regionalnym Centrum Dydaktyczno - Konferencyjnym i Biblioteczno - Administracyjnym Politechniki Rzeszowskiej". Odwołanie o sygn. akt: KIO 1621/11 zostało wniesione Gildia sp. z o.o. z Lublina a odwołanie o sygn. akt: KIO 1631/11 zostało wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum firm: Lider - EUROTECH Sp. z o.o. z Mielca oraz Partner Konsorcjum: SARL ALSIM SIMULATEURS z Francji. Sygn. akt: KIO 1621/11 Odwołanie dotyczy zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Simvision oraz oferty Eurotech-Alsim i oraz zaniechania wykluczenia tych oferentów, co skutkuje – zdaniem wnoszącego odwołanie – naruszeniem art. 24 ustawy Pzp, a także art. 26 ust 4 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 1, pkt 2 oraz pkt 5 ustawy Pzp. Wskazał także na naruszenie art. 26 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów, mimo że z dokumentów nie wynika spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Wskazując na powyższe wykonawca wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wykluczenie oferentów i odrzucenie ofert wykonawców Eurotech-Alsim oraz Simvision i wybór oferty spośród wszystkich pozostałych ofert. Stwierdził także, że Odwołujący, jako wykonawca posiada - w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp - interes w uzyskaniu wskazanego zamówienia oraz może ponieść szkodę, wskutek dokonywania czynności przez Zamawiającego z naruszeniem przepisów ustawy. Nieprawidłowa czynność Zamawiającego uniemożliwia mu bowiem uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu odwołania, co do oferty wykonawcy Simvision podniósł następujące okoliczności: a) wskazał na brak czytelnego podpisu, brak pieczątek, brak jakichkolwiek danych identyfikujących podpis na formularzu ofertowym - osoby, która podpisała ofertę. b) stwierdził, że Simvision nie wniósł wadium. Dokument potwierdzający wpłatę wadium nie został przedłożony w języku polskim, wobec czego osobie, która nie jest Czechem i nie ma dostępu do rachunku bankowego Zamawiającego trudno ocenić, kto wpłacił pieniądze i w jakim celu (wymaganie siwz pkt D); c) stwierdził, że wykonawca Simvision nie ma doświadczenia w zakresie wymaganym przez Zamawiającego, albowiem żadna z dostaw nie spełnia wymagań stawianych w siwz (wymaganie siwz pkt F ppkt 1): - pierwsza dostawa z wykazu nie ma wartości 1,500,000 pln, a druga dostawa z wykazu (odbiorca Simvision lub JA Flight Training Gmbh) została zakończona wcześniej niż na 3 lata przed dniem wszczęcia postępowania. Z kolei z dokumentu dotyczącego trzeciej dostawy z wykazu wynika, że dostawa nie została wykonana -Zamawiający zgadza się dopiero na jej realizację (tzw. odbiór fabryczny). Stwierdził także, że z dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw przez Simvision nie wynika, czy dostawy obejmowały przeszkolenie i nadanie uprawnień dla personelu technicznego w obsłudze technicznej i serwisowej. Zamawiający nie wezwał Simvision do wyjaśnień w tej sprawie; d) wskazał na pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum i P. Igora S.l MBA, które zostało uzupełnione na wezwanie Zamawiającego i wystawione po terminie składania ofert (22 czerwca 2011 roku) - oferta złożona przez osobę, podmiot nieuprawniony; e) wskazał na brak dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentacji podmiotu (członka konsorcjum) spółki Virtual Reality Media, oraz na brak dokumentu potwierdzającego, że spółka nie podlega likwidacji, a także na dokument rejestrowy Virtual Reality Media nieprzetłumaczony na język niemiecki; f) zdaniem Odwołującego oferta jest nieprecyzyjna w sensie formalnym - na formularzu ofertowym, jako wykonawca wpisana jest firma Simvision, natomiast w dalszej części oferty przywoływane jest konsorcjum firm Simvision (lider konsorcjum) oraz Virtual Reality Media (członek konsorcjum). W przypadku wygrania przez podmiot postępowania nie wiadomo, z jakim podmiotem Zamawiający miałby zawrzeć umowę; W odniesieniu do oferty wykonawcy Eurotech-Alsim, wskazał: a) na brak opisu oferowanego urządzenia i tym samym oferent nie potwierdził spełniania wymagań technicznych. Na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów Eurotech-Alsim złożył instrukcję oferowanego symulatora, jednakże jest to oferta w języku angielskim. W tym przypadku wykonawca stwierdził, że pozostałych oferentów Zamawiający wzywał do uzupełniania opisów w języku polskim (m.in. odwołującego pismem z dnia 17 czerwca 2011 roku) pod rygorem zatrzymania wadium, [tak jak w pkt G ppkt. III, oraz ppkt I lit. k) siwz]; c) na brak francuskiego odpowiednika KRK na podmiot ALSIM, brak oświadczenia przed notariuszem; d) że oferent daje na swój produkt gwarancję 12 miesięcy – co wynika z broszury przedstawionej przez Alsim podczas gdy Zamawiający wymagał 24 miesięcznej gwarancji (wymaganie siwz pkt B Przedmiot zamówienia ppkt Gwarancja). Do tego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiło Konsorcjum Simvision, wnosząc o oddalenie odwołania i przedstawiając dodatkowe załączniki dla potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Sygn. akt: KIO 1631/11 Odwołujący - Konsorcjum Firm: Lider - EUROTECH Sp. z o.o. z Mielca oraz Partner Konsorcjum: SARL ALSIM SIMULATEURS z Francji wniósł odwołanie od niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego w postępowaniu polegającej na poprawieniu niezgodnie z przepisami błędnie wyliczonej ceny oferty i w konsekwencji wyboru oferty, która podlega odrzuceniu. Wskazując na powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności polegającej na poprawieniu ceny oferty Wykonawcy SIMVISION SIMULATOREN VERTRIEBS GmbH na kwotę 2.458.770,00 zł brutto, oraz o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy - SlMVISION SIMULATOREN VERTRIEBS GmbH i nakazanie Zamawiającemu ponowną ocenę ofert i w jej wyniku odrzucenie oferty złożonej przez SIMVISION SIMULATOREN VERTRIEBS GmbH jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny, alternatywnie nieważnej na podstawie odrębnych przepisów i jako takiej podlegającej odrzuceniu i nakazanie Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych w postępowaniu ofert. W uzasadnieniu wykonawca podał, że firma SIMVISION SIMULATOREN VERTRIEBS GmbH z siedzibą w Wiedniu (Austria) w swojej ofercie wskazała cenę brutto za każdy z dwóch symulatorów lotu w tabeli podając kwoty: urządzenie treningowe nr 1 - kwota brutto 1.400.000,00 zł; urządzenie treningowe nr 2 kwota brutto 599.000,00 zł. Następnie w opisie tabeli kwotę 1.999.000,00 zł Wykonawca wskazał, jako kwotę netto i od tej kwoty podał stawkę podatku od towarów i usług (VAT) w wysokości 22% i wyliczoną według tej stawki kwotę 439.780,00 zł. W wyniku tych wyliczeń jeszcze raz Wykonawca określił cenę brutto na kwotę 2.438.780,00 zł, a więc zupełnie różną od podanej w tabeli kwoty 1.999.000,00 zł. Zamawiający uznał, że Wykonawca popełnił omyłkę i przyjął, za prawidłową cenę netto w kwocie 1.999.000,00 zł, od której to kwoty powinien zostać zgodnie z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług naliczony tenże podatek wedlug obowiązującej stawki tj. 23 %. Bezspornym faktem jest, że Wykonawca, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą dokonał wyliczenia ceny swojej oferty w oparciu o nieistniejącą w polskim systemie prawnym stawkę podatku od towarów i usług (VAT) wynoszącą 22%, gdy tymczasem zgodnie z obowiązującymi przepisami art. 41 ust. 1 ustawy z dn. 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54 poz. 535 z 2004 r. z późn. zm.) od dnia 1 stycznia br. stawka ta wynosi 23%. W powiadomieniu przesłanym Konsorcjum cena brutto oferty uznanej przez Zamawiającego za najkorzystniejszą została zmieniona i wynosi 2.438.780,00 zł, co jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający skorygował ją o 1% w górę dostosowując ofertę Wykonawcy do prawidłowej stawki podatku VAT. Takie działanie Zamawiającego - niezgodne z przepisami prowadzi do nierównego traktowania uczestników postępowania i złamania naczelnej zasady zamówień publicznych gwarantujących prowadzenie postępowania przez Zamawiającego z zachowaniem uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy PZP. W ocenie Odwołującego arbitralne uznanie przez Zamawiającego, że zmiana wysokości stawki podatku VAT nie prowadzi do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 nie może być uznane za działanie zgodne z dyspozycją wynikającą z art. 87 ust. 2 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Nawet gdyby uznać, że oferta nie podlegała odrzuceniu na podstawie tej przesłanki, to jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów (tj. ustawy o podatku od towarów i usług). Zamawiający w żadnym wypadku nie miał uprawnienia do zmiany ceny brutto, ponieważ prowadziło to, do ingerencji w jednostronne oświadczenie woli Wykonawcy, za jaką kwotę wykona przedmiotowe zamówienie. Czynność Zamawiającego polegająca na uznaniu za właściwą oferty nieważnej na podstawie przepisów odrębnych (tj. podlegającej odrzuceniu z mocy ustawy), gdyż nie można zgodnie z obowiązującym prawem wystawić faktury VAT z nieistniejącą w systemie prawnym stawką 22% powoduje niemożność uzyskania zamówienia przez Odwołującego i ograniczenie mu dostępu do rynku zamówień, co jest ewidentnym i bezspornym naruszeniem interesu prawnego Odwołującego oraz nieuzasadnionymi preferencjami dla Wykonawcy - SIMVISION SIMULATOREN VERTRIEBS GmbH. Dokonanie zmiany ceny „w górę" jest również niezgodne z obowiązującymi Zamawiającego przepisami ustawy z art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157 poz. 1240 z 2009 r. z późn. zm.), gdyż jednostki sektora finansów publicznych, a Zamawiający niewątpliwie się do nich zalicza dokonują wydatków publicznych „w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów", zaś podwyższanie ceny o ok. 20.000, 00 zł bez prawnego uzasadnienia na pewno nie czyni zadość przytoczonemu przepisowi. Za stawkę podatku VAT odpowiada Wykonawca kalkulujący cenę swojej oferty, aczkolwiek jest tu ograniczony poprzez funkcjonujące w ustawie wysokości stawek, tak, więc nie może wykonawca stosować dowolności w uznaniu za dopuszczalną stawki nieistniejącej choćby ze względu na fakt niemożności wystawienia dokumentu księgowego w postaci faktury, gdzie podstawa opodatkowania zostaje obciążona podatkiem w wysokości, której ustawa nie dopuszcza. W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien był skorzystać z dyspozycji przepisu art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP nakazującej mu odrzucenie oferty z błędną stawką podatku VAT, choćby z powodu spójności prawa, gdyż racjonalny Ustawodawca tworzy logiczny i spójny system prawny, gdzie poszczególne akty prawne są ze sobą powiązane i wzajemnie się uzupełniają. W konkluzji stwierdził, że Zamawiający był zobligowany do skorzystania z przepisów art. 89 ust. 6 czego również nie zrealizował, a działając sprzecznie z powołanym przepisem poszedł nawet znacznie dalej w działaniu na korzyść tegoż Wykonawcy, bo w konsekwencji swoich działań wybrał ta ofertę jako ofertę najkorzystniejszą. Do tego postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpił wykonawca Gildia, wnosząc o uwzględnienie odwołania. W odpowiedzi na odwołania Zamawiający wnosząc o ich oddalenie stwierdził, co następuje: Sygn. akt: KIO 1621/11 W odpowiedzi na zarzuty Odwołującego dotyczące oferty Simvision Zamawiający wskazał, że: 1) na formularzu oferty jak i na innych dołączonych dokumentach widnieje podpis nieczytelny jednakże jest on na tyle charakterystyczny i powtarzalny, że należy jednoznacznie stwierdzić, iż złożyła go ta sama osoba. Identyfikacja osoby składającej podpis jest możliwa m.in. na podstawie oświadczeń stanowiących załącznik nr 2 i 4, gdzie obok podpisu widnieją dane identyfikujące osobę podpisującą; 2) wadium w niniejszym postępowaniu zostało wniesione przez Simvision w pieniądzu na rachunek bankowy Zamawiającego tak wiec oferta Konsorcjum była skutecznie zabezpieczona, poprzez fakt spoczywania na rachunku bankowym Zamawiającego wymaganej kwoty, z której może on w każdej chwili się zaspokoić - w sytuacjach określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych. Cel wadium został zatem osiągnięty. Dlatego też wykonawca Simvision nic może zostać wykluczony z postępowania ze względu na brak wadium, które faktycznie zostało wniesione. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych przepis nie przewiduje możliwości wykluczenia wykonawcy w sytuacji gdy wadium zostało skutecznie wniesione. W myśl powołanego przepisu z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium, [...] nie ma w nim mowy o innej sytuacji. Wadium wnoszone w formie przelewu uznaje się za skutecznie wniesione w sytuacji, gdy znajdzie się przed upływem terminu składania ofert na rachunku Zamawiającego. Mimo żądania dołączenia do oferty potwierdzenia wykonania przelewu w rzeczywistości nie ma ono dużego znaczenia bowiem może zaistnieć sytuacja, że mimo dołączenia do oferty potwierdzenia wykonania przelewu faktycznie do upływu terminu składania ofert kwota wadium nie znajdzie się na rachunku bankowym zamawiającego i w takim przypadku oferta nie może być potraktowana jako zabezpieczona wadium. Niezależnie od wskazanego powyżej do oferty Simvision dołączono jako załącznik nr 1 potwierdzenie dokonania przelewu. Potwierdzenie to rzeczywiście jest jak twierdzi Odwołujący w języku czeskim, jednakże tytuł wpłaty jest wskazany w języku polskim; 3) dla potwierdzenia warunku - jednej dostawy odpowiadającej swoim rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia za kwotę minimum 1 500 000 PLN brutto lub większej ilości umów (zamówień) o łącznej wartości co najmniej 1 500 000 PLN brutto z tym, że wielkość najmniejszego zamówienia (umowy) winna przekraczać 500 000 PLN brutto wykonawca - Simvision w ofercie wykazał sie trzema dostawami. Dla rozstrzygnięcia postępowania znaczenie ma trzecia z wymienionych w ofercie dostaw. Dokonując pierwotnej oceny oferty Sinwision Zamawiający powziął wątpliwości podobne do Odwołującego tzn. czy zamówienie zostało należycie zrealizowane (odbiorca potwierdził jedynie, że symulator spełnia wymagania techniczne, testy wykonano w pomieszczeniach kupującego i kupujący zgadza się na instalację w siedzibie kupującego), a także czy zamówienie obejmowało instalację, konfigurację oraz przeszkolenie i nadanie uprawnień dla personelu technicznego w obsłudze technicznej-serwisowej. Wystąpił zatem do Simvision pismem z dnia 16 czerwca 2011 r. o stosowne wyjaśnienia i uzupełnienia w trybie art. 26 Prawa zamówień publicznych. W odpowiedzi Simvision przedstawił oświadczenie odbiorcy symulatora, że urządzenie do ćwiczeń zostało dostarczone zgodnie z umowa, kupna-sprzedaży, jest certyfikowane i używane do certyfikowanych ćwiczeń personelu lotniczego. Sinwision złożyła oświadczenie, że urządzenie dostarczone dla Opera Jet a JA Flight Training GmbH & Co KEG obejmowało również jego instalację, a następnie przeszkolenie pracowników obsługi i serwisu wraz z dostawą odpowiedniej dokumentacji eksploatacji i dokumentacji technicznej. 4) do oferty Sinwision dołączono jako załącznik nr 2 oświadczenie z dnia 25 maja 2011 r., które jest pełnomocnictwem dla lidera konsorcjum i p. Igora S. MBA. Zamawiający występował o uzupełnienie stosownego dokumentu, ponieważ dołączony do oferty wypis z rejestru był niekompletny co uniemożliwiło ocenę prawidłowości udzielonego pełnomocnictwa. Niezależnie od powyższego należy wskazać, że zgodnie z art. 14 Prawa zamówień publicznych do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy kodeksu cywilnego jeżeli ustawy nic stanowią inaczej. Stwierdził także, że przepis art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych zobowiązuje co do zasady zamawiającego do wezwania wykonawców do uzupełnienia pełnomocnictwa oznacza to, że zamawiający wyraża zgodę na działanie bez umocowania i wobec powyższego należy stosować w zamówieniach publicznych przepis 103 kc. zgodnie z którym ważność umowy (czynności) zależy od potwierdzenia pracz osobę w imieniu której została zawarta (dokonana). Oznacza to, iż potwierdzenie takie (pełnomocnictwo) może być dokonane (udzielone) po dokonaniu czynności. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera w tym względzie uregulowań szczególnych. Wprawdzie art. 26 ust. 3 Prawu zamówień publicznych stanowi, że oświadczeniu i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcą warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu. w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert, jednakże pełnomocnictwa nic można zaliczyć do katalogu dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców, ani do dokumentów potwierdzających, że oferowana dostawa spełnia wymagania określone pracz Zamawiającego. Wobec powyższego nic można stosować w stosunku do pełnomocnictwa regulacji art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych odnoszącej się do przedkładania wymaganych dokumentów, które mają potwierdzać określone okoliczności nie później niż na dzień składania ofert. 5) Zamawiający pismem z dnia 16 czerwca 2011 r. wystąpił do Simvision o tłumaczenie w języku polskim kopii wypisu aktualnego z rejestru handlowego dla firmy Virtual Reality Media s.c. oraz pełnomocnictwa w zakresie jednoosobowej reprezentacji firmy Virtual Reality Media s.c. dla Pana Julius B. W odpowiedzi Simvision dołączył tłumaczenie polskie, z którego pkt VII wynika, że Pan Julius B. jest prezesem zarządu, ten sam punkt w swojej końcowej treści stanowi, iż w imieniu spółki działa i podpisuje dokumenty jednoosobowo prezes zarządu. 6) w ofercie Simvision znajdują się jako załącznik 21 zaświadczenia Sądu Rejonowego w Tercinie z dnia 10 lutego 2011 r. stwierdzające odpowiednio, że w stosunku do Virtual Reality Media s.c. nie została ogłoszona upadłość oraz podmiot nie znajduje się w likwidacji. 7) rzeczywiście w formularzu oferty widnieje jedynie wskazanie na Sinwision Simulatoren Vertribes GmbH jednakże z całokształtu oferty wynika, iż jest to oferta wspólna tych Simvision Simulatoren Vertribes GmbH oraz Virtual Reality Media a.s, a Simvision Simulatoren Vertribes GmbH jedynie reprezentuje wykonawców. Również Odwołujący fakt ten zauważył kwestionując (niezasadnie) pełnomocnictwo do wspólnej reprezentacji. W odpowiedzi na zarzuty Odwołującego dotyczące oferty Eurotech Zamawiający stwierdził, co następuje. 1) do oferty Eurotech rzeczywiście dołączono instrukcję w języku angielskim, a Zamawiający żądał od innych wykonawców w języku polskim pod rygorem zatrzymania wadium. Wynikało to z błędnej decyzji Zamawiającego, który podobnie jak Odwołujący występując do wykonawców o uzupełnienie dokumentów wziął pod uwagę jedynie zapis lit. I.k specyfikacji istotnych warunków zamówienia który stanowi, że (…) Ofertą należy sporządzić w języku polskim pod rygorem nieważności. Tymczasem specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera załącznik nr 1 szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w treści którego na stronie 6 znajduje się wymaganie od dostawcy, aby na etapie składania ofert dołączył do oferty dokumentacje techniczną w języku polskim lub angielskim, na podstawie której będzie można jednoznacznie stwierdzić, iż proponowane urządzenie spełnia wymogi zawarte w J do 6. Tym samym Zamawiający nic był uprawniony do odrzucenia oferty Eurotech w związku z dołączeniem do oferty instrukcji w języku angielskim; 2) Zamawiający pismem z dnia 17 czerwca 2011 r. wystąpił do Eurotech o dokument potwierdzający, że w stosunku do Alsim S. nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie. W odpowiedzi dostarczono oświadczenie złożone przed notariuszem, z którego treści wynika, że na dzień 13 czerwca 2011 r. nie orzeczono wobec spółki zakazu ubiegania się o zamówienia na podstawie przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary; 3) broszury, czy katalogi stanowią ogólne dane o warunkach sprzedaży i nie są dokumentem wiążącym. Wykonawca w formularzu oferty złożył oświadczenie, że okres gwarancji na oferowany przedmiot zamówienia będzie zgodny z zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia; Mając powyższe na uwadze Zamawiający, uznał iż wykonawcy Simvision i Eurotech nic podlegają wykluczeniu z postępowania, a ich oferty nie podlegają odrzuceniu. Odwołanie oznaczone KIO 1631/11. W zakresie zarzutów dotyczących oferty Simvsion, Zamawiający stwierdził, że w przypadku tego wykonawcy mamy do czynienia wewnątrzwspólnotowym nabyciem towarów i to nabywający (Zamawiający) jest zobowiązany do zastosowania odpowiedniej stawki, obliczenia i opłaty właściwego podatku VAT. Podaną w ofercie wysokość podatku VAT należało traktować informacyjnie, gdyż w przedstawionym przypadku wyliczenie należy do Zamawiającego nie zaś wykonawcy w związku z tym informacyjne podanie błędnej stawki podatku VAT nie ma znaczenia. Cena oferty jest zawsze ceną z podatkiem VAT 0 %, wynosi 1 999 000,00 zł i nie została przez Zamawiającego zmieniona. Jedynie zgodnie z art. 91 ust. 3a Prawa zamówień publicznych jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do obowiązku podatkowego zamawiającego w celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek zapłacić zgodnie z obowiązującymi przepisami. Przyjęta cena (z podatkiem 23 %) jest więc tylko zabiegiem technicznym na potrzeby oceny ofert nie stanowi zaś zmiany ceny oferty. Sygn. akt: KIO 1621/11 Rozpoznając wniesione odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Tak jak ustaliła Izba wnoszący odwołanie wykonawca zarzucił Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Simvision Simulatorem Vertrikbs, Gmbh oraz Virtual Reality Media a.s. [dalej wykonawca Simvision] i Eurotech-Alsim oraz zaniechanie wykluczenia tych oferentów z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba stwierdziła, że odwołujący się wykonawca ma interes we wnoszeniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy Pzp. W tym przypadku argumentacja Zamawiającego podniesiona na rozprawie, że Odwołujący nie ma interesu, z uwagi na nadmierną do jego budżetu cenę oferty, co skutkowałoby unieważnieniem postępowania w przypadku, gdyby jego odwołanie podlegało uwzględnieniu, jest zdaniem Izby, chybiona. Przede wszystkim Zamawiający nie przedłożył dokumentu potwierdzającego umocowanie do składania wiążących oświadczeń z zakresu finansów tej jednostki. (1) W odniesieniu do oferty wykonawcy Simvision wskazał na brak czytelnego podpisu oraz brak pieczątki na formularzu oferty a także na brak jakichkolwiek danych identyfikujących podpis na tym formularzu. Oddalając ten zarzut Izba nie podzieliła poglądu wnoszącego odwołanie, że brak jest jakichkolwiek dokumentów identyfikujących podpis przedstawiciela wykonawcy Simvision na formularzu oferty. W tym przypadku Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, że zarówno na formularzu oferty jak i na innych dołączonych dokumentach widnieje podpis nieczytelny jednakże jest on na tyle charakterystyczny i powtarzalny, że można jednoznacznie stwierdzić, iż złożyła go ta sama osoba. Za takie dokumenty identyfikujące osobę składającą podpis na formularzu oferty Izba uznała w szczególności – tak jak wskazał Zamawiający - oświadczenia stanowiące załącznik nr 2 i 4, gdzie obok podpisu podano dane [imię i nazwisko oraz nazwę firmy wykonawcy], identyfikujące osobę podpisującą te dokumenty. Także za niezasadny uznała Izba zarzut nie wniesienia przez wykonawcę Simvision wymaganego w postępowaniu wadium. Tak jak ustaliła Izba wadium w niniejszym postępowaniu zostało wniesione przez wykonawcę Simvision w pieniądzu na rachunek bankowy Zamawiającego. Ponadto wykonawca ten dołączył do oferty, jako załącznik nr 1 potwierdzenie dokonania przelewu wystawiony przez bank czeski na żądanie klienta, w którym jako tytuł wpłaty wskazano w języku polskim, że jest to wpłata wadium za spółkę Simvision Simulatorem Vertrikbs, Gmbh na dostawę 2 symulatorów. Co prawda Izba zauważa, że podany nr postępowania [znak sprawy] nie odpowiada temu przetargowi, albowiem wskazano na NA/p/53/2011 w miejsce NAP/P/83/11, jednakże Odwołujący nie dowodził, że w tym samym czasie Zamawiający prowadzi równolegle inne postępowania. Ponadto na przelewie widnieje także data 26 maja 2011 r. i jak wynika ze specyfikacji pierwotny termin otwarcia ofert był ustalony na dzień 7 czerwca 2011 r. Dodatkowo na rozprawie Zamawiający przedłożył potwierdzenie z dnia 30 maja 2011 r. wykonanej operacji z oznaczony poprawnie postępowaniem. Tym samym Zamawiający wykazał, że wykonawca Simvision bezspornie wniósł w tym postępowaniu wadium. Zarzut braku doświadczenia wykonawcy Simvision – zgodnie z warunkiem określonym w pkt F ppkt 1 wnoszący odwołanie wykonawca oparł na twierdzeniu, że tylko trzecia dostawa z wykazu mogłaby potwierdzać spełnianie warunku, jednakże nie została ona wykonana, albowiem zamawiający, na którego rzecz była wykonywana zgadza się dopiero na jej realizację (tzw. odbiór fabryczny) oraz, że z dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw przez Simvision nie wynika, czy dostawy obejmowały przeszkolenie i nadanie uprawnień dla personelu technicznego w obsłudze technicznej i serwisowej. Izba w toku rozprawy ustaliła, że wykonawca Simvision na wezwanie Zamawiającego z dnia 16 czerwca 2011 r. - w trybie art. 26 ustawy Pzp - przedstawił oświadczenie odbiorcy symulatora, że urządzenie do ćwiczeń zostało dostarczone zgodnie z umową kupna-sprzedaży oraz złożył własne oświadczenie, że dostarczone urządzenie obejmowało również jego instalację, a następnie przeszkolenie pracowników obsługi i serwisu wraz z dostawą odpowiedniej dokumentacji eksploatacji i dokumentacji technicznej. Tym samym wykonawca potwierdził spełnienie warunku także, co do zakresu dostawy, albowiem dokumenty należytego wykonania zamówienia mają potwierdzać, wykonanie dostawy a nie jej zakresu. W tym przypadku, Zamawiający nie określił w specyfikacji dodatkowych dokumentów, oprócz wykazu dostaw i dokumentu referencyjnego, zatem tylko na zarzut podania w ofercie nieprawdziwych informacji mógłby wymagać, przedstawienia przez tego wykonawcę co najmniej wyjaśnień, a nawet dowodów potwierdzających zakres wykonanej usługi. Zarzut złożenia oferty przez podmiot nieuprawniony z uwagi na brak pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum pana Igora S. MBA na etapie składania ofert i jego uzupełnienie na wezwanie Zamawiającego z datą wystawienia 22 czerwca 2011 r. po terminie składania ofert także nie podlega uwzględnieniu. W tym przypadku Izba ustaliła, że do oferty dołączono jako załącznik nr 2 oświadczenie z dnia 25 maja 2011 r., które jest pełnomocnictwem dla lidera konsorcjum Simvision Simulatorem Vertrikbs, Gmbh. Wezwanie Zamawiającego w tym przypadku dotyczyło ustalenia zasady reprezentacji tej spółki przez pana Igora S. MBA z uwagi na niekompletność wypisu z rejestru tego podmiotu. Potwierdza to wyjaśnienie wykonawcy z dnia 22.06.11, w którym stwierdza, że zgodnie z pełnomocnictwem wynikającym z wyciągu z rejestru handlowego pan Igor S. jako samodzielnie zarządzający dyrektor jest upoważniony do samodzielnego składania podpisów w imieniu spółki Simvision. Także zarzut braku dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentacji podmiotu (członka konsorcjum) spółki Virtual Reality Media, oraz brak dokumentu potwierdzającego, że spółka ta nie podlega likwidacji, oraz dokument rejestrowy Virtual Reality Media nieprzetłumaczony na język niemiecki nie podlega uwzględnieniu. W zakresie tych zarzutów Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 16 czerwca 2011 r. wystąpił do Simvision o tłumaczenie w języku polskim kopii wypisu aktualnego z rejestru handlowego dla firmy Virtual Reality Media s.c. oraz pełnomocnictwa w zakresie jednoosobowej reprezentacji firmy Virtual Reality Media s.c. dla Pana Julius Bcrith. W odpowiedzi Simvision dołączył tłumaczenie polskie, z którego pkt VII wynika, że Pan Julius B. jest prezesem zarządu, ten sam punkt w swojej końcowej treści stanowi, iż w imieniu spółki działa i podpisuje dokumenty jednoosobowo prezes zarządu. Ponadto w ofercie Simvision znajduje się jako załącznik 21 zaświadczenia Sądu Rejonowego w Tercinie z dnia 10 lutego 2011 r. stwierdzające odpowiednio, że w stosunku do Virtual Reality Media s.c. nie została ogłoszona upadłość oraz podmiot nie znajduje się w likwidacji. Izba stwierdza także, że zarzut braku tłumaczenia dokumentu rejestrowego Virtual Reality Media na język niemiecki nie jest zrozumiały i znajduje żadnego uzasadnienia w przepisach polskich, w tym o zamówieniach publicznych. Co do zarzutu nieprecyzyjności oferty w sensie formalnym, Izba oddalając ten zarzut wskazuje, że ta oferta została złożona na formularzu, którego wzór został ustalony w załączniku nr 2 do oferty. Ponadto w pkt G.II siwz (str 10) zamawiający w odniesieniu do wykonawców wspólnie składających ofertę wymagał ustanowienia pełnomocnika z zakresem umocowania – zgodnie z przepisem art. 23 ust.2 ustawy Pzp – oraz załączenia tego pełnomocnictwa i złożenia przez każdego z przedsiębiorców – wspólników – dokumentów wymienionych w punkcie G. I specyfikacji. Tak jak ustaliła Izba takie pełnomocnictwo – wskazany dokument z dnia 25.05.2011 r. – podpisany przez Simvision Simulatorem Vertrikbs, Gmbh oraz Virtual Reality Media a.s. został dołączony do oferty. Z treści tego dokumentu wynika, że wykonawcy (…) wspólnie i nierozdzielnie na podstawie warunków definiowanych w ramach realizacji projektu (…) NA/P/83/2011zdecydowały się i uzgodniły występować w przetargu na dostawę symulatorów lotu. Pełnomocnikiem Konsorcjum – kierownikiem [mianuje i upoważnia] wykonawcy ustanowili wykonawcę Simvision Simulatorem Vertrikbs, Gmbh do podejmowania czynności związanych ze sporządzeniem oferty. Niewątpliwie zatem oferta został złożona przez wykonawcę Simvision jest ofertą wspólną wskazanych wykonawców, wybór dotyczy tych wykonawców a uprawniony do ich reprezentowania wykonawca Simvision jest tylko ich pełnomocnikiem. Simvision Simulatorem Vertrikbs, Gmbh oraz Virtual Reality Media s.c jest niewątpliwie stroną umowy w sprawie zamówienia publicznego i z uwagi na treść dotychczasowego umocowania dla wykonawcy Simvision będzie musiała być zawarta z przedstawicielami tych wykonawców. (2) Rozpoznając zarzuty podnoszone przez Odwołującego do oferty Eurotech-Alsim, Izba stwierdziła, że zarzut dotyczący braku opisu oferowanego urządzenia symulatora w języku angielskim nie zasługuje na uwzględnienie. W odniesieniu do tej grupy dokumentów specyfikacja istotnych warunków zamówienia - załącznik nr 1 [szczegółowy opis przedmiotu zamówienia] strona 6 - zezwalała, aby na etapie składania ofert wykonawca dołączył także do oferty dokumentację techniczną w języku polskim lub angielskim. Zarzut braku francuskiego odpowiednika KRK na podmiot ALSIM, oraz brak oświadczenia przed notariuszem jest zasadny. Zdaniem Izby, z dokumentu przedłożonego w wyniku wezwania z dnia 17 czerwca 2011 r., że w stosunku do Alsim S. nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie na podstawie przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary nie wynika, że to oświadczenie zostało złożone przed notariuszem. Także wykonawca nie wyjaśnił braku stosownego dokumentu na gruncie przepisów prawa francuskiego. Zgodnie z przepisami prawa polskiego – rozporządzenie w sprawie dokumentów (…) wykonawca w pierwszej kolejności jest zobowiązany złożyć dokumenty wystawione w kraju w którym ma siedzibę firma i tylko w przypadku nie wydawania dokumentów w danym kraju, można taki dokument zastąpić oświadczeniem m.in. złożonym przed notariuszem. Izba stwierdza także, że w tym przypadku brak tłumaczenia pieczęci w języku francuskim powoduje, że wykonawca nie udowodnił, że jest to oświadczenie złożone przed notariuszem. Kwestia ta zdaniem Izby podlega wyjaśnieniu w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp, jednakże nie mogłoby to powodować ponownego uzupełnienia dokumentu, lecz wyłącznie wyjaśnienie tej kwestii. Zarzut dotyczący okresu gwarancji nie podlega uwzględnieniu. W tym przypadku Izba miała na względzie wymagania specyfikacji, formularz oferty pkt 3 oraz formularz projektu umowy z wymaganym okresem gwarancji 24 miesięcy. W tym przypadku Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, że broszury, czy katalogi stanowią ogólne dane o warunkach sprzedaży i nie są dokumentem wiążącym. Wykonawca w formularzu oferty złożył oświadczenie, że okres gwarancji na oferowany przedmiot zamówienia będzie zgodny z zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz zaakceptował przedstawiony w specyfikacji projekt umowy. Oddalając odwołanie Izba miała na uwadze przepis art. 192 ust.2 ustawy Pzp, zgodnie, z którym uwzględnienie odwołania jest możliwe tylko wówczas, gdy stwierdzone naruszenia przepisów ustawy miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Tak jak ustaliła Izba brak jest przesłanek do kwestionowania wyboru oferty wykonawcy Simvision Simulatorem Vertrikbs, Gmbh oraz Virtual Reality Media a.s. reprezentowanych przez spółkę Simvision - jako najkorzystniejszej i tym samym uwzględnienie jednego zarzutu dotyczącego oferty Eurotech-Alsim, nie może powodować uwzględnienia odwołania. Sygn. akt: KIO 1631/11 Odwołanie podlega oddaleniu. Tak jak ustaliła Izba, odwołanie zostało wniesione od czynności Zamawiającego polegającej na poprawieniu niezgodnie z przepisami błędnie wyliczonej ceny oferty i w konsekwencji wyboru oferty Simvision Simulatoren Vertriebs GmbH, która podlega odrzuceniu. Zdaniem Odwołującego, oferta wskazanego wykonawcy zawiera błędy w obliczeniu ceny, lub alternatywnie jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, albowiem wykonawca, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą dokonał wyliczenia ceny swojej oferty w oparciu o nieistniejącą w polskim systemie prawnym stawkę podatku od towarów i usług (VAT) wynoszącą 22%, podczas gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług od dnia 1 stycznia br. stawka ta wynosi 23%. Zamawiający skorygował tę stawkę o 1% w górę dostosowując ofertę Wykonawcy do prawidłowej stawki podatku VAT, co w ocenie wnoszącego odwołanie jest niezgodne z przepisami i prowadzi do nierównego tratowania uczestników postępowania i złamania naczelnej zasady zamówień publicznych gwarantujących wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Rozpoznając ten zarzut Izba stwierdziła, że wykonawca Simvision Simulatoren Vertriebs GmbH jak również Virtual Reality Media a.s. nie są płatnikami podatku VAT w Polsce, co zostało ustalone przez Zamawiającego w trybie określonym art. 87 ust.1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła także, że oferta została złożona na formularzu, którego wzór stanowił załącznik nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z tym formularzem w pkt 1 Zamawiający w kolumnie 3 tabeli wymagał podania wyłącznie ceny brutto. Ponadto w pkt H.5 siwz (str 12) Zamawiający ustalił, że jeśli zostanie złożona oferta, której wybór prowadziłby do powstania obowiązku w zakresie dotyczącym wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów, zamawiający w celu oceny takiej oferty doliczy do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek wpłacić zgodnie z obowiązującymi przepisami. Zastrzegł także, że wykonawca, w stosunku do którego ceny oferty zamawiający będzie zobowiązany zgodnie z przepisami prawa podatkowego uiścić dodatkowy podatek, podaje cenę oferty bez podatku zamieszczając informację o tym w ofercie. Tym samym zdaniem Izby, z uwagi na uzyskane w trybie art. 87 ust.1 ustawy Pzp wyjaśnienie od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie oraz z uwagi na dane zawarte w opisie pod tabelą Zamawiający był uprawniony do zastosowanie także procedury określonej w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp i dokonania poprawek na podstawie pkt 3 tego przepisu. Zdaniem Izby bowiem, oferta w tej części była niezgodna ze specyfikacją, jednakże omyłka polegająca na wypełnieniu opisu i zastosowaniu niewłaściwej stawki podatkowej niepowodowana istotnych zmian w treści oferty, gdyż cena tej oferty w dalszym ciągu pozostała ceną najniższą. Izba zwraca także uwagę, że to postanowienie specyfikacji nie było przez wykonawców kwestionowane, jak również jest ono zgodne z art. 91 ust. 3a ustawy Pzp. Ponadto, gdy w postępowaniu o zamówienie publiczne biorą udział podmioty zagraniczne, które na podstawie odrębnych przepisów, dotyczących obrotu wewnątrzwspólnotowego, nie są zobowiązane do uiszczenia podatku VAT w kraju odbiorcy, to obowiązek podatkowy w sytuacji nabywania towarów lub usług od takich podmiotów, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, spoczywa na nabywcy towarów lub usług, tzn. zamawiającym, jeśli uznaje za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez takiego wykonawcę. Wtedy bowiem jest zobowiązany do uiszczenia należnego podatku wprost do odpowiedniego organu skarbowego. Izba zwraca także uwagę, że dokonując czynności oceny ofert w zakresie kryterium ceny, zamawiający dla porównania takich ofert dolicza do ceny ofertowej podmiotów zagranicznych kwotę należnego podatku VAT, obciążającego zamawiającego z tytułu realizacji umowy. Taki sposób postępowania znajduje uzasadnienie w zasadzie równego traktowania wykonawców, nie prowadzi bowiem do uprzywilejowanej niezasadnie pozycji wykonawców zagranicznych wobec krajowych. Mając powyższe ustalenia na uwadze Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. W odniesieniu do odwołania o sygn. akt KIO/1621/11 uwzględniała także art. 192 ust.2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp. …………………………………………..