KIO 1476/12, KIO 1475/12

Sygn. akt: KIO 1476/12 Sygn. akt: KIO 1475/12 WYROK z dnia 25 lipca 2012 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: Agata Dziuban po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2012 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 12 lipca 2012 r. przez wykonawcę Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35- 322 Rzeszów (KIO 1476/12), B. w dniu 12 lipca 2012 r. przez wykonawcę Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa (KIO 1475/12), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Instytut Meteorologii i Gospodarki Wodnej - Państwowy Instytut Badawczy ul. Podleśna 61, 01-673 Warszawa oraz Skarb Państwa - Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej, ul. Grzybowska 80/82, 00-844 Warszawa, w imieniu których działa: Instytut Meteorologii i Gospodarki Wodnej - Państwowy Instytut Badawczy, adres do korespondencji: ul. Podleśna 61, 01-673 Warszawa, przy udziale wykonawcy: A. Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1476/12, po stronie odwołującego, orzeka: A.1. Oddala odwołanie wykonawcy Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów (KIO 1476/12), 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów (KIO 1476/12), 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od odwołującego Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów na rzecz zamawiającego Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej - Państwowy Instytut Badawczy ul. Podleśna 61, 01-673 Warszawa oraz Skarbu Państwa - Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej, ul. Grzybowska 80/82, 00-844 Warszawa, w imieniu których działa: Instytut Meteorologii i Gospodarki Wodnej - Państwowy Instytut Badawczy, adres do korespondencji: ul. Podleśna 61, 01- 673 Warszawa, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. B.1. Oddala odwołanie wykonawcy Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa, (KIO 1475/12), 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa, (KIO 1475/12), 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od odwołującego Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa na rzecz zamawiającego Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej - Państwowy Instytut Badawczy ul. Podleśna 61, 01-673 Warszawa oraz Skarbu Państwa - Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej, ul. Grzybowska 80/82, 00-844 Warszawa, w imieniu których działa: Instytut Meteorologii i Gospodarki Wodnej - Państwowy Instytut Badawczy, adres do korespondencji: ul. Podleśna 61, 1-673 Warszawa, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .………………….. Sygn. akt: KIO 1476/12 Sygn. akt: KIO 1475/12 U z a s a d n i e n i e: W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego na „Projekt, budowę i wdrożenie informatycznego systemu osłony kraju przed nadzwyczajnymi zagrożeniami (ISOK) oraz świadczenie usługi gwarancyjnej po wdrożeniu tego systemu”, ogłoszonym w dniu 13.07.2011 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Nr 2011 /S 132-220082, ze zm.), zostały wniesione w dniu 12 lipca 2012 r. w formie pisemnej, w kopii przekazane zamawiającemu w terminie ustawowym - następujące odwołania: A. Wykonawcy Asseco Poland S.A. w Rzeszowie, (dalej zwany także Asseco), B. Wykonawcy Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. w Warszawie, (dalej zwany także Hewlett-Packard). Na wezwanie zamawiającego z dnia 13 lipca 2012 r. do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 1476/12 zgłosił przystąpienie pismem złożonym 16 lipca 2012 r., w kopii przekazanym stronom – wykonawca Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., po stronie odwołującego, który powoływał się na częściową zbieżność zakresu kwestionowanych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w odwołaniu, które złożył samodzielnie. Co do oznaczonych kwestii odwołania Asseco, zgłaszający przystąpienie zapowiedział powstrzymanie się od przedstawienia poglądów, uznając, że jego interesy jako np. producenta sprzętu są rozbieżne z interesami odwołującego. Izba postanowiła dopuścić do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 1476/12 wykonawcę Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. po stronie odwołującego. Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, określonych przepisem art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący, wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) zarzucili zamawiającemu Instytutowi Meteorologii i Gospodarki Wodnej - Państwowemu Instytutowi Badawczemu w Warszawie naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej zwaną ustawą Pzp. Sygn. akt: KIO 1476/12 Asseco Poland S.A. wykazując swoją legitymację do wniesienia odwołania podał, że jest podmiotem zaproszonym do złożenia oferty w niniejszym postępowaniu, dysponującym potencjałem niezbędnym do wykonania zamówienia, który zamierza ubiegać się o jego udzielenie. Sprzeczne z przepisami ustawy Pzp sformułowania zawarte w SIWZ godzą w interes odwołującego, gdyż mogą spowodować, iż nie będzie on w stanie albo w ogóle złożyć oferty (gdyż ryzyko związane z umową jest bardzo duże, a koszty wręcz trudne do oszacowania, skutkiem czego może się spodziewać, iż przychody z umowy nie pokryją kosztów z nią związanych) albo - w przypadku decyzji o złożeniu oferty narazi się na realizację zamówienia na bardzo niekorzystnych warunkach, lub też chcąc uwzględnić wysoki stopień ryzyka w cenie - nie będzie w stanie zaproponować konkurencyjnej ceny i w konsekwencji pozbawiony zostanie możliwości uzyskania zamówienia – co poświadcza, iż może ponieść wymierną szkodę majątkową. Odwołujący Asseco wnosił o uwzględnienie jego odwołania w całości oraz o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji treści SIWZ w następujący sposób: Załącznik B do SIWZ „Projekt Umowy (...):" 1) zastąpienie w § 1 ust. 1.8 sformułowania „lub też w ramach innych zleceń realizowanych przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego" sformułowaniem „lub też w ramach zamówień uzupełniających realizowanych przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego"; 2) usunięcie § 2 ust. 2.7; 3) usunięcie zapisu w § 2 ust. 2.8 „śadne oświadczenie, akceptacja lub zalecenie Zamawiającego, dotyczące realizacji Przedmiotu Umowy, sposobu prowadzenia prac, ich zakresu lub kształtu Systemu, nie ogranicza odpowiedzialności Wykonawcy w tym zakresie, chyba że Wykonawca poinformuje pisemnie Zamawiającego o możliwych skutkach ww. oświadczeń, akceptacji lub zaleceń dla sposobu realizacji Przedmiotu Umowy, swoich zaleceniach dotyczących takich skutków i ryzyku związanym z niezastosowaniem się do nich, a Zamawiający mimo to podejmie decyzję pozostającą w sprzeczności z tymi zaleceniami i przekaże ją Wykonawcy na piśmie"; 4) usunięcie zdania drugiego w § 3 ust. 3.4; 5) usunięcie zapisu w § 3 ust. 3.6 „Niezależnie od skutków -wynikających z przepisów prawa, zwłoka Wykonawcy w wykonaniu Etapu, lub dostarczeniu Produktu będzie uprawniała Zamawiającego do obciążenia Wykonawcy karami umownymi i do odstąpienia od Umowy."; 6) zamieszczenie w § 4 ust. 4.2 następującego zapisu „Zamawiający ma możliwość zgłoszenia pisemnie w ciągu 7 dni umotywowanego sprzeciwu od momentu powiadomienia go o chęci skorzystania z nowego Podwykonawcy” zamiast zapisu „pod warunkiem uzyskania uprzedniej, pisemnej zgody"; 7) dodanie w § 4 ust. 4.7 sformułowania: „Wyciąg z tych dokumentów w zakresie obowiązującym Wykonawcę stanowi załącznik do SIWZ."; 8) usunięcie § 4 ust. 4.8; 9) nadanie § 4 ust. 4.10 brzmienia następującego: „W trakcie realizacji Umowy Wykonawca ma obowiązek w ramach Wynagrodzenia zapewnić dostęp do najnowszych wersji Oprogramowania/elementów składowych Oprogramowania wykorzystanych do budowy Systemu ISOK. Wdrożenie aktualizacji podlega procedurze Zarządzania Zmianą ustalonej na etapie Planu Projektu."; 10) nadanie § 5 ust. 5.5. lit. c) brzmienia następującego: „Zapewnienia zgodności Systemu ISOK wraz z Dokumentacją Systemu, w tym z Projektem Technicznym, z powszechnie obowiązującymi na terenie Rzeczpospolitej Polskiej w chwili odbioru Projektu Technicznego Systemu przepisami prawa określonymi w Opisie Przedmiotu Zamówienia (Załącznik 1 pkt 11.1) w zakresie w jakim dotyczą one Systemu ISOK; 11) usunięcie w § 6 ust. 6.2. następującego zapisu: „oraz uzupełniającego Sprzętu (nie wymienionego w Opisie Przedmiotu Zamówienia, zgodnie z ust 6.3 poniżej niezbędnego do osiągnięcia przez System ISOK wszystkich funkcjonalności opisanych w Opisie Przedmiotu Zamówienia i Projekcie Technicznym."; 12) zastąpienie w § 6 ust. 6.3. zapisu: „(...) Wykonawca dokona uzupełnienia Sprzętu na własny koszt i ryzyko w ramach Wynagrodzenia określonego w § 12 Umowy. Wykonawca nie może z tego tytułu żądać podwyższenia Wynagrodzenia, chociażby do czasu zawarcia Umowy nie można było przewidzieć konieczności tego rodzaju uzupełnienia Sprzętu." zapisem: (...) „Wykonawca dokona uzupełnienia Sprzętu. Zmiana taka zostanie dokonana w trybie Zmiany Umowy przewidzianej w § 11 Umowy"; 13) nadanie § 6 ust. 6.6. brzmienia następującego: „Wykonawca zobowiązany jest zapewnić, aby Sprzęt przekazywany Zamawiającemu był zgodny z Ofertą lub w wersji wskazanej przez Producenta jako następca Produktu wskazanego w Ofercie"; 14) zastąpienie zapisu § 6 ust. 6.8: „Okres gwarancji dla Sprzętu jest co najmniej równy okresowi Gwarancji udzielonej na podstawie Umowy. Jeżeli producent przewiduje okres gwarancji dłuższy niż okres gwarancji udzielonej na podstawie niniejszej Umowy, obowiązuje okres gwarancji producenta" zapisem: „Po upływie okresu standardowej gwarancji producenta Sprzętu, Wykonawca może według swojego wyboru wykupić od Producenta gwarancję na dalszy okres Gwarancji lub świadczyć usługi gwarancyjne we własnym zakresie na zasadach określonych w Gwarancji (§ 16 Umowy); 15) nadanie zdaniu drugiemu w § 6 ust. 6.10 brzmienia następującego: „Niebezpieczeństwo przypadkowej utraty lub uszkodzenia jakiegokolwiek elementu Infrastruktury Sprzętowej przechodzi na Zamawiającego w chwili potwierdzenia przez Zamawiającego dostawy danego Produktu. 16) usunięcie § 6 ust. 6.12 - 6.14; 17) usunięcie w § 12 ust. 12.2 zapisu: „Wykonawca nie może żądać podwyższenia Wynagrodzenia ryczałtowego, chociażby do czasu zawarcia Umowy nie można było przewidzieć rozmiaru prac lub kosztów niezbędnych do należytego wykonania Przedmiotu Umowy, a rozmiar prac lub koszty okazały się większe niż zakładał Wykonawca, choćby na skutek błędów, braków lub niejasności w dostarczonej przez Zamawiającego dokumentacji dotyczącej realizacji Przedmiotu Umowy"; 18) nadanie § 13 ust. 13.6 brzmienia następującego: „Wykonawca, w ramach wynagrodzenia przewidzianego w § 12 Umowy, udziela Zamawiającemu, w przysługującym mu zakresie, na przysługujących mu polach eksploatacji, z dniem - odpowiednio - podpisania protokołu odbioru częściowego, protokołu odbioru danej wersji Systemu oraz protokołu odbioru końcowego, licencji (z zastrzeżeniem postanowienia w ust. lit. - odnośnie udzielania/przekazywania licencji na oprogramowanie osób trzecich) na korzystanie z Oprogramowania; 19) usunięcie § 13 ust. 13.11; 20) usunięcie § 13 ust. 13.26; 21) zmianę zapisu w § 16 ust. 16.1 „jeżeli Błędy ujawnią się przed upływem terminu gwarancji" na zapis: „jeżeli Błędy zostaną zgłoszone niezwłocznie po ich ujawnieniu i przed upływem terminu Gwarancji"; 22) nadanie § 16 ust. 16.2 lit. b) brzmienia następującego „zapewnienie Zamawiającemu dostępu do poprawek, uaktualnień oraz nowych wersji Oprogramowania/elementów składowych Oprogramowania wchodzącego w skład Systemu ISOK. Instalacja podlega procedurze Zarządzania Zmianą ustalonej na etapie Planu Projektu; 23) usunięcie § 16 ust. 16.2 lit. f); 24) nadanie § 16 ust. 16.6 brzmienia następującego: „W przypadku, gdy Wykonawca dwukrotnie usuwał wadę danego Produktu lub jego elementu, wystąpienie po raz trzeci tej samej wady tego samego Produktu lub elementu Produktu skutkuje koniecznością wymiany odpowiednio tego Produktu lub jego elementu na nowy, wolny od wad; 25) umieszczenie w § 16 ust. 16.7 zamiast zapisu: „Gwarancja Wykonawcy obejmuje powyższe zmiany i modyfikacje. Wykonawca opisze w Planie Podprojektu szczegółowe zasady i warunki realizacji powyższego zobowiązania", zapisu o następującym brzmieniu: „Gwarancja Wykonawcy nie obejmuje powyższych zmian i modyfikacji. Wykonawca nie będzie świadczył usługi Gwarancji Systemu do momentu przywrócenia go do stanu sprzed zmian i modyfikacji dokonanych przez zamawiającego; 26) usunięcie § 16 ust. 16.8; 27) usunięcie § 16 ust. 16.19 oraz § 16 ust.16.20; 28) zmianę zapisu w § 17 ust. 17.2 i wprowadzenie zamiast sformułowania „ 0,1% Wynagrodzenia netto określonego w § 12 Umowy" sformułowania: „ 0,1% Wynagrodzenia netto za dany Produkt lub Etap"; 29) usunięcie § 17 ust. 17.3 oraz § 17 ust.17.4; 30) zmianę w § 17 ust. 17.5 stawek kar za zwłokę w usunięciu Błędów do 0,001% za dzień zwłoki w usunięciu Błędu Zwykłego, 0,005% za dzień zwłoki w usunięciu Błędu Poważnego oraz 0,001% za godzinę zwłoki w usunięciu Błędu Krytycznego jak również odniesienie tych stawek do kwot „Wynagrodzenia netto za Produkt, w którym Błąd wystąpił"; 31) odniesienie stawek kar za zwłokę w § 17 ust. 17.6 do kwot „Wynagrodzenia netto należnego za wykonanie danej dodatkowej usługi serwisowej"; 32) usunięcie § 17 ust. 17.7; 33) nadanie § 17 ust. 17.9 brzmienia następującego: „W przypadku naruszenia obowiązku określonego w § 14. Umowy Zamawiający jest uprawniony, po wcześniejszym wezwaniu Wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących zaistniałej sytuacji, obciążyć Wykonawcę karą umowną w wysokości 100 000,00 złotych (sto tysięcy złotych)" ; 34) nadanie § 19 ust. 19.1 lit. c) brzmienia następującego: „zwłoka Wykonawcy w stosunku do jakiegokolwiek terminu określonego w Umowie przekroczy 90 dni od daty powiadomienia Wykonawcy o możliwości odstąpienia od Umowy w trybie § 19 ust. 19.1 lit. c)."; 35) usunięcie § 19 ust. 19.1 lit. e), f); 36) dodanie w § 19 ust. 19.1 lit. g) następującego sformułowania: „z zastrzeżeniem, iż odstąpienie nie może nastąpić w zakresie Produktów/Elementów Produktów, które zostały już nabyte lub wytworzone na rzecz Zamawiającego; 37) odniesienie stawki kary za zwłokę w § 19 ust. 19.4 do kwoty „ Wynagrodzenia netto należnego za wykonanie danego Produktu"; 38) dodanie w § 19 ust. 19.5 zdania: „Strony w toku negocjacji ustalą należną kwotę Wynagrodzenia. 39) usunięcie § 19 ust. 19.9; 40) usunięcie § 21 ust. 21.3; 41) nadanie zdaniu 1 w Załączniku nr 1 do Umowy Opis Przedmiotu Zamówienia następującego brzmienia: „Projektowany System musi być zgodny z wymaganiami poniższych ustaw i rozporządzeń w zakresie w jakim odnoszą się one do działania Systemu ISOK"; 42) usunięcie w Załączniku 1 Opis Przedmiotu zamówienia zapisu rozdział 12.1 pkt 3 „i możliwość wykupienia wsparcia pogwarancyjnego po wygaśnięciu 5 lat gwarancji Wykonawcy." 43) usunięcie w Załączniku 1 Opis Przedmiotu zamówienia zapisu rozdział 12.2 pkt 17: „objęcie gwarancją wprowadzonych przez Zamawiającego zmian i modyfikacji Systemu"; 44) usunięcie w Załączniku 1 Opis Przedmiotu zamówienia zapisu rozdział 12.2 pkt 17: „dostosowywanie Systemu ISOK tak, aby spełniał wymagania wynikające ze zmian przepisów prawa, o których mowa w pkt. 11. 1 niniejszego Opisu Przedmiotu Zamówienia, oraz aby umożliwiał Zamawiającemu i innym Użytkownikom wypełnianie przez nich zadań wynikających z ww. przepisów (w tym ich zmian); odpowiednie dostosowanie Dokumentacji Systemu do ww. zmian" 45) wprowadzenie w Załączniku 2 do Umowy Harmonogram Rzeczowo Finansowy zamiast daty „31/12/2014" określenia „22 m-ce i nie później niż 31/12/2014"; Powyższe żądania odwołujący Asseco Poland S.A. uzasadniał tym, iż zapisy SIWZ będące przedmiotem odwołania naruszają wskazane przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, przepisy Kodeksu cywilnego oraz Prawa autorskiego. W zarzutach i wnioskach odwołania przytoczył jw. fragmenty SIWZ, które w jego ocenie wymagają zmiany jako sprzeczne z przepisami ustawy Pzp. Zaznaczył również, że w tym miejscu zbiorczo przedstawia uzasadnienie swoich twierdzeń (jednocześnie zastrzegając, iż na rozprawie dokładnie omówi zarzuty dotyczące poszczególnych zapisów SIWZ. Wskazywał na kwestie związane z opisem przedmiotu zamówienia oraz rażącą niewspółmierność zobowiązań stron. Niniejsze postępowanie zostało przez zamawiającego ogłoszone w trybie przetargu ograniczonego. Fakt ten uzasadnia tezę, iż decydując się na taki tryb (mając możliwość skorzystania z dialogu konkurencyjnego), zamawiający ma pełną jasność co do swoich oczekiwań wobec przedmiotu zamówienia - jego zakresu, kształtu, wymagań którym powinien on odpowiadać i celom, którym ma służyć. Rolą zamawiającego jest takie ukształtowanie specyfikacji, by precyzyjnie określała ona jakie czynności, w jaki sposób i w jakim czasie mają być zrealizowane przez wykonawcę wybranego w niniejszym postępowaniu. Odwołujący przypominał, że opis przedmiotu zamówienia winien uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zaznaczał też, że tylko wyczerpujący i jednoznaczny opis przedmiotu zamówienia pozwala wykonawcy na złożenie rzetelnej oferty. Zamawiający chcąc prawidłowo dokonać oceny ofert - czyli zgodnie z art. 91 ust. 1,2 ustawy Pzp wybrać ofertę najkorzystniejszą - musi w sposób precyzyjny określić przedmiot zamówienia. Kryteria oceny ofert - jak wyraźnie stanowi art. 91 ust 2 Pzp muszą się odnosić do przedmiotu zamówienia. Odwołujący powołał się następujące orzeczenia KIO: KIO/UZP 80/7, KIO/UZP 812/09, gdzie podkreślono niedopuszczalność przeniesienia na wykonawcę ryzyk związanych ze zmianami, których zamawiający nie jest w stanie przewidzieć oraz ścisłe powiązanie między odpowiednim opisem przedmiotu zamówienia, a treścią oferty. Powyższe założenia doprowadziły odwołującego do wniosku, iż nie jest prawidłowym podejście jakie prezentuje zamawiający w SIWZ, a w szczególności w projekcie Umowy stanowiącym załącznik B do SIWZ. Zapisy, które w tym zakresie kwestionuje powodują, że nie jest możliwe wyczerpujące określenie dwóch elementów składających się na definicję przedmiotu zamówienia: treści i zakresu zobowiązań wykonawcy wynikających z realizacji zamówienia oraz czasu, przez który zobowiązania te mają być świadczone. Zobowiązanie wykonawcy dotyczące dokonywania szeroko pojętej aktualizacji oraz rozszerzenia ilościowego Oprogramowania oraz Sprzętu użytego do budowy Systemu (zarówno na etapie realizacji Systemu - przed odbiorem końcowym jak i w okresie Gwarancji) - w zasadzie na każde żądanie zamawiającego i do najnowszych istniejących na rynku wersji ma znaczny wpływ na pracochłonność oraz koszty realizacji projektu po stronie wykonawcy. Nie jest też w szczególności możliwe dla wykonawcy określenie jaki wpływ będzie miała każda z takich zmian na kształt i funkcjonowanie Elementów Autorskich, które ma wytworzyć w ramach Umowy (min. jakich modyfikacji tych Elementów będzie wymagała i jakie to spowoduje koszty). Pomimo, iż w ofercie wykonawca ma dokładnie określić (zgodnie z zapotrzebowaniem przedstawionym przez zamawiającego) ilość, rodzaj i wersje Sprzętu i Oprogramowania jakie użyje realizując projekt (i cena przez niego oferowana odpowiada zakresowi oferty), skarżone zapisy Umowy w praktyce powodują, że zakres ten może w rzeczywistości wyglądać zupełnie inaczej. Dodatkowo, w dowolnym momencie i bez jakichkolwiek konsekwencji, zamawiający może zmieniać swoje zalecenia i wymagania, akceptować określone działania i wycofywać później taką akceptację itp. co powoduje, że wykonawca nie ma pewności czy prawidłowo (zgodnie z wolą zamawiającego) zrealizował dany Produkt/Etap i jakie czynności ma jeszcze wykonać. Również wymagania dotyczące zgodności Systemu ISOK z przepisami prawa, które w obecnie proponowanym kształcie przenosi na wykonawcę konieczność analizy całego prawodawstwa w Polsce oraz określenia, które z przepisów odnoszą się do zadań zamawiającego oraz nieograniczonej liczby Użytkowników i do realizacji, których z tych zadań System ma służyć – uznał odwołujący za niezasadne. Odwołujący przekonywał, że rolą wykonawcy jest wyłącznie stworzenie systemu, który odpowiada zgłoszonym przez zamawiającego wymaganiom, realizującego ściśle określone funkcje. Wymagania te powinny tworzyć katalog zamknięty określony w Opisie Przedmiotu Zamówienia (Załącznik 1). Skarżone zapisy powodują, w przeświadczeniu odwołującego, że zamawiający całość ryzyka związanego z niewłaściwym lub niepełnym określeniem przedmiotu zamówienia przerzuca na wykonawcę. Odnosząc się do kwestii niejasności co do czasu obowiązywania umowy, przykładowo wskazał, że przytoczone powyżej w zapisy przewidujące wydłużanie gwarancji na cały system o wielokrotność czasu naprawiania Błędów w przypadku zwłoki w usunięciu poszczególnych Błędów powodują, iż ze względu na rozmiar Systemu, wielość użytkowników i złożoność procesów jakie będzie obsługiwał, przekładające się ilość spodziewanych Błędów już po pierwszych miesiącach funkcjonowania Systemu Gwarancja ulegnie wydłużeniu o kilka lat. Zaprojektowanie, wdrożenie i późniejsza prawidłowa eksploatacja złożonego tworu jakim jest system informatyczny z założenia wymagają dobrego współdziałania wykonawcy i zamawiającego. Podnosił, że zamawiający nie jest związany/ograniczony żadnymi terminami w zakresie zgłaszania uwag, zmian, żądań, oraz korzystania ze środków represyjnych wobec wykonawcy, a także, że nie ponosi on odpowiedzialności za podjęte przez siebie czynności (konsekwencje wszelkich decyzji zamawiającego przerzucone są na wykonawcę i nie ma on możliwości uchylenia się od tej odpowiedzialność w jakimkolwiek zakresie) w praktyce uniemożliwia właściwe wykonanie Systemu. Może się nawet okazać, że zamawiający, który w takim kształcie umowy ma przyznane bardzo szerokie uprawnienia decyzyjne, jak również korzysta z ochrony wynikającej zarówno z rękojmi jak i podwójnej gwarancji oraz ma w praktyce nieograniczone kwotowo uprawnienia odszkodowawcze oraz możliwości kilkakrotnego karania wykonawcy za jedno uchybienie (w tym przy użyciu rażąco wygórowanych kar umownych) oraz odstąpienia od umowy w całości bądź w części, zatem nie będzie widział interesu w tym by współdziałać z wykonawcą dla osiągnięcia sukcesu całego przedsięwzięcia, a umowa wbrew jej celowi może stać się dla niego sposobem na uzyskanie korzyści finansowych. Następnie odwołujący podnosił kwestie związane z uprzywilejowaniem wykonawców będących Producentami Sprzętu lub Oprogramowania standardowego. Zamawiający żąda by okres gwarancji na oprogramowanie osób trzecich udzielanej przez Producenta tego oprogramowania był równy okresowi Gwarancji udzielanej na podstawie Umowy na realizację przedmiotowego zamówienia (a ta Gwarancja w obecnie proponowanym brzmieniu umowy obejmuje okres minimum 5 lat po wdrożeniu Systemu). Zważywszy na fakt, iż dostawa sprzętu zgodnie z harmonogramem ma się odbyć nie później niż w ciągu 12 miesięcy od podpisania umowy i nie wcześniej niż 6 miesięcy przed Odbiorem Końcowym Systemu, a gwarancja Producenta zaczyna swój bieg od momentu wydania Sprzętu - łączny okres na jaki zamawiający wymaga tej gwarancji to 6-7 lat. Standardowo gwarancja producenta udzielana jest na rok lub dwa lata. śądania zamawiającego, których skutkiem musi być dokupienie przez wykonawcę nie będącego producentem takiego oprogramowania dodatkowej - przedłużonej gwarancji powodują, że po stronie takiego wykonawcy powstaje koszt rzędu kilkunastu milionów złotych. Podkreślał, że kosztu takiego nie będą ponosić wykonawcy będący producentami takiego oprogramowania (w tym konkretnym wypadku jest to dwóch z 4 wykonawców zaproszonych do składania ofert). Różnica ta, z oczywistych względów (mniejsze koszty związane z realizacją zamówienia po stronie producentów) powoduje uprzywilejowanie tych wykonawców. Również w kwestii wymagań co do pól eksploatacji, na których zamawiający chce mieć uprawnienia do korzystania z licencjonowanego oprogramowania - zakres żądań zamawiającego odbiega od standardowych warunków licencji, a więc konieczność rozszerzenia go wiązać się będzie z dodatkowymi kosztami dla nie - producentów. Biorąc powyższe pod uwagę, odwołujący stwierdził, że jego odwołanie jest uzasadnione i zasługuje na uwzględnienie w całości. Wprowadzenie wnioskowanych przez odwołującego modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu zapewni prawidłową realizację przepisów ustawy Pzp, w szczególności zapobiegnie naruszeniu zasady konkurencyjności postępowania. Odwołujący zastrzegł sobie możliwość rozbudowania zaprezentowanej wyżej argumentacji oraz powołania środków dowodowych w toku rozprawy. Odwołujący Asseco ponosił następujące zarzuty: Zarzut 1. Naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 2 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który uprzywilejowuje wykonawców będących producentami sprzętu lub oprogramowania – w Załączniku B do SIWZ (projekcie umowy) - zapisy § 6 ust. 6.8, dotyczące zasad gwarancji na sprzęt, zapisy § 13 ust. 13.1, 13.6, 13.11, 13.26, dotyczące zasad udzielania licencji na oprogramowania standardowe, zapisy § 16 ust. 16.19 dotyczące zasad gwarancji oprogramowania, zapisy § 17 ust. 17.3., dotyczące zakresu odpowiedzialności wykonawcy - kar za niewywiązanie się z obowiązków licencyjnych). Odwołujący precyzując na rozprawie zarzut stawiany powyżej stwierdził, iż dotyczy on żądania od wykonawcy licencji na oprogramowanie standardowe na czas nieokreślony. Do zarzutu 1 zamawiający odniósł się w następujący sposób: Zamawiający oświadczył, że nie uznaje w całości zarzutu nr 1, jednocześnie wyjaśniał, że zamierza wprowadzić pewne zmiany do SIWZ zał. B w kwestionowanym ust. 6.8 ale nie takie jakich żądał odwołujący Asseco. Zamawiający stwierdził, że odwołujący nie udowodnił naruszenia wskazanych przepisów ustawy tj. art. 29 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, w kontekście zarzutu uprzywilejowania wykonawców będących producentami sprzętu lub oprogramowania. Zarzut w odwołaniu był na takim poziomie ogólności, że zamawiający nie miał możliwości odnieść się do niego szczegółowo. Jako swoje ostateczne stanowisko w tej kwestii uznaje to, które przedstawił do protokołu. Zamawiający wyjaśniał, że żądał licencji na czas nieoznaczony, taki rodzaj licencji występuje w obrocie i jest przez wykonawców oprogramowania standardowego oferowany. Stanowisko Izby: Izba uwzględniła argumentację zamawiającego. Dokonany opis przedmiotu zamówienia nie uprzywilejowuje wykonawców będących producentami sprzętu lub oprogramowania. Okoliczność, że w postępowaniu mogą uczestniczyć takie podmioty w żaden sposób nie uchybia zasadom uczciwej konkurencji. Zakres prowadzonej działalności gospodarczej jest sprawą samodzielnej decyzji przedsiębiorców funkcjonujących na rynku. Jeżeli podmiot produkuje urządzenia lub wytworzył oprogramowanie, które będzie mógł użyć do wykonania niniejszego zamówienia – jego działanie będzie legalne, nie naruszające zasad uczciwej konkurencji. Wykonawca taki poniósł już wcześniej koszty na opracowanie dokumentacji wyrobu, jego wytworzenie, czy na oprogramowanie. Może w związku z tym czerpać z tego profity i w uznany przez siebie sposób, kalkulować wielkość tych kosztów w cenie składanych ofert, uwzględniając udzielane gwarancje, czy licencje. Co więcej, w przekonaniu Izby wykonawca taki, przy uzasadnianiu wysokości ceny swojej oferty, w razie zastosowania przez zamawiającego procedury określonej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, mógłby z tego tytułu powoływać się na obiektywne czynniki, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla danego wykonawcy w sposób zindywidualizowany. Odwołujący nie podważył argumentacji zamawiającego, że licencje na czas nieoznaczony na oprogramowanie standardowe są stosowane. Zarzut 2. Naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp poprzez niedoprecyzowanie przedmiotu zamówienia: a) nieprecyzyjne określenie zakresu czynności (dostaw i usług) realizowanych w ramach zamówienia przejawiające się w postanowieniach w Załączniku B do SIWZ (projekcie umowy) § 2 ust. 2.7, § 4 ust. 4.8, ust. 4.9, § 5 ust. 5.5 lit. c), § 6 ust. 6.2, 6.3., 6.6, 6-12- 6.14, § 21 ust. 21.3; b) Załącznika 2 do Umowy Harmonogram Rzeczowo Finansowy; Na rozprawie odwołujący sprecyzował, że pod ten zarzut należy podciągnąć okoliczność, że zamawiający wymaga zgodności systemu z prawem ale nie wskazuje z jakim. Przyznał, że w rozdz. 11 OPZ stanowiącym Zał. Nr 1 do umowy są wymienione przepisy na jakich system ma współpracować i być zgodny. W ocenie odwołującego podano przykładowe akty prawne. Do zarzutu 2 zamawiający odniósł się w następujący sposób: Zamawiający uznał zarzut za niezasadny. SIWZ, a w szczególności Opis przedmiotu zamówienia został opracowany przez profesjonalny podmiot w sposób wyczerpujący. Zamawiający wymaga zgodności systemu z prawem w zakresie podanym w Rozdziele 11 Zał. 1 do umowy, a więc sprecyzowanym. Ponadto jeszcze do dnia 22 lipca 2012 r. trwała procedura wyjaśnień do SIWZ z czego wykonawcy mieli prawo korzystać, a zamawiający udzieli odpowiedzi na pytania, które wpłynęły w liczbie około 200 pytań. Stanowisko Izby: Izba uwzględniła argumentację zamawiającego. Dokonany Opis przedmiotu zamówienia należało uznać za pełny i szczegółowy. Odwołujący w treści odwołania sformułował jedynie zarzut ogólny, nie podając jakie konkretnie braki znajduje w powoływanych postanowieniach wzoru umowy. Załącznikiem nr 1 do wzoru umowy, zgodnie z § 21 jest Opis przedmiotu zamówienia liczący 253 strony (podający w rozdziale 11 zakres aktów prawnych z jakimi System ma być zgodny). Opis obejmuje ponadto harmonogram rzeczowo – finansowy, procedury odbiorowe, opis próbki i szczegółowy opis sposobu oceny ofert. W tych okolicznościach ogólnie postanowiony zarzut niedoprecyzowania przedmiotu zamówienia – nie mógł zostać uwzględniony. Zarzut 3. Wprowadzenie zapisów, które skutkują tym, że w praktyce czas trwania zobowiązań wykonawcy wynikających z umowy (zarówno w odniesieniu do realizacji Systemu jak i zobowiązań gwarancyjnych) jest niemożliwy do określenia (stanowi to jednocześnie naruszenie art. 142 ust. 1 Pzp) - przejawiający się w zapisach: a) w Załączniku B do SIWZ (projekcie umowy): § 6 ust. 6.14, § 13 ust. 13.11 § 16 ust.16.8 oraz § 21 ust. 21.3, b) Załącznika 2 do Umowy „Harmonogram Rzeczowo Finansowy"; Do zarzutu 3 zamawiający odniósł się w następujący sposób: Zamawiający podtrzymał, że termin realizacji zamówienia końcowy tj. 31.12.2013 r. podany w formularzu oferty i w ogłoszeniu jest prawidłowy. Natomiast termin podany w harmonogramie rzeczowo finansowym w zał. nr 2 do umowy oraz w instrukcji dla wykonawców określony na 31.12.2014 r. jest nieprawidłowy tj. wynikający z omyłki pisarskiej. Między innymi, były składane na ten temat pytania i zamawiający będzie to wyjaśniał, że terminem końcowym realizacji zamówienia jest 31.12.2013 r. Z SIWZ z OPZ wynika, że zamawiający wymaga 5 letniego okresu gwarancji. Jeżeli rzecz ma wadę i wykonawca opóźnia się z usunięciem tej wady to wówczas gwarancja ulega przedłużeniu o stosowny okres. Zamawiający uważał zarzut za niezasadny, gdyż sprecyzował okres trwania umowy i okres gwarancyjny. Zamawiający wyjaśnił, że harmonogram załączony do umowy podaje terminy orientacyjne, które będą doprecyzowane z wybranym wykonawcą po podpisaniu umowy. Stanowisko Izby: Izba uwzględniła argumentację zamawiającego. Termin realizacji zamówienia, do dnia 31.12.2013 r. został wyraźnie wskazany w formularzu ofertowym i w ogłoszeniu o zamówieniu. Rozbieżności tej daty w innych dokumentach, tj. punkcie 3 SIWZ Instrukcji dla wykonawców i w harmonogramie, można jedynie tłumaczyć omyłką pisarską, którą zamawiający zobowiązał się sprostować. Niezgodności te możliwe są zatem do wyeliminowania w drodze wyjaśnień do SIWZ. śądany w § 16 zał. B do SIWZ, wzoru mowy okres gwarancji na dostarczone w ramach umowy produkty na okres 5 lat od daty podpisania przez zamawiającego protokołu odbioru końcowego, jest możliwy do dotrzymania, gdyż gwarancja oferowana rynkowo na różnorodne produkty często wynosi 5 lat, lub też z opcją dokupienia na okres dłuższy, jeżeli standardowo byłaby krótsza. Zatem zaoferowanie takiego okresu gwarancji leży w sferze decyzji wykonawcy, nawet gdyby miał wykupić dłuższe gwarancje na produkty wchodzące w skład systemu, których sam nie wytwarza. Zamawiający wymaga 5 letniej gwarancji Systemu i za nią płaci. Przedłużenie okresu gwarancji na czas napraw, kiedy korzystanie z produktu nie jest możliwe, wpisuje się w dyspozycję art. 581 § 2 K.c. w związku z art. 14 Pzp i art. 139 Pzp, „że termin gwarancji ulega przedłużeniu o czas, w ciągu którego wskutek wady rzeczy objętej gwarancją uprawniony z gwarancji nie mógł z niej korzystać.” W tych okolicznościach ogólnie postawiony zarzut wprowadzenia zapisów, które skutkują tym, że w praktyce czas trwania zobowiązań wykonawcy wynikających z umowy nie jest możliwy do określenia – nie mógł zostać uwzględniony. Okres gwarancyjny nie podlega doliczeniu do okresu trwania umowy, na jaki może zostać zawarta umowa o wykonanie zamówienia publicznego, w tym przypadku na czas oznaczony do 31.12.2013 r. Zarzut 4. Wprowadzenie zapisów rozdziału 11. Załącznika 1 do umowy - Opis przedmiotu zamówienia, które skutkują tym, że wykonawca do końca okresu obowiązywania gwarancji jest zobligowany do śledzenia oraz interpretowania pod kątem zadań zamawiającego i innych użytkowników Systemu ISOK przepisów całego systemu prawnego obowiązującego w Polsce chociaż cel zawarcia umowy oraz funkcje jakie ma realizować System ISOK wykluczają tak szerokie (i niemożliwe w praktyce do wykonania) ujęcie obowiązków wykonawcy. Do zarzutu 4 zamawiający odniósł się w następujący sposób: Zamawiający wyjaśniał, że zgodność rozwiązań Systemu z istniejącym porządkiem prawnym wskazanym w zał. 1 do umowy OPZ rozdz. 11 Wymagania prawne, nie podlega ocenie przy przyznawaniu ofercie punktów wg ustalonych kryteriów w zał. C. W § 16 ust 2 oraz ust. 4 lit e. na str. 246 zał. nr 1 do umowy OPZ znajduje się tabela w której zamawiający podał ilość osobo/dni na dodatkowe usługi serwisowe w okresie gwarancji zdefiniowane w § 16 ust. 16.4 wzoru umowy. Czyli zmiany w prawie i ich uwzględnienie w oprogramowaniu należy do dodatkowych usług serwisowych, które wg oświadczenia składanego przez zamawiającego do protokołu i jego wyjaśnień - są odrębnie płatne, jeżeli przekraczają liczbę osobo/dni na wszystkie dodatkowe usługi serwisowe. Zamawiający oświadczył, iż katalog przepisów, które zawarł w rozdz. 11 zał. 1 OPZ jest zamknięty niezależnie od tego, że nie jest wiadome w jakim zakresie akty te będą zmieniane w przyszłości w trakcie trwania umowy i w okresie gwarancji. Zamawiający zabezpiecza swój słuszny interes, chce bowiem aby system obejmował aktualne uregulowania prawne, które pozwolą mu funkcjonować, w przeciwnym razie system ten byłby bezużyteczny, a zamawiający zamawiając system ISOK realizuje obowiązek ustawowy. Stanowisko Izby: Izba uwzględniła argumentację zamawiającego. Zakres przepisów, które projektowany System musi spełniać został wymieniony w rozdziale 11 od strony 235 załącznika nr 1 do wzoru umowy pn. Opis Przedmiotu Zamówienia, który podaje wyszczególnienie przepisów odnoszących się do dziedziny funkcjonowania państwa, którą zamawiany System informatyczny ma obsługiwać z zachowaniem zgodności z wymaganiami prawnymi. Miarą zatem przydatności do zakładanych celów – jest również zgodność z odnośnymi przepisami. Przy czym zostało przewidziane dodatkowe wynagrodzenie, o ile konieczny nakład pracy przekroczy limity osobo/dni na dodatkowe usługi serwisowe w okresie gwarancji. Zarzut 5. Naruszenia art. 91 ust. 1,2 Pzp poprzez niemożność jego prawidłowego zastosowania i dokonania właściwej, obiektywnej oceny ofert w sytuacji gdy nie jest prawidłowo i wyczerpująco określony przedmiot zamówienia; Odwołujący doprecyzowując zarzut na rozprawie podnosił, że zamawiający nie będzie mógł dokonać wyboru prawidłowej oferty bowiem nie wie do końca sam, co w zamawianym systemie wykonać, a wykonawca nie jest w stanie sam obiektywnie wycenić wykonanych prac. Do zarzutu 5 zamawiający odniósł się w następujący sposób: Zamawiający podnosił, że zarzut nie został zarzut skonkretyzowany, nie zostały podane żadne powody wskazujące, że zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 i 2 Pzp. Wnosił o oddalenie zarzutu. Stanowisko Izby: Izba uwzględniła argumentację zamawiającego. Dokonany opis przedmiotu zamówienia należało uznać za pełny i szczegółowy. Odwołujący w treści odwołania sformułował jedynie zarzut ogólny, nie podając jakie konkretnie braki znajduje w opisie przedmiotu zamówienia, w kontekście ustalonych kryteriów oceny ofert. Przywoływanie postanowień art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, mówiących, że zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert podanych w SIWZ, z dookreśleniem, że kryteria te mogą stanowić cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności, jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, zastosowanie najlepszych dostępnych technologii (...), koszty eksploatacji, serwis itp. – nie znajduje uzasadnienia, skoro zamawiający ustanowił dopuszczalne kryteria oceny ofert w postaci: cena – waga – 50%; sposób realizacji zamówienia- waga -30%; cechy funkcjonalno- techniczne komponentów użytych do budowy Systemu – waga 20%, a więc wpisujące się wprost w dyspozycję normy art. 91 ust. 2 ustawy Pzp, których to kryteriów – co znamienne, odwołujący nie kwestionował. Zarzut 6. Naruszenia art. 139 Pzp w zw. z art. 387 K.c. poprzez wprowadzenie do umowy postanowień zobowiązujących wykonawcę do świadczeń niemożliwych do zrealizowania: a) w zapisach § 4 ust. 4.9 w Załączniku B do SIWZ (projekcie umowy), oraz rozdziału 11.1 Załącznika 1 do Umowy Opis Przedmiotu Zamówienia zgodność z wymaganiami prawnymi, które sprowadzają się do tego, że wykonawca do końca okresu obowiązywania Gwarancji jest zobowiązany do śledzenia oraz interpretowania pod kątem zadań Zamawiającego i innych Użytkowników Systemu ISOK przepisów całego systemu prawnego obowiązującego w Polsce; b) w zapisach § 4 ust. 4.10, § 13 ust. 13.20, § 16 ust. 16.2 lit. b w Załączniku B do SIWZ (projekcie umowy), obligujących wykonawcę do wdrażania każdej aktualizacji i modyfikacji oprogramowania firm trzecich na każde życzenie zamawiającego niezależnie od celowości, pracochłonności i skutków takiego działania; c) w zapisach zobowiązujących wykonawcę do zapewnienia licencjonowania oraz świadczenia przez producentów gwarancji na sprzęt i oprogramowanie na warunkach nie występujących w obrocie gospodarczym § 16 ust. 16.19); w Załączniku 1 do umowy Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 12.1 pkt 3. Odnośnie zarzutu 6 pkt a) odwołujący sprecyzował na rozprawie, że dotyczy to żądanych zmian wprowadzanych do systemu - podążających za zmianami w przepisach wyszczególnionych w rozdz. 11 załącznika nr 1 do umowy. Odnośnie zarzutu 6 pkt b odwołujący sprecyzował na rozprawie, że miał na myśli okoliczność, iż w ramach wykonania przedmiotu zamówienia będzie opracowane oprogramowanie dla danego zamówienia i wykorzystane oprogramowanie standardowe, a zamawiający postawił wymóg aby w momencie pojawienia się nowej wersji oprogramowania standardowego wykonawca go automatycznie zainstalował w systemie. Odwołujący stwierdził, że odnośnie własnego wytwarzanego oprogramowania jest w stanie ten obowiązek spełnić, natomiast nie wie jak system się „zachowa” w momencie i w praktyce zainstalowania nowej wersji oprogramowania standardowego, które już jest zainstalowane. W ogólności odwołujący nie zaprzeczył, że jest przewidziana w SIWZ procedura zmian i jest takie postanowienie, że wykonawca ma na życzenie zamawiającego wprowadzić określone rozwiązania chyba, że uprzedzi zamawiającego o negatywnych tego skutkach. Na rozprawie odwołujący sprecyzował zarzut, że nie może zapewnić gwarancji na sprzęt i oprogramowanie w zakresie wymaganych 5 lat z przedłużeniami wynikającymi z usuwania wad. Podkreślał, że producent liczy termin gwarancji od daty wydania sprzętu wykonawcy, jakiś czas zajmie instalowanie i odbiór sprzętu wobec czego uznał, iż termin gwarancji nie jest możliwy do dotrzymania, bo praktycznie - to biegnie on od czasu odbioru sprzętu od producenta czy sprzedawcy. Odwołujący nie zaprzeczał, że jest możliwość wykupienia przedłużonej gwarancji - ale w tym upatrywał uprzywilejowanej pozycji wykonawców, którzy są producentami sprzętu lub oprogramowania ponieważ nie muszą oni generować tych kosztów, co stanowi jeden z elementów zarzutu. Skoro w tym postępowaniu mogą uczestniczyć producenci - to oni tego problemu nie mają bo sami sobie mogą przedłużyć gwarancję na innych warunkach. Odwołujący wyjaśniał, że żaden wykonawca nie jest w stanie zapewnić, że za kilka lat będą funkcjonowali ci sami producenci na rynku i wskazywał na sytuację, że mogą nastąpić w tym zakresie jakieś przekształcenia. Do zarzutu 6 zamawiający odniósł się w następujący sposób: Zamawiający dodał, że zarzut sprowadza się do żądania przez zamawiającego świadczeń niemożliwych do zrealizowania w sposób obiektywny w oparciu o art. 387 K.c. i zamawiający przeciwko uwzględnieniu tego zarzutu oponował. W § 2.8 projektu umowy, jest mowa, że wykonawca może zwolnic się od odpowiedzialności za to, że zamawiający żąda wykonania Sytemu w określony sposób jeżeli wykonawca uprzedzi zamawiającego o negatywnych skutkach. Ponadto, zamawiający stwierdził, że w jego ocenie jest możliwe udzielenie gwarancji i licencjonowania w okresach przez niego wymaganych co zapewnia prawidłowe funkcjonowanie tego Systemu. Stanowisko samego odwołującego potwierdza, iż obiektywnie spełnienie tego warunku jest możliwe nie tylko dla producentów sprzętu i oprogramowania. Jeżeli chodzi o wymóg dot. zarzutu 6 pkt d zał. 1 do umowy rozdz. 12.1 pkt 3 - zapewnienia wsparcia pogwarancyjnego - to wymóg ten w ocenie zamawiającego wynika z warunków dofinansowania tego kontraktu przez UE i nie jest świadczeniem niemożliwym do zrealizowania. Stanowisko Izby: Izba uwzględniła argumentację zamawiającego. Zakres zadań, które Projektowany System musi spełniać został wymieniony ogólnie już w ogłoszeniu o zamówieniu, które w tym zakresie nie było kwestionowane. Szczegółowo został opisany w załączniku nr 1 do wzoru umowy pn. Opis Przedmiotu Zamówienia. Skoro zamawiany system ma wypełniać zadania, dla których jest tworzony, co wykonawca zapewnia swoim zobowiązaniem w ofercie, nie tylko na moment odbioru całości wykonania, opracowania dokumentacji oraz wdrożenia, ale również w okresie gwarancyjnym – „System będzie umożliwiał zamawiającemu i innym użytkownikom wypełnianie przez nich zadań, dla których jest przeznaczony, wynikających z przepisów wyszczególnionych w Opisie Przedmiotu zamówienia, aktualnych w okresie gwarancji.” Izba nie uznała, że postawione warunki są niemożliwe do spełnienia. Regułą są umowy, w których wykonawca oprogramowania zobowiązuje się w oznaczonym w umowie czasie do jego aktualizacji, w tym także z uwagi na zmianę przepisów, np. programy na systemy informacji prawnej, prowadzenie ksiąg rachunkowych itp. Jest to więc jedynie kwestią kalkulacji ceny oferty, a nie obiektywnej niemożności realizacji takiego wymogu, za który zamawiający oferuje zapłatę wynagrodzenia, zawartego w cenie ryczałtowej wybranej oferty. W przeciwnym bowiem przypadku, skutkiem dezaktualizacji danych, rzeczony System ISOK, mógłby stać się nieprzydatny bądź wadliwy - do zakładanych celów - w niedługim czasie od jego zakupienia. Powyższe uwagi Izba odnosi także do aktualizacji oprogramowania/części składowych oprogramowania standardowego i licencji, żądanych na oznaczony moment odbioru i w okresie gwarancyjnym. Realizacja zamówienia przewidziana została, nie dalej niż do 31.12.2013 r. Zatem elementy odebrane w terminach wcześniejszych określonych harmonogramem prac, mogłyby stać się przestarzałe, biorąc pod uwagę znaczny postęp technologiczny w dziedzinie IT – na moment odbioru końcowego zamówienia, a szczególności na koniec okresu gwarancyjnego. Gwarancja zapewniać ma zachowanie niepogorszonych walorów użytkowych przedmiotu umowy w przewidzianym umową okresie. SIWZ przewiduje procedury wprowadzania zmian w trakcie realizacji, zaś wynagrodzenie z tego tytułu jest kwestią założeń kalkulacyjnych dla obliczenia ceny oferty. Wykonawca ma możliwość wykupić i ująć w cenie niezbędne licencje na oprogramowanie standardowe, przy uwzględnieniu okoliczności ogólnego dopuszczenia rozwiązań równoważnych. Nie każdy wykonawca ma identyczne warunki do kalkulowania ceny oferty i sam ten fakt nie świadczy o nierównym traktowaniu uczestników przetargu, czy o nieprzestrzeganiu prowadzenia postępowania przy uwzględnieniu reguł uczciwej między wykonawcami konkurencji. Wskazywanie, iż część wykonawców zaproszonych do złożenia oferty jest producentami sprzętu i oprogramowania, nie uzasadnia stawianego zarzutu. Przetarg ma charakter ograniczony, odwołujący został zaproszony do złożenia oferty spośród 11 wykonawców, którzy się o to ubiegali, wykazując swoje wysokie doświadczenie w dziedzinie realizacji podobnych zamówień, co w ocenie Izby, daje odwołującemu możliwość przyjęcia właściwych założeń kalkulacyjnych ceny z uwzględnieniem zdobytych doświadczeń oraz wiedzy. Zarzut dotyczący licencjonowania oraz świadczenia gwarancji na sprzęt i oprogramowanie na warunkach nie występujących w obrocie gospodarczym, nie został w odwołaniu sprecyzowany, aby możliwe było odniesienie się do niego. Każda działalność gospodarcza obarczone jest większym lub mniejszym ryzykiem. Do składania ofert zostali zaproszeni wykonawcy mający najwyższą wykazaną wiedzę i doświadczenie, a więc potrafiący także prawidłowo skalkulować cenę oferty, biorąc pod uwagę wszystkie skomplikowane uwarunkowania wymienionego projektu, jego złożoność, szeroki zakres oraz konieczność niezakłóconej współpracy z innymi powiązanymi systemami informatycznymi, co zostało podane już na etapie ogłoszenia. Wyliczona zaś wartość projektu wynosi 100 mln PLN. Zarzut 7. Naruszenia art. 139 Pzp w zw. z art. 354 § 1 i 2 K.c. oraz w zw. z art. 487 § 2 K.c. poprzez rażącą asymetrię w zakresie zobowiązań obu stron umowy jak i w konsekwencji (odpowiedzialności) za nienależyte wykonanie swoich zobowiązań - w ramach Umowy, która z definicji jest umową wzajemną - przejawiające się w zapisach § 3 ust. 3.4, 3.6, § 12 ust. 12.2, § 16, § 17, § 19 w Załączniku B do SIWZ (projekcie umowy). Odwołujący sprecyzował na rozprawie, że w tym zarzucie chodzi o kary, obowiązki gwarancyjne, o zakres odpowiedzialności, a zamawiający nie jest związany żadnymi terminami co do przekazywanych wykonawcy uwag i żądań. Zamawiający żąda zarówno gwarancji na całość systemu, wystawianej przez wykonawcę jak i poszczególnych gwarancji np. na sprzęt albo na oprogramowanie tzw. standardowe. Producent będący zarazem wykonawcą w tym postępowaniu daje jedną gwarancję, a nie dwie. Do zarzutu 7 zamawiający odniósł się w następujący sposób: Zamawiający wnosił o oddalenie tego zarzutu w całości, podnosząc, że odwołujący nie wykazał, nie skonkretyzował w jaki sposób umowa wskazuje na rażącą asymetrię, że zobowiązania stron są w sposób rażący nieproporcjonalne, nieekwiwalentne. Obowiązkiem zamawiającego jest zabezpieczenie interesów jako jednostki realizującej cele publiczne poprzez zagwarantowanie kar umownych na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia. Kary muszą dyscyplinować wykonawcę, ponieważ projekt jest realizowany z dofinansowaniem ze środków UE zatem niespełnienie określonych wymagań, które będą weryfikowane przez odpowiednie instytucje, może skończyć się dla zamawiającego odebraniem środków. Zamawiający podnosił, że procedury odbiorowe zostały opisane w zał. nr 3 do wzoru umowy i będą one jeszcze doprecyzowywane o czym stanowi § 10 ust. 1 umowy. Odwołujący nie zaprzeczał, iż Zał. nr 3 do umowy przewiduje procedury odbiorowe Systemu ISOK. Zamawiający jednocześnie powołał się na pkt 1 wprowadzenie do zał. nr 3 do umowy, który mówi o uszczegółowieniu przez samego wykonawcę ram czasowych odbiorów na etapie tworzenia planu podprojektu, zatem podstawy dla zobowiązania wzajemnego zostały wskazane. Czas trwania umowy jest natomiast przedstawiony w sposób skonkretyzowany. Stanowisko Izby: Izba uwzględniła argumentację zamawiającego. Zarzut w odwołaniu nie został sprecyzowany, aby możliwe było szczegółowe odniesienie się do niego. W ogólności kwestionowane zapisy § 3 ust. 3.4, 3.6, § 12 ust. 12.2, § 16, § 17, § 19 w Załączniku B do SIWZ (projekcie umowy), mieszczą się w dyspozycji przepisu art. 354 § 1 i 2 K.c. mówiącego o wykonywaniu zobowiązań wzajemnych i nie naruszają obowiązujących norm. Ustalone w SIWZ wynagrodzenie bezspornie ma charakter ryczałtowy, zatem jak wynika z art. 632 § 1 K.c., przy umowie o dzieło, jaką stanowi zamawiany System informatyczny, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Izba nie dostrzegła zarzucanej ogólnie rażącej asymetrii w zakresie zobowiązań obu stron umowy jak i w konsekwencji (odpowiedzialności) za nienależyte wykonanie swoich zobowiązań przez wykonawcę - w ramach Umowy. Kwestionowane postanowienia wzoru umowy, dotyczące kar umownych i odstąpienia od umowy wypełniają dyspozycję art. 483, art. 484, art. 492 K.c. Powyższe stanowisko w odniesieniu do poszczególnych zarzutów odwołania Izba podjęła w oparciu o ocenę przeprowadzonych jak niżej dowodów: z ogłoszenia o zamówieniu, z protokołu postępowania z załączonymi dokumentami, specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nadto Izba rozważyła argumenty pełnomocników stron i przystępującego Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., przedstawione do protokołu rozprawy. Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak nakazuje art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, dopuszczonych jw., Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczy wykonania „Projektu, budowy i wdrożenia informatycznego systemu osłony kraju przed nadzwyczajnymi zagrożeniami (ISOK) oraz świadczenie usługi gwarancyjnej po wdrożeniu tego systemu”. Skrócony Opis przedmiotu zamówienia przedstawiony w ogłoszeniu miał następującą treść: IV. Zamówienie pn. „Projekt, budowa i wdrożenie informatycznego systemu osłony kraju przed nadzwyczajnymi zagrożeniami oraz świadczenie usługi gwarancyjnej po wdrożeniu tego systemu" jest elementem projektu pn. „Informatyczny System Osłony Kraju przed nadzwyczajnymi zagrożeniami" (w skrócie Projekt ISOK), realizowanego w ramach VII osi priorytetowej Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka. Zasadniczym przedmiotem wykonania zamówienia jest system informatyczny pod nazwą System ISOK (System). Opracowany i wdrożony System ma stanowić wsparcie osłony kraju w momencie wystąpienia nadzwyczajnych zagrożeń, w szczególności ma służyć zwiększeniu bezpieczeństwa obywateli oraz ograniczeniu strat spowodowanych występowaniem zagrożeń. System ISOK będzie konsolidował informacje z istniejących systemów informatycznych Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej - (IMGW), Krajowego Zarządu Gospodarki Wodnej (KZGW) i Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii (GUGiK), a także przetwarzał i udostępniał nowe produkty oraz usługi zarówno podmiotom odpowiedzialnym i zaangażowanym w zarządzanie kryzysowe w Polsce, jak i obywatelom. Podstawową cechą systemu będzie udostępnianie usług sieciowych w architekturze SOA oraz usług zgodnych z dyrektywą INSPIRE. System ISOK będzie w sposób zasadniczy wspierał wypełnienie głównych zobowiązań wdrożeniowych Dyrektywy Powodziowej (Dyrektywa 2007/60/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23.10.2007 r. w sprawie oceny ryzyka powodziowego i zarządzania nim), które polegają na konieczności publicznego udostępniania wstępnej oceny ryzyka powodziowego (WORP), map zagrożenia powodziowego (MZP), map ryzyka powodziowego (MRP) i planów zarządzania ryzykiem powodziowym. Przedmiot zamówienia obejmuje następujące zadania: Projekt, budowa i dostawa Systemu ISOK. Inwentaryzacja stanu zastanego i opracowanie raportu otwarcia. Opracowanie projektu technicznego. Opracowanie Systemu ISOK w wersji pilotażowej. Opracowanie Systemu ISOK w wersji produkcyjnej. Dostawa Licencji Systemu ISOK. Dostawa Licencji oprogramowania firm trzecich niezbędnych do działania Systemu ISOK. Wdrożenie Systemu ISOK. instalacje, konfiguracje i wdrożenie Systemu ISOK w wersji pilotażowej. Instalacje, konfiguracje i wdrożenie oprogramowania w wersji produkcyjnej. Inicjalne zasilenie Systemu ISOK w dane. Integracja Systemu ISOK z systemami zewnętrznymi. Przeprowadzenie szkoleń. Dostawa i wdrożenie platformy sprzętowo - systemowej. Dostawa, montaż, instalacja, konfiguracja i wdrożenie platformy sprzętowo - systemowej dla środowiska podstawowego. Dostawa, montaż, instalacja, konfiguracja i wdrożenie platformy sprzętowo - systemowej dla środowiska zapasowego. Odbiór końcowy i zamykanie projektu. Opracowanie i dostawa dokumentacji powykonawczej. Odbiór końcowy i zamykanie projektu (w tym rozliczenie i formalne zamknięcie podprojektu). Gwarancja powdrożeniowa. Świadczenie gwarancji powdrożeniowej. System ISOK będzie składał się z następujących elementów: 1. Węzeł Centralny stanowiący główny element Systemu, zainstalowany w IMGW, odpowiedzialny za wymianę usług między poszczególnymi użytkownikami Systemu. 2. Węzły funkcjonujące w Krajowym Zarządzie Gospodarki Wodnej i Regionalnych Zarządach Gospodarki Wodnej, których głównym elementem będzie System Informatyczny Gospodarki Wodne] (SIGW) wspomagający realizację zadań określonych przez Art. 153 Ustawy prawo wodne. Węzły będą składać się z następujących elementów: - Portal, - Warstwa usług, - Moduł Przetwarzania Danych, - Warstwa publikacyjna, - Repozytorium danych, - Warstwa integracji, - Źródła danych i usług. System ISOK będzie elementem Krajowej Infrastruktury Informacji Przestrzennej i będzie wykorzystywał dane referencyjne udostępniane przez GUGiK. Podstawowym elementem infrastruktury Systemu będzie szyna danych typu ESB (Enterprise Service Bus). Opis skrócony przedmiotu zamówienia podany w ogłoszeniu nie ulegał zmianie. Wykonawcy wnosili odwołania na ogłoszenie ale dotyczyło to warunków udziału, opis przedmiotu zamówienia przedstawiony w ogłoszeniu nie był kwestionowany. Projekt jest finansowany w ramach umowy o dofinansowanie nr POIG.07.01.00-00-025/09- 00 w ramach 7 osi priorytetowej „Społeczeństwo informacyjne - budowa elektronicznej administracji” Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007 - 2013, zawartej w Warszawie w dniu 30 lipca 2010 r. pomiędzy Władzą Wdrażającą Projekty Europejskie a Instytutem Meteorologii i Gospodarki Wodnej, wraz z późniejszymi zmianami oraz umowy nr 16/2012/Wn50/NZ-LZ/D o realizację zadania państwowej jednostki budżetowej zakwalifikowanego do dofinansowania, zawartej w dniu 12 stycznia 2012 r. pomiędzy Narodowym Funduszem Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej a Skarbem Państwa - Krajowym Zarządem Gospodarki Wodnej, co potwierdza informacja zawarta w ogłoszeniu o zamówieniu. Jak wynika z pisma z 1 września 2011 r. projekt warunków udziału w postępowaniu oraz opis przedmiotu zamówienia był poddany ocenie Władzy Wdrażającej Projekty Europejskie, której uwagi w piśmie z dnia 22 września 2011 r. nie odnosiły się do dokonanego przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej zwana: SIWZ) składa się z Instrukcji dla wykonawców, której załączniki stanowią: 1. Zał. A Formularz ofertowy, 2. Zał. B Projekt umowy dotyczącej projektu, budowy i wdrożenia informatycznego systemu osłony kraju przed nadzwyczajnymi zagrożeniami (ISOK) oraz świadczenie usługi gwarancyjnej po wdrożeniu tego systemu: a) Zał. nr 1 Opis przedmiotu zamówienia (zał. 3-y projekty techniczne), b) Zał. nr 2. Harmonogram rzeczowo - finansowy, c) Zał. nr 3. Procedury odbiorowe, 3. Zał. C. Szczegółowy opis sposobu oceny ofert. 4. Zał. D. Opis próbki. Zamawiający przewidział zamówienia uzupełniające, dopuścił też rozwiązania równoważne opisanym. Zamawiający wyjaśnił, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia została przygotowana w procedurze zamówień publicznych, przez podmiot zewnętrzny wyspecjalizowany w opracowywaniu tego typu dokumentacji przetargowych, który współpracował z zamawiającym w zakresie specyfikacji technicznych i strony formalno – prawnej. Z uwagi na liczne powiązania wzajemne różnych funkcjonujących Systemów konieczne było aby specyfikacja istotnych warunków zamówienia dla niniejszego postępowania przewidywała kompatybilność i komplementarność i konsolidację informacji systemu ISOK z rozwiązaniami funkcjonujących już systemów informatycznych, z którymi system ISOK winien bezproblemowo współpracować, tj. istniejących systemów informatycznych Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej - (IMGW), Krajowego Zarządu Gospodarki Wodnej (KZGW) i Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii (GUGiK). Zamawiający wyjaśniał, że system zamawiany w tym postępowaniu będzie wymieniał informacje z systemami informatycznymi istniejącymi: - Krajowego Zarządu Gospodarki Wodnej i systemami jego jednostek organizacyjnych, - Głównego Urzędu Gospodarki Wodnej, - Urzędu Geodezji i Kartografii, - Portalu katastru wodnego, - z uniwersalnym modułem mapowym i geoportalem GUGiK, - System ewidencji i kontroli obiektów piętrzących. Zamawiany system ma współpracować z wymienionymi wyżej na różnym poziomie, będzie to wymiana danych poprzez ich pobieranie oraz zasilanie systemu w te dane. Mają być portale dostępne dla ludności, portale dla różnych służb w kraju zajmujących się zapobieganiem i usuwaniem skutków katastrof naturalnych. Zamawiający wyjaśniał, że w ramach wcześniejszych postępowań zbudowano szereg rozwiązań informatycznych, które są już wykorzystywane np. system telemetrii czy system hydrologii. Ze względu na to, że ten nowo zamawiany System będzie współpracował z już istniejącymi, zamawiający postawił wymagania dotyczące platformy informatycznej i nie chce budować od podstaw - tego co już posiada zarówno w zakresie wykorzystywanych technologii jak i kompetencji zespołu. Z tego wynikają określone wymagania jakie postawił w niniejszym postępowaniu prowadzące do oszczędności po stronie zamawiającego i ułatwienia pracy. Jeżeli chodzi o uwarunkowania wewnętrzne to istnieją już systemy informatyczne, z którymi nowo zamawiany będzie współpracował również na bazie danych wytwarzanych przez te systemy. System ma zapewniać wymianę danych między jednostkami centralnymi (centrum podstawowe i centrum zapasowe) i jednostkami terenowymi zamawiającego. Z tego względu System opracowywany w przedmiotowym postępowaniu będzie obejmował „fragmenty systemów już istniejących”. Również z tych względów postawione zostały określone wymagania w specyfikacji np. co do oprogramowania i sprzętu - z zachowaniem równoważności. W SIWZ w opisie przedmiotu zamówienia - zał. nr 1 do umowy tabela 59 rozdz. VI są wymienione wszystkie systemy z którymi nowo zamawiany w tym postępowaniu ma współpracować. Założenia powyższe zostały podane już w ogłoszeniu. Z protokołu postępowania wynika, że wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyło 11 wykonawców. Po dokonaniu oceny wniosków zamawiający ogłosił listę wykonawców, których zaprosił do składania ofert. W następstwie postępowań odwoławczych, na wymienionej liście znalazło się 4 wykonawców: 1) Odwołujący Asseco Poland S.A., 2) Konsorcjum: IBM Polska Spółka z o.o., oraz IBM Ćeska Republika, spol. s r.o., 3) AMG.net S.A., Buli SAS, Polcom Sp. z o.o., GIS Partner Sp. z o.o., 4) Odwołujący Hewlett Packard Polska Sp. z o.o. W dniu 02 lipca 2012 r. zamawiający przesłał SIWZ do zaproszonych wykonawców i wyznaczył termin składania ofert do 13.08.2012 . Zamawiający oświadczył, że skłonny jest przedłużyć termin składania ofert. Jednocześnie wyjaśniał, że do dnia 22 lipca 2012 r. był termin na wyjaśnienia do SIWZ i wpłynęło 45 stron, około 200 pytań, zatem choćby z tego względu termin składania ofert będzie musiał być przedłużony. Zamawiający ustanowił kryteria oceny ofert w postaci: cena – waga – 50%; sposób realizacji zamówienia- waga -30%; cechy funkcjonalno-techniczne komponentów użytych do budowy Systemu - waga 20% i podał w odrębnym zał. do SIWZ szczegółowy sposób dokonywania tej oceny. Cena oferty ma charakter ryczałtowy. Wykonawcy wnosili odwołania na postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, które stały się przedmiotem rozstrzygnięć Krajowej Izby odwoławczej w sprawach: KIO 1549/11 oraz KIO 1569/11, które nie dotyczyły opisu przedmiotu zamówienia. Izba zważyła, co następuje. Odwołujący, Asseco Poland S.A. wykazał legitymację do wniesienia odwołania jako podmiot zaproszony do złożenia oferty, skoro wskazywał, że sprzeczne z przepisami ustawy Pzp sformułowania zawarte w SIWZ godzą w jego interes i mogą spowodować, iż nie będzie on w stanie albo w ogóle złożyć oferty, albo może się spodziewać, iż przychody z umowy nie pokryją kosztów z nią związanych, albo też nie będzie w stanie zaproponować konkurencyjnej ceny i w konsekwencji pozbawiony zostanie możliwości uzyskania zamówienia – i może ponieść szkodę majątkową. Przechodząc do podstaw rozstrzygnięcia sprawy, przy dokonanych wyżej ustaleniach na podstawie dopuszczonego materiału dowodowego, w tym odnoszącego się do skarżonych postanowień SIWZ i stanowisk stron oraz uczestnika, Izba nie mogła pominąć wskazań co do sporządzenia odwołania wynikających z rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280), w § 4 ust. 1 pkt 5) nakazującego podanie czynności lub zaniechania zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, wg punktu 3) gdzie każdy odwołujący został zobowiązany do przedstawienia zarzutów, wg. punktu 7) wskazującego, że odwołanie winno zawierać żądanie co do sposobu jego rozstrzygnięcia. W odniesieniu do odwołania Asseco zastrzeżeń Izby nie budził sposób wskazania zaskarżonej czynności – jako odwołanie wniesione wobec oznaczonych postanowień SIWZ, jak również przedstawienie żądań usunięcia bądź zmiany wymienionych postanowień SIWZ. Natomiast sposób przedstawienia zarzutów – ograniczających się do stwierdzeń ogólnych, iż kwestionowane postanowienia SIWZ naruszają reguły i zasady ustanowione w art. 29 ust. 1 i 2, art. 91 ustawy Pzp oraz art. 7 tej ustawy, bądź wskazanych przepisów K.c., Izba uznała za dalece niewystarczający, aby przyjąć, iż zarzuty zostały skonkretyzowane, w takim znaczeniu, że zarówno zamawiający może się do nich odnieść, w tym przeprowadzić ocenę, aby móc odmówić lub uwzględnić określony zarzut (bądź też całość odwołania) przed rozprawą, nie ponosząc kosztów postępowania odwoławczego, jak i aby Izba mogła sprecyzować ich zakres. Najistotniejsze w tej kwestii jest jednak, iż ustawa Pzp przyznaje Izbie kompetencje do rozpoznawania odwołania w granicach zarzutów przedstawionych w odwołaniu, gdyż przepis w art. 192 ust. 7 tej ustawy, wyraźnie stanowi, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Za niedopuszczalne Izba uznała zatem uwagi odwołującego, że w tym miejscu, tzn. w odwołaniu - zbiorczo przedstawia uzasadnienie swoich twierdzeń, jednocześnie zastrzegając, iż na rozprawie dokładnie omówi zarzuty dotyczące poszczególnych zapisów SIWZ. Ustawa zezwala na zgłaszanie na rozprawie dowodów, a nie na uzupełnianie, czy konkretyzowanie zarzutów. Przedstawianie zarzutów, ich uszczegóławianie, nie mieści się również w pojęciu dowodów, ani argumentacji przemawiającej za tym, aby dany wyartykułowany wprost w odwołaniu – zarzut Izba uwzględniła. Zastrzeżona przez odwołującego możliwość rozbudowania zaprezentowanej wyżej argumentacji, prowadziła w ocenie Izby, do podnoszenia nowych - skonkretyzowanych zarzutów w toku rozprawy. Z wymienionych względów Izba poddała zarzuty odwołującego ocenie w takim ogólnym kształcie – w jakim zostały przedstawione w odwołaniu, nie biorąc pod uwagę zarzutów, które odwołujący podnosił dopiero na rozprawie. Zarzuty zgłoszone na rozprawie należało uznać za spóźnione i niepodlegające rozpatrzeniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który ma odpowiednie zastosowanie, nie tylko do odrzucenia spóźnionego odwołania w całości, ale także do poszczególnych zarzutów, jeżeli Izba stwierdzi, że zostały one podniesione z uchybieniem terminu zawitego określonego w art.182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Zachowanie terminu do podnoszenia każdego z zarzutów odwołania, podlega bowiem odrębnemu ustaleniu. Specyfikacja została odwołującemu doręczona w dniu 2 lipca 2012, co przyznał w odwołaniu, zatem termin na zgłaszanie zarzutów wobec postanowień SIWZ upłynął w dniu 12 lipca 2012 r. Rozszerzone zarzuty na rozprawie Izba uznała za spóźnione i niepodlegające rozpatrzeniu. Zamawiający w piśmie datowanym na 23 lipca 2012 r., złożonym na rozprawie częściowo uwzględnił wprawdzie zarzuty odwołania, uznając za celowe przeprowadzenie pewnych modyfikacji SIWZ – w sposób jaki sam uznawał za stosowny i nieodpowiadający w pełni żądaniom wykonawcy Asseco, przedstawionym w odwołaniu. Finalnie odwołujący oświadczył jednak, że nie uwzględnia żadnych zarzutów i żądań oraz wnosił o oddalenie odwołania w całości. Oświadczenia zamawiającego kierowane były do Izby. Izba za ostateczne stanowisko zamawiającego, przyjęła przedstawione do protokołu, iż nie uwzględnił on zarzutów wykonawcy Asseco i wnosi o oddalenie odwołania. Wobec powyższego, skoro dokonana jak wyżej ocena Izby, nie potwierdziła naruszenia żadnego ze wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy Pzp, tj. art. 7, art. 29, art. 91 oraz wyszczególnionych przepisów K.c. w związku z art. 14 i 139 ustawy Pzp - nie było podstaw, aby nakazać zamawiającemu wprowadzenie żądanych przez odwołującego licznych zmian we wskazanych postanowieniach SIWZ, mających ułatwić wykonawcy Asseco złożenie oferty, które w większym stopniu uwzględniałaby jego interesy, niż wynika to obecnego brzmienia SIWZ. Izba nie stwierdziła również, aby kwestionowane wymagania nie wynikały z uzasadnionych potrzeb zamawiającego, podyktowanych ogólnymi założeniami systemu ISOK, znajdującymi wsparcie w odnośnych aktach prawnych i umowach dotyczących finansowania projektu. Zamawiający potrafił wykazać istotność potrzeb – wprowadzenia określonych regulacji w Opisie przedmiotu zamówienia. Wobec kontradyktoryjności postępowania odwoławczego, stanowisko Izby było wypadkową oceny dowodów oraz argumentacji stron. Sprowadzało się do ustaleń, że opis przedmiotu zamówienia był pełny, a wymagania wynikają z uzasadnionych potrzeb zamawiającego i nie naruszają równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Natomiast rozpatrzenie pełnego zrównoważenia interesów stron, pozostaje poza kognicją Izby, bowiem Izba nie pełni funkcji mediacyjnej. Stanowisko Izby, nie zwalnia zamawiającego od zrewidowania postanowień SIWZ, w odniesieniu do zgłaszanych przez wykonawców pytań i postulatów, aby w rezultacie ostatecznie ukształtowane postanowienia SIWZ, przyniosły skutek w postaci złożenia kilku konkurencyjnych ofert. Szkodliwa dla interesu publicznego byłaby sytuacja unieważnienia postępowania, gdy żaden z wykonawców zaproszonych nie zdecydowałby się na złożenie oferty, lub cena przewyższała możliwości zamawiającego. Informatyczny system osłony kraju przed nadzwyczajnymi zagrożeniami (ISOK) jest bowiem istotny z punktu widzenia zaspakajania potrzeb społecznych. W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp. Odwołanie został oddalone, kosztami postępowania należało więc obciążyć odwołującego. Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600,00zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie § 3 pkt 2b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Sygn. akt KIO 1476/12 Odwołujący Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, zarzucił i kwestionował: I. ustalenie dyskryminacyjnych kryteriów oceny ofert, co narusza art. 7 ust 1 Pzp, II. zmianę warunków w zakresie wymaganego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, niedopuszczalną na gruncie art. 38 ust 4b Pzp, III. opis przedmiotu zamówienia dokonany z naruszeniem art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 Pzp. IV. ograniczenia w korzystaniu z podwykonawców wprowadzone z naruszeniem art. 36 ust 5 Pzp. V. określenie zasad jawności oferty z naruszeniem art. 8 ust 3 Pzp, VI. umieszczenie w treści SIWZ postanowień pozostających w sprzeczności z właściwością stosunku cywilnoprawnego i zasadami współżycia społecznego, a więc wykraczających poza dopuszczoną przez ustawodawcę granicę swobody umów i tym samym naruszających art. 353 1 K.c. w związku z art. 14 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp, a także naruszających art. 5 K.c., art. 58 K.c., art. 387 K.c., oraz art. 640 K.c. w związku z art. 14 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp i stanowiących dodatkowo naruszenie art. 41 ust. 2 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. VII. żądanie próbki polegającej na wykonaniu prototypu systemu, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, art. 25 Pzp oraz przepisów Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2009 r. Nr 226 poz. 1817) dalej zwanego „rozporządzeniem”. Wskazane w odwołaniu naruszenia, uznał odwołujący za mogące uniemożliwić dalszy jego udział w przetargu, a tym samym mające lub przynajmniej mogące mieć wpływ na wynik postępowania. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i o nakazanie zamawiającemu zmiany SIWZ poprzez usunięcie z niej zapisów naruszających wskazane przepisy Pzp. Legitymację do wniesienia odwołania, wywodził z faktu, że jest zainteresowany udziałem w przetargu, został przez zamawiającego zaproszony do składania ofert. Wprowadzenie przez zamawiającego kwestionowanych postanowień do treści SIWZ może uniemożliwić odwołującemu dalsze uczestnictwo w przetargu i złożenie oferty, a w konsekwencji tego naraża go na szkodę w postaci utraty zysku, który odwołujący mógłby osiągnąć w wypadku wyboru jego oferty. Odwołujący uszczegółowił stawiane jak wyżej zarzuty ogólne w następujący sposób: I. Zarzuty dotyczące ustalenia dyskryminacyjnych kryteriów oceny ofert, co narusza art. 7 ust 1 Pzp, w tym: Zarzut 1. W Załączniku C do SIWZ Szczegółowy opis sposobu oceny ofert, zamawiający określił zasady oceny ofert, wskazując trzy kryteria, którym przypisał określone wagi. Jednym z tych kryteriów jest „sposób realizacji zamówienia'’, któremu przypisana została waga wynosząca 30 procent łącznej punktacji, jaką można uzyskać na podstawie wszystkich kryteriów. Następnie zamawiający opisując w punkcie 2.2. w załączniku C do SIWZ sposób przyznawania punktacji w kryterium sposobu realizacji zamówienia, wskazał: „Wykonawca może otrzymać od 0 do 3 punktów za każde wymaganie jakościowe, zależnie od stopnia jego spełnienia. Sposób spełnienia wymagań jakościowych oceniany będzie przez komisję poprzez nadanie odpowiedniej ilości punktów, gdzie: - 0 - brak opisu spełnienia wymagania lub spełnienie wymagania zostało opisane w sposób, który uniemożliwia zastosowanie go w projekcie lub zaproponowane rozwiązania nie są kompatybilne ze standardami Zamawiającego, - 1 - spełnienie wymagania zostało opisane w sposób ogólny, brak odniesienia do wszystkich wymienionych części/elementów projektu, lub przedstawiono rozwiązanie realizowane w technologiach innych niż standardy zamawiającego, ale z nimi kompatybilnymi, - 2 - spełnienie wymagania zostało szczegółowo opisane, z odniesieniami do wszystkich wymienionych części/elementów projektu; zaprezentowane wytyczne mogą być stosowane do tego projektu, ale bez przykładów i propozycji rozwiązań problemów. Przewidziano zastosowanie powszechnie używanych, uznanych metod, procedur i metodyk zarządzania, projektowania, tworzenia oprogramowania i pozostałych faz budowy systemów informatycznych oraz przedstawione rozwiązane jest realizowane w technologiach preferowanych przez Zamawiającego nie we wszystkich obszarach, a jedynie ich części obejmującej minimum: systemy dla serwerów RDBMS, platformy wirtualizacji, serwery aplikacyjne, platformę sprzętową dla RDBMS, - 3 - spełnienie wymagania zostało szczegółowo opisane, z odniesieniami do wszystkich wymienionych części/elementów projektu: przedstawiono przykłady i propozycje rozwiązań problemów wskazujące na dogłębną znajomości omawianych zagadnień i pełne zrozumienie projektu. Przewidziano zastosowanie powszechnie używanych, uznanych metod, procedur i metodyk zarządzania, projektowania, tworzenia oprogramowania i pozostałych faz budowy systemów informatycznych. Przedstawione rozwiązanie jest oparte na standardach Zamawiającego we wszystkich obszarach.” Odwołujący zarzucał, że powyższy opis sposobu oceny wskazanego kryterium – sposobu realizacji zamówienia - wskazuje na fakt, iż zamawiający w sposób bezpośredni preferuje rozwiązania techniczne już u niego funkcjonujące. Powyższa preferencja jest z technicznego punktu widzenia niczym nieuzasadniona. Brak jest bowiem jakichkolwiek przesłanek stanowiących podstawę do zróżnicowania punktacji w przypadku różnych rozwiązań, z których każde spełnia wszystkie wymagania określone w SIWZ, nawet jeśli niektóre z nich oparte są na innej technologii niż dotychczas wykorzystywana przez zamawiającego. Dopuszczenie takich preferencji, w ocenie odwołującego - prowadziłoby do uprzywilejowania producentów, których produkty zamawiający już zakupił i dostarczających te produkty wykonawców, a tym samym prowadziłoby do naruszenia zasad określonych w Pzp, w tym zasady wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym, naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest takie ukształtowanie kryteriów oceny ofert, że co prawda wykonawca będzie mógł złożyć ofertę ale oferta nie będzie mogła realnie konkurować z ofertami innych wykonawców (wyrok KIO z dnia 25 stycznia 2012 r. o sygnaturze akt KIO 91/12: „Do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców może dojść również w sposób pośredni, tj. w taki sposób, że niektórzy wykonawcy będą mogli złożyć ważną i odpowiadającą SIWZ ofertę, ale z uwagi na ukształtowanie kryteriów oceny oferty, oferta taka nie będzie mogła realnie konkurować z ofertami innych wykonawców. " Zaznaczał, że brak jest jakiegokolwiek istotnego interesu zamawiającego, który mógłby uzasadniać takie naruszenie. Wskazywał, że w ramach przedmiotu zamówienia, zamawiający przewidział szeroki zakres zobowiązań wykonawcy dotyczących dostarczonego rozwiązania, w tym zobowiązań w zakresie przeszkolenia personelu zamawiającego. Tym samym, powoływanie się na dotychczasowe rozwiązania nie może być podyktowane brakiem określonej wiedzy po stronie zamawiającego, gdyż wiedzę tę personel nabędzie w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia. Uznał, że wprowadzenie wskazanych preferencji nie może być także uzasadnione koniecznością współpracy z istniejącymi po stronie zamawiającego rozwiązaniami, gdyż po pierwsze system tworzony w ramach przedmiotowego przetargu nie jest rozbudową jakiegoś już istniejącego systemu ale tworzonym od początku rozwiązaniem, co wskazuje iż stawianie tu dodatkowych wymagań w zakresie kompatybilności z innymi rozwiązaniami czy zgodności z dotychczasowym standardem jest nieuzasadnione. Po drugie zaś to wykonawca odpowiada za zrealizowanie przedmiotu zamówienia więc to po jego stronie leży ryzyko złego doboru urządzeń. Mając powyższe na uwadze, odwołujący wnosił o wykreślenie wskazanego sposobu określania punktacji i zastąpienia go sposobem, który w równym stopniu będzie oceniał rozwiązania oparte na technologii już wykorzystywanej przez zamawiającego jak i rozwiązania oparte na innej technologii pod warunkiem, iż spełniają one wymagania funkcjonalne określone w SIWZ. Do zarzutu I.1. zamawiający odniósł się w następujący sposób: Zamawiający podnosił, że w ogłoszeniu o zamówieniu było podane, że zamawiany w tym postępowaniu system ma zapewniać współpracę z określonymi systemami wewnętrznymi i zewnętrznymi zamawiającego na różnych poziomach. Podnosił, że również kryteria udzielania zamówienia z przypisaną im wagą, w tym sposób realizacji zamówienia zostały podane w ogłoszeniu sekcja 2.1. Powołuje się na opis zawarty w sekcji 2.2.1.5 ogłoszenia o zamówieniu i zamawiający opisując szczegółowo w zał. C brał pod uwagę to co wskazał w ogłoszeniu czyli konieczność kompatybilności zamawianego systemu z istniejącymi, z takimi z którymi system ISOK będzie musiał współpracować i z tego względu uważa, że miał prawo tak ukształtować kryteria punktujące rozwiązania kompatybilne z istniejącymi. Skoro opis sposobu oceny oferty w danym kryterium nawiązuje do opisu ogłoszenia niekwestionowanego w terminie ustawowym przez wykonawcę, to obecnie zgłaszane zarzuty w tej kwestii powinny być zdaniem zamawiającego uznane jako podnoszone po terminie. Podany skrótowo OPZ w ogłoszeniu uwzględniający jego aspekty został rozwinięty i uszczegółowiony w OPZ, jako załączniku do SIWZ. Preferencje w zakresie oceny sposobu realizacji zamówienia nie dotyczą zachowania wymogu dostarczenia sprzętu np. tego samego producenta a dotyczą oprogramowania zgodnie z istniejącą platformą, a zakres sprecyzowany jest w pkt 3.1 Zał. nr 1 OPZ. Zamawiający dopuścił rozwiązania równoważne - komunikowanie się tych systemów przez odpowiednie urządzenia, protokoły, bramki. Zamawiający uważa, że miał prawo zróżnicować punktację ofert, ponieważ komunikacja pomiędzy różnymi systemami jest bardziej skomplikowana. Chodziło również o ułatwienie wykonywania pracy użytkownikom końcowym, więc nie dotyczy to tylko kosztów administrowania ale różnych aspektów wykorzystywania systemu. W tej punktacji chodzi również o to żeby wykonawca dał jak najpełniejszy obraz danego rozwiązania w aspekcie realizacji zamówienia. Stanowisko Izby: Izba uwzględniła argumentację zamawiającego. Izba uznała, że podane kryteria oceny ofert postaci: cena – waga – 50%; sposób realizacji zamówienia- waga -30%; cechy funkcjonalno-techniczne komponentów użytych do budowy Systemu – waga 20%, są prawidłowe z punktu widzenia wskazań art. art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, mówiącego, że zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawy kryteriów oceny ofert podanych w SIWZ, z dookreśleniem, że kryteria te mogą stanowić cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności, jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, zastosowanie najlepszych dostępnych technologii (...), koszty eksploatacji, serwis itp. zamawiany System ISOK jest nowy ale ma współpracować z innymi systemami zewnętrznymi i wewnętrznymi w zakresie oznaczonym już w ogłoszeniu. W ocenie Izby, zamawiający może w takiej sytuacji zasadnie preferować rozwiązania realizujące w jak najwyższym stopniu zakładaną współpracę, ustalając kryteria oceny ofert, szczegółowo opisane w załączniku C do SIWZ, gdyż gwarantuje to prawidłowe współdziałanie tego Systemu komplementarność, kompatybilność zgodność użytych technologii i komponentów ze standardami i rozwiązaniami istniejącymi już u zamawiającego a także pozwala na poprawną współpracę i komunikowanie się z systemami wewnętrznymi i zewnętrznymi, dla których jest ona zakładana w opisie podanym w ogłoszeniu, co we właściwym czasie nie zostało zaskarżone. Przy czym ocena ma uwzględniać dopuszczoną równoważność oferowanego przedmiotu zamówienia. Z samego zaś założenia oceny w podanych kryteriach, musi być podany mechanizm różnicujący – podkryteria, które pozwalają na zróżnicowanie tej oceny. II. Zarzuty dotyczące niedopuszczalnej zmiany warunków w zakresie wymaganego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, prowadzącej do naruszenia art. 38 ust 4b Pzp, w tym: Zarzut II.1. W ogłoszeniu dotyczącym przedmiotowego przetargu zamawiający w rozdziale II 1.2.1.) podpunkt d) („Sytuacji ekonomicznej i finansowej“) postawił warunek 3” w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców wymagając: „Wykonawca wykaże że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę min. 20 000 000 PLN. ” Potwierdzeniem spełnienia tego warunku miała być opłacona polisa, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę min. 20 000 000 PLN. Określając powyższy warunek udziału w postępowaniu zamawiający określił jednocześnie swoje wymagania i oczekiwania co do posiadanej przez potencjalnych wykonawców zdolności ekonomicznej i finansowej. Spełnienie powyższego wymagania było elementem niezbędnym do pozytywnej oceny wniosku danego wykonawcy i podstawą do jego późniejszego, ewentualnego zakwalifikowania do dalszego udziału w przedmiotowym przetargu. Warunek ten był następnie przez zamawiającego weryfikowany na etapie oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jakie zostały złożone przez wykonawców biorących udział w postępowaniu. W załączniku B do SIWZ („Projekt Umowy dotyczącej projektu, budowy i wdrożenia informatycznego systemu osłony kraju przed nadzwyczajnymi zagrożeniami (ISOK) oraz świadczenia usługi gwarancyjnej po wdrożeniu tego systemu") w punkcie 5.12 zamawiający określił: „Wykonawca zobowiązany jest do posiadania w całym okresie obowiązywania Umowy opłaconej polisy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z Przedmiotem Umowy na kwotę co najmniej 50 000 000,00 (słownie: pięćdziesiąt milionów) zł." Oznacza to, zdaniem odwołującego, iż formułując treść SIWZ zamawiający doprowadził do niedopuszczalnej zmiany warunków postępowania określonych w ogłoszeniu o przetargu i tym samym naruszył art. 38 ust 4b Pzp, zgodnie z którym: „Z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie, jest niedopuszczalne dokonywanie zmian w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym i negocjacjach z ogłoszeniem, które prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu." Powyższy przepis Pzp, choć literalnie odnosi się do zmian w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ma również zastosowanie do pierwotnej treści ogłoszenia, określanej przez zamawiającego, jak utrzymywał odwołujący. Wynika to z celu wprowadzenie tego przepisu, którym była ochrona przed dokonywaniem w trakcie postępowania takich zmian, które mogły by prowadzić do zmiany kręgu wykonawców potencjalnie zainteresowanych danym postępowaniem. W powyższej sytuacji nie budziło wątpliwości odwołującego, że w przypadku postawienia w ogłoszeniu o przetargu warunku w kształcie wskazanym w punkcie 5.12 Załącznika B do SIWZ, krąg podmiotów biorących udział w postępowaniu i zaproszonych do składania ofert byłby inny. Odwołujący wnosił o zmianę wymagania określonego w punkcie 5.12. z ”50 000 000 PLN” na „20 000 000 PLN”. Do zarzutu II. 1. zamawiający odniósł się w następujący sposób: Zamawiający wyjaśniał, że szacunkowa wartość zamówienia wynosi 100 mln PLN. Warunek dopuszczenia do udziału w postępowaniu odnosił do wykazania polisy OC na moment składania wniosku na kwotę 20 mln zł. Natomiast polisa wymagana od wykonawcy ma obowiązywać przez cały okres realizacji umowy i ma zabezpieczać roszczenia, stanowi połowę szacunkowej wartości zamówienia. Obowiązek posiadania takiej polisy OC związanej z przedmiotem umowy będzie obciążał wykonawcę, z którym zamawiający zawrze umowę. Czym innym są warunki udziału w postępowaniu, które były weryfikowane przez odwołania na tym etapie postępowania, czym innym na etapie realizacji umowy. Stanowisko Izby: Izba uwzględniła argumentację zamawiającego. To jest inny warunek, nie dotyczący dopuszczenia do przetargu, ale odnoszący się do posiadania polisy OC na czas realizacji zamówienia. Na etapie wniosków zamawiający nie mógł wymagać polisy OC na okres wykonywania zamówienia, ale jedynie na moment złożenia wniosku. Zasadą jest, że zamawiający stawiają wymagania, aby w czasie realizacji zamówienia wykonawca był asekurowany odpowiednią polisą, np. dotyczącą ubezpieczenia budowy obiektów, aby niekorzystne, objęte ryzykiem ubezpieczeniowym zdarzenie nie zachwiało pozycją finansową wykonawcy, tak by mógł on bez przeszkód realizować przedmiotowe zamówienia, które jest ważne z punktu widzenia interesu publicznego, gdyż niekorzystne zjawiska meteorologiczne powodują znaczne szkody i zagrażają życiu ludzi. III. Zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia dokonanego z naruszeniem art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, w tym: Zarzut III.1. Odwołujący przytoczył art. 29 ust. 1 Pzp wskazujący zamawiającemu zasady dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, określające, iż przedmiot ten opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Dokonanie opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem powyższych zasad prowadzi w konsekwencji także do naruszenia artykułu 7 ust. 1 Pzp. Użyte przez ustawodawcę w cytowanym przepisie określenie „jednoznaczny” powinno być interpretowane jako „mający jedno znaczenie”, „niebudzący wątpliwości" zaś określenie „wyczerpujący” jako „opisujący w sposób wszechstronny i szczegółowy”, z kolei określenie "dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń" należy interpretować w odniesieniu do określeń technicznych obowiązujących w danej branży. Na istotne znaczenie powyższej zasady w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskazał orzecznictwo: a) Wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 23 czerwca 2008 r. sygnatura akt XIC Ga 214/087 „Z przepisu art. 29 ust. 1 ustawy p.z.p. wypływa wniosek, że obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a wiec taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować. co jest przedmiotem zamówienia (jakie usługi. dostawy czy roboty budowlane), i że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione. " b) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 marca 2012 r. sygn. akt KIO 360/12: „ Umowa stanowiąca w części element opisu przedmiotu zamówienia, stosownie do treści art. 29 ust. 1 p.z.p. winna pozwalać na identyfikację wszystkich wymagań Zamawiającego związanych z realizacją świadczenia - mających zarówno bezpośredni oraz pośredni wpływ na wysokość wynagrodzenia wykonawcy. ” c) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lutego 2012 r. sygn. akt KIO 302/12: „Opis przedmiotu zamówienia winien zawierać wszystkie informacje mające lub mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. " d) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 136/12: „Opis przedmiotu zamówienia jest jednym z najistotniejszych elementów przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający winien opisać przedmiot zamówienia w taki sposób aby wykonawcy nie mieli wątpliwości, jaki produkt oraz na jakich warunkach mogą zaoferować, aby spełniał on wymagania SIWZ." „Niezbędne jest, aby opis przedmiotu zamówienia był sporządzony w sposób jasny, zrozumiały i zawierający wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego sporządzenia oferty.” e) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 grudnia 2011 r. sygn. akt KIO 2649/11: „Opis przedmiotu zamówienia jest jednym z najistotniejszych elementów i w dużej mierze determinuje kształt i przebieg postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający powinien opisać przedmiot zamówienia w taki sposób, aby wykonawcy nie mieli wątpliwości, jakie usługi, dostawy roboty budowlane należy wykonać i jaki będzie ich zakres, tak aby spełniały oczekiwania Zamawiającego, a z drugiej strony aby wykonawcy mogli w sposób prawidłowy dokonać wyceny złożonych ofert. Istotnym jest zatem, aby opis przedmiotu zamówienia był zrozumiały dla wszystkich wykonawców w taki sam sposób, nie rodzący rozbieżności interpretacyjnych, sporządzony w sposób jasny, zrozumiały i nie budzący w żadnym zakresie wątpliwości umożliwiający prawidłowe sporządzenie i skalkulowanie oferty.” „Postanowienia specyfikacji nie mogą w żaden sposób różnicować sytuacji wykonawców na etapie składania ofert, a z drugiej strony wykonawcy nie powinni pozostawać w niepewności co do zakresu świadczonego w przyszłości zamówienia i móc skalkulować cenę na podstawie pełnego przedmiotu zamówienia sporządzonego przez Zamawiającego." Odwołujący zarzucał, że opis przedmiotu zamówienia, który zastosował zamawiający - prowadzi do złożenia ofert nieporównywalnych nie obejmujących rozwiązań lub produktów spełniających identyczne wymagania techniczne i jakościowe. Zgodnie z zacytowanym orzecznictwem zamawiający musi opisać w SIWZ wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego wycenienia oferty przez wykonawcę. W ocenie odwołującego, zamawiający nie wypełnił powyższego obowiązku w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, na co wskazał następujące zapisy SIWZ: W załączniku B do SIWZ Projekt umowy, w § 6 punkcie 6.6 zamawiający określił że: „Wykonawca zobowiązany jest zapewnić, aby Sprzęt przekazywany Zamawiającemu: a) był optymalny z punktu widzenia zamierzonych przez Zamawiającego funkcjonalności Systemu i jego efektywności, b) był zaawansowany technologicznie (tj. możliwie najnowszej generacji), c) był sprawdzony i wykorzystywany w obrocie dla tego rodzaju rozwiązań, na których ma opierać się System ISOK, d) zapewniał osiągnięcie celów określonych w Umowie.” Powyższe sformułowania w zakresie części przedmiotu zamówienia uznał odwołujący za nieprecyzyjne, niejasne i nie wyczerpujące, a co za tym idzie nie zawierające elementów niezbędnych do sporządzenia oferty i jako takie powodujące rozbieżności interpretacyjne, co w konsekwencji prowadzić będzie do złożenia w przetargu nieporównywalnych ofert. Użycie przez zamawiającego w powyższym opisie określeń typu „optymalny”, „zaawansowany technologicznie”, „sprawdzony” i „wykorzystywany w obrocie” nie może być w ocenie odwołującego uznane za opis jednoznaczny i wyczerpujący. W związku z tym, tak określony opis przedmiotu zamówienia narusza art. 29 ust 1 Pzp i niezbędna jest jego modyfikacja poprzez wykreślenie wskazanych powyżej subiektywnych i wieloznacznych warunków. Za bezzasadne przyjął wymaganie w lit c) by sprzęt oferowany w ofercie wykonawcy był już wykorzystywany w rozwiązaniach na których ma opierać się System ISOK. Wymagania dotyczące sprzętu powinny być bowiem formułowane pod kontem określonych funkcjonalności i wydajności. Obecnie dostępny na rynku sprzęt może być wykorzystywany w różnego rodzaju rozwiązaniach i wykorzystanie go lub nie w danym rozwiązaniu nie przesądza o tym, że jest on do danego rozwiązania bardziej lub mniej właściwy. Tym samym, postawienie takiego wymagania potraktował jako niezasadne i prowadzące do preferowania w przetargu urządzeń, które już były wykorzystywane w rozwiązaniach typu ISOK, co w dalszej perspektywie prowadzi do naruszenia art. 7 ust 1 i art. 29 ust 2 Pzp. W związku z powyższym odwołujący wnosił o wykreślenie z punktu c) odniesienia do wykorzystania sprzętu w rozwiązaniach, na których ma opierać się System ISOK. Do zarzutu III. 1. zamawiający odniósł się w następujący sposób: Zamawiający oświadczył, że nie uznaje tego zarzutu mimo złożonej odpowiedzi na odwołanie. Uważa, że przywołane przez odwołującego kwestionowane postanowienia w § 6.6 projektu umowy mają charakter ogólny i zostały one doprecyzowane w OPZ – rozdz. 5 OPZ podaje wymagania odnośnie sprzętu. Podtrzymuje wymóg aby sprzęt był sprawdzony i wykorzystywany w praktyce, gdyż nie jest powołany do testowania nowego sprzętu, są to wytyczne kierunkowe co do tego jakie wymagania sprzęt ma spełniać, a szczegóły są podane w OPZ i podnoszenie zarzutów w odniesieniu wyłącznie do wytycznych kierunkowych uznaje zamawiający za bezpodstawne. Zamawiający stwierdza, iż o ile sprzęt będzie spełniał wymagania szczegółowe podane w OPZ to jednoznacznie oznacza, że będzie spełniał wytyczne kierunkowe. Stanowisko Izby: Izba uwzględniła argumentację zamawiającego. Izba stwierdziła brak postaw do stawianego zarzutu. Kwestionowane wymogi wynikają z założeń ogólnych Systemu, które zostały podane w ogłoszeniu i nie były podważane. Opis przedmiotu zamówienia jest szczegółowy i wypełnia wskazania art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Nie narusza uczciwej konkurencji, warunki są tożsame dla wszystkich uczestników przetargu. Samo użycie określeń ogólnych, które następnie zostały dokładnie uszczegółowione – nie stanowi o braku precyzji i jednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia. O ile sprzęt będzie spełniał wymagania szczegółowe podane w Zał. 1 do Umowy OPZ, to jednocześnie oznacza, że będzie spełniał wytyczne kierunkowe. Regułą w postępowaniach przetargowych jest niedopuszczanie urządzeń prototypowych, niesprawdzonych w praktycznych zastosowaniach. Zarzut III.2. W Załączniku B do SIWZ Projekt umowy, w § 2 w punkcie 2.7. zamawiający określił że: „Na każdym etapie wykonywania Przedmiotu Umowy Wykonawca ma obowiązek stosować najnowsze dostępne na rynku IT osiągnięcia nauki i techniki oraz wykorzystywać najnowszą wiedzę w branży IT." Powyższe sformułowania uznał wykonawca za nieprecyzyjne, niejasne i nie wyczerpujące, a co za tym idzie nie zawierające elementów niezbędnych do sporządzenia oferty i jako takie będą powodowały rozbieżności interpretacyjne co w konsekwencji prowadzić będzie do złożenia w przetargu nieporównywalnych ofert. Użycie przez zamawiającego w powyższym opisie określeń typu „najnowsze”, „dostępne na rynku”, „najnowszą wiedzę” nie pozwalają wykonawcy, bez uprzedniego dodefiniowana tych pojęć, na ocenę zakresu zobowiązań objętych umową. Określenia te wskazują na naruszenie przez zamawiającego art. 29 ust 1 Pzp i odwołujący uznał za niezbędną modyfikację SIWZ przez wykreślenie wskazanego zapisu, albowiem tak postawione wymaganie budzi jego wątpliwości co do przedmiotu zamówienia jaki ostatecznie ma wykonać wykonawca, gdyż zakres rozwiązań stosowanych na rynku w okresie składania oferty może znacznie odbiegać od zakresu tych rozwiązań stosowanych w okresie realizacji zamówienia. W związku zaś z brzmieniem art. 144 Pzp wykonawca nie będzie miał możliwości zmiany wskazanych w ofercie technologii i tym samym zobowiązanie określone w punkcie 2.7 załącznika B do SIWZ może być niemożliwe do zrealizowania. Dodatkowo wykonawca nie jest w stanie przewidzieć jakie rozwiązania techniczne będą stosowane za rok lub dwa, a tym samym tak postawione wymaganie powoduje, iż wykonawca na etapie przygotowywania oferty nie jest w stanie rzetelnie wycenić swojej oferty. Na marginesie wskazał, iż tak postawione wymaganie może też prowadzić do naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust 2 Pzp, gdyż wykonawca może mieć w swojej ofercie handlowej sprawdzone rozwiązania, które spełniają wszystkie wymagania określone w SIWZ, ale nie mogą być zakwalifikowane jako „najnowsze na rynku" i tym samym wykonawca taki niezasadnie zostałby pozbawiony możliwości dalszego udziału w postępowaniu. Dodał, że specyfika rynku IT powoduje, iż bardzo często są dostępne na tym rynku nowe rozwiązania co w żaden sposób nie przesądza iż są one lepsze od rozwiązań już istniejących i niejednokrotnie „pogoń” za nowościami może oznaczać wybór rozwiązania, które cechuje się większą awaryjnością niż rozwiązanie sprawdzone od kilku lat. Do zarzutu III. 2. zamawiający odniósł się w następujący sposób: Zamawiający zwracał uwagę na aspekt kwestionowanego pkt 2.7 wzoru umowy, który odnosi się od etapu realizacji umowy, a nie do etapu przygotowania oferty. Na etapie wykonywania umowy wykonawca wiedząc, że pojawiły się nowe aktualizacje oprogramowania zwraca się do zamawiającego na piśmie o zgodę na wprowadzenie aktualizacji i wówczas zamawiający podejmuje decyzję co do tego czy jest celowe wprowadzenie takiej aktualizacji - pkt 4.10 projektu umowy. Zatem procedura ta jest opisana i nie jest to procedura automatyczne jak zarzucał odwołujący i nie narusza art. 144 Pzp ponieważ takie sytuacje zostały przewidziane w umowie i nie dotyczą zmian w umowie, które byłyby niedopuszczalne przepisami Pzp. Ma w tym przypadku zastosowanie procedura omawiana już wcześniej, że gdy wykonawca będzie widział przeciwwskazania dla zastosowania nowszej wersji oprogramowania - to ma obowiązek poinformować o tym zamawiającego - wówczas ryzyko zastosowania przechodzi na zamawiającego. Zamawiający odnośnie tego zarzutu również podtrzymał, że kwestionowany przepis stanowi wytyczną kierunkową, i że w momencie kiedy zarówno oferta wykonawcy odpowiada szczegółowym opisom przedmiotu zamówienia zał. 1 do Umowy, jak i na etapie realizacji nie będzie podnosił, iż jest to oferta sprzeczna z treścią SIWZ, ani nie będzie zarzucał wykonawcy niedochowania warunków umowy. Dodatkowo zamawiający stwierdził, że zapis pkt 2.7 projektu umowy odnosi się do etapu realizacji zamówienia przez wybranego wykonawcę. Stanowisko Izby: Izba uwzględniła argumentację zamawiającego. Wymóg dotyczy etapu realizacji umowy. Nie dotyczy możliwości złożenia oferty. Postęp technologiczny w tej dziedzinie jest znaczący i wykonawca powinien za nim nadążać. W przypadku pojawienia się nowych aktualizacji oprogramowania, procedura wprowadzania zmian nie jest automatyczna, gdyż została dokładnie opisana i nie narusza art. 144 Pzp ponieważ takie sytuacje zostały przewidziane w umowie i nie dotyczą zmian w umowie, które byłyby niedopuszczalne przepisami Pzp. Jeżeli wykonawca będzie widział przeciwwskazania dla zastosowania nowszej wersji oprogramowania, to ma obowiązek poinformować o tym zamawiającego i wówczas ryzyko zastosowania nowego oprogramowania przechodzi na zamawiającego. Wytyczna kierunkowa została poddana szczegółowemu opisowi w Zał. nr 1 do wzoru Umowy. Zarzut dotyczy określenia ogólnego, wyrwanego z kontekstu kompletnego opisu. Zarzut III.3. W Załączniku B do SIWZ Projekt umowy, w § 3 w punkcie 3.3. zamawiający określił że: „Etap 5 Umowy określony w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym (Załącznik 2) zostanie zrealizowany do dnia 31 grudnia 2014 r.” zaś w Załączniku A do SIWZ, Formularz oferty, w punkcie 2.2. zamawiający wymaga zobowiązania się do realizacji zamówienia do dnia 31 grudnia 2013 r.: „Zamówienie zobowiązujemy się zrealizować w terminie - nie później niż do 31.12.2013 r.” Tym samym pomiędzy zapisami SIWZ zachodzi jawna sprzeczność wymagająca ujednolicenia powyższych terminów na dzień 31 grudnia 2014 r. Do zarzutu III. 3. zamawiający odniósł się w następujący sposób: Zamawiający jak wcześniej wyjaśniał, przy odwołaniu Asseco prostuje oczywistą omyłkę pisarską w SIWZ i w harmonogramie rzeczowo – finansowym Zał. 2 do umowy, podającym datę realizacji zamówienia 31.12.2014 r. na prawidłową tj. do 31.12.2013 r. Taki zapis był w ogłoszeniu o zamówieniu. W formularzu oferty

[... tekst skrócony ...]