KIO 1536/17

Sygn. akt: KIO 1536/17 WYROK z dnia 11 sierpnia 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz Paweł Trojan Protokolant: Edyta Paziewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lipca 2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum Firm: 1) Astaldi S.p.A (Lider Konsorcjum), 2) TM.E.S.p.A. Termomeccanica Ecologia, ul. Lodovico Mancini 5, 201129, Mediolan, Włochy (Partner), 3) TIRU S.A., Tour Franklin 10éme étage, La Défense 8, 92042 Paris La Défense Cedex, Francja (Partner); z adresem dla siedziby lidera: ul. G.V. Bona 65, 00156 Rzym, Włochy; adres do doręczeń: ul. Rondo ONZ 1, XXI piętro, 00-124 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Utylizacji Sp. z o.o., ul. Jabłoniowa 55, 80-180 Gdańsk przy udziale wykonawcy ITPOK Gdańsk Sp. z o.o. Sp. k., ul. Chmielna 25,00-021 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w części dotyczącej: a) zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6) Prawa Zamówień Publicznych zwanego dalej: „Pzp” w zw. z art. 2 pkt 1) PZP oraz w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ITPOK Gdańsk Sp. z o.o. Sp. k., ul. Chmielna 25,00-021 Warszawa zwanego dalej: „ITPOK Gdańsk Sp. z o.o. Sp. k.”, podczas gdy oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny w zakresie składnika: „Cena Kontraktowa za Obsługę"; b) zarzutu z którego uzasadnienia faktycznego wynika, że ITPOK Gdańsk Sp. z o.o. Sp. k. powierzyła w ofercie częściowo podwykonawstwo podmiotowi, który jest niedoświadczony, abstrahując od treści wniosku w zakresie wykazywanego i punktowanego doświadczenia, w sytuacji gdy zakres czynności objęty owym podwykonawstwem jest tego rodzaju, że udział w realizacji jest konieczny, a ewentualne uczestnictwo w innej formie niż podwykonawstwo podmiotu doświadczonego jest niewystarczające, co winno skutkować odrzuceniem przez Zamawiającego oferty ITPOK Gdańsk Sp. z o.o. Sp. k. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1) PZP; c) zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2) PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ITPOK Gdańsk Sp. z o.o. Sp. k. pomimo, że oferta jest niezgodna z Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, w tym m.in. pkt. 2.2 Załącznika 2 do Warunków Umownych - Mechanizm Wynagradzania Wykonawcy w Okresie Obsługi („Mechanizm Wynagradzania") z uwagi na nieuwzględnienie przez wykonawcę ITPOK Gdańsk Sp. z o.o. Sp. k. w Opłacie Głównej (Or) (i) w ramach składnika OS1 wszystkich kosztów stałych związanych z realizacją przedsięwzięcia, co było wymagane przez Zamawiającego zgodnie pkt. 2.2 Załącznika 2 - Mechanizm Wynagrodzenia oraz (ii) niewycenienia (niewypełnienia) pozycji OP1 oraz OT1 w załączniku nr 2 do Formularza Oferty wykonawcy ITPOK Gdańsk Sp. z o.o. Sp. k.) - bez kwestii Tabeli Elementów Scalonych; d) zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3) PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na fakt, iż wykonawca ITPOK Gdańsk Sp. z o.o. Sp. k. dokonał manipulacji ceną w zakresie opłaty (Or) jako sumy opłat: Opłaty Stałej (OSr) głównej, poprzez (i) nieuwzględnienie w ramach składnika OS1 wszystkich kosztów stałych związanych z realizacją przedsięwzięcia, co było wymagane przez Zamawiającego zgodnie pkt. 2.2 „Mechanizm Wynagradzania" oraz (ii) niewypełnienie (niewycenienie) pozostałych pozycji wchodzących w skład opłaty głównej (to jest opłaty stałej (OTr) za transport odpadów oraz opłaty stałej (OPr) za zagospodarowania odpadów poprocesowych), co doprowadziło do sztucznego zaniżenia elementu wynagrodzenia wykonawcy, będącego przedmiotem oceny oferty w ramach podkryterium 3.1 (wysokość stałej opłaty głównej w pierwszym roku obsługi), a w konsekwencji do wyboru oferty droższej, niż oferta Odwołującego; e) zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2) PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ITPOK Gdańsk Sp. z o.o. Sp. k. pomimo, że oferta jest niezgodna z SIWZ z uwagi na nieuwzględnienie przez wykonawcę ITPOK Gdańsk Sp. z o.o. Sp. k. faktycznych kosztów zużycia energii elektrycznej (Ezr) oraz zużycia wody z sieci miejskiej (Wzr), co było wymogiem Zamawiającego zgodnie z pkt. 2.4. Mechanizmu Wynagradzania; f) zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2) PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ITPOK Gdańsk Sp. z o.o. Sp. k. pomimo, że oferta jest niezgodna z SIWZ w zakresie efektywności energetycznej zakładu (wydajności turbiny), ponieważ wartości zadeklarowane przez ITPOK Gdańsk Sp. z o.o. Sp. k. w zakresie ilości wytworzonej energii elektrycznej brutto nie mogą zostać realnie osiągnięte – dotyczy niskich wsadów odpadów, czyli niskich ilości odpadów do przetworzenia cieplnego; i nakazuje unieważnienie przez Zamawiającego czynności z dnia 14 lipca 2017 r., nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje Zamawiającemu odrzucenie ofert Przystępującego: ITPOK Gdańsk Sp. z o.o. Sp. k., z uwagi na potwierdzenie się zarzutów odwołania we wskazanym wyżej zakresie. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża Zakład Utylizacji Sp. z o.o., ul. Jabłoniowa 55, 80-180 Gdańsk i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Konsorcjum Firm: 1) Astaldi S.p.A (Lider Konsorcjum), 2) TM.E.S.p.A. Termomeccanica Ecologia, ul. Lodovico Mancini 5, 201129, Mediolan, Włochy (Partner), 3) TIRU S.A., Tour Franklin 10éme étage, La Défense 8, 92042 Paris La Défense Cedex, Francja (Partner); z adresem dla siedziby lidera: ul. G.V. Bona 65, 00156 Rzym, Włochy; adres do doręczeń: ul. Rondo ONZ 1, XXI piętro, 00-124 Warszawa tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zakładu Utylizacji Sp. z o.o., ul. Jabłoniowa 55, 80-180 Gdańsk na rzecz Konsorcjum Firm: 1) Astaldi S.p.A (Lider Konsorcjum), 2) TM.E.S.p.A. Termomeccanica Ecologia, ul. Lodovico Mancini 5, 201129, Mediolan, Włochy (Partner), 3) TIRU S.A., Tour Franklin 10éme étage, La Défense 8, 92042 Paris La Défense Cedex, Francja (Partner); z adresem dla siedziby lidera: ul. G.V. Bona 65, 00156 Rzym, Włochy; adres do doręczeń: ul. Rondo ONZ 1, XXI piętro, 00-124 Warszawa kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt KIO 1536/17 U z a s a d n i e n i e Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie dialogu konkurencyjnego o udzielenie zamówienia publicznego pn. "System gospodarki odpadami dla metropolii trójmiejskiej" - zaprojektowanie, wybudowanie i zarządzanie, utrzymanie i eksploatacja, ewentualnie z finansowaniem, Zakładu Termicznego Przekształcania Odpadów w Gdańsku o nominalnej wydajności przetwarzania odpadów komunalnych do 250 000 Mg/rok w technologii rusztowej (Nr 29/DK/2014), zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2014/S 178-314893 z 17.09.2014 r., przez Zakład Utylizacji Sp. z o.o., ul. Jabłoniowa 55, 80-180 Gdańsk zwany dalej: „Zamawiającym”. Stan prawny na dzień 17.09.2014 r. W dniu 14.07.2017 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej: ITPOK Gdańsk Sp. z o.o. Sp. k., ul. Chmielna 25,00-021 Warszawa zwanej dalej: „ITPOK Gdańsk Sp. z o.o. Sp. k.” albo „ITPOK” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum Firm: 1) Astaldi S.p.A (Lider Konsorcjum), 2) TM.E.S.p.A. Termomeccanica Ecologia, ul. Lodovico Mancini 5, 201129, Mediolan. Włochy (Partner), 3) TIRU S.A., Tour Franklin 10éme étage, La Défense 8, 92042 Paris La Défense Cedex, Francja (Partner); z adresem dla siedziby lidera: ul. G.V. Bona 65, 00156 Rzym, Włochy; adres do doręczeń: ul. Rondo ONZ 1, XXI piętro, 00-124 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum Astaldi” albo „Odwołującym”. W dniu 24.07.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Astaldi wniosło odwołanie na w/w czynność z 14.07.2017 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 14.07.2017 r. (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” w zw. z art. 2 pkt 1) Pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ITPOK, podczas gdy oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny w zakresie składnika: „Cena Kontraktowa za Obsługę" gdyż IPTOK zastosował błędną stawkę podatku VAT w wysokości 23%, podczas gdy prawidłowa stawka podatku VAT jaką należało przyjąć w zakresie obliczenia składnika „Cena Kontraktowa za Obsługę" wynosi 8%, 2. art. 24 ust. 2 pkt 3) Pzp poprzez niewykluczenie z postępowania ITPOK mimo, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, 3. art. 24 ust. 2 pkt 4) Pzp poprzez niewykluczenie ITPOK, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, 4. art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp poprzez niedokonanie odrzucenia oferty ITPOK, mimo że wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania, a zatem jego ofertę należy uznać za odrzuconą, 5. art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ITPOK pomimo, że oferta ITPOK jest niezgodna z Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia zwaną dalej: „SIWZ” w tym m.in.: pkt 10.9.1. Warunków Umownych; 5.6.1. Wymagań Zamawiającego, pkt 1.6 Załącznika 7 do Wymagań Zamawiającego - Standardy Świadczenia Usług, pkt. 1.4 oraz 2.3.1,4 ppkt 8 Załącznika nr 3 do Wymagań Zamawiającego - „Program Funkcjonalno-Użytkowy" (zwanego dalej: „PFU") ponieważ zaoferowane przez ITPOK rozwiązania dotyczące instalacji nie pozwalają na prowadzenie procesu termicznego przekształcania odpadów, w celu odzysku energii w sposób zapewniający uznanie procesu za proces odzysku R 1 w rozumieniu ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, tak aby efektywność energetyczna instalacji osiągnęła kryterium kwalifikujące termiczne przetwarzanie odpadów komunalnych w instalacji jako proces odzysku R 1, czego wymagał Zamawiający w SIWZ, 6. art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ITPOK pomimo, że oferta jest niezgodna z SIWZ, w tym m.in. pkt. 2.2 Załącznika 2 do Warunków Umownych - Mechanizm Wynagradzania Wykonawcy w Okresie Obsługi („Mechanizm Wynagradzania") z uwagi na nieuwzględnienie przez ITPOK w Opłacie Głównej (Or) (i) w ramach składnika OS1 wszystkich kosztów stałych związanych z realizacją Przedsięwzięcia, co było wymagane przez Zamawiającego zgodnie pkt. 2.2 Załącznika 2 - Mechanizm Wynagrodzenia oraz (ii) niewycenienia (niewypełnienia) pozycji OP1 oraz OT1 w załączniku nr 2 do Formularza Oferty ITPOK), 7. art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na fakt, iż ITOPK dokonał manipulacji ceną w zakresie opłaty (Or) jako sumy opłat: Opłaty Stałej (OSr) głównej, poprzez (i) nieuwzględnienie w ramach składnika OS1 wszystkich kosztów stałych związanych z realizacją Przedsięwzięcia, co było wymagane przez Zamawiającego zgodnie pkt. 2.2 „Mechanizm Wynagradzania" oraz (ii) niewypełnienie (niewycenienie) pozostałych pozycji wchodzących w skład opłaty głównej (to jest opłaty Stałej (OTr) za transport odpadów oraz Opłaty Stałej (OPr) za zagospodarowania odpadów poprocesowych), co doprowadziło do sztucznego zaniżenia elementu wynagrodzenia wykonawcy, będącego przedmiotem oceny oferty w ramach podkryterium 3.1 (wysokość stałej opłaty głównej w pierwszym roku Obsługi), a w konsekwencji do wyboru oferty droższej, niż oferta Odwołującego, 8. art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ITPOK pomimo, że oferta jest niezgodna z SIWZ z uwagi na nieuwzględnienie przez ITPOK faktycznych kosztów zużycia energii elektrycznej (Ezr) oraz zużycia wody z sieci miejskiej (Wzr), co było wymogiem Zamawiającego zgodnie z pkt. 2.4. Mechanizmu Wynagradzania; 9. art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ITPOK pomimo, że oferta jest niezgodna z SIWZ, w tym m.in.: pkt. 2.1.3.4.1 PFU, pkt. 2.3 Załącznika 7 do Wymagań Zamawiającego - Standardy Świadczenia Usług, pkt. 3 lit. h) Decyzji Środowiskowej stanowiącej załącznik nr 2 do PFU, w zakresie wymagań SIWZ dotyczących turbiny upustowo-kondensacyjnej, 10. art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ITPOK pomimo, że oferta jest niezgodna z SIWZ, w tym m.in.: pkt. 2.1.3.4.1 PFU, pkt. 2.3 Załącznika 7 do Wymagań Zamawiającego - Standardy Świadczenia Usług, pkt. 3 lit. h) Decyzji Środowiskowej stanowiącej załącznik nr 2 do PFU, w zakresie efektywności energetycznej zakładu, ponieważ wartości zadeklarowane przez ITPOK w zakresie ilości wytworzonej energii elektrycznej brutto nie mogą zostać realnie osiągnięte, 11. a w konsekwencji naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty ITPOK jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy oferta ITPOK powinna podlegać odrzuceniu z uwagi na zarzuty wskazane powyżej oraz zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. W związku z powyżej wskazanymi zarzutami wnosił o: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą (zwana dalej: „KIO") niniejszego odwołania i jego uwzględnienie; 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania oraz dowodów wskazanych w uzasadnieniu na okoliczności wskazane w niniejszym odwołaniu; 3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu badania i oceny ofert oraz unieważnienia czynności wyboru oferty ITPOK jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; 4. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz nakazanie odrzucenia oferty ITPOK; 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, według norm przypisanych na podstawie przedłożonej faktury VAT. 1.1 Zamawiający prowadzi postępowanie na podstawie ustawy o partnerstwie publiczno - prywatnym („Ustawa o PPP" - Ustawa z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno- prywatnym (Dz. U z 2009, nr 19, poz. 100, ze zm.) obowiązująca w dacie wszczęcia postępowania.) oraz Pzp, w trybie dialogu konkurencyjnego. Postępowanie prowadzone jest w oparciu o przepisy Pzp obowiązujące według stanu prawnego na dzień wszczęcia postępowania, to jest na dzień 17 września 2014 r. Przedmiotem postępowania jest wybór partnera prywatnego, który na podstawie umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym („Umowa" lub „Warunki Umowne") będzie zobowiązany do zaprojektowania, wybudowania i zarządzania, utrzymania i eksploatacji, ewentualnie z finansowaniem, Zakładu Termicznego Przekształcania Odpadów w Gdańsku o nominalnej wydajności przetwarzania odpadów komunalnych do 250 000 Mg/rok w technologii rusztowej („Instalacja"). 1.2 Postępowanie prowadzone jest w trybie dialogu konkurencyjnego, w którym w pierwszym etapie dokonano prekwalifikacji wykonawców. Następnie z wybranymi wykonawcami przeprowadzono dialog konkurencyjny, a następnie zaproszono ich do złożenia ofert. Do dnia upływu terminu składania ofert tj. do 30 czerwca 2017 r. oferty złożyli następujący wykonawcy: 1) wykonawca ITPOK Gdańsk Sp. z o.o. Sp. k.; 2) Odwołujący tj. konsorcjum w składzie: ASTALDI S.p.A., TM.E. S.p.A. Termomeccanica Ecologia, oraz TIRU S.A. 1.3 W dniu 14 lipca 2017 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zgodnie z oceną dokonaną przez Zamawiającego, według kryteriów oceny ofert opisanych w SIWZ, jako najkorzystniejsza wybrana została oferta wykonawcy ITPOK, zaś oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6) Pzp w zw. z art. 2 pkt 1) Pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp - błąd w obliczeniu ceny oferty ITPOK w zakresie składnika: „Cena Kontraktowa za Obsługę" polegający na przyjęciu przez ITPOK niewłaściwej stawki podatku VAT w wysokości 23%. 2.1 Zgodnie z ofertą Odwołującego cena ofertowa wynosi 1360 680 100,53 PIN brutto w tym 165 215 319,53 PLN podatku VAT, i obejmuje następujące składniki: 1) Cena Kontraktowa za Projektowanie netto 9 999 900,00 PLN +23% VAT, 2) Cena Kontraktowa za Budowę netto 453 749 581,00 PLN +23% VAT, 3) Fundusz Odtworzeniowy netto 104 766,00 PLN netto +23% VAT oraz 4) Cena Kontraktowa za Obsługę netto 731610 534,00 PLN +8% YAT tj. 790139 376,72 PLN brutto. 2.2 Cena ofertowa wykonawcy ITPOK wynosi 1496 856 091,56 PLN brutto w tym 279 899 919,56 PLN podatku VAT, i obejmuje następujące składniki: 1) Cena Kontraktowa za Projektowanie netto 9 804.900,00 PLN +23% VAT, 2) Cena Kontraktowa za Budowę netto 416 495 100,00 PLN +23% VAT, 3) Fundusz Odtworzeniowy netto 3 510 796,00 PLN netto +23% VAT oraz 4) Cena Kontraktowa za Obsługę netto 787 145 376,00 PLN +23% VAT tj. 968 188 812.48 PLN brutto. 2.3 Zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu oraz SIWZ zakres zamówienia obejmuje zaprojektowanie, wybudowanie i zarządzanie, utrzymanie i eksploatację zakładu termicznego przekształcania odpadów w Gdańsku. 2.4 Regulacje art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług (Ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U z 2017 r., Nr 1221, ze zm. – zwana dalej: „Ustawa o VAT") stanowią, iż opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Art. 2 pkt 6 Ustawy o VAT stanowi, że przez towary rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii; na podstawie art. 7 ust. 1 Ustawy o VAT, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel. 2.5 Natomiast przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 Ustawy o VAT, rozumie się, zgodnie z art. 8 ust. 1, każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7. 2.6 Na podstawie obowiązującego od dnia 1 stycznia 2011 r. art. 5a Ustawy o VAT, towary lub usługi będące przedmiotem czynności, o których mowa w art. 5, wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, są identyfikowane za pomocą tych klasyfikacji, jeżeli dla tych towarów lub usług przepisy Ustawy o VAT lub przepisy wykonawcze wydane na jej podstawie powołują symbole statystyczne. Powyższa regulacja oznacza, iż do klasyfikacji usług dla celów zastosowania przepisów z zakresu podatku od towarów i usług stosuje się klasyfikacje statystyczne w każdym takim przypadku, gdy odpowiedni symbol statystyczny powołany jest w treści samej ustawy o VAT, albo w treści odpowiedniego aktu wykonawczego. W aktualnym stanie prawnym, do celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług stosuje się PKWiU, wprowadzoną rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług. 2.7 Podatnik jest zobowiązany do prawidłowego określenia przedmiotu opodatkowania, co wiąże się z prawidłowym zdefiniowaniem wykonywanych czynności. Zasadą jest, że zainteresowany podmiot sam klasyfikuje swoje produkty (wyroby i usługi), towary, środki trwale i obiekty budowlane według zasad określonych w poszczególnych klasyfikacjach i nomenklaturach. 2.8 Zasadą jest, że każde świadczenie należy traktować odrębnie, może jednak dojść do sytuacji, w której dwa lub więcej świadczeń będą tak ściśle powiązane, że stworzą jedno ekonomicznie świadczenie. Zasadą jest także, że świadczenia podlegają opodatkowaniu VAT stawką podstawową, a wyjątkiem są m.in. stawki obniżone (jest to tzw. ścisła interpretacja). 2.9 Jak już wyżej wspomniano zasadą jest, że każde świadczenie powinno być opodatkowane odrębnie. Niemniej jednak w obrocie gospodarczym często spotykanym zjawiskiem są tzw. świadczenia złożone. Są to transakcje, które składają się z szeregu pojedynczych świadczeń mogących potencjalnie zostać uznanych za odrębne czynności opodatkowane, jednak są one powiązane ze sobą w ten sposób, że stanowią razem ekonomiczną i funkcjonalną nierozerwalną całość - w szczególności z punktu widzenia odbiorcy danego świadczenia - tj. taką, że ich rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. 2.10 Regulacje polskiej Ustawy o VAT, jak i unormowania Dyrektywy 2006/112/WE nie zawierają definicji świadczenia złożonego, ani też nie określają kryteriów, według jakich należy takie świadczenia identyfikować. W związku z ich brakiem, należy wskazać w pierwszej kolejności na kryteria kwalifikacji świadczeń złożonych, wypracowane w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej („TSUE"), a także w orzecznictwie polskich sądów administracyjnych. 2.11 Bogate orzecznictwo TSUE, jak i polskich sądów administracyjnych umożliwia wyodrębnieni kryteriów kwalifikujących zespół czynności jako jednolitego świadczenia o charakterze złożonym, tj.: ■ rozdzielenie czynności składających się na świadczenie miałoby charakter sztuczny; ■ wszystkie czynności będące jednym świadczeniem stanowią ekonomiczną całość i jedynie całe świadczenie stanowi sens gospodarczy dla nabywcy; ■ za świadczenie całości czynności przewidziana jest jedna cena (jedno wynagrodzenie); ■ poszczególne czynności, będące świadczeniami pomocniczymi, nie stanowią dla odbiorcy świadczenia celu samego w sobie, 2.12 W szczególności warto w tym miejscu przytoczyć stanowisko z wyrok TSUE w sprawie C-251/05 Talacre Beach Caravan Sales Ltd v. Commissioners of Customs & Excise, w którym wskazano, iż należy dać prymat ochronie zasady nierozszerzania zwolnienia podatkowego nad traktowaniem kliku dostaw jako świadczenia złożonego, opodatkowanego wedle zasad dotyczących świadczenia głównego. Każde odstępstwo od zasadniczej stawki podatku od towarów i usług winno być zatem interpretowane ściśle i ta ogólna zasada musi być brana bezwzględnie pod uwagę przy ocenie okoliczności konkretnej sprawy. 2.13 Ponadto Trybunał w wyroku z 25.02.1999 r. w sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd p-ko Commissioners of Custom and Excise, stwierdził, że "W celu ustalenia, dla celów S/AT, czy świadczenie usług obejmujące klika części składowych należy traktować jako jedno świadczenie, czy też jako dwa lub więcej świadczeń wycenianych odrębnie, należy przede wszystkim wziąć pod uwagę treść przepisu art. 2(1) VI Dyrektywy, zgodnie z którym każde świadczenie usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne oraz fakt, iż świadczenie obejmujące z ekonomicznego punktu widzenia jedną usługę nie powinno być sztucznie dzielone, co mogłoby prowadzić do nieprawidłowości w funkcjonowaniu systemu podatku VAT". Trybunał wskazał, iż "pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas, gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej". 2.14 W wyroku z 27.10.2005 r. w sprawie C-41/04 Levob Verzekeringen BV, OV Bank IW p- ko Staatssecretaris van Financien, Trybunał zauważył, że art. 2 (1) VI Dyrektywy "należy interpretować w ten sposób, że jeżeli dwa tub więcej niż dwa świadczenia (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego jako konsumenta przeciętnego, sq tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie do celów stosowania podatku od wartości dodanej". 2.15 Kwestii świadczeń złożonych dotyczył także wyrok TSUE w sprawie C-572/07 RLRE Tellmer Property sro p-ko Finanćni reditelstvi v Dsti nad Labem, w którym uznano usługi sprzątania części wspólnych budynku towarzyszące korzystaniu z najętego budynku, jako mogące funkcjonować rozdzielnie. 2.16 Dodatkowo w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 06.06.2015 r. sygn. akt: III SA/Wa 1552/15 (orzeczenie prawomocne), zauważono, iż: „(...) jeżeli w skład świadczonej usługi wchodzić będą czynności, które nie służą wyłącznie wykonaniu usługi głównej, zasadniczej, lecz mogą mieć również charakter samoistny, to wówczas nie ma podstaw dla traktowania ich jako elementu usługi kompleksowej." 2.17 Bazując na wyżej wymienionym orzecznictwie, Odwołujący - składając ofertę, kwalifikując ją na potrzeby opodatkowania podatkiem od towarów i usług odnośnie Ceny Kontraktowej za Projektowanie, Ceny Kontraktowej za Budowę oraz Fundusz Odtworzeniowy - zastosował stawkę podstawową 23%, natomiast w odniesieniu do Ceny Kontraktowej za Obsługę -zastosował stawkę obniżoną zgodnie z art. 41 ust. 2 w zw. z poz. 149 załącznika nr 3 do Ustawy o VAT, przewidującego możliwość zastosowania obniżonej stawki VAT do usług sklasyfikowanych w PKWiU 38.21.2 - Usługi związane z usuwaniem odpadów innych niż niebezpieczne uznając wszystkie te usługi jako czynności odrębne. 2.18 Odnosząc się do Usługi związanej z zarządzaniem, utrzymaniem oraz eksploatacją zakładu termicznego przekształcania odpadów w Gdańsku należy wskazać, iż zgodnie z pkt. 1.1.84 Warunków Umownych „Usługi" oznacza świadczone przez Wykonawcę w Okresie Obsługi usługi w zakresie: (i) odbioru Frakcji od RIPOK (ii) prowadzenia termicznego przekształcania Frakcji w Instalacji (iii) produkcji ciepła oraz energii elektrycznej (iv) utrzymania i konserwacji Instalacji zgodnie z Wymaganiami Zamawiającego oraz wykonywanie wszystkich innych obowiązków Wykonawcy przewidzianych w Umowie. 2.19 Należy zauważyć, iż usługi (wymienione powyżej} świadczone w ramach Usług w Okresie Obsługi stanowią jedno, złożone świadczenie, którego wiodącym elementem jest usuwanie odpadów/spalanie odpadów. 2.20 Na podstawie orzecznictwa TSUE, krajowych sądów administracyjnych oraz stanowisk organów podatkowych można wskazać okoliczności, które świadczą, że świadczenie „Usług" w Okresie Obsługi usługi w przypadku projektu PPP w Gdańsku jest świadczeniem złożonym, a mianowicie: ■ celem Zamawiającego jest otrzymanie kompleksowej usługi spalania odpadów, które składa się z kilku świadczeń (wymienionych powyżej), a zatem należy zauważyć, iż celem samym w sobie nie jest usługa utrzymania i konserwacji Instalacji lub wytwarzania energii elektrycznej i ciepła w skojarzeniu; ■ usługa utrzymania i konserwacji Instalacji sama w sobie nie zostałaby nabyta gdyby Zamawiający nie nabywał usług w zakresie zarządzania, utrzymania i eksploatacji zakładu termicznego przekształcania odpadów, podobnie, ze względu na cele środowiskowe i kontekst całego przedsięwzięcia, wytwarzanie energii cieplnej i elektrycznej ma charakter uboczny. Dla przykładu można wskazać, że zgodnie z pkt. 17.3 Umowy (ryzyka Zamawiającego w Okresie Obsługi: ryzyko dostarczenia Odpadów Umownych jest ryzykiem zamawiającego (pkt 17.3. (k), podobnie ryzyko braku odbioru ciepła i wysokości cen zbycia ciepła lub energii elektrycznej z przyczyn za które nie ponosi odpowiedzialności wykonawca (pkt 17.3. (p) - wykonawca powinien zagwarantować wyłącznie techniczną sprawność instalacji (por. pkt. 17.4.1. (c)); podobnie w Wymaganiach Zamawiającego, Zamawiający podkreśla, że odzysk energii z procesu termicznego przekształcania nastąpi „proporcjonalnie do ilości i jakości dostarczonych Odpadów Umownych (5.6.1); ■ utrzymanie i konserwacja Instalacji jest warunkiem prawidłowego świadczenia zasadniczego świadczenia w postaci zarządzania, utrzymania i eksploatacji zakładu termicznego przekształcania odpadów; ■ w Umowie wyeksponowano przypadek Braku Dostępności Instalacji (a więc zawinionej przez wykonawcę przerwy w świadczeniu Usług skutkującej niemożnością przyjęcia i przetworzenia Odpadów Umownych. W takim przypadku Wykonawca ma nie tylko obowiązek wyrównania szkody powstającej u zamawiającego, ale ma także obowiązek zapewnienia „odbioru i zgodnego z prawem zagospodarowania Frakcji" na własny koszt i ryzyko (pkt. 10. 6 Umowy), co świadczy o pomocniczości tych dwóch elementów świadczeń w stosunku do zasadniczego świadczenia w postaci zarządzania, utrzymania i eksploatacji zakładu termicznego przekształcania odpadów; ■ w świetle Umowy Zamawiający nie ma możliwości wyboru innego świadczeniodawcy niż wykonawca w zakresie utrzymania i konserwacji Instalacji czy wytwarzania energii elektrycznej i ciepła w skojarzeniu, bowiem Zamawiający nie może tych elementów w sposób „naturalny" rozdzielić. Poszczególne czynności w ramach realizowanej Usługi są ze sobą nierozerwalnie związane i obiektywnie tworzą one jedną całość w aspekcie gospodarczym, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter. Należy zauważyć, że Zamawiający w sytuacji korzystania z innego świadczeniodawcy w zakresie każdej czynności składającej się na Usługi ponosiłby większe koszty, niż korzystając z usług wykonawcy. Ponadto zgodnie z definicją przedsięwzięcia zawartą w Ustawie o PPP poszczególne elementy zarządzania danym składnikiem majątkowym muszą być wykonywane przez jeden podmiot /art. 2 pkt 4 Ustawy o PPP - Zgodnie z art. 2 pkt. 4 Ustawy o PPP, przedsięwzięciem jest budowa, remont obiektu budowlanego, świadczenie usług, wykonanie dzieła (...), inne świadczenie - połączone z utrzymaniem lub zarządzaniem składnikiem majątkowym, który jest wykorzystywany do realizacji przedsięwzięcia (...)/, co oznacza brak możliwości prawnej wydzielenia danych świadczeń dla dwóch odrębnych podmiotów; ■ ponadto, Zamawiający oczekiwał podania w ofercie Wykonawcy szczegółowych danych dotyczących kosztów świadczenia Usługi (w tym wymagania dotyczące założeń technologicznych co do zużycia wody, energii), a także wyceny kosztów remontów i poszczególnych usług wchodzących w skład Usług, które stanowią dla Zamawiającego gwarancję utrzymania kosztów świadczenia Usług w całym okresie Umowy. Warto zaznaczyć, że wynagrodzenie za dokonywane Odtworzenia (tu: wymiana poszczególnych elementów Urządzeń, została wyłączona przez Zamawiającego do odrębnej pozycji kosztowej: Wynagrodzenie z tytułu Funduszu Odtworzeniowego, i jako taka została przez obu wykonawców, prawidłowo, oznaczona stawką podstawową); ■ fakt niepodzielności kompleksowej Usługi w Okresie Obsługi odzwierciedla również sposób wynagrodzenia podanego w Ofercie. Zauważyć należy, że element płatności za usługi utrzymania oraz związane z energią elektryczną nie zostały wyodrębnione w mechanizmie płatności, ani na fakturach, które będą wystawiane przez Wykonawcę, które - co należy podkreślić - wiążą wynagrodzenie wykonawcy z ilością zagospodarowanych Odpadów Umownych; ■ warto podkreślić, że mechanizm wynagrodzenia ściśle odnosi się do ilości przetwarzanych Odpadów. Jak wynika z Mechanizmu Wynagrodzenia - Opłata Stała ma pokryć wszelkie koszty wykonawcy „niezależnie od ilości przetworzonych odpadów", Opłata zmienna, pokrywa koszty „w zależności od ilości przetworzonych Odpadów". Taka konstrukcja również pokazuje, że głównym celem Zamawiającego jest powstanie instalacji termicznego przekształcania Odpadów, która zagospodaruje Frakcję powstającą na terenie Gdańska i innych gmin biorących udział w przedsięwzięciu, o czym niżej. 2.21 Biorąc pod uwagę istotę świadczenia (głównym celem Zamawiającego jest nabycie usługi spalania odpadów, inne świadczenia wskazane w umowie nie stanowią dla niego celu samego w sobie), popartą przez przyjęty przez Zamawiającego w Ogłoszeniu o zamówieniu kodów CPV. Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia w Ogłoszeniu dokonał opisu przedmiotu zamówienia klasyfikując je jako „usługi" (oznaczając Kategorię usług jako usługi w dziedzinie odprowadzania ścieków i wywozu nieczystości; usługi sanitarne i podobne (kategoria 16), a także wskazując na główny cel zamówienia na usługi związane z odpadami (kod 90500000). 2.22 Ten podstawowy cel Zamawiającego został także odzwierciedlony w ofercie i Formularzu Ofertowym, w którym Zamawiający przewidział jedną cenę na usługi dotyczące obsługi spalarni („Wynagrodzenie w Okresie Obsługi"), należy wywnioskować, iż jest to świadczenie kompleksowe, którego głównym elementem jest transport i spalanie odpadów oraz świadczenia pomocnicze. 2.23 Odwołujący wskazał, że z dokonanej w podobnym stanie faktycznym przez Urząd Statystyczny w Łodzi oficjalnej kwalifikacji statystycznej (pismo z dnia 20.06.2012 nr OKN- 5672/KU-1926/2012) wynika, że usługi, za które wykonawca będzie otrzymywał od zamawiającego wynagrodzenie, polegające na przyjęciu i spalaniu odpadów komunalnych we własnej spalarni odpadów, mieszczą się w grupowaniu PKWiU 38.21.23.0 „Usługi związane ze spalaniem odpadów innych niż niebezpieczne" należącym zgodnie z PKWiU 2008 do kategorii PKWiU 38.21.2 „Usługi związane z usuwaniem odpadów innych niż niebezpieczne", a więc - jak wykażemy poniżej, stawką obniżoną. 2.24 Stawka podatku zgodnie z przepisem art. 41 ust. 1 Ustawy o VAT wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1. Natomiast, dla towarów i usług wymienionych w załączniku nf 3 do ustawy, stawka podatku stosownie do art, 41 ust. 2 ustawy wynosi 7%, z zastrzeżeniem ust. 12 i art. 114 ust. 1. Stosownie do art. 146a pkt 1 i 2 ww. ustawy o VAT, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2018 r., z zastrzeżeniem art. 146f stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%, zaś stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz w tytule załącznika nr 3 do ustawy wynosi 8%. 2.25 Zgodnie z załącznikiem nr 3 poz. 149 do ustawy o VAT, biorąc pod uwagę wskazane wyżej przepisy ustawy o VAT, usługi z kategorii PKWiU 38.21.2 „Usługi związane z usuwaniem odpadów innych niż niebezpieczne" są opodatkowane stawka podatku w wysokości 8%. 2.26 W konsekwencji, do świadczenia „Usług" w Okresie Obsługi stanowiących jedno, złożone świadczenie, którego wiodącym elementem jest usuwanie odpadów/spalanie odpadów, należy zastosować stawkę 8%. Prawidłowość tego stanowiska potwierdza ugruntowana linia interpretacyjna organów podatkowych wykształcona na gruncie podobnych stanów faktycznych. Przykładowo w indywidualnej interpretacji z dnia 25 czerwca 2013 r. wydanej przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie, sygn. IPPPl/443-437/13- 2/MPe stwierdzono, iż: „W opisanym zdarzeniu przyszłym X. przy wykorzystaniu ITPOK będzie świadczyć na rzecz Miasta usługi związane z usuwaniem odpadów innych niż niebezpieczne, zasadniczo polegające na spalaniu odpadów innych niż niebezpieczne w przeznaczonych do tego obiektach (ITPOK). Jednocześnie X. podkreśla, że wykonywanie spalania odpadów będzie istotą usługi świadczonej przez X. na rzecz Miasta, przy czym ww. usłudze będą towarzyszyły czynności pomocnicze, takie jak odbiór odpadów „na bramie" ITPOK oraz preselekcja przyjętych odpadów pozwalająca zachować sprawność instalacji oraz prawidłowość procesu obróbki termicznej. Natomiast dostawa energii elektrycznej oraz ciepła, stanowiących uboczny efekt ww. procesu spalania odpadów, będzie się odbywała na rzecz podmiotów innych niż Miasto i za odrębnym wynagrodzeniem (nie będzie stanowiła elementu usługi świadczonej przez X. na rzecz Miasta). W świetle powyższego, zdaniem X., uzasadnione jest sklasyfikowanie usług świadczonych przez X. na podstawie Umowy PPP, objętych opisem zdarzenia przyszłego, jako usług o kodzie PKWiU 38.21.23.0. Do usług tych zastosowanie znajdzie 8% stawka podatku VAT, co wynika z zastosowania normy prawnej zawartej w powołanym wyżej art. 5a Ustawy o VAT. Taką też stawkę podatku VAT X. powinna doliczać do kwot netto wykazywanych na fakturach wystawianych na rzecz Miasta.", 2.27 Analogiczne do powyższego stanowisko zawarto w interpretacji z dnia 17 grudnia 2012 r., sygn. ILPP1/443-867/12-5/N5 wydanej przez Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu, która - co należy podkreślić - została wydana dla projektu budowy i eksploatacji instalacji termicznego przekształcania odpadów realizowanego na podstawie Ustawy o PPP w modelu partnerstwa publiczno - prywatnego, a więc w sytuacji gdy partner prywatny - analogicznie jak w modelu realizowanym przez Zamawiającego - będzie odpowiedzialny za budowę, eksploatację i utrzymanie instalacji termicznego przekształcania odpadów, w ramach której efektem ubocznym będzie także produkcja energii cieplnej i elektrycznej dla podmiotów innych niż zamawiający. 2.28 W związku z powyższym należy uznać za nieprawidłową dokonaną przez wykonawcę ITPOK klasyfikację na potrzeby podatku VAT poszczególnych usług obejmujących zamówienie na „System gospodarki odpadami dla metropolii trójmiejskiej", w tym zastosowanie do „Usług" w Okresie Obsługi, a tym samym Ceny Kontraktowej za Obsługę stawki podatku VAT w wysokości 23%. 2.29 Zastosowanie do celów obliczenia Ceny Kontraktowej za Obsługę stawki podatku VAT w wysokości 23%, podczas gdy prawidłowa stawka podatku VAT wynosi 8% stanowi nieusuwalny błąd w obliczeniu ceny, a tym samym oferta ITPOK winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6) Pzp. 2.30 W tym miejscu należy wskazać, iż w niniejszym postępowaniu jeden z wykonawców wystąpił z wnioskiem do Zamawiającego o jednoznaczne rozstrzygnięcie przez Zamawiającego w SIWZ wysokości podatku VAT jaki należy przyjąć do wyliczenia wartości brutto wszystkich elementów oferty (zarówno Ceny Kontraktowej za Projektowanie, Ceny Kontraktowej za Budowę, Funduszu Odtworzeniowego, a w szczególności Ceny Kontraktowej za Obsługę). Zamawiający, w odpowiedzi na wniosek wykonawcy (odpowiedź na pytanie nr 551 z dnia 20 czerwca 2017 r., znak: DI/JRP2/MK/1750/2017) uchylił się od wskazania referencyjnej stawki podatku VAT jaka powinna zostać przyjęta dla obliczenia poszczególnych składników ceny oferty, wyjaśniając wyłącznie, że: „Zapisy SIWZ w zakresie kryteriów oceny ofert, niezależnie od zgłaszanych w pytaniu wątpliwości, pozwolą na odpowiednie porównanie złożonych ofert, ponieważ zgodnie z opisem kryteriów oceny ofert, w formularzu ofertowym będą porównywane poszczególne składowe części oferty w ich wartościach netto.". 2.31 Tym samym, to na wykonawcy spoczywało ryzyko wskazania prawidłowej stawki podatku VAT dla poszczególnych składników ceny ofertowej, a Zamawiający poprzez zaniechanie wskazania stawki referencyjnej, zgodnie z ugruntowanym w orzecznictwie KIO poglądem, winien odrzucić ofertę zawierającą błędną stawku podatku VAT, bez możliwości jej poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP, co mogłoby mieć miejsce w przypadku wyraźnego wskazania referencyjnej stawki podatku VAT. 2.32 Prawidłowość powyższego podejścia potwierdzają liczne orzeczenia KIO oraz sądów powszechnych oraz Sądu Najwyższego: uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., sygn. III CZP 52/11; wyrok KIO z 18.01.2017 r., sygn. KIO 2483/16; wyrok KIO z 24.03.2016 r., sygn. KIO 349/16; czy też wyrok KIO z 01.02.2016 r., sygn. KIO 80/16. 3. Zarzuty naruszenia: 3.1. art. 24 ust. 2 pkt 3) Pzp poprzez niewykluczenie z postępowania wykonawcy ITPOK, mimo, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, 3.2. art. 24 ust. 2 pkt 4) Pzp poprzez niewykluczenie wykonawcy ITPOK, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, 3.3. art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp poprzez niedokonanie odrzucenia oferty ITPOK, mimo że wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania, a zatem jego ofertę należy uznać za odrzuconą. 1) Nieuznanie oferty za odrzucona, jako skutku złożenia oferty przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu. Warunki i kryteria selekcji wykonawców 3.1 Kwalifikacja wykonawców do drugiego etapu Postępowania nastąpiła w uznaniu spełnienia przez wykonawców warunków i kryteriów kwalifikacji postawionych przez Zamawiającego w Ogłoszeniu. Istotą stawianych warunków jest zminimalizowanie ryzyka związanego z powierzeniem zamówienia niedoświadczonemu wykonawcy, który, mimo że złoży teoretycznie najkorzystniejszą ofertę, nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia. 3.2 Ogłoszenie zawierało wymóg odnoszący się do zaprojektowania i wykonania robót budowlanych polegających na budowie spalarni oraz następujący wymóg: „2) W okresie nie dłuższym niż 3 lata przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, przez okres co najmniej 12 miesięcy należycie wykonali lub wykonują zamówienie na co najmniej jedną usługę obejmująca zarządzanie spalarnia odpadów wykonana w technologii rusztowej, o mocy przerobowej nie mniejszej niż 80 000 Ma odpadów rocznie, przekształcająca odpady komunalne lub frakcję energetyczna z odpadów komunalnych z odzyskiem energii elektrycznej spełniającą wymagania Dyrektywy 2000/76/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 4 grudnia 2000 r. w sprawie spalania odpadów w zakresie dopuszczalnych emisji spalin ze spalania odpadów". 3.3 Jak wynika z powyższego wykonawca w celu spełnienia minimalnych warunków udziału winien wykazać spełnienie dwojakiego rodzaju warunków dotyczących doświadczenia, pierwsza grupa dotyczyła zaprojektowania i wykonania robót budowlanych spalarni, druga zaś usługi zarządzania spalarnią odpadów o zidentyfikowanych parametrach. 3.4 Dopiero po spełnieniu tych granicznych warunków wykonawca mógł dalej uczestniczyć w fazie prekwalifikacji, to jest w procesie oceny punktowej złożonego wniosku pod kątem posiadanego doświadczenia premiowanego dodatkowymi punktami. W zakresie tego procesu Zamawiający w treści wskazanego ogłoszenia o zamówieniu określił zasady przyznawania dodatkowych punktów w kryteriach selekcji bazujące na ocenie doświadczenia wykonawcy w odniesieniu do obu warunków dotyczących doświadczenia. 3.5 W trakcie trwającej procedury I etapu dialogu Zamawiający zastosował w praktyce wskazany w ogłoszeniu system punktacji, zgodnie z którym między innymi ilość wykonanych usług zarządzania spalarniami o wskazanych parametrach stanowiła źródło dodatkowych punktów, co przekładało się na zwiększenie szans na zaproszenie do składania ofert w drugim etapie. 3.6 Wykonawca ITPOK złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jako spółka utworzona na potrzeby przedmiotowego postępowania, co wynika wprost z oświadczenia złożonego we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (str. 2 i str. 50 Wniosku) i jako taka nie posiada żadnego doświadczenia własnego w realizacji podobnych przedsięwzięć. Dla udokumentowania wymaganego doświadczenia spółka wylegitymowała się wyłącznie doświadczeniem podmiotów trzecich. 3.7 Odwołujący, inaczej niż ITPOK złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu jako konsorcjum wykonawców złożonych z doświadczonych firm ASTALDI S.p.A, TM.E. S.p.A. Termomeccanica Ecologia oraz TIRU 5.A i na etapie składania ofert nie dokonywał żadnych zmian w składzie konsorcjum, ani nie składał żadnych sprzecznych ze złożonym wnioskiem oświadczeń. Doświadczenie wykonawcy ITPOK 3.8 Spółka ITPOK powstała w celu uczestnictwa w przedmiotowym Postępowaniu. Stąd, jak wcześniej wskazano, samodzielnie nie posiada ona, ani nie posiadała na etapie składania wniosków, żadnego doświadczenia, które pozwoliłoby spełnić warunki graniczne, czy to w zakresie wykonawstwa robót, czy w zakresie zarządzania spalarniami. Nie posiadała w konsekwencji również żadnego doświadczenia dla uzyskania dodatkowych punktów w kryteriach selekcji ustalonych przez Zamawiającego. Wykonawca ten składając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu powoływał się wyłącznie na potencjał podmiotów trzecich. 3.9 W celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawca ITPOK przedłożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykazy wykonanych (lub nadal wykonywanych) usług (Załącznik nr 4 do wniosku ITPOK) oraz robót budowlanych (Załącznik nr 5 do wniosku ITPOK). 3.10 W wykazie usług zawarto 18 projektów polegających na zarządzaniu spalarnia odpadów. natomiast w wykazie robót budowlanych zawarto 10 projektów polegających na zaprojektowaniu i wykonaniu robót budowlanych w zakresie budowy/przebudowy spalarni odpadów. 3.11 Żaden z projektów umieszczonych w wykazach nie został zrealizowany przez składającego wniosek. Każda z wykazanych robót budowlanych i usług została wykonana przez spółki zagraniczne grupy EEW prowadzących działalność na terenie Niemiec oraz Luksemburga. 3.12 Wnioskodawca powoływał się zatem na doświadczenie grupy EEW deklarując na przyszłość udział wyłącznie doświadczonych spółek z grupy w realizacji zamówienia. Składane w ten sposób zapewnienie o zasobach podmiotów trzecich było przedmiotem zarówno odwołań, jak i orzeczenia sądu. 3.13 Powyższą deklarację uznano w postępowaniu za bezskuteczną z uwagi na fakt złożenia przez wykonawcę oświadczenia o udostępnieniu zasobu doświadczenia nie przez spółki wykazane w wykazie robót i usług, lecz przez spółkę EEW Energy from Waste Polska sp. z o.o. (EEW Polska). 3.14 W tej sytuacji Wykonawca został wezwany do złożenia stosownego uzupełnienia i wyjaśnień, w wyniku których sam zrezygnował z pośrednictwa spółki EEW Polska jako potencjalnego podmiotu trzeciego udostępniającego doświadczenia. Takie stanowisko jest logiczną konsekwencją faktu, że polska spółka EEW Polska w zakresie zarządzania spalarniami nie posiadała wymaganego doświadczenia. Dla udokumentowania wymaganego doświadczenia wykonawca zobowiązał się zatem do uzyskania potencjału od innych niż polska spółek EEW posiadających żądane doświadczenie. Wykonawca zadeklarował udostępnienie doświadczenia bezpośrednio od EEW Energy from Waste GmbH Niemcy, (nazywane przez Zamawiającego EEW). 3.15 Podsumowując, w złożonym przez siebie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca ITPOK deklarował pierwotnie uzyskanie doświadczenia za pośrednictwem polskiej spółki EEW Polska, która to spółka samodzielnie doświadczenia takiego nie posiadała, z czego wycofał się w złożonych uzupełnieniach Wniosku. Tak ukształtowana ostatecznie treść Wniosku była przedmiotem oceny przez Zamawiającego pod kątem zarówno postawionych warunków dotyczących doświadczenia, jak i kryteriów selekcji. Za wykazane doświadczenie wykonawca uzyskał w sumie 100 pkt plasując się na trzeciej pozycji w rankingu wykonawców. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia 3.16 Zamawiający w treści SIWZ sformułował wymagania odnoszące się do obowiązku identyfikacji zakresu rzeczowego podwykonawców, którzy mają brać udział w realizacji przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 36 ust. 1 Pzp wykonawca mógł powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. 3.17 Zamawiający w postępowaniu nie skorzystał z możliwości, o której mowa w ustępie drugim wskazanego przepisu, to jest możliwości zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na przedmiotowe roboty budowlane, co jest logiczną konsekwencją wcześniej postawionych warunków udziału w postępowaniu i kryteriów selekcji, gdzie Zamawiający przedmiotowego ograniczenia nie zastosował. 3.18 Postawione przez Zamawiającego warunki i kryteria selekcji, po ich spełnieniu przez wykonawców, miały za zadanie zminimalizować ryzyko powierzenia tak skomplikowanego przedsięwzięcia podmiotowi nie dysponującemu odpowiednim doświadczeniem. Szczególnie istotne jest w przedmiotowym Przedsięwzięciu zarządzanie wybudowaną spalarnią w wymaganym przez Zamawiającego kilkudziesięcioletnim okresie. Usługa taka, jak wskazał Zamawiający w ogłoszeniu musi być realizowana przed podmiot posiadający realne doświadczenie w tym zakresie. Istotą bowiem projektu jest prawidłowa eksploatacja instalacji, bowiem tylko taka zapewnia osiągnięcie nałożonego celu projektu. 3.19 Zgodnie z art. 36 ust. 1 Pzp Zamawiający mógł w SIWZ żądać wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza on powierzyć podwykonawcom, z której to możliwości Zamawiający skorzystał zobowiązując wykonawców do wskazania w ofercie rzeczowego zakresu podwykonawstwa. Powyższe żądanie Zamawiający wyraził w Rozdz. VIII SIWZ zatytułowanym Opis sposobu przygotowania ofert. Wymóg powyższy został powtórzony przez Zamawiającego w rozdziale XVI pkt 10 SIWZ. 3.20 Jak wynika z powyższego Zamawiający w sposób niebudzący żadnych wątpliwości nałożył na wykonawców obowiązek zidentyfikowania przewidywanego zakresu rzeczowego podwykonawstwa. Powyższe wymagania znalazły swoje źródło, poza uprawnieniem ustawowym, także w specyfice przebiegu postępowania dwuetapowego jakim jest dialog konkurencyjny. Oferta ITPOK 3.21 W przedmiotowym postępowaniu na zaproszenie Zamawiającego do złożenia oferty wykonawca ITPOK złożył w ofercie wypełniony formularz oświadczenia dotyczący podwykonawstwa. 3.22 Na str. 31 oraz 32 oferty wykonawca złożył oświadczenie stanowiące treść oferty, podając zakres prac, które partner prywatny powierzy podwykonawcom oraz wskazując podwykonawców. 3.23 Jak wynika z treści oświadczenia ITPOK zamierza powierzyć podwykonawcom następujące części zamówienia: 1) w Okresie Projektowania (w rozumieniu Umowy), Okresie Projektowania i Budowy (w rozumieniu Umowy o PPP) oraz Okresie Rozruchu (w rozumieniu Umowy) - EEW Energy from Waste GmbH z siedziba w Helmstedt, 2) w Okresie Obsługi (w rozumieniu Umowy) - EEW Energy from Waste Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 3.24 Treść oświadczenia precyzuje jednocześnie zakres odpowiedzialności poszczególnych podwykonawców wskazując: „Przyjęty przez Oferenta model współpracy z podwykonawcami zakłada całościowe przekazanie im zadań, które w każdej z faz Okresu Kontraktu (w rozumieniu Umowy o PPP) Oferent będzie zobowiązany wykonywać zgodnie z postanowieniami Umowy o PPP. Oferent powierzy podwykonawcom części zamówienia na podstawie zawartych z nimi umów o podwykonawstwo w rozumieniu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Tym samym, przewidziane przez Umowę o PPP i załączniki do niej: 1) prace, roboty, dostawy i inne świadczenia związane z kompleksowym inżynieryjno- technicznym zaprojektowaniem, budową, pozyskaniem niezbędnych pozwoleń i rozruchem instalacji do termicznego przetwarzania odpadów ("ZTPO") zostaną powierzone na podstawie umowy o roboty budowlane EEW Energy from Waste GmbH, a 2) prace i usługi związane z odbiorem odpadów, prowadzeniem ich termicznego przekształcania w ZTPO, produkcją ciepła oraz energii elektrycznej, utrzymaniem i konserwacją ZTPO oraz wykonywaniem innych obowiązków wykonawcy przewidzianych w Umowie o PPP zostaną powierzone na podstawie umowy operatorskiej EEW Energy from Waste Polska sp. z o.o.”. Jednocześnie końcowa treść oświadczenia wskazuje że: „EEW Energy from Waste GmbH oraz EEW Energy from Waste Polska sp. z o.o. należą do grupy kapitałowej EEW, która posiada bogate, wieloletnie doświadczenie w zakresie projektowania, budowy i eksploatacji instalacji termicznego przekształcania odpadów funkcjonujących w różnych krajach europejskich.”. 3.25 Akurat w przypadku EEW Energy from Waste Polska sp. z o.o. można powiedzieć jedynie, że doświadczenie miałoby wynikać z samej formalnej przynależności do grupy kapitałowej, podczas gdy uwzględniając charakter świadczeń planowanych do powierzenia temu właśnie podwykonawcy, to jest cały proces odbioru, spalanie, w tym produkcję energii, utrzymanie i konserwację, stwierdzić należy, że zadanie to powierzone zostanie podmiotowi, który nie posiada wymaganego doświadczenia i na etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu został celowo usunięty jako podmiot pośredniczący w udostępnieniu tego potencjału na rzecz wykonawcy, który sam takiego doświadczenia nie posiada. 3.26 Nie ulega wątpliwości, że niedopuszczalna jest sytuacja, w której spełnianie warunków udziału w postępowaniu i kryteriów selekcji dokonane na etapie składania wniosków jest następnie całkowicie pominięte na etapie składanej oferty, w której wykonawca zmienia pierwotne oświadczenie dotyczące pozyskania doświadczenia kluczowego dla realizacji zarządzania spalarnią. Powyższą praktykę należałoby ocenić jako klasyczne nadużycie prawa, a przy okazji przykład zjawiska nazywanego handlem referencjami wyłącznie w celu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, aby na etapie realizacji przedmiotu zamówienia powierzyć jego wykonanie podmiotowi niespełniającemu warunków udziału w postępowaniu. 3.27 W ocenie Odwołującego powyższe oświadczenie, którego przedmiotem jest identyfikacja zakresu rzeczowego podwykonawstwa, jak również wskazanie podmiotu, który takie czynności będzie realizował stanowi jeden z kluczowych elementów treści oferty. Szczególne znaczenie nabiera taka identyfikacja podwykonawstwa w aspekcie trybu w jakim było prowadzone postępowanie - to jest dialogu konkurencyjnego, gdzie na etapie oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawca wykazywał ten potencjał za pomocą zasobów innych podmiotów. W przedmiotowej sprawie warunki udziału w postępowaniu spełniał podwykonawca EEW Energy from Waste GmbH. Tymczasem podmiot ten będzie podwykonawcą, jednak jego zakres rzeczowy będzie odnosił się wyłącznie do etapu realizacji robót budowlanych. Pzp nie przewidywała możliwości dokonywania zmian w zakresie podwykonawstwa w innych przypadkach. 3.28 Dodatkowo zwrócić należy uwagę, że złożenie przez wykonawcę ITPOK oświadczenia, że powierzy spółce polskiej EEW Polska zarządzanie spalarnią i przyjęcie tak złożonej oferty stawia Zamawiającego w sytuacji braku możliwości wyegzekwowania od składającego ofertę realizacji zamówienia w tej części od kogokolwiek innego niż wskazany podwykonawca. To z kolei umożliwia wykonawcy ITPOK, albo samodzielne wykonywanie czynności zarządzania spalarnią, których nigdy wcześniej sam nie wykonywał, albo powierzenie tej czynności podmiotowi bez jakiegokolwiek doświadczenia w tej materii. Złożone w ofercie oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej jest bez jakiegokolwiek znaczenia prawnego. Podmioty nie posiadające żadnego doświadczenia w wykonywaniu skomplikowanych czynności składających się na zarządzanie spalarnią nie będą miały nawet świadomości na temat zakresu wiedzy i narzędzi potrzebnych do zarządzania. Gdyby dopuścić do takiej sytuacji to całe postępowanie prekwalifikacyjne nie miałoby żadnego sensu, bowiem każdy wykonawca mógłby powiedzieć, że w razie przyznania mu zamówienia „zatrudni" sobie do jego realizacji wykwalifikowany podmiot. Natomiast w omawianej sytuacji nawet takie oświadczenie nie zostało złożone. Zamawiający nie ma zatem żadnego narzędzia do egzekwowania wykonania umowy w sposób należyty. Brak solidarnej odpowiedzialności podmiotów udostępniających zasoby 3.29 W przedmiotowej sprawie należy wskazać na jeszcze jeden aspekt. Otóż w prowadzonym postępowaniu nie mają zastosowania przepisy dotyczące solidarnej odpowiedzialności wykonawcy składającego ofertę z podmiotami udostępniającymi swe zasoby. Zatem Zamawiający nie jest wstanie wyegzekwować wypełnienia zobowiązania do udostępnienia zasobów wynikającego z zawartych wcześniej tzw. „porozumień". Złożenie przez wykonawcę oferty w kształcie omówionym wcześniej potęguje ryzyko braku możliwości wyegzekwowania od podmiotu trzeciego jego zobowiązań zawartych we wcześniej składanych oświadczeniach. 3.30 W dzisiejszym stanie prawnym takie zabezpieczenia istnieją, ale nie mają zastosowania do analizowanego postępowania, Niedopuszczalna potencjalna zmiana oferty w zakresie deklarowanego podwykonawstwa 3.31 Złożone w ofercie oświadczenie wykonawcy ITPOK jest, jak wcześniej wskazano i uargumentowano, istotnym jej elementem, który na obecnym etapie postępowania nie podlega żadnym wyjaśnieniom czy modyfikacjom. 3.32 Zagadnienie udostępniania zasobów przez podmioty trzecie, jak również możliwość powoływania się na zdobyte doświadczenie oraz kwestia dopuszczalności zmiany oświadczeń złożonych po upływie terminu przewidzianego na ich złożenie była przedmiotem wysoce rozbieżnego orzecznictwa, co można było zaobserwować również w trakcie niniejszego postępowania. Potwierdzają to również Informacje roczne o działalności Krajowej Izby Odwoławczej, w których powyższe zagadnienie wskazywano jako jedną z podstawowych rozbieżności orzeczniczych. W związku z powyższym jeden ze składów KIO zdecydował się na skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) szeregu pytań prejudycjalnych, które znalazły odpowiedź w wyroku TSUE z 04.05.2017 r. 3.33 Nadmienił, że ustalenie TSUE zapadło w stanie prawnym identycznym jak dla prowadzonego postępowania. W przedmiotowym wyroku w sprawie C-387/14 Esaprojekt sp. z o.o. Trybunał sformułował zasadnicze odpowiedzi na pytania prejudycjalne zadane przez Krajową Izbę Odwoławczą, a dotyczące przedmiotowego zagadnienia. 3.34 I tak w odniesieniu do modyfikacji oferty po jej złożeniu w wyroku czytamy: „36. W związku z tym, z jednej strony zasady równego traktowania i niedyskryminacji wymagają, by wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy formułowaniu swych ofert, z czego wynika wymóg, by oferty wszystkich oferentów były poddane tym samym warunkom. Z drugiej strony obowiązek przejrzystości ma na celu zagwarantowanie braku ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji zamawiającej. Obowiązek ten obejmuje wymóg, by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tak by, po pierwsze, umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po drugie, by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia (wyrok z dnia 7 kwietnia 2016 r., Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, pkt 61 i przytoczone tam orzecznictwo). 37. Zasady równego traktowania i niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między instytucją zamawiającą, a oferentem w ramach postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego, w związku z czym co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu, ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani oferenta. Wynika stąd, że instytucja zamawiająca nie może żądać wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasną lub niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (wyrok z dnia 7 kwietnia 2016 r., Partner Apelski Dariusz, C 324/14, EU:C:2016:214, pkt 62 i przytoczone tam orzecznictwo). Trybunał zaznaczył jednak, że art. 2 dyrektywy 2004/18 nie stoi na przeszkodzie poprawieniu lub uzupełnieniu szczegółów oferty, zwłaszcza jeżeli w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub sprostowania oczywistej omyłki (wyrok z dnia 7 kwietnia 2016 r., Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, pkt 63 i przytoczone tam orzecznictwo)". 3.35 W okolicznościach sprawy nie można stwierdzić, że zmiana oświadczenia w zakresie podwykonawstwa stanowić może „niewielkie wyjaśnienie", a tym bardziej „sprostowanie oczywistej omyłki", o czym w dalszej części uzasadnienia. 3.36 W kwestii przeprowadzenia dowodu spełnienia warunków udziału w postępowaniu Trybunał stwierdził: „45. Art. 51 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia. 47. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem art. 47 ust 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 przyznają każdemu wykonawcy prawo do polegania, w przypadku konkretnego zamówienia, na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru łączących go z nimi powiązań, o ile instytucji zamawiającej zostanie wykazane, że kandydat lub oferent będzie w rzeczywistości dysponował zasobami tych podmiotów, które to zasoby są niezbędne do wykonania zamówienia. (...) 49. Nie można wykluczyć, że szczególne prace wymagają pewnych kwalifikacji niemożliwych do uzyskania poprzez połączenie niższych kwalifikacji wielu podmiotów. W takiej sytuacji instytucja zamawiająca może zatem w uzasadniony sposób wymagać, aby minimalny poziom kwalifikacji został osiągnięty przez jednego wykonawcę lub, stosownie do okoliczności, przez skorzystanie z usług ograniczonej liczby wykonawców, o ile wymóg ten jest związany z przedmiotem danego zamówienia i jest w stosunku do niego proporcjonalny. Nie jest dopuszczalne, by wykonawca polegał na zdolnościach Innego podmiotu poprzez sumowanie wiedzy i doświadczenia dwóch podmiotów, które samodzielnie nie mają wymaganej zdolności do realizacji określonego zamówienia (...): 60. W myśl orzecznictwa art. 48 ust. 3 dyrektywy przyznaje wykonawcom prawo do polegania, w przypadku konkretnego zamówienia, na zdolnościach innego podmiotu, takiego jak grupa wykonawców, której był on członkiem, o ile zostanie wykazane instytucji zamawiającej, że wykonawca ten będzie w rzeczywistości dysponował zasobami tego podmiotu, które to zasoby są niezbędne do wykonania zamówienia. 62. Tym samym, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. Wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców.”. 3.37 Jak wynika z przytoczonych obszernych fragmentów wyroku, Trybunał przesądził o konieczności realnego zaangażowania podmiotu posiadającego wymagane przez Zamawiającego doświadczenie i jednoczesnego wykazania rzeczywistego dysponowania potencjałem tych podmiotów. W omawianym stanie faktycznym wykonawca powinien był w ofercie wskazać na realne - a zatem konkretne zasoby w postaci kierowanego do wykonania umowy potencjału kadrowego, procedur technologicznych i zarządczych, znajomości konkretnej oferowanej technologii, obsługi, konserwacji i napraw itp. Zamiast tego wykonawca żąda przyjęcia oferty, w której zsumowane doświadczenie ITPOK i EEW Polska równe jest zeru. O ile na etapie prekwalifikacji możliwe było przyjęcie deklaracji współpracy z ITPOK Gdańsk sp. z o.o. sp. k. od spółek EEW dołączone w postaci tzw. „porozumień", o tyle na etapie składania oferty konieczne było skonkretyzowanie deklarowanej wcześniej współpracy, tak aby można było mówić o realności zasobów. W miejsce doświadczonych spółek EEW będących stroną porozumień wykonawca wskazał, że powierzy całość zarządzania spółce polskiej EEW Polska. 3.38 Co do zarzutu dotyczącego wprowadzenia w błąd Zamawiającego, to obecne zachowanie składającego ofertę wypełnia znamiona tego czynu, bowiem ITPOK w swojej ofercie zawarł oświadczenie o posiadaniu przez grupę EEW bogatego doświadczenia w zakresie budowy i eksploatacji spalarni chcąc wywrzeć wrażenie, czy sugerując, że Zamawiający będzie miał w istocie do czynienia z doświadczonym partnerem, a tym samym, że wykonawca spełnia wymagane warunki i kryteria kwalifikacji, podczas gdy w istocie ich nie spełnia. 3.39 Na temat wprowadzenia w błąd Zamawiającego Trybunał w omawianym wyroku stwierdził również, że; „71. Aby uznać, że oferent „jest winny poważnego [wprowadzenia w błąd]", w rozumieniu tego przepisu, i wykluczyć go tym samym z zamówienia publicznego, wystarczy, by dopuścił się on pewnego stopnia niedbalstwa, a mianowicie niedbalstwa mogącego mieć decydujący wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, wyboru lub udzielenia zamówienia publicznego (...)" 3.40 Przywołał wyrok o sygn.. akt: KIO 290/17 z 22.02.2017 r. 3.41 Podsumowując fakt złożenia w ofercie przez wykonawcę ITPOK oświadczenia o powierzeniu realizacji kluczowej części zamówienia, jaką jest zarządzanie spalarnią podmiotowi, który nie posiada w tym zakresie żadnego, a tym bardziej wymaganego przez Zamawiającego, doświadczenia jest dowodem na dokonanie niedopuszczalnej zmiany złożonego na wcześniejszym etapie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, powodującej że Wykonawca nie spełnia postawionych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu, a tym samym powinien być wykluczony z prowadzonego postępowania. 3.42 Jest również dowodem na wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do istotnych elementów złożonej oferty. Nawet gdyby potraktować złożone przez wykonawcę oświadczenie jako błędne, to nie ma na obecnym etapie możliwości jego skorygowania, co powoduje konieczność uznania oferty za odrzuconą ze względu na ziszczenie się przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania. Treść oferty w zakresie podwykonawstwa 3.43 Uwzględniając charakter oświadczenia woli wykonawcy w zakresie powierzenia wykonania części zamówienia oznaczonemu podwykonawcy i w określonym zakresie rzeczowym uznać należy takie oświadczenie za stanowiące treść oferty, ta zaś nie może być modyfikowana w trybie artykułu 26 ustęp 3 PZP, który jako wyjątek od ustawowej zasady dotyczy wyłącznie dokumentów oświadczenie pełnomocnictwa enumeratywnie w nim wymienionych. Analogicznie brak jest możliwości zastosowania wobec powyższego oświadczenia procedury, o której mowa w artykule 87 ustęp 1 PZP to jest wyjaśnienia treści oferty albowiem zgodnie ze wskazanym przepisem wyjaśnienia takie nie mogą prowadzić do zmiany treści takiej oferty. 3.44 Powyższe potwierdza jednolita linia orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej właściwego dla stanu prawnego prowadzonego postępowania (wyrok KIO sygn. akt: KIO 1388/14; KIO 1397/14; KIO 1398/14; KIO 1403/14 z 28.07.2014; wyrok KIO sygn. akt: KIO 487/13 z 14.03.2013 r., wyrok KIO sygn. akt: KIO 1453/16 z 22.08.2016 r., wyrok KIO sygn. akt: KIO 2104/11 z 14.10.2011 r. oraz wyrok KIO sygn. akt: KIO 510/11 z 25.03.2011 r., czy tez wyrok KIO sygn. akt: KIO 96/14 z 06.02.2014 r.). 3.45 Przytoczone wyżej wyroki jednoznacznie potwierdzają, że złożone przez wykonawcę w zakresie podwykonawstwa oświadczenie stanowi istotną treść oferty i jako taka nie podlega zmianie po jego złożeniu. 4. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp - niezgodność oferty ITPOK z SIWZ polegająca na prowadzenie procesu termicznego przekształcania odpadów, w celu odzysku energii w sposób zapewniający uznanie procesu za proces odzysku R1 w rozumieniu ustawy o odpadach 4.1 Zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego sformułowanymi jednoznacznie w SIWZ, termiczne przekształcanie Odpadów Umownych w instalacji musi przebiegać w taki sposób, aby osiągnięty przez Instalację poziom efektywności energetycznej pozwalał na zakwalifikowanie procesu termicznego przekształcania jako proces odzysku R 1 w rozumieniu ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach („Ustawa o Odpadach"). Zostało to kilkakrotnie wyrażone w dokumentacji kontraktowej przygotowanej przez Zamawiającego, w sposób wyraźny i niebudzący wątpliwości, w tym m.in.: 1) Pkt 1.6 Załącznika nr 7 do Wymagań Zamawiającego - „Standardy Świadczenia Usług" wskazuje: „ Wykonawca zagwarantuje i przyjmie na swoje ryzyko wymóg prowadzenia procesu termicznego przekształcania odpadów, w celu odzysku energii w sposób zapewniający uznanie procesu za proces odzysku R 1 w rozumieniu Ustawy o Odpadach."; 2) Pkt 5.6.1 Wymagań Zamawiającego: „Wykonawca jest zobowiązany odzyskiwać energię z procesu termicznego przekształcania proporcjonalnie do ilości i jakości dostarczonych Odpadów Umownych. Wykonawca będzie prowadził Obsługę tak, aby odzysk energii przebiegał w taki sposób, aby efektywność energetyczna Instalacji osiągnęła wymagane postanowieniami Ustawy o Odpadach kryterium kwalifikujące termiczne przetwarzanie odpadów komunalnych w Instalacji jako proces odzysku R 1."; 3) Pkt 10.9.1 Warunków Umownych: „Wykonawca jest zobowiązany odzyskiwać energię z procesu termicznego przekształcania tak, aby efektywność energetyczna Instalacji osiągnęła wymagane Ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz.U. 2013 poz. 21 z późn. zmianami) kryterium kwalifikujące termiczne przetwarzanie odpadów komunalnych w Instalacji jako procesu odzysku R 1.". 4.2 Co ważne, tak jak zostało wskazane w powyższych postanowieniach dokumentacji kontraktowej, dla zakwalifikowania procesu termicznego przekształcania stałych odpadów komunalnych w Instalacji jako procesu odzysku R 1, przepisy Ustawa o Odpadach wymagają osiągnięcia przez Instalację efektywności energetycznej, obliczonej zgodnie z Załącznikiem nr 1 „Niewyczerpujący wykaz procesów odzysków" do Ustawy o Odpadach. 4.3 W Załączniku nr 1 wskazano, iż proces odzysku będzie mógł zostać zakwalifikowany jako „proces odzysku R 1" w obiektach przekształcania termicznego, przeznaczonych wyłącznie do przetwarzania komunalnych odpadów stałych, pod warunkiem że ich efektywność energetyczna jest równa lub większa niż: • 0,60 dla działających instalacji, które otrzymały zezwolenie zgodnie ze stosownymi przepisami wspólnotowymi obowiązującymi przed dniem 1 stycznia 2009 r., • 0,65 dla instalacji, które otrzymały zezwolenie po dniu 31 grudnia 2008 r., przy zastosowaniu następującego wzoru: • Efektywność energetyczna = (Ep - (Ef + Ei))/(0,97 x (Ew + Ef)), gdzie: • Ep - oznacza ilość energii produkowanej rocznie jako energia cieplna lub elektryczna. Oblicza się ją przez pomnożenie ilości energii elektrycznej przez 2,6, a energii cieplnej wyprodukowanej w celach komercyjnych przez 1,1 (GJ/rok), • Ef - oznacza ilość energii wprowadzanej rocznie do systemu, pochodzącej ze spalania paliw biorących udział w wytwarzaniu pary (GJ/rok), • Ew - oznacza roczną ilość energii zawartej w przetwarzanych odpadach, obliczanej przy zastosowaniu dolnej wartości opałowej odpadów (GJ/rok), • Ei - oznacza roczną ilość energii wprowadzanej z zewnątrz z wyłączeniem Ew i Ef (GJ/rok), 0,97 - jest współczynnikiem uwzględniającym straty energii przez popiół denny i promieniowanie. Wzór ten stosowany jest zgodnie z dokumentem referencyjnym dotyczącym najlepszych dostępnych technik dla termicznego przekształcania odpadów. 4.4 Definicja (sposób obliczenia) użyta w Ustawie o Odpadach jest powtórzeniem definicji procesu odzysku FU znajdującej się w Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/WE z dnia 19 listopada 2008 r. w sprawie odpadów oraz uchylająca niektóre dyrektywy, w Załączniku nr 2. 4.5 Także sam Zamawiający, w pkt. 1.4 Załącznika nr 3 do Wymagań Zamawiającego - „Program Funkcjonalno-Użytkowy" wskazał wartość efektywności energetycznej jakiej musi dochować Wykonawca: „Zamawiający wymaga, aby Wykonawca zagwarantował, iż przy 100 % obciążeniu cieplnym kotła osiągnie on parametry eksploatacyjne określone w załączniku nr 07 do Wymagań Zamawiającego w sprawie Projektowania, Budowy i Obsługi ZTPO w Gdańsku ~ Standardy Świadczenia Usług oraz, że efektywność energetyczna instalacji wyliczona zgodnie z dokumentem referencyjnym dotyczącym najlepszych dostępnych technik dla termicznego przekształcania odpadów > 65 %.". 4.6 Biorąc powyższe pod uwagę, nie ulega wątpliwości, że obiekt planowany do realizacji w ramach niniejszego projektu, zgodnie z prawem oraz dokumentacją kontraktową, powinien osiągać efektywność energetyczną na poziomie co najmniej 0,65, a zatem zapewnić proces odzysku R 1, w każdym scenariuszu pracy instalacji. 4.7 Co także niezwykle ważne, zgodnie z art. 158 ust. 2 Ustawy o Odpadach, aby termiczne przetwarzanie mogło zostać zakwalifikowane jako odzysk energii, takie przetwarzanie musi stanowić proces odzysku R 1. W przeciwnym razie, termiczne przetwarzanie nie będzie mogło zostać zakwalifikowane jako odzysk, a co za tym idzie instalacja planowana w niniejszym postępowaniu, nie będzie instalacją do odzysku odpadów, a instalacją do ich unieszkodliwiania, a więc niespełniającą wymogów sformułowanych wyraźnie w dokumentacji postępowania, a także niezgodny z prawem miejscowym obowiązującym Zamawiającego przy realizacji tego przedsięwzięcia (tu: wymogami WPGO). 4.8 Tymczasem, przedmiotem postępowania jest budowa i utrzymanie Instalacji do termicznego przetwarzania odpadów, której celem jest odzysk energii. Taki wymóg wpisuje się w wymogi uchwały Nr 321/XXX/16 Sejmiku Województwa Pomorskiego z dnia 29 grudnia 2016 r. w sprawie przyjęcia Planu Gospodarki Odpadami dla Województwa Pomorskiego 2022 („WPGO"). Zgodnie z Ustawą o Odpadach, WPGO jest dokumentem opracowanym dla osiągnięcia celów założonych w polityce ochrony środowiska, wdrażania hierarchii sposobów postępowania, a także utworzenia i utrzymania w kraju zintegrowanej i wystarczającej sieci instalacji gospodarowania odpadami. 4.9 Stosownie do WPGO, w gospodarce odpadami komunalnymi na terenie województwa pomorskiego jako jeden z celów określono „termiczne przekształcanie odpadów z odzyskiem energii w instalacjach do termicznego przekształcania wysokoenergetycznej frakcji odpadów na poziomie zapewniającym osiągnięcie określonych celów w zakresie recyklingu i ponownego użycia odpadów komunalnych" (s. 61). Ponadto, w ramach kierunków działań w zakresie kształtowania systemu gospodarki odpadami (s. 118-119) wskazano na konieczność: budowy instalacji termicznego przetwarzania odpadów z odzyskiem energii, zwiększenia poziomu odzysku energii z odpadów poprzez zastosowanie termicznych metod ich przekształcania, a także dążenia do wykorzystania potencjału wysokoenergetycznej frakcji odpadów. 4.10 Powyższe ma istotne znaczenie z punktu widzenia procedury uzyskania pozwolenia zintegrowanego przez obiekt planowany do realizacji w ramach niniejszego projektu. Zgodnie z art. 186 pkt 1 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska, organ właściwy do wydania pozwolenia odmówi jego wydania, jeżeli zamierzony sposób gospodarowania odpadami jest niezgodny z planami gospodarki odpadami. Co za tym idzie, realizacja Instalacji, w której nie będzie zagwarantowane stosowanie termicznego przekształcania odpadów z odzyskiem energii (procesu odzysku R 1) stanowiłaby przeszkodę w uzyskaniu pozwolenia zintegrowanego umożliwiającego jej użytkowanie. W świetle powyższego, Instalacja powinna stosować procesy przetwarzania kwalifikowane w proces odzysku R 1 nie tylko z uwagi na wymogi kontraktowe (zawarte w Wymaganiach Zamawiającego, Programie Funkcjonalno-Użytkowym i Warunkach Umownych) oraz wymogi prawne (przewidziane w Ustawie o Odpadach i Dyrektywie 2008/98/WE oraz w prawie miejscowym - tu w WPGO), lecz również ze względu na ukształtowanie prawnych możliwości uzyskania pozwolenia zintegrowanego na jej prowadzenie. 4.11 Wymóg prowadzenia termicznego przetwarzania odpadów w celu odzysku energii wynika także bezpośrednio z warunków Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-2020, w ramach którego Zamawiający ubiega się o otrzymanie dofinansowania na realizację projektu. Jak wskazano w Szczegółowym Opisie Osi Priorytetowych rzeczonego Programu, opublikowanym przez Ministerstwo Rozwoju w dniu 23 września 2016 r. (priorytet inwestycyjny 6.1: Inwestowanie w sektor gospodarki odpadami celem wypełnienia zobowiązań określonych w dorobku prawnym Unii w zakresie środowiska oraz zaspokojenia wykraczających poza te zobowiązania potrzeb inwestycyjnych określonych przez państwa członkowskie), wsparcie środków unijnych mogą uzyskać instalacje do termicznego przekształcania zmieszanych odpadów komunalnych oraz frakcji palnej wydzielonej z odpadów komunalnych z odzyskiem energii. Oznacza to, iż instalacja prowadząca jedynie unieszkodliwianie odpadów, bez odzysku energii, może nie uzyskać dotacji unijnej. 4.12 Należy również zauważyć, że zgodnie z definicją procesu odzysku R1, wartość 0,65 powinna być osiągana jako średnia w ciągu roku. Powinno to mieć miejsce niezależnie od innych czynników, takich jak warunki pogodowe, które mogą mieć wpływ na sprzedaż ciepła. Oznacza to, że instalacja powinna być efektywna energetycznie w każdych warunkach środowiskowych przewidzianych przez Zamawiającego. Ponadto, Instalacja powinna osiągać efektywność energetyczną na poziomie 0,65 w każdym trybie pracy i w każdym czasie, tj. przy pełnej kondensacji (sytuacji, w której produkowana jest w Instalacji jedynie energia elektryczna) oraz przy pełnej kogeneracji (produkcja w pełnym wymiarze energii cieplnej oraz elektrycznej). 4.13 Wskazał na to zresztą wyraźnie sam Zamawiający. Zgodnie z pkt. 2.3.1.4 ppkt 8. Załącznika nr 3 do Wymagań Zamawiającego - „Program Funkcjonalno-Użytkowy": „Instalacja powinna mieć możliwość pracy zarówno w trybie maksymalnej produkcji ciepła, bez tej produkcji oraz we wszystkich stanach pośrednich od mocy cieplnej minimalnej do maksymalnej". Zamawiający w żadnym punkcie dokumentacji kontraktowej nie przewidział jakichkolwiek przypadków, ani minimalnego okresu, w którym Instalacja nie musiałaby spełniać efektywności energetycznej 0,65. Jest to zresztą zrozumiałe - podobnych wyjątków, ani wyłączeń nie przewidują przepisy prawa. Co więcej, jak wskazano wyżej, zgodnie z Załącznikiem nr 7 do Wymagań Zamawiającego - „Standardy Świadczenia Usług" Wykonawca przyjmie na swoje ryzyko (gwarantuje spełnienie przez Instalację efektywności energetycznej zapewniającej proces odzysku R 1. 4.14 Niezależnie od faktu, iż Instalacja powinna spełniać wymogi efektywności energetycznej w każdych warunkach oraz każdym wariancie produkcji energii (samo ciepło, ciepło i energia elektryczna, sama energia elektryczna), należy zauważyć, iż to Zamawiający przejął na siebie ryzyko sprzedaży ciepła. Tymczasem, Zamawiający na obecnym etapie nie posiada zawartej umowy na przyłączenie do sieci ciepłowniczej oraz na sprzedaż ciepła. Oznacza to, że istnieje ryzyko, w którym podczas pierwszego okresu eksploatacji nie będzie prowadzona sprzedaż ciepła do sieci ciepłowniczej. W takiej sytuacji odpowiedzialność Wykonawcy za dotrzymanie wymaganego poziomu efektywności energetycznej 0,65 nadal pozostaje w mocy (żaden z dokumentów przetargowych takiego zobowiązania z Wykonawcy nie zdejmuje, a określone przez Zamawiającego w dokumentach przetargowych referencyjne profile zapotrzebowania na ciepło służą jedynie dla celów oceny ofert i nie oznaczają, iż odbiór energii w takich ilościach zapewni Zamawiający). Można więc wyobrazić sobie sytuację, w której w pewnym okresie nie będzie prowadzona sprzedaż ciepła, a cała odzyskiwana z odpadów energia będzie zamieniana na energię elektryczną. 4.15 Zamawiający przewidział także możliwość braku produkcji ciepła w pkt. 2.3 Załącznika nr 7 do Wymagań Zamawiającego - „Standardy Świadczenia Usług": „Warunki pracy w zakresie nominalnej produkcji mocy elektrycznej (brutto) i ciepła wynikają z Oferty i są przedstawione w 4 wariantach obciążenia nominalnego kotła (przedstawionych poniżej) dla temperatury otoczenia 15°C i wilgotności powietrza 60%; gdzie moc elektryczna (brutto) jest deklarowana, w zależności od mocy odbioru ciepła przez sieć dystrybucyjną (w przedziale od 100% wytworzonego ciepła do O tj. od pełnej kondensacji do pełnej kogeneracji) z postępem co 1 MW". 4.16 Zamawiający ustanawiając kryteria oceny ofert przyjął cztery warianty obciążenia instalacji: 100%, (160 000 ton odpadów rocznie), 87,5% (140 000 ton odpadów rocznie), 75% (120 000 ton odpadów rocznie) oraz 62,5% (100 000 ton odpadów rocznie) mocy dostarczanej w odpadach komunalnych. Ponadto, Zamawiający ustalił różne warianty zapotrzebowania na ciepło dla każdego z powyższych wariantów obciążenia. Tabele te stanowią załącznik 3 do oferty i Wykonawca miał obowiązek wypełnić te tabele, podając gwarantowane moce elektryczne i cieplne dla poszczególnych punktów pracy. Na bazie tych danych Zamawiający przeliczył produktywność poszczególnych ofert i na tej podstawie dokonał oceny ofert w zakresie gwarantowanej produktywności. 4.17 Jednocześnie dane te stanowią podstawę dla oceny spełnienia parametrów gwarantowanych pracy, a Zamawiający wymaga, aby instalacja w każdym punkcie swojej pracy spełniała wymóg prowadzenia procesu termicznego przekształcania odpadów w sposób zapewniający uznanie procesu za proces odzysku R 1. Tak jak opisano, proces odzysku R 1 zostanie spełniony, jeżeli w każdym punkcie pracy Instalacji, zarówno przy pełnej kondensacji {produkcja jedynie energii elektrycznej), jak i przy pełnej kogeneracji (produkcja w pełnym wymiarze energii cieplnej oraz elektrycznej), efektywność energetyczna wyniesie co najmniej 0,65. 4.18 Odwołujący dokonał obliczeń efektywności energetycznej instalacji dla wszystkich gwarantowanych punktów pracy które wykazały, iż projektowana instalacja ITPOK w wielu punktach nie spełnia wyżej wymienionego wymogu co powoduje, że nie spełnia ona wymagań Zamawiającego oraz nie spełnia wymagań Ustawy o Odpadach niezbędnych do zakwalifikowania procesu odzysku energii z termicznego przekształcania odpadów w Instalacji jako procesu odzysku R 1 oraz nie spełnia wymogów przewidzianych w prawie miejscowym (WPGO) dla tego typu inwestycji. 4.19 Poniżej Odwołujący przedstawia wyliczenia efektywności energetycznej projektowanej Instalacji ITPOK dla wymaganych przez Zamawiającego czterech wariantów. Na potrzeby tych wyliczeń pominięto zużycie energii elektrycznej na potrzeby własne oraz zużycie oleju opałowego (parametry Ef oraz Ei we wzorze powyżej). Założenie to powoduje, że wyliczenia są korzystniejsze dla ITPOK (wartości Ef i Ei nie były prezentowane w ofertach oraz nie mogą być mniejsze od zera), wyliczenia więc pokazują wyższą efektywność energetyczną, niż będzie mogła być rzeczywiście uzyskana. Mimo to, instalacja ITPOK nie spełnia wymagań Zamawiającego. Kalkulacja na podstawie Załącznika 3 do oferty ITPOK (w aktach postępowania): Przedstawiono cztery scenariusze w formie tabelaryczne z wyliczeniem uzyskanej efektywności energetycznej R1. 1) Tabela z oferty - załącznik 3 do oferty; Wariant 1 - Przepustowość nominalna [Mg/rok]: 160 000 ton odpadów rocznie; (2 przypadki nie spełniania) 2) Tabela z oferty - załącznik 3 do oferty; Wariant 2 - Przepustowość nominalna [Mg/rok]: 140 000 ton odpadów rocznie; (2 przypadki nie spełniania) 3) Tabela z oferty - załącznik 3 do oferty; Wariant 3 - Przepustowość nominalna [Mg/rok]: 120 000 ton odpadów rocznie; (3 przypadki nie spełniania) 4) Tabela z oferty - załącznik 3 do oferty; Wariant 4 - Przepustowość nominalna [Mg/rok]: 100 000 ton odpadów rocznie; (2 przypadki nie spełniania). 4.20 Jak wynika z powyższych zestawień średnich rocznych wartości produkcji energii, dla czterech wariantów obciążenia Instalacji wskazanych przez Zamawiającego, proces odzysku Rl nie zostanie spełniony w każdym punkcie pracy Instalacji i nie przy każdym wariancie produkcji ciepła oraz energii elektrycznej, W związku z powyższym, przedmiotowa instalacja ITPOK nie spełnia wymagań Zamawiającego, wymagań przewidzianych w przepisach prawa; jak również stwarza realne ryzyko braku uzyskania pozwolenia zintegrowanego na jej prowadzenie. Tym samym ofertę ITOK należy uznać za niezgodną z przywołanymi powyżej wymaganiami SIWZ w zakresie konieczności prowadzenia procesu termicznego przekształcania odpadów, w celu odzysku energii w sposób zapewniający uznanie procesu za proces odzysku R 1 w rozumieniu Ustawy o Odpadach. 5. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ITPOK pomimo, że oferta jest niezgodna z SIWZ z uwagi na nieuwzględnienie przez wykonawcą ITPOK w Opłacie Głównej (Or) (i) w ramach składnika OS1 wszystkich kosztów stałych związanych z realizacją Przedsięwzięcia, co było wymagane przez Zamawiającego zgodnie pkt. 2.2 Załącznika 2 - Mechanizm Wynagrodzenia oraz (ii) niewycenienia (niewypełnienia) pozycji OP1 oraz OT1 w załączniku nr 2 do Formularza Oferty wykonawcy ITPOK) 1) Niezgodność oferty ITPOK z SIWZ w zakresie Opłaty Głównej 5.1 Na wstępie należy wskazać, iż z uwagi na charakter przedsięwzięcia, które będzie realizowane w modelu partnerstwa publiczno-prywatnegp (PPP), Umowa została oparta na zasadzie podziału zadań i ryzyka pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą (Partnerem Prywatnym). W przyjętym schemacie współpracy, odzwierciedlonym w SIWZ, w tym Umowie, Zamawiający przejął na siebie ryzyka w zakresie ilości i jakości Odpadów dostarczanych do Instalacji oraz ryzyko w zakresie produkcji i ciepła. Zgodnie z pkt, 17.3 Umowy, ryzykami Zamawiającego w Okresie Obsługi jest m. in.: (i) ryzyko braku i/lub niedostatecznej ilości Frakcji oraz niezgodności Frakcji z Kontraktem (por. pkt. 17.3. (k) Umowy), (ii) ryzyko braku odbioru i wysokości cen zbycia ciepła lub energii elektrycznej z powodów, za które wykonawca nie odpowiada (por. pkt. 17.3. (I) umowy) oraz ryzyko braku i/lub niedostatecznej ilości Odpadów Umownych oraz niezgodności Odpadów Umownych z kontraktem (por. pkt. 17.3 (o) Umowy). 5.2 Mechanizm Wynagradzania, stanowiący Załącznika 2 do Warunków Umownych, ustanawiając mechanizm płatności w Okresie Obsługi, koresponduje z zasadami podziału ryzyka przyjętymi w Umowie, wprowadził w pkt. 2.1 Opłatę Główną (Or,m), która stanowi gwarancie finansowa pokrycia przez Zamawiającego wszelkich kosztów stałych, które wykonawca ponosi bez względu na ilość i jakość Odpadów zapewnionych do Instalacji przez Zamawiającego. Zgodnie z pkt. 2.2 Mechanizmu Wynagrodzenia, parametr Orm obejmuje „wszelkie koszty stałe ponoszone przez Wykonawcę w Okresie Obsługi (niezależnie od masy odebranych od RIPOK i zagospodarowanych w Instalacji Odpadów Umownych(...))”. 5.3 Na opłatę Or,m składają się: 1) opłata roczna za koszty transportu odpadów umownych (OTi), 2) opłata roczna z tytułu zagospodarowania odpadów poprocesowych (OPi) oraz 3) opłata roczna za pozostałe koszty stałe ponoszone w okresie Obsługi {OSx). 5.4 Koszty stałe, oprócz kosztów wynagrodzeń pracowników, ubezpieczeń, obowiązkowych przeglądów i innych, podobnych kosztów które wykonawca ponosi niezależnie od produkcji, powinny zawierać także, co wynika z SIWZ, koszty bieżącej konserwacji, utrzymania oraz remontów (light and heavy maintenance) Instalacji. Te wszelkie koszty powinny zostać uwzględnione przez ITPOK w parametrze OS1. Wniosek taki (o konieczności ujęcia takich kosztów w opłacie stałej) wypływa m.in. z systemu indeksacji przyjętej przez Zamawiającego dla tego składnika wynagrodzenia. Jak wynika z pkt. 2.2 Mechanizmu Wynagradzania, Opłata Stała (OS1) jako jedyny element wynagrodzenia podlega indeksacji wskaźnikiem IBM (wskaźnik indeksacji robót budowlano - montażowych dla roku r. (por. pkt. 2.2 Mechanizmu Wynagrodzenia). 5.5 Wszelkie pozostałe koszty zmienne działalności instalacji (a więc te koszty wykonawcy, które są zależne od ilości Odpadów), powinny zostać ujęte w opłacie zmiennej (zgodnie z pkt.2.3 Mechanizmu Wynagradzania). 5.6 Analizując ofertę ITPOK, należy wskazać że stałe koszty eksploatacji (OSi) w ofercie ITPOK stanowią jedynie 25% ogółu kosztów eksploatacji. Średnio koszty stałe eksploatacji Instalacji stanowią co najmniej 50% ogółu kosztów jej eksploatacji. W ocenie Odwołującego taki stosunek jest zaniżony w stosunku do instalacji zbliżonych do objętej zamówieniem funkcjonujących w państwach Unii Europejskiej. 5.7 Określona w ofercie ITPOK wysokość stałych kosztów eksploatacji w pierwszym roku tej eksploatacji (OS1) kwota 7.835.319 PLN w sposób oczywisty nie obejmuje ogółu kosztów stałych, które zgodnie z wymogami S|WZ powinny zostać wskazane w tym elemencie cenowym. Wskazana kwota może obejmować koszty związane z zatrudnieniem personelu dla potrzeb eksploatacji, ubezpieczeniem, obowiązkowymi przeglądami i kontrolami, czyszczenia pomieszczeń oraz bieżącym zarządzaniem instalacją, ale nie obejmuje kosztów bieżącej konserwacji, utrzymania i remontów (liaht and heaw maintenance). Koszty te ponoszone są niezależnie od ilości przetwarzanych odpadów, a więc - co nie budzi wątpliwości - powinny zostać ujęte w tym właśnie elemencie wynagrodzenia. Odwołujący zwraca uwagę, że jak wynika z międzynarodowych doświadczeń Odwołującego w zarządzaniu podobnymi instalacjami, wysokość kosztów konserwacji wynosi zaś w praktyce od 2 do 2,5 % wartości instalacji - tj. w realiach przedmiotowego postępowania przetargowego od ok. 5.000.000 PLN do ok. 6.500.000 PLN. W konsekwencji wysokość kosztów stałych eksploatacji (OSI), przy prawidłowym - i zgodnym z wymogami SIWZ uwzględnieniu wszelkich elementów kosztów stałych w tej opłacie, nie powinna być niższa niż około 13.000.000 PLN. 5.8 W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, ITPOK nie uwzględniając w wysokości opłaty OS1 „wszelkich kosztów stałych" (zgodnie z wymogami SIWZ), które powinny zostać uwzględnione w tej pozycji oferty, Odwołujący wskazuje na konieczność odrzucenia oferty wykonawcy ITPOK sp. z o.o. S.k z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ. 2) Nieuwzględnienie w ofercie kosztów stałych transportu odpadów i kosztów zagospodarowania odpadów poprocesowych 5.9 W pkt 5.5 Wymagań Zamawiającego - Zagospodarowanie Odpadów Poprocesowych i surowców wtórnych Zamawiający wskazał: „Zamawiający może odstąpić od Umowy w zakresie zagospodarowania Odpadów Poprocesowych po upływie 5 lat Okresu Obsługi do końca Okresu Obsługi. W tej sytuacji Wykonawca będzie odpowiedzialny za przygotowanie i załadunek tych odpadów na pojazdy specjalistyczne Zamawiającego. Strony ustalą harmonogram odbioru w sposób zapewniający maksymalne napełnienie pojazdów Zamawiającego a Wynagrodzenie Wykonawcy zostanie obniżone zgodnie ze stawkami wynikającymi z Oferty". 5.10 W pkt VIII SIWZ zawierającym Opis sposobu przygotowania oferty Zamawiający stwierdził, że oferta powinna zostać sporządzona poprzez wypełnienie danych przez Partnera Prywatnego w Formularzu Oferty stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ, ściśle według instrukcji wypełnienia zawartej w załączniku nr 1 do Formularza Ofertowego. 5.11 Z kolei Załącznik nr 1 do Formularza Ofertowego zawiera, w szczególności załącznik nr 9 Koszt Partnera Prywatnego. Zamawiający oczekiwał wypełnienia powyższego formularza poprzez podanie określonych wartości jako elementów treści oferty, co oznacza że do obowiązków wykonawcy należało wypełnienie tego załącznika ściśle według opisu w nim zawartego. W szczególności do obowiązków wykonawcy należało wypełnienie pozycji obejmujących Koszty stałe transportu Odpadów Umownych (ceny realne), w tym Opłata stała za transport odpadów (ceny realne) oraz Koszty stałe zagospodarowania odpadów poprocesowych, w tym Opłata stała za zagospodarowanie odpadów poprocesowych. 5.12 Wykonawca ITPOK w złożonej przez siebie ofercie na str. 15 w Załączniku nr 9 w pozycjach dotyczących Kosztów stałych transportu Odpadów Umownych oraz Kosztów stałych zagospodarowania odpadów poprocesowych nie wycenił tych pozycji, a zatem nie objął ich treścią oferty. W SIWZ nie znajduje się informacja o dopuszczeniu możliwość ujmowania danych kosztów w innych pozycjach formularza. 5.13 Zamawiający przewidział taką możliwość jedynie dla tabeli elementów scalonych i to wyłącznie w zakresie kosztów zbiorczych w zakresie projektowania i budowy (pkt 1.4.1. Wymagań Zamawiającego). A zatem należy uznać, że Zamawiający nie dopuszczał możliwości ulokowania tych kosztów w innych pozycjach na co wskazują sama treść tego załącznika instrukcje ich wypełniania, Zamawiający żadaiac podania tych cen uznał je za istotne dla rozliczenia Przedsięwzięcia. 5.14 Uwzględniając charakter i znaczenie poszczególnych cen, kosztów lub opłat, jako istotnych elementów oferty niedopuszczalna jest wobec nich procedura uzupełniania lub wyjaśnień. 3) Tabela Elementów Scalonych 5.15 Załącznik dotyczący Tabeli Elementów Scalonych - Środków Trwałych, który został wypełniony przez wykonawcę ITPOK w jego ofercie, nie jest zgodny z wymaganiami dotyczącymi Planu Odtworzeniowego (poz. 5, 12, 29, 102, 104 i 114). Techniczny Okres Użytkowania, czyli okres do kiedy elementy powinny zostać zastąpione wedle deklaracji ITPOK jest krótszy niż powinien być, by pozostawać w zgodności z deklarowaną przez ITPOK datą wymiany. 5.16 Ponadto w załącznikach pn. Tabela Elementów Scalonych - Środki Trwałe oraz Struktura środków Trwałych na str. od 21 do 24 i 27 oferty ITPOK w pozycjach dotyczących urządzeń lub instalacji takich jak: 2 Rozdrabniarka, 112 Sieć kanalizacji ścieków procesowych i 29 Instalacja parowa niskoprężna brak jest informacji o cenach i technicznym okresie użytkowania, a tym samym wykonawca ITPOK nie zawarł w ofercie wszystkich wymaganych przez Zamawiającego informacji. 6. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na fakt, iż wykonawca ITOPK dokonał manipulacji ceną w zakresie opłaty (Or) jako sumy opłat: Opłaty Stałej (OSr) głównej, poprzez (i) nieuwzględnienie w ramach składnika OS1 wszystkich kosztów stałych związanych z realizacją Przedsięwzięcia, co było wymagane przez Zamawiającego zgodnie pkt. 2.2 Załącznika 2 - Mechanizm Wynagrodzenia oraz (ii) niewypełnienie (niewycenienie) pozostałych pozycji wchodzących w skład opłaty głównej (to jest opłaty Stałej (OTr) za transport odpadów oraz Opłaty Stałej (OPr) za zagospodarowania odpadów Poprocesowych), co doprowadziło do sztucznego zaniżenia elementu wynagrodzenia wykonawcy, będącego przedmiotem oceny oferty w ramach Podkryterium 3.1 (wysokość stałej opłaty głównej w pierwszym roku Obsługi), a w konsekwencji do wyboru oferty droższej, niż oferta Odwołującego 6.1 Zamawiający winien był odrzucić ofertę wykonawcy ITPOK na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp, jako że, jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Należy wskazać, iż zgodnie z SIWZ w ramach Kryterium 3 - Terminy I wysokość przewidywanych płatności i innych świadczeń, Podkryterium 3.1. - Wysokość stałej opłaty głównej w pierwszym roku Okresu Obsługi. Zgodnie z SIWZ, pkt. XI Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie kierował się przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert, Zamawiający oceniał oferty według 3 kryteriów (i 5 podkryteriów): 1) Kryterium 1 - Wynagrodzenie (waga 75%) a) Podkryterium 1.1 - wysokość sumy Ceny Kontraktowej za Projektowanie i Ceny Kontraktowej za Budowę (łącznie określone jako „CAPEX"), Ceny Kontraktowej za Obsługę (OPEX) oraz wartości bieżącej Funduszu Odtworzeniowego (NPC (FO)) -(CAPEX + OPEX+NPC(FO)) 2) Kryterium 2 - Podział zadań i ryzyk związanych z Przedsięwzięciem pomiędzy Zamawiającym a Partnerem Prywatnym (waga 15%): a) Podkryterium 2.1 - Wysokość odpowiedzialności Partnera Prywatnego za utratę Dotacji Unijnej b) Podkryterium 2.2 - Efektywność instalacji 1 - Wysokość deklarowanej efektywności Instalacji w zakresie produkcji energii elektrycznej c) Podkryterium 2.3 - Efektywność instalacji 2 - Wysokość deklarowanej efektywności Instalacji w zakresie produkcji ciepła 3) Kryterium 3 - Terminy i wysokość przewidywanych płatności lub innych świadczeń Zamawiającego - (waga 10%) a) Podkryterium 3.1 - Wysokość stałej opłaty głównej w pierwszym roku Okresu Obsługi. Co istotne, zgodnie z przeprowadzoną przez Zamawiającego oceną ofert, oferta Odwołującego uzyskała najwyższą ocenę w 3 spośród 5 podkryteriów oceny ofert, była także ofertą najtańszą. 6.2 Zgodnie z rozdziałem XI, pkt 2.3.1 S1WZ liczba punktów uzyskana w ramach Podkryterium 3.1 - Wysokość stałej opłaty głównej w pierwszym roku Okresu Obsługi była obliczana według następującego wzoru: min (Or) ______________________* 10 punktów = liczba punktów Wartość 0r Badanej Oferty gdzie: - Min (Or) to najniższa (ze wszystkich ofert podlegających ocenie) wysokość sumy opłat: Opłaty Stałej (0Sr) główna, Opłaty Stałej (OTr) za transport odpadów oraz Opłaty Stałej (OPr) za zagospodarowanie odpadów poprocesowych w pierwszym roku Okresu Obsługi; - Wartość 0, Badanej Oferty to wysokość sumy opłat: Opłaty Stałej (OSr) główna, Opłaty Stałej (OTr) za transport odpadów oraz Opłaty Stałej (OPr) za zagospodarowanie odpadów poprocesowych w pierwszym roku Okresu Obsługi dla badanej oferty Wykonawcy. Maksymalna ilość punktów do zdobycia w ramach podkryterium 3.1 to 10 pkt. Innymi słowy, im niższa sumę opłat zaproponował dany wykonawca tym wyższa otrzymywał liczbę punktów w Podkryterium 3.1. 6.3 Wykonawca ITOPK dokonał manipulacji ceną w zakresie opłaty (Or) jako sumy opłat: Opłaty Stałej (OSr) głównej, poprzez (i) nieuwzględnienie w ramach składnika OS1 wszystkich kosztów stałych związanych z realizacją Przedsięwzięcia, co było wymagane przez Zamawiającego zgodnie pkt. 2.2 Załącznika 2 - Mechanizm Wynagrodzenia oraz (ii) niewypełnienie (niewycenienie) pozostałych pozycji wchodzących w skład opłaty głównej (to jest opłaty Stałej (OTr) za transport odpadów oraz Opłaty Stałej (OPr) za zagospodarowania odpadów Poprocesowych). Takie działanie wykonawcy ITPOK doprowadziło do sztucznego zaniżenia elementu wynagrodzenia wykonawcy, będącego przedmiotem oceny oferty w ramach Podkryterium 3.1 (wysokość stałej opłaty głównej w pierwszym roku Obsługi). 6.4 Wykonawca ITPOK, nie uwzględniając, niezgodnie z SlWZ, w Opłacie Stałej wszystkich wymaganych kosztów stałych uzyskał niższą wartość Opłaty Stałej w okresie Obsługi, a tym samym uzyskał maksymalną liczbę punktów (10 pkt) w Podkryterium 3.1. - Wysokość stałej opłaty głównej w pierwszym roku Okresu Obsługi. 6.5 Jednocześnie, należy wskazać, że cena netto wskazana przez wykonawcę ITPOK w swojej ofercie była wyższa, niż cena zaoferowana przez Odwołującego. Łączne wynagrodzenie zaoferowane przez ITPOK wynosiło (cena netto) 1.216.956.172 PLN, a łączne wynagrodzenie zaoferowane przez Odwołującego wynosiło (cena netto) 1.195.464.781 PLN. W ramach Ceny Kontraktowej za Obsługę różnica pomiędzy ofertami jest jeszcze bardziej znacząca: Odwołujący zaoferował 731.610.534 PLN (netto), a oferta wykonawcy ITPOK wynosi 787.145.376 PLN (netto). 6.6 Wykonawca ITPOK dokonał zatem manipulacji składnikami ceny oferty podlegającymi ocenie, tak aby osiągnąć wyższą punktację w Podkryterium 3.1. Takie działanie jest nie tylko sprzeczne z SIWZ, ale stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisu art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („UZNK"), jako stanowiący manipulację składnikiem ceny oferty, podlegającym ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. Brak odrzucenia oferty wykonawcy doprowadził w ostateczności do wyboru oferty droższej, co jest rozwiązaniem niekorzystnym dla Zamawiającego. 6.7 W tym miejscu należy wskazać, iż artykuł 3 ust. 1 UZNK jako czyn nieuczciwej konkurencji kwalifikuje każde działanie, które jest sprzeczne z prawem (a więc normami stanowionymi) oraz z dobrymi obyczajami, pod warunkiem, iż zagraża ono lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przykładowe wyliczenie takich czynów zawiera art. 3 ust. 2 oraz art. 5-17 UZNK, który stanowi katalog otwarty. "Dobre obyczaje" to normy postępowania nie będące no

[... tekst skrócony ...]