KIO 1426/15 KIO 1433/15

Sygn. akt: KIO 1426/15 KIO 1433/15 WYROK z dnia 23 lipca 2015 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Rafał Komoń, Agata Dziuban po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniach 16 i 20 lipca 2015 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2015 r. przez: A. wykonawcę Getinsa-Payma S.L.z siedzibą w Hiszpanii, w Madrycie, Ramon de Aguinaga 8 reprezentowana przez Getinsa - Payma S.L. z siedzibą w Markach, Al. Marsz. J. Piłsudskiego 119, B. wykonawcę TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Szyszkowa 34 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, ul. Mińska 25 przy udziale wykonawcy Getinsa-Payma S.L.z siedzibą w Hiszpanii, w Madrycie, Ramon de Aguinaga 8 reprezentowana przez Getinsa - Payma S.L. z siedzibą w Markach, Al. Marsz. J. Piłsudskiego 119 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1433/15 po stronie odwołującego przy udziale wykonawcy Egis Polska Inżynieria Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 182 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawach sygn. akt KIO 1426/15, KIO 1433/15 po stronie zamawiającego przy udziale wykonawcy TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Szyszkowa 34 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1426/15 po stronie zamawiającego orzeka: 1A. oddala odwołanie wykonawcy Getinsa-Payma S.L.z siedzibą w Hiszpanii, w Madrycie, Ramon de Aguinaga 8 reprezentowana przez Getinsa - Payma S.L. z siedzibą w Markach, Al. Marsz. J. Piłsudskiego 119 1B. oddala odwołanie wykonawcy TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Szyszkowa 34 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców: Getinsa-Payma S.L.z siedzibą w Hiszpanii, w Madrycie, Ramon de Aguinaga 8 reprezentowana przez Getinsa - Payma S.L. z siedzibą w Markach, Al. Marsz. J. Piłsudskiego 119 i TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Szyszkowa 34 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: A. wykonawcę Getinsa-Payma S.L.z siedzibą w Hiszpanii, w Madrycie, Ramon de Aguinaga 8 reprezentowana przez Getinsa - Payma S.L. z siedzibą w Markach, Al. Marsz. J. Piłsudskiego 119, B. wykonawcę TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Szyszkowa 34 tytułem wpisów od odwołań, 2.2. zasądza od wykonawcy Getinsa-Payma S.L.z siedzibą w Hiszpanii, w Madrycie, Ramon de Aguinaga 8 reprezentowana przez Getinsa - Payma S.L. z siedzibą w Markach, Al. Marsz. J. Piłsudskiego 119 na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, ul. Mińska 25 kwotę 1800 zł 00 gr (słownie : jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa prawnego 2.3. zasądza od wykonawcy TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Szyszkowa 34 na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, ul. Mińska 25 kwotę 1800 zł 00 gr (słownie : jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa prawnego Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z pózn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………… Sygn. akt: KIO 1426/15 KIO 1433/15 Uzasadnienie Postępowanie o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego na Zarządzanie projektem „Projekt i budowa drogi ekspresowej S2 Południowa Obwodnica Warszawy na odcinku węzła „Puławska" do węzła „Lubelska" z podziałem na trzy zadania: - zadanie „A" - od węzła „Puławska" (bez węzła) do węzła „ Przyczółkowa" (bez węzła) o długości ok. 4,6 km; - zadanie „B" - od węzła „Przyczółkowa" (z węzłem) do węzła „ Wał Miedzieszyński" (z węzłem) o długości 6,5 km; - zadanie „C" - od węzła „Wał Miedzieszyński" (bez węzła) do węzła „Lubelska" (bez węzła) o długości ok. 7,5 km, w tym pełnienie nadzoru nad realizacją robót oraz dostawa sprzętu laboratoryjnego. Nr przetargu 21/2014. Zostało wszczęte ogłoszeniem o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 24 lipca 2014r. za numerem 2014/S 140-251520. W dniu 26 czerwca 2015 zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę Egis Polska Inżynieria Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 182 – dalej Egis Sygn. akt KIO 1426/15 W dniu 6 lipca 2015r. odwołanie wniósł wykonawca Getinsa-Payma S.L.z siedzibą w Hiszpanii, w Madrycie, Ramon de Aguinaga 8 reprezentowana przez Getinsa - Payma S.L. z siedzibą w Markach, Al. Marsz. J. Piłsudskiego 119 – dalej Getinsa. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 2 lipca 2015r. udzielonego przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 11 marca 2013r. udzielonego uchwałą zarządu spółki podjętą w pełnym składzie i ujawnionego w Rejestrze Handlowym Prowincji Madryt. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu bezpośrednio w dniu 6 lipca 2015r. Odwołanie zostało wniesione od zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez TPF Sp. z o.o. (dalej „TPF") jako niejawnych: a) Wykazu Wiedza i doświadczenie, b) Oświadczeń o użyczeniu zasobów wraz z dokumentami złożonymi z tymi oświadczeniami, pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zaniechania wykluczenia wykonawcy Egis Polska Inżyniera Sp. z o.o. (dalej „Egis"), na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późna. zm. poz. 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915 i 1146, 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, poz. 478 – dalej ustawy), pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, pomimo iż wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynika postępowania, zaniechania wykluczenia wykonawcy TPF, na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, z ostrożności procesowej - jeśli wykonawca TPF nie był wzywany do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu - zaniechania wezwania TPF do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, zaniechania odrzucenia oferty TPF na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, pomimo iż treść oferty nie odpowiada treści siwz, niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego polegającej na przyznaniu przez zamawiającego ofercie odwołującego zbyt małej ilości punktów w kryterium „Metodyka"' oraz niewłaściwego miejsca w rankingu ofert, niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego polegającej na ocenie oferty odwołującego w kryterium „Metodyka" niezgodnie z określonymi w siwz kryteriami ocen, niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego polegającej na ocenie oferty Odwołującego w kryterium „Metodyka" niezgodnie z określonymi w siwz zasadami oceny ofert w kryterium „Metodyka". Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1. niezgodną z przepisami ustawy czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty Egis jako oferty najkorzystniejszej, 2. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy, przez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez TPF: a) Wykazu Wiedza i doświadczenie, b) Oświadczeń o użyczeniu zasobów wraz z dokumentami złożonymi z tymi oświadczeniami, pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 3. naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy, przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Egis i TPF, pomimo iż wykonawcy ci nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu, 4. naruszenie przepisu art. 24 ust 2 pkt 3) ustawy, przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Egis, pomimo iż wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mleć wpływ na wynika postępowania, 5. naruszenie przepisu art.89 ust. 1 pkt 2 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty TPF, pomimo iż treść oferty nie odpowiada treści siwz, 6. z ostrożności procesowej - jeśli TPF nie był wzywany do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu - naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy, przez zaniechanie wezwania TPF do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. 7. naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 i 2 ustawy w związku z art. 7 ustawy, przez przyznanie ofercie odwołującego nieprawidłowej Ilości punktów w kryterium „Metodyka" z naruszeniem kryteriów oceny ofert określonych w siwz, tj. przyznanie zbyt małej ilości punktów. Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności oceny ofert, 2. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3. odtajnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu, 4. wykluczenia z postępowania TPF i Egis, 5. odrzucenia oferty TPF, 6. z ostrożności procesowej - wezwania TPF do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, 7. przyznania ofercie odwołującego większej ilości punktów w kryterium „Metodyka" zgodnie z uzasadnieniem odwołania, 8. dokonania ponownej oceny ofert, uwzględniającej kryteria oceny ofert oraz zasady oceny ofert zgodne z siwz, 9. dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu (art. 186 ust. 2 ustawy) odwołujący żąda od zamawiającego: dokonania czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust 1 ustawy oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych przepisów ustawy. Odwołujący jest wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11) ustawy i ubiega się o udzielenie zamówienia. W wyniku bezprawnych czynności zamawiającego wskazanych powyżej odwołujący uważa, ze został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu. Ponadto - w wyniku w/w naruszeń przepisów ustawy może dojść do następczego unieważnienia postępowania - co także naraziłoby odwołującego na poniesienie szkody. Odwołujący wskazał, że w wyniku pierwszej oceny ofert oferta Odwołującego została sklasyfikowana na miejscu 3, podczas gdy oferta Konsorcjum Mott MacDonald uzyskała miejsce 1, a oferta Egis - miejsce 2. Oferta TPF została sklasyfikowana na miejscu dalszym niż oferta odwołującego - stąd też odwołujący nie miał wtedy interesu, aby podnosić zarzuty w stosunku do TPF. Dopiero w wyniku ponownej oceny ofert oferta Egis została sklasyfikowana jako pierwsza, zaś oferta TPF - jako oferta na miejscu 2. Stąd też wnosząc odwołanie od czynności w ramach drugiej oceny ofert odwołujący uzyskał interes, aby podnosić zarzuty w stosunku do wykonawcy TPF i złożonej przez niego oferty, co czyni w niniejszym odwołaniu. W zakresie zarzutu zaniechania odtajnienia części oferty TPF, odwołujący wskazał, że objęcie wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa jest możliwe jedynie w przypadku wykazania przez wykonawcę, który dokonuje takiego zastrzeżenia łącznego ziszczenia się przesłanek określonych w przepisie art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. wykazania, że dana informacja: 1. ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny przedsiębiorstwa, 2. nie została ujawniona do wiadomości publicznej, 3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Odnośnie warunku pierwszego powszechnie przyjmuje się, że przepis ten wyłącza możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które można uzyskać w zwykłej drodze, w szczególności w sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich ujawniania na podstawie odrębnych przepisów prawa. Odnośnie warunku drugiego (tj. nieujawnienie do wiadomości publicznej) przyjmuje się, że informacja (wiadomość) „nie ujawniona do wiadomości publicznej" to informacja, która nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (potencjalny konkurent) może dowiedzieć się o niej drogą zwykłą i dozwoloną. Odnośnie zaś warunku trzeciego {tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych działań w celu zachowania poufności) - odwołujący zaznaczył, iż podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony. W ocenie odwołującego dokonane przez TPF zastrzeżenie jawności Wykazu Wiedza i doświadczenie oraz Oświadczeń o użyczeniu zasobów wraz z dokumentami złożonymi z tymi oświadczeniami jako tajemnicy przedsiębiorstwa było i jest bezpodstawne. Zawarte w tych dokumentach informacje nie realizują bowiem łącznie w/w przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W związku z powyższym zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 roku (sygn. akt: III CZP 74/05) zamawiający powinien odtajnić zastrzeżone informacje, czego jednak nie uczynił. zamawiający naruszył więc przepisy ustawy, w szczególności zasadę jawności postępowania jak i wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy zasady równości wykonawców i uczciwej konkurencji. Co do wykazu wiedzy i doświadczenia, to odwołujący biorąc pod uwagę opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków uczestnictwa w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, uważa, że bardzo prawdopodobne jest, iż aby spełnić warunki udziału w postępowaniu, wykonawca wykazać się musi doświadczeniem w realizowaniu projektów na rzecz podmiotów publicznych, a w przypadku tego sektora właśnie zamówienia realizowane są w trybie zamówień publicznych. To natomiast implikuje niemożność zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji o wszelkich zamówieniach zrealizowanych w wyniku zawartych umów w sprawie zamówienia publicznego. W tym przypadku bowiem reguła jawności postępowania w sprawie zamówienia publicznego obejmuje również jawność zawartej w jego wyniku umowy oraz jawność wszystkich informacji na temat takich umów - informacje te są jawne zarówno w Polsce, jak i w Unii Europejskiej oraz większości państw na świecie. Zgodnie z art. 139 ust. 3 ustawy umowy o zamówienia publiczne są jawne i podlegają udostępnianiu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej. Nie sposób w ocenie odwołującego uznać, aby informacje w zakresie wykazywanych dostaw i usług na rzecz podmiotów publicznych, mogły stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacje takie obejmujące nazwę zamawiającego, na rzecz którego wykonawca świadczył dostawy lub wykonywał usługi, zakres zamówienia, termin realizacji oraz cenę brutto - nie mają charakteru informacji kwalifikowanych jako tajemnica przedsiębiorstwa i są dostępne publicznie. Potwierdziła to wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza np. w wyroku o sygn. akt: KlO 657/11, wyroku o sygn. akt KIO 1730/11, wyroku o sygn. akt KIO 657/11, wyroku o sygn. akt KIO 1438/11, wyroku KIO sygn. akt: KIO 2255/11, KIO 2260/11, KIO 2283/11, wyroku KIO sygn. akt: KIO 776/12. Ponadto odwołujący wskazał, że zawarte ,w takich wykazach usług informacje nie mają wartości uzasadniającej utajnienie - nie są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne, czy inne posiadające wartość gospodarczą. A to ze względu na fakt, że zawierają wyłącznie dane o wartości, dacie wykonania czy też podmiocie zamawiającym. Co więcej - skoro mają one potwierdzać spełniania warunków określonych w siwz - to przedmiotowy wykaz zawiera de facto powtórzenie treści siwz. Tym bardziej, iż zastrzeżone informacje, dostępne są na stronach internetowych wykonawców - gdzie wykonawcy zamieszczają informacje o wykonanych projektach. W przypadku gdyby projekty zawarte w Wykazie wiedza i doświadczenie wykonane były na rzecz podmiotów prywatnych, odwołujący podkreślił, że także w takiej sytuacji nie można przyjmować bezkrytycznie skuteczności objęcia całości wykazu tajemnicą przedsiębiorstwa. W tym miejscu wskazać należy na ugruntowane w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, wyrażone choćby w wyroku z dnia 4 marca 2011 roku o sygn. akt: KIO 322/11. W ocenie odwołującego charakter wymaganych w siwz danych, jakie należy podać w wykazie i dokumentach, potwierdzających ich należyte wykonanie, ma walor na tyle ogólny, iż nie sposób przyjąć, by ich udostępnienie mogło naruszyć tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Oczywistym jest dla odwołującego, iż właśnie charakter informacji zawartych w Wykazach usług uniemożliwia objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa - nie posiadają bowiem charakteru handlowego czy organizacyjnego takie dane jak wartość zamówienia, czy też data jego realizacji. Podkreślił, iż dane zawarte w Wykazach usług wynikają z warunków udziału określonego przez zamawiającego w ogłoszeniu i siwz - tym samym w tym zakresie nie ma mowy o spełnianiu ustawowych przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa. Pogląd taki zaprezentował także Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 3 listopada 2008 r., sygn. akt: V Ca 2037/08, w którym stwierdził, iż „informacje dotyczące wartości zamówienia, jak i daty realizacji, wynikają pośrednio z warunku określonego przez zamawiającego. A jeśli tak, to wykonawca nie mógł skutecznie zastrzec ich poufności, a z kolei zamawiający - obowiązany do stwierdzenia tegoż - nie mógł ich nie ujawniać (art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych). Stanowisko zgodne z powyższym Krajowa Izba Odwoławcza wyrażała już wielokrotnie, można, zdaniem odwołującego, wręcz mówić o ugruntowanym już orzecznictwie w tym zakresie np. wyrok o sygn. akt KIO/UZP 371/10, wyrok o sygn. akt KIO 1730/11, wyrok o sygn. akt: KIO/447/11, KlO/449/11, KIO/452/11, wyrok o sygn. akt KIO 331/12 I KIO 333/12. W świetle powyższego odwołujący uważa za jak najbardziej słuszne jest stanowisko, iż co najmniej usługi wykonane na rzecz zamawiających publicznych, zobowiązanych do stosowania regulacji dotyczących dostępu do Informacji publicznej - z samej swojej istoty nie realizują przesłanek art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż w stosunku do nich nie jest realizowana przesłanka braku ujawnienia do wiadomości publicznej. Jest rzeczą oczywistą, iż wszystkie umowy zawarte z podmiotami publicznymi w trybie Prawa zamówień publicznych są informacją publiczną - i każdy ma do nich dostęp. Co więcej - informacje zawarte w tych umowach są publikowane w Internecie, na stronach Biuletynu Informacji Publicznej danego zamawiającego. Co więcej - odwołujący uważa, że projekty wskazane w przedmiotowym Wykazie zostały już uprzednio upublicznione, między innymi poprzez zamieszczenie ich w jawnych częściach jawnych ofert. Przykładowo odwołujący wskazał na wykaz zawarty w ofercie w postępowaniu na „Kontynuacja projektu i budowy autostrady A1 Stryków - Węzeł Tuszyn" (kopia w załączeniu). Co do oświadczenia o użyczeniu zasobów wraz z dokumentami złożonymi z tymi oświadczeniami, to odwołujący - wnioskując z innych ofert składanych w postępowaniach prowadzonych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad - uważa, że TPF nie spełnia samodzielnie warunków udziału w postępowaniu i w związku z tym zamieścił w ofercie Zobowiązania podmiotów trzecich do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów. Zamawiający nie udostępnił odwołującemu takich zobowiązań, z czego należy wnioskować, że zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, jak i dokumenty złożone wraz z tymi zobowiązaniami. Zdaniem odwołującego w/w dokumenty nie zawierają żadnych informacji, które spełniałyby definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Po pierwsze odwołujący wskazał, że zobowiązania miały zostać sporządzone według wzoru załączonego do oferty - a zatem objęcie całego dokumentu (wszystkich informacji) tajemnicą jest nadużyciem prawa. Skoro zamawiający określił jego wzór, to co najmniej w tym zakresie, w jakim podpisane zobowiązanie stanowi odzwierciedlenie wzoru - powinno być jawne i udostępnione wszystkim wykonawcom. Po drugie - w części zobowiązania wypełnionego samodzielnie nie znajdują się żadne informacje, które byłyby na tyle szczegółowe, aby posiadały wartość gospodarczą. Po trzecie — tajemnicą nie jest też sam fakt współpracy z danym podmiotem — gdyż TPF ujawniał już uprzednio w swoich ofertach, od kogo użycza zasoby i z kim współpracuje. Jest to chociażby TPF PLANEGE Consultores de Engenharia e Gestao SA, oraz jak choćby w przypadku niniejszego postępowania EURO-PROJECT BIURO INŻYNIERYJNO- CONSULTINGOWE. Mając powyższe na uwadze odwołujący uważa, że zastrzeżenie przez TPF informacji zawartych w w/w dokumentach jest bezprawne, gdyż informacje te nie spełniają przesłanek legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Podsumowując - zdaniem odwołującego w stosunku do przedmiotowych zastrzeżonych informacji nie zostały spełnione co najmniej przesłanki nieujawnienia do informacji publicznej oraz posiadania charakteru technicznego, technologicznego, handlowego lub organizacyjnego przedsiębiorstwa. Dodatkowo odwołujący wskazał, iż jego zdaniem także trzecia przesłanka ustawowa tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest spełniona. Otóż zdaniem odwołującego TPF w wyjaśnieniach tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazał, iż podjął w stosunku do tych Informacji niezbędne działania w celu zachowania poufności. Wobec braku wykazania spełniania tej przesłanki w wyjaśnieniach - informacje nie mogą, zgodnie z definicją legalną, zostać potraktowane jako skutecznie zastrzeżona tajemnica przedsiębiorstwa. Samo zaś objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa danej informacji nie jest wystarczające dla wykazania spełnienia tej przesłanki - tak też Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 4 czerwca 2012r. o sygn. KIO 1016/12. Odwołujący uważa, że faktycznym powodem zastrzeżenia ww. dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie była konieczność ochrony informacji stanowiących tajemnicę, lecz wyłącznie chęć utrudnienia konkurencji, poprzez uniemożliwienie konkurentom (w tym odwołującemu) weryfikacji ofert w w. wykonawców pod kątem zgodności z siwz i ustawą. W tym miejscu odwołujący przytoczył wyrok KIO o sygn. akt: KIO 2040/10. Ponadto - jeśli TPF nie wykazał zamawiającemu spełnienia się wszystkich trzech przesłanek, to także w takiej sytuacji zamawiający powinien dokument ten udostępnić. Odwołujący uważa, że do takiego wykazania nie doszło. Na wadliwość takiego zastrzeżenia, bez wykazania spełnienia przesłanek definicji legalnej, wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8 października 2012 roku, sygn. akt KIO 2036/12, czy też w wyroku z dnia 4 listopada 2011 roku, sygn. akt KIO 2294/11. Powyższa kwestia precyzyjnego wykazania ziszczenia się przesłanek definicji legalnej jest powiązana z kwestią ciężaru dowodu. Otóż ciężar dowodu w zakresie zasadnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ciąży na tym wykonawcy, który taką tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegł. Pogląd ten odwołujący opiera zarówno na zasadzie zdrowego rozsądku - tylko ten, kto zastrzega tajemnicę przedsiębiorstwa wie, jakie są podstawy tego zastrzeżenia - jak i na dotychczasowym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W sytuacji takiej jak niniejsza odwołujący nie może przedstawić dowodów, że jakieś wyjaśnienia zostały bezzasadnie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, gdyż odwołujący - nie znając ich treści - nie może wskazać żadnych argumentów czy też dowodów. Może powoływać się wyłącznie na ogólne zasady - co też uczynił w odwołaniu. Odnośnie ciężaru dowodu w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa Krajowa Izba Odwoławcza wypowiadała się wielokrotnie, przykładowo: w wyroku z dnia 8 października 2010 r., sygn. akt: KIO 2079/10, w wyroku z dnia 4 listopada 2011 r., sygn. akt: KIO 2294/11, w wyroku z dnia 7 listopada 2011 roku, sygn. akt: KIO 2255/11, KIO 2260/11, KIO 2283/11, w wyroku z dnia 21 marca 2012 roku, sygn. akt: KIO 457/12, w wyroku z dnia 5 marca 2012 roku, sygn. akt: KIO 331/12 i KIO 33/12, w wyroku z dnia 20 czerwca 2011 roku, sygn. akt: KIO 1172/11, w wyroku z dnia 8 października 2012 roku, sygn. akt: KIO 2036/12, w wyroku z dnia 7 listopada 2011 roku, sygn. akt KIO 2255/11, KIO 2260/11, KIO 2283/11 oraz w wyroku z dnia 4 listopada 2011 roku, sygn. akt KIO 2294/11. Na zakończenie odwołujący zwrócił uwagę, iż przy rozpatrywaniu możliwości objęcia danych informacji zawartych w ofercie tajemnicą przedsiębiorstwa należy wziąć pod uwagę fakt, iż zasada jest jawność postępowania, zaś zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów stanowiących dokumentację postępowania - jest wyjątkiem od tej zasady. Stanowisko takie jest ugruntowane w linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej, na potwierdzenie czego wskazano kilka przykładowych orzeczeń: wyrok KIO/UZP 338/09, wyrok KIO 1080/11, wyrok KIO 2294/11, wyrok KIO 776/12, wyrok KIO 1016/12, wyrok KIO 457/12, wyrok KIO 223/12, KIO 248/12 i KIO 261/12, wyrok KI01409/12 i KIO 1428/12. Skoro zatem objęcie części oferty tajemnicą przedsiębiorstwa jest wyjątkiem od podstawowej zasady zamówień publicznych - to należy, w ocenie odwołującego, w tym zakresie stosować zasadę exceptiones non sunt extendendae - czyli zasadę zakazu wykładni rozszerzającej wyjątków. Tym samym każde odejście od zasady jawności postępowań o udzielenie zamówienia powinno być traktowane bardzo wąsko, z koniecznością przedstawienia przez podmiot zastrzegający jawność oferty szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania łącznego spełniania 3 przesłanek ustawowych dla każdego przypadku objęcia danego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie może być mowy o żadnym „domniemaniu" tajemnicy, czy też przyjęciu przez zamawiającego „na słowo", że przesłanki są spełnione. Jeśli dany wykonawca obejmujący jakąś część dokumentacji postępowania tajemnicą przedsiębiorstwa nie wykazał spełniania przesłanek oraz nie przedstawił dowodów - to zamawiający (w trakcie oceny ofert) powinien udostępnić takie dokumenty pozostałym wykonawcom lub też Krajowa Izba (na etapie postępowania odwoławczego) powinna nakazać zamawiającemu takie odtajnienie i udostępnienie. Zdaniem odwołującego - w/w wykonawca nie wykazał zasadności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa w/w dokumentów oraz nie uzasadnili faktu nie zastosowania fundamentalnej zasady jawności postępowania. Odnośnie zarzutu zaniechania wykluczenia Egis z udziału w postępowaniu, to odwołujący wskazał, że Egis nie wykazał spełniania następującego warunku udziału w postępowaniu: „Wykonawca musi wykazać średni roczny przychód za ostatnie trzy lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres (na podstawie „Rachunku zysków i strat" pozycja „Przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów" lub „Przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nimi") w wysokości nie mniejszej niż 10 000 000,00 PLN". Kwestia ta badana już była przez Krajową Izbę Odwoławczą, która w wyroku z dnia 30 marca 2015 roku, sygnatura akt: KIO 457/15, KIO 464/15, KIO 473/15 i KIO 476/15 stwierdziła, że Egis nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej i nakazała wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem odwołującego także po uzupełnieniu dokumentów Egis nie wykazał spełniania warunków w postępowaniu. Przede wszystkim odwołujący podkreślił, że zarzut dotyczy warunku zdolności ekonomicznej i finansowej i kwestii udostępnienia tego zasobu. W przypadku udostępnienia tego typu zasobów realność udostępnienia należy badać właśnie pod kątem tego, czy rzeczywiście podmiot udostępniający znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej, która daję rękojmię należytego wykonania kontraktu oraz czy realne udostępnienie tej sytuacji ekonomicznej i finansowej ma miejsce. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 863/15 z dnia 11 maja 2015 roku badając tę kwestię (zresztą w odniesieniu także do wykonawcy Egis) stwierdziła: „Nie sposób twierdzić, że realności udostępnienia zdolności ekonomicznej podmiotu trzeciego realizuje się przez oddanie do dyspozycji wskaźników charakteryzujących sytuację ekonomiczną przedsiębiorcy; te bowiem nierozerwalnie związane są z podmiotem, którego kondycję charakteryzują. Innymi słowy nie jest możliwe proste posługiwanie się przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wskaźnikami właściwymi innemu podmiotowi. W konsekwencji skład orzekający stwierdził, że o realnym udostępnieniu omawianego zasobu można mówić w sytuacji, gdy za wykonawcą powołującym się na tą okoliczność stoi wiarygodność ekonomiczna podmiotu trzeciego. rozumiana zarówno jako zdolność prowadzenia interesów, jak i uznanie, renoma i uczestnictwo w obrocie gospodarczym, na które to elementy powoływał się Odwołujący." Izba bardzo słusznie zwróciła uwagę na wiarygodność ekonomiczną podmiotu trzeciego, który udostępnia przedmiotowy zasób. Skoro warunek udziału w postępowaniu ma wykazywać dobrą sytuację danego wykonawcy, to oczywistym jest, że podmiot udostępniający zasoby musi być wiarygodny ekonomicznie, musi dawać rękojmię należytego wykonania zamówienia. Tymczasem spółka Egis Poland Sp. z o.o. w ocenie odwołującego, nie daje takiej rękojmi i z całą pewnością odwołujący stwierdził, że nie jest to podmiot wiarygodny ekonomicznie. Otóż Egis Poland Sp. z o.o. od lat ponosi straty, w roku 2011 strata 1 678 890,53 PLN, 2012 strata 373 915,09 PLN, 2013 strata 50 889,01 PLN, 2014 strata 9 488 411,38 PLN. Zgodnie z wymaganiem 8.2.8 ppkt 1) siwz w przypadku udostępnienia zasobów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej do oferty powinny zostać dołączone między innymi „Część sprawozdania finansowego: rachunek zysków i strat, a jeżeli sprawozdanie finansowe podlega badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości, również opinię o badanym(ch) sprawozdaniu(ach) w części dotyczącej rachunku zysków i strat". Tym samym w ofercie Egis powinny znaleźć się te dokumenty i powinny one podlegać badaniu - czy Egis Poland Sp. z o.o. ma taką wiarygodność ekonomiczną, która potwierdza - w zastępstwie Egis - że Egis daje rękojmię należytego wykonania umowy. Zdaniem odwołującego podmiot, który od lat ponosi wyłącznie straty, nie daje takiej rękojmi - a zatem Egis nie wykazał spełniania przedmiotowego warunku. Nie może też już być wzywany o uzupełnienia, gdyż wezwanie takie -zgodnie z wyroku Izby - miało już miejsce. Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał także na kolejną okoliczność, która potwierdza, iż Egis nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu. Otóż w odpowiedzi na uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, Egis - działając w wykonaniu wyroku KIO z dnia 30 marca 2015 roku, sygnatura akt: KIO 457/15, KIO 464/15, KIO 473/15 i KIO 476/15 - przedstawił między innymi umowę o współpracy z dnia 1 sierpnia 2014 roku oraz aneks (bez numeru) z dnia 10 października 2014 roku. Kwestia charakteru umowy o współpracy była już badana przez Izbę (wyrok KIO 863/15 z dnia 11 maja 2015 roku), która stwierdziła ogólność charakteru umowy i uznała, że charakter rzeczywisty ma aneks nr 1 z dnia 24 października 2014 roku, który to aneks strony zawarły na okoliczność uszczegółowienia zasad współpracy w innym postępowaniu, prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku. Odwołujący podkreślił następującą okoliczność — Egis przedłożył już w dniu 25 marca na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad (tylko Oddziałowi w Gdańsku) inny aneks do przedmiotowej umowy o współpracy - przy czym aneks ten miał numer 1. Należy zatem uznać, że był to pierwszy aneks podpisany do przedmiotowej umowy o współpracy. Tymczasem Egis, dokonując uzupełnienia w niniejszym postępowaniu - złożył aneks bez numeru i z datą zawarcia 10 października 2014 roku. Odwołujący twierdzi, że aneks ten nie istniał w dacie 10 października i został sporządzony na potrzeby niniejszego postępowania, już po dacie wyroku KIO z dnia 30 marca 2015 roku, sygnatura akt: KIO 457/15, KIO 464/15, KIO 473/15 i KIO 476/15. Za powyższym przemawiają zasady doświadczenia życiowego - skoro 24 października 2014 roku zawarto aneks nr 1, to oczywistym dla odwołującego jest, że przed tą datą nie zawarto żadnego innego aneksu. Oczywistym jest, że nie istnieje obowiązek wynikający z przepisów prawa, który nakłada na strony obowiązek nadawania kolejnym aneksom kolejnych numerów. Jednakże po pierwsze - właśnie doświadczenie życiowe potwierdza, że numery takie są zwyczajowo nadawane. Po drugie zaś-gdyby wszystkie aneksy do umowy o współpracy nie miały w ogóle numerów, to można by uznać, że zwyczajem w Grupie Kapitałowej jest nie nadawanie numerów aneksom. Jednakże, skoro aneks z dnia 24 października 2014 roku ma numer i jest to numer pierwszy - to wynika z tego wprost, że w Grupie Kapitałowej Egis, tak samo jak w standardzie obowiązującym na rynku, nadaje się numery kolejnym aneksom. Po drugie zaś - że aneks bez numeru, opatrzony datą 10 października 2014 roku, został sporządzony w innej dacie, z całą pewnością po 24 października 2014 roku (gdyż nie jest aneksem nr 1, może być zatem co najwyżej aneksem następującym po aneksie nr 1). Jeśli zaś aneks bez numeru został sporządzony pod dacie 24 października 2014 roku, to skutkiem tego jest okoliczność, iż na dzień złożenia ofert i udostępnienia zasobów (Zobowiązanie do oddania zasobów ma datę 10 października 2014 roku) Egis nie dysponował zasobami w sposób realny - a zatem nie spełniał warunków udziału w postępowaniu. Co więcej - przedłożenie aneksu z datą 10 października 2014 roku, w sytuacji, w której z całą pewnością został on sporządzony po dacie 24 października 2014 roku stanowi czyn złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania - a zatem Egis powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust, 2 pkt 3 ustawy. Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał, że dokumenty przedłożone przez Egis w wyniku uzupełnienia nie wykazują spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zarówno umowa o współpracy, jak i aneks są na tyle ogólne, że nie wykazują rzeczywistego, realnego udziału Egis Poland Sp. z o.o. w realizacji zamówienia w sposób, który zapewniałby skorzystanie z użyczonego zasobu. Odwołujący wskazał, że zgodnie z przepisem art. 26 ust. 2b ustawy w przypadku wezwania wykonawcy do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu ciężar dowodu takiego wykazania ciąży wyłącznie na wezwanym wykonawcy - w tym przypadku na Egis. Egis temu ciężarowi dowodu nie sprostał. Co do zarzutu zaniechania wykluczenia TPF z udziału w postępowaniu i zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy, to warunkiem udziału w postępowaniu jest między innymi wykazanie się wiedzą i doświadczeniem, które miały być weryfikowane przez zamawiającego w następującym zakresie: „1) wykaże się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, usług polegających na pełnieniu nadzoru nad realizacją co najmniej: a) 2 zadań polegających na projektowaniu i budowie lub projektowaniu i przebudowie lub budowie lub przebudowie dróg lub ulic klasy min. S o wartości robót co najmniej 500 000 000 PLN brutto każde;" Według najlepszej wiedzy odwołującego TPF nie posiada wiedzy I doświadczenia, które spełniałoby powyższy warunek. W okresie ostatnich 3 lat TPF nie zrealizował żadnego projektu w systemie „projektuj i wybuduj" o wartości robót przewyższającej 500.000.000 złotych brutto. Okoliczność ta został potwierdzona przez samego wykonawcę TPF w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku na „Kontynuację projektu i budowy autostrady Al Stryków - Węzeł Tuszyn". W postępowaniu tym w wykazie A (Wykazie głównych usług) TPF wskazało tylko na jeden projekt, który ma wartość robót przekraczającą 500.000.000 złotych brutto i wszystkie wykazane usługi były w systemie „buduj", mimo iż zamawiający wymagał referencji w systemie „projektuj I buduj". Oświadczenie to zostało złożone na dzień 17.10.2014 roku (pozycja 3 Wykazu A). Wskazane projekty dla robót o wartości przekraczającej 500.000.000 złotych brutto nie spełniają warunków określonych w siwz, gdyż projekt z pozycji 1 oraz 2 został zakończony wcześniej niż 3 lata przed terminem składania ofert i dotyczą nadzoru nad budową drogi a nie nadzoru nad projektem nad projektem I budową, zaś zamawiający jednoznacznie wymagał usługi dla systemu „projektuj I buduj" Skoro zatem TPF nie posiada własnego doświadczenia w tym zakresie, musiałby wykazać się zasobami użyczonymi w trybie art. 26 ust. 2b ustawy. Odwołujący nie ma wiedzy w tym zakresie, gdyż oferta TPF została bezpodstawnie utajniona w zakresie zobowiązań do udostępnienia zasobów. Z pozostałej treści oferty należy jednak wnioskować, że TPF nie przewidział korzystania z doświadczenia i wiedzy podmiotów trzecich w zakresie przedmiotowego warunku, a to wobec faktu, że nie przewidział podwykonawstwa w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie innym niż „Główny inspektor Nadzoru Robót Mostowych zadanie B". W punkcie 8 oferty (str. 2 oferty) TPF wyraźnie wskazał, że tylko w zakresie jednego z zadań - Zadania B i tylko w zakresie wskazanego Inspektora korzystać będzie z podwykonawcy. Stąd też zdaniem odwołującego należy wnioskować, że w pozostałym zakresie przedmiot zamówienia realizować będzie samodzielnie. Tymczasem zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej przy powoływaniu się na potencjał wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego wykonawca zobowiązany jest wykazać realny sposób wykorzystania zasobów których posiadania wymagał zamawiający w warunku, zatem sposób korzystania z zasobów oraz zakres udziału podmiotów trzecich w realizacji przedmiotu zamówienia musi być powiązany zarówno z zakresem wymaganego przez zamawiającego w postawionym warunku doświadczenia, ale również z wykazywanym na potwierdzenie spełniania warunku doświadczeniem danego podmiotu, (por. np. wyrok KIO 247/15 z dnia 24 lutego 2015 roku). Oczywiście za każdym razem należy sposób wykorzystania zasobu analizować w odniesieniu do danego zasobu. W przypadku zasobu wiedza i doświadczenie istnieje tylko jeden możliwy sposób korzystania z takiego zasobu - a mianowicie udział podmiotu, który udostępniał swoją wiedzę i doświadczenie w realizacji przedmiotu zamówienia. Tymczasem z oferty TPF wynika wprost, że podmiot ten udziału w realizacji zamówienia brać nie będzie, gdyż TPF nie przewiduje żadnego podwykonawstwa w tym zakresie. Odwołujący nie przesądza, że podwykonawstwo jest w ogóle jedynym możliwym sposobem udostępnienia zasobów, jednakże akurat w przedmiotowej sytuacji, tj. w przy udostępnieniu potencjału w postaci wiedzy i doświadczenia , z uwagi na charakter tych zasobów nierozerwalnie związanych z podmiotem, którego dotyczą, jedyną możliwą formą udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, zapewniającą rzeczywiste skorzystanie z zasobów, jest w ocenie odwołującego podwykonawstwo. Żadne szkolenia, udzielenie know-how i tym podobne usługi doradcze nie zrealizują bowiem przesłanki korzystania z zasobu, który to zasób jest związany tylko z podmiotem, który zasobu użyczył. Wobec faktu, że samo zobowiązanie do użyczenia zasobów jest w chwili obecnej niejawne, odwołujący zawnioskował o szczegółowe zbadanie tego zobowiązania, czy rzeczywiście podmiot użyczający zobowiązał się w nim do realizacji przedmiotu zamówienia i w jakim zakresie. Wobec w/w wskazanej treści oferty o braku pod wykonawstwa należy zdaniem odwołującego wnioskować, że z oferty nie wynika spełnianie przez TPF warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem odwołującego wobec w/w brzmienia pkt 8 oferty nie można też uzupełnić oferty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, gdyż TPF złożyło wyraźne oświadczenie o zakresie podwykonawstwa, stąd też w innym zakresie nie może korzystać z usług, a tym samym z wiedzy i doświadczenia, podwykonawcy. Z ostrożności procesowej, jeśli okazałoby się, że TPF zadeklarował korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego, ale nie wykazał realnego udziału tego podmiotu w realizacji przedmiotu zamówienia - odwołujący wskazał, że zastosowanie powinien mieć art. 26 ust. 3 ustawy, jeśli jeszcze TPF nie był wzywany w tym zakresie o uzupełnienie. Odwołujący może nie mieć pełnej wiedzy w tym zakresie ze względu na utajnienie części dokumentacji postępowania. W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty TPF odwołujący wskazał, że zgodnie z wymogami, jakie postawił zamawiający, w formularzu cenowym w pozycjach 1.4 „Personel biurowy i pomocniczy" wykonawcy winni uwzględnić: " 1. Pozycja powinna obejmować całość kosztów opisanych w OPZ i umowie w zakresie kosztów administracyjnych, biurowych, personelu biurowego i pomocniczego w tym asystentów, także asystentów Geodety {oprócz asystentów wymienionych w kategorii "Inni eksperci"), tłumaczy, samochodów, etc.", zaś TPF w przedmiotowej ofercie dla niniejszej pozycji uwzględnił cenę 2 172,56 zł i na rozprawie w sprawie o sygnaturze KIO 473/15, przedstawiając zaświadczenie o stawce minimalnej pensji na powyższa wysokość, potwierdził, że zamierza zatrudnić na dane stanowisko tylko jednego asystenta. Zgodnie z wymogami, jakie postawił zamawiający w niniejszej pozycji, winni być nie tylko pracownicy biurowi (administracyjni), ale również asystenci zespołu, w tym również asystenci geodetów. Wobec faktu, że TPF uwzględnił tyko jedną osobę na tym stanowisku, podczas gdy wymagania siwz były znacznie większe - TPF w swojej ofercie nie uwzględnił wszystkich asystentów i pomocników. Stanowi to o niezgodności treści oferty z treścią siwz i stanowi podstawę odrzucenia oferty. Odnośnie zarzut dokonania oceny oferty Getinsa w kryterium „Metodyka" niezgodnie z postanowieniami siwz przez przyznanie ofercie Getinsa zbyt małej ilości w kryterium „Metodyka", to uzasadnienie zarzutu zostało zawarte w Załączniku Nr 1 do odwołania - ze względu na fakt, że cześć oferty „Metodyka" została objęta tajemnica przedsiębiorstwa W dniu 8 lipca 2015r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania przekazując jego kopię i wzywając do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 9 lipca 2015r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Egis Polska Inżynieria Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 182 – zwany dalej Egis, wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, zatem w przypadku utrzymania tej decyzji zamawiającego będzie mógł zawrzeć umowę o przedmiotowe zamówienie. Zgłoszenie zostało podpisane członka zarządu, ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 9 lipca 2015r. drogą elektroniczną. W dniu 10 lipca 2015r. swój udział w sprawie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Szyszkowa 34 – dalej TPF, wskazując, iż przystąpienie dotyczy zarzutów artykułowanych pod kątem TPF. Wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego, gdyż jest wykonawcą, którego oferta nie została odrzucona, wniósł samodzielne odwołanie na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, które w przypadku uwzględnienia może doprowadzić do udzielenia TPF zamówienia. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 3 lipca 2015r. udzielonego przez wiceprezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu drogą elektroniczną w dniu 9 lipca 2015r. W dniu 14 lipca 2014r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Zamawiający podniósł, że zarzuty odwołującego są niezasadne i powinny zostać oddalone w całości. Odnosząc się do zarzutu zaniechania odtajnienia części oferty TPF, zamawiający uznał, że zarzut jest bezzasadny i zasługuje w całości na oddalenie. Stwierdza, że odwołujący tylko raz w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zwracał się do zamawiającego z wnioskiem o wyznaczenie terminu wglądu do ofert, bądź udostępnienie ich skanów. Uczynił to w dniu 21 października 2014r,, tj, w okresie tuż po otwarciu ofert (co miało miejsce w dniu 13 października 2014r.). Zamawiający nie udostępnił wówczas odwołującemu wykazu Wiedza i Doświadczenie oraz oświadczeń o użyczeniu zasobów, wraz z dokumentami złożonymi z tymi oświadczeniami, gdyż zastrzeżone były one jako tajemnica przedsiębiorstwa. W toku postępowania, w dniu 5 marca 2015 r. Wykonawca TPF stwierdził, że nie zachodzi konieczność nieujawniania informacji zawartych w części jego oferty i wyraził zgodę na udostępnienie dokumentów i oświadczeń zawartych na stronach od 45 do 82. Odwołujący był świadomy, że wykonawca TPF dokonał odtajnienia w/w dokumentów już w marcu 201.5 roku, tj. od czasu rozprawy KIO 457/15, KIO 464/15, KIO 470/15, KIO 473/15, KIO 476/15. Dodatkowo odwołujący otrzymał w dniu 2 lipca.2015 roku skan pisma TPF z dnia 5 marca 2015, w którym wykonawca TPF odtajnił w/w dokumenty. Odwołujący po uzyskaniu w/w wiedzy nie wystąpił z żadnym wnioskiem do zamawiającego o udostępnienie części oferty TPF, której dotyczą zarzuty odwołania. Zgodnie z § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. 2010 Nr 223, poz. 1458) załączniki do protokołu udostępnia się na wniosek. Zamawiający oświadczył, że w trosce o jawność i przejrzystość postępowania przekazał odwołującemu w dniu 14 lipca 2015 roku przy piśmie znak O.WA.D- 3,241.21.2014.sch.563.2015 skany odtajnionej części oferty wykonawcy TPF, oraz korespondencję między zamawiającym a TPF w zakresie odtajnionej części oferty. Co do zarzutu zaniechania wykluczenia Egis z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust, 2 pkt 4 ustawy, to w ocenie zamawiającego zarzut jest bezzasadny i powinien zostać oddalony. Odwołujący opiera swoje zarzuty na fakcie, iż wykonawca Egis w uzupełnieniu na podstawie wezwania zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy dokumentów w celu potwierdzenia spełniania warunku zdolności ekonomicznej przedstawił umowę o współpracy zawartą między wykonawcą Egis a Egis Poland Sp. z o.o. (dalej Egis Poland), która to umowa tego warunku nie potwierdza, Odwołujący wskazał, że przedstawiona przez Egis umowa wraz z aneksem są na tyle ogólne, że nie wykazują rzeczywistego, realnego udziału EGIS Poland w realizacji zamówienia w sposób, który zapewniałby skorzystanie z użyczonego zasobu. Zamawiający wskazał, iż powoływanie się na zasoby ekonomiczne innego podmiotu jest uprawnieniem wykonawcy wynikającym z przepisów odniósł, się do wykładni wspólnotowej art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L 134/114 z 30.04.2004 r., ze zm.) i podkreślił, że dopuszczalne jest powoływanie się na zasoby podmiotu trzeciego także w zakresie zdolności ekonomicznej. Zamawiający wskazał na swobodę zamawiających kształtowania warunków udziału w postępowaniu ograniczoną jedynie art. 7 ust. 1 ustawy, na treść pkt 7.2.4. IDW oraz stwierdził, że nie ma wątpliwości, że określone przez niego warunki udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawca Egis potwierdził za pomocą potencjału podmiotu trzeciego, należącej do tej samej grupy kapitałowej Egis Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (02-670), ul. Puławska 182. W ocenie zamawiającego mamy do czynienia z tzw. stosowną sytuacją w rozumieniu dyrektyw unijnych, Potwierdzenie spełnienia warunku opisanego w pkt b) nie jest kwestionowane przez odwołującego. Przedmiotem zarzutu jest skuteczność potwierdzenia warunku opisanego w pkt a). W tym zakresie Odwołujący kwestionuje; (i) wiarygodność ekonomiczną Egis Poland Sp. z o.o. tj. podmiotu udostępniającego Egis swój potencjał ekonomiczny oraz (ii) realność udostępnienia tego zasobu. Odnośnie wiarygodności ekonomicznej Egis Poland Sp. z o.o. zamawiający wskazał, iż wiarygodność ta była przedmiotem badania zgodnie z kryteriami ustanowionymi w IDW. Przedłożone przez Egis dokumenty uzasadniają stwierdzenie, że Egis spełnia wymagania określone w pkt 7.2 IDW. W odniesieniu do kwestionowanej przez odwołującego realności przekazania zasobów od Egis Poland Sp. z o.o. na rzecz Egis zamawiający wskazał, iż w wyniku wykonania wyroku z dnia 30 marca 2015 r. sygn. akt KIO 457/15, KIO 464/15, KIO 470/15, KIO 473/15, KIO 476/15, w odpowiedzi na pismo numer GDDKiA.O.WA.D-3.241.21.2014.sch.258.2015 z dnia 15 kwietnia 2015r. wykonawca Egis w dniu 20 kwietnia 2015 r. przy piśmie znak 187/Egis/C/T1/CS/ACK/2015 przedstawił zamawiającemu kopię Umowy współpracy z dnia 1 sierpnia 2014 r. zawartą pomiędzy Egis Poland Sp, z o.o. i Egis. Przedmiotem tej umowy jest określenie warunków umów, jakie strony mogą w przyszłości zawrzeć, a których przedmiotem są: A. Usługi rachunkowo-księgowe, finansowe oraz kontroling, B. Usługi w zakresie obsługi kadrowej, C. Usługi w zakresie bieżącego zarządu EGIS POLSKA INŻYNIERIA oraz obsługa administracyjno - sekretarska, D. Zarządzanie inwestycjami i projektami, E. Usługi w zakresie przygotowywania ofert (czynności prawne, administracyjne i wszelkie inne związane z koordynacją i opracowaniem ofert). F. Obsługa prawna. G. Usługi IT. W pozostałej części Umowy współpracy określono w sposób szczegółowy zakresy czynności, do wykonania w ramach ww. usług. W załącznikach przedstawiono finansowe warunki współpracy. Ponadto w Aneksie z dnia 10 października 2014r. („Aneks") Egis Poland zobowiązało się, iż w oparciu o zasady i zakres opisany w umowie o współpracy z dnia 1 sierpnia 2014r. (w szczególności w ramach obowiązków wynikających z części C i D umowy) podejmie wszelkie kroki niezbędne do tego, by wykonawca Egis w sposób należyty i zgodny z oczekiwaniami zamawiającego zrealizował zamówienie oraz zagwarantowało względem zamawiającego oraz podmiotów trzecich, iż zamówienie zostanie w taki właśnie sposób wykonane przez Egis (§ 1 ust 2 Aneksu). W szczególności zaś doprecyzowało zakres swoich zobowiązań w zakresie „gwarantowania" należytego wykonania niniejszego zamówienia, w tym m. in. Egis Poland przyjęło zobowiązanie do udzielenia Egis stosownych poręczeń, o których mowa w art. 876 k.c, ewentualnie - według wyboru zamawiającego -przystąpienie do długu Egis, tj, zobowiązało się względem Egis do spełnienia świadczenia na rzecz zamawiającego z takim skutkiem, że zamawiający będzie mógł żądać bezpośrednio od Egis Poland spełnienia zastrzeżonego świadczenia (§ 1 ust. 3 b Aneksu). Egis Poland przyjęło także inne zobowiązania, których zamawiający nie wskazuje, gdyż są one objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, Egis Poland oświadczyło również, że w razie zaistnienia takiej konieczności, na warunkach uzgodnionych z zamawiającym, wystąpi w charakterze podwykonawcy Egis i będzie realizowało przedmiot zamówienia w sposób bezpośredni. W ocenie zamawiającego przedłożone dokumenty w sposób bardzo skonkretyzowany wiążą obie strony w taki sposób, iż należało je uznać za wystarczający dowód na uzyskanie realnego dostępu do zasobów podmiotu trzeciego przez Egis. Chociaż, jak twierdzi odwołujący sytuacja ekonomiczna to zespół wskaźników o charakterze ekonomicznym dotyczących np. wielkości obrotów, płynności finansowej, zysku itp., a więc wartości, które charakteryzują daną jednostkę i jako takie z nią nierozerwalnie związane, nie oznacza to, że nie można ich w oparciu o art. 26 ust. 2b ustawy przekazać. Podobny stan faktyczny był przedmiotem kontroli Prezesa UZP nr KU/105/14 i został uznany za poprawny na gruncie ustawy. Realność uzyskania przez Egis dostępu do zasobów Egis Poland Sp. z o.o. wynika więc przede wszystkim z dokumentów, które Egis przekazała zamawiającemu, Niezależnie od powyższego zdaniem zamawiającego podkreślenia wymaga fakt, że Egis i Egis Poland Sp. z o.o. należą do tej samej grupy kapitałowej. W kontekście do tego warto przywołać wyrok KIO 1698/14 z dn. 01.09.2014 r. w uzasadnieniu, którego wskazano: „Przepis art, 26 ust. 2b ustawy co prawda stanowi, iż wykonawca może polegać na potencjale podmiotu trzeciego niezależnie od charakteru prawnego łączących ich stosunków, co jednak nie oznacza, iż ocena charakteru i wagi tych stosunków, nie może być jednym z elementów składających się na ocenę udowodnienia okoliczności, o których mowa w tym przepisie. Dla przykładu: innego rodzajów dowodów i zakresu staranności w dowodzeniu możliwości dysponowania potencjałem należało będzie oczekiwać od podmiotów ze sobą niepowiązanych, a na innym poprzestać w przypadku podmiotów pozostających ze sobą w ścisłych związkach kapitałowych, rodzinnych, etc. Przyjąć można zdaniem zamawiającego, iż w niektórych przypadkach samo wykazanie tego typu powiązań pomiędzy wykonawcą a podmiotem udostępniającym swoje zasoby, stanowiło będzie wystarczający dowód możliwości dysponowania potencjałem podmiotu udostępniającego (porównaj wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 5 września 2013 roku sygn, akt KIO 2030/13),". Kierując się przywołanym powyżej wyrokiem stwierdzić należy, iż w przedmiotowej sprawie o realności uzyskania przez Egis dostępu do zasobów Egis Poland Sp. z o.o., świadczy (prócz przedstawionych przez Egis dokumentów) również fakt powiązania kapitałowego pomiędzy Egis Poland Sp. z o.o. a Egis. Odnosząc się do zarzutu odwołującego, Iż „przedłożenie aneksu z datą 10 października 2014, w sytuacji, w której z całą pewnością został on sporządzony po dacie 24 października 2014 roku stanowi czyn złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania", Zamawiający stwierdził, iż odwołujący nie przedstawił żadnych niepodważalnych dowodów na tę okoliczność. Odwołujący sam stwierdza, że nie istnieje obowiązek wynikający z przepisów prawa, który nakłada na strony obowiązek nadawania kolejnym aneksom kolejnych numerów. Podsumowując powyższe zamawiający stwierdził, iż Egis spełnia warunki udziału w postępowaniu, w tym warunki dotycząc sytuacji ekonomicznej i finansowej. Wykonawca Egis potwierdził za pomocą potencjału Egis Poland Sp. z o.o., tj, podmiotu trzeciego, należącej do tej samej grupy kapitałowej, spełnienie warunków dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy określonych przez zamawiającego w pkt 7.2 IDW. Dokumenty przedstawione przez Egis a także fakt powiązania kapitałowego Egis i Egis Poland Sp. z o.o. nie daje podstaw do kwestionowania realności udostępnienia tego potencjału, Z uwagi na powyższe stwierdzić należy, iż zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia Egis z postępowania. Konsekwentnie zamawiający stwierdził, iż podniesiony przez odwołującego zarzut zaniechania wykluczenia Egis z postępowania jest bezzasadny. W zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia TPF z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, to w ocenie zamawiającego zarzut jest bezzasadny i powinien zostać oddalony. Zamawiający podkreślił, że w najnowszym orzecznictwie KIO a także orzecznictwie sądów powszechny wskazuje się, że przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy należy interpretować wąsko (zob. 3, Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 13, Warszawa 2015, Legalis). W wyrok KIO z dnia 9 czerwca 2014 r. KIO 1048/14 wskazano, iż: „Dla wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu podania nieprawdziwych informacji stwierdzenie nieprawdziwości informacji musi mieć postać uzyskania pewności, że dana informacja nie odzwierciedla stanu rzeczywistego. Nie jest wystarczającym zaistnienie pewnego stanu niepewnego wywołanego np. nieścisłością czy też podanie informacji, które nie w pełni oddają stan rzeczywisty. Ciężar dowodu wykazania nieprawdziwości informacji spoczywa na wykonawcy domagającym się wykluczenia innego wykonawcy z powodu podania nieprawdziwych informacji". Również w innych wyrokach KIO oraz wyrokach sądów powszechnych podkreśla się, że warunkiem skorzystania z przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy jest pewność co do faktu złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji. Tytułem przykładu zamawiający wskazał wyrok KIO z dnia 9 czerwca 2014 r. (KIO 1048/14), wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 15 stycznia 2010 r. (sygn. akt XII Ga 420/09), Podsumowując powyższe zamawiający stwierdził, iż podstawą do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, musi być pewność co do złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, natomiast ciężar dowodu wykazania nieprawdziwości informacji spoczywa na wykonawcy domagającym się wykluczenia innego wykonawcy z powodu podania nieprawdziwych informacji. W przedmiotowej sprawie zamawiający stoi na stanowisku, że w/w zarzut opiera się tylko i wyłącznie na domniemaniach odwołującego co do zamiarów i zakresu uczestnictwa Egis Poland w realizacji zamówienia. Zamawiający uważa, że nie ma podstaw do uznania, że uzupełniony przez Egis dokument opatrzony datą 10 października 2014 roku stanowi informacje nieprawdziwą. Domniemania, na których swoje twierdzenia opiera odwołujący, nie są poparte żadnymi dowodami, a zamawiający dokonując oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie dopatrzył się żadnych nieprawidłowości w tym zakresie. Odnośnie zarzutu zaniechania wykluczenia TPF z udziału w postępowaniu, to w ocenie zamawiającego zarzut jest bezzasadny i powinien zostać oddalony. Zamawiający podkreślił, że jak wynika z samej treści warunku każdy z wykonawców mógł spełnić powyższy warunek, przedstawiając na dowód zrealizowanie dwóch zadań polegających na pełnieniu nadzoru nad realizacją kontraktów dotyczących m. in. budowy dróg klasy minimum S. Całkowicie nieuzasadnione są twierdzenia odwołującego, wskazujące na to, że zamawiający wymagał referencji wyłącznie w systemie „projektu i buduj". Użycie przez zamawiającego spójnika „lub" w przywołanym warunku oznacza, że warunek ten jest spełniony w sytuacji gdy wykonawca wykaże się wiedzą i doświadczeniem przy realizacji usług polegających na pełnieniu nadzoru nad realizacją co najmniej 2 zadań polegających zarówno na: (i) projektowaniu i budowie, (ii) projektowaniu i przebudowie, (iii) budowie (iv) przebudowie, dróg lub ulic minimum S o wartości robót co najmniej 500 000 000 PLN brutto każde, Nie sposób więc, w ocenie zamawiającego uznać, że opisany warunek jest spełniony jedynie w przypadku przedstawienia referencji dotyczących co najmniej 2 zadań w systemie „projektuj i buduj", Wykonawca TPF w przedmiotowym postępowaniu spełnił warunek Wiedza i Doświadczenie wykazując posiadanie wymaganej wiedzy i doświadczenia, polegającego na pełnieniu nadzoru nad realizacją nie dwóch, a czterech zadań o wartości robót przewyższającej 500 000 000 PLN brutto. Wszystkie wykazane przez wykonawcę TPF zadania zostały zakończone w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert w rozumieniu zapisów SIWZ. Co do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty TPF, to w ocenie zamawiającego zarzut jest bezzasadny i powinien zostać oddalony. W odniesieniu do powyższego zarzutu zamawiający zaznaczył, że postanowienia siwz w zakresie przywołanego powyżej wymogu uległy zmianie w toku postępowania. Wraz ze zmianą siwz nr 3 (wprowadzoną wraz z pismem zamawiającego nr GDDKiA-O/WA/D-3/S,C./1034/2014 z dnia 18 września 2014 roku, znajdujące się pod Formularzem Cenowym „Uwagi do Formularza Cenowego" zostały usunięte. W ich miejsce wprowadzano „Uwagi Zamawiającego". Wykreślono w ten sposób cytowany powyżej wymóg odnoszący się do poz. 1.4 Formularza cenowego. Wprowadzono natomiast następując wymogi, dotyczące kosztów administracyjnych od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia; 1. Dział musi obejmować całość kosztów związanych z prawidłową realizacją Usługi zgodnie z Umową i OPZ. 2. Każda pozycja składająca się na „Personel biurowy i pomocniczy" tj, pozycja 1,4.1, 1.4.2, 1.4.3, 1.4.4 musi obejmować całość kosztów związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta oraz całość kosztów związanych z zapewnieniem wszystkich Innych asystentów, którzy nie zostali wymienieni w kategorii „Inni eksperci", a którzy są niezbędni do prawidłowego wykonania Usługi zgodnie z Umową i OPZ. Zgodnie z przywołanym powyżej wymogiem dotyczącym pozycji kosztów administracyjnych, kwota wskazana przez konkretnego wykonawcę w pozycji 1.4.1-1.4.4 ma obejmować całości kosztów administracyjnych związanych z zapewnieniem prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta oraz całość kosztów związanych z zapewnieniem wszystkich asystentów. Nie ma podstaw do twierdzenia, że ten wymóg zobowiązuje wykonawcę do zatrudnienia konkretnej liczby personelu biurowego (w tym personelu biurowego i pomocniczego, asystentów, w tym asystentów Geodety). Taki wymóg nie wynika również z OPZ oraz z Umowy. Na marginesie zamawiający dodał, iż taki wymóg nie wynika również z poprzedniego (tj. nieaktualnego) postanowienia siwz, którego dotyczy zarzut odwołującego. Tym samym bezpodstawne jest twierdzenie o niezgodności oferty TPF z treścią SIWZ. Niezależnie od powyższego, zamawiający wyjaśnił, że badanie rażąco niskiej ceny było przedmiotem posiedzenia KIO w marcu 2015, podczas którego Izba badała m.in. poszczególne kwoty jednostkowe w odniesieniu do np. Konsorcjum Mott MacDonald czy Wykonawcy Egis Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 30 marca 2015 r. sygn. akt KIO 457/15, KIO 464/15, KIO 470/15, KIO 473/15, KIO 476/15 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że Zamawiający dokonał w sposób prawidłowy badania rażąco niskiej ceny i nie dopatrzyła się uchybień w przedmiotowym zakresie. Zamawiający zaznacza, że za kwotę niższą od oferty Wykonawcy TPF. w zakresie poz, 1,4.1, 1.4.2 i 1.4.3 Konsorcjum Mott MacDonald potwierdziło, że wykona przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami siwz. Co do zarzutu dokonania oceny oferty Getinsa w kryterium „Metodyka" niezgodnie z postanowieniami siwz i przyznania ofercie Getinsa zbyt małej ilości punktów w kryterium „Metodyka", zamawiający uznał, że zarzut jest bezzasadny i powinien zostać oddalony. Wszelkie działania zamawiającego, zarówno na etapie przygotowania jak i przeprowadzenia postępowania o udzielenie niniejszego zamówienia realizowane były zgodnie z art. 7 Pzp, tj. w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a wszelkie czynności wykonywały osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Opracowanie „Metodyka", do którego złożenia byli zobowiązani wykonawcy było oceniane w ramach kryterium o wadze 40%. Miało więc istotny wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej, w związku z czym jego ocena musiała zostać i została dokonana z należytą starannością, a przede wszystkim zgodnie z zapisami siwz. Zamawiający wskazał, iż w przedmiotowym postępowaniu w siwz określono precyzyjnie sposób oceny merytorycznej części ofert w ramach kryterium "Metodyka". W siwz określono cztery (4) pod kryteria i szczegółowo zdefiniowano, które elementy oferty poddawane będą ocenie w każdym Podkryterium i jaka liczba punktów może zostać w ich ramach przyznana. Przyjęty w siwz sposób oceny był respektowany przez członków komisji przetargowej w stosunku do wszystkich wykonawców na tych samych zasadach. Przy ocenie ofert oraz przyznawaniu punktów za przedstawione w Metodyce propozycje w kryterium „Metodyka" zachowany był pełen obiektywizm. Zamawiający oceniał i przyznawał punkty w każdym Podkryterium, zgodnie z zasadami opisanymi w siwz a w szczególności te stanowiące iż: „W sytuacji, gdy w opracowaniu „Metodyka" Wykonawca zaproponuje dodatkowe działania nieadekwatne do celu jaki ma zostać osiągnięty w ramach danego podkryterium wówczas Zamawiający nie przyzna punktów za zaproponowane działanie. Podobnie w sytuacji, gdy Wykonawca w opracowaniu „Metodyka" zidentyfikuje obszary ryzyka nieadekwatne do przedmiotu zamówienia wówczas Zamawiający nie przyzna punktów za zidentyfikowane ryzyko" Wszystkie punkty jakie otrzymał odwołujący były przyznane zgodnie z wyżej określonymi zasadami. Zamawiający stanowczo podtrzymuje, iż jego zamiarem było dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w siwz. Zamawiający zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 30 marca 2015r. sygn. akt. 457/15, 464/15, 473/15 i 476/15 dokonał ponownej analizy oceny „Metodyki". Każde z podkryteriów „Metodyki" było oceniane indywidualnie, obiektywnie i niezależnie przez każdego z Członków Komisji Przetargowej - zgodnie z postanowieniami poz. 14.3. IDW pkt 7) ust. b) „każde z powyższych Podkryteriów oceniane będzie indywidualnie przez poszczególnych członków Komisji Przetargowej. Punkty będą przyznawane indywidualnie przez poszczególnych członków Komisji Przetargowej dla każdego Podkryterium". Suma punktów ze wszystkich podkryteriów „Metodyka" przyznana ocenianemu opracowaniu odwołującego „Mo" wyniosła 38 punktów na 40 punktów możliwych do uzyskania. Najwyższa punktacja z ocenianych opracowań „Mmax" wyniosła 38 punktów. Punktację taką otrzymał odwołujący oraz wykonawca TPF. Zamawiający zauważył, że żaden z pozostałych wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie nie uzyskał wyższej punktacji. W części dotyczącej zarzutów co do oceny w poszczególnych podkryteriach, ze względu na objęcie Metodyki odwołującego tajemnicą przedsiębiorstwa, odpowiedź na odwołanie została zawarta w Załączniku Nr 1. Zamawiający uważa, że nie uchybił żadnym przepisom ustawy Pzp i zarzuty odwołującego nie mogą zostać uznane, a tym samym odwołanie winno zostać oddalone. W dniu 15 lipca 2015r. odwołujący wniósł dalsze pismo procesowe cofając zarzut zaniechania odtajnienia części oferty TPF oraz zarzut zaniechania wykluczenia TPF z udziału w postępowaniu i zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy. W pozostałym zakresie odwołujący podtrzymał odwołanie wskazując, że nie ma możliwości udowodnienia okoliczności daty sporządzenia aneksu opatrzonego datą 10 października 2014r. W ocenie odwołującego zamawiający zignorował argumentację odwołującego i pominął istotną okoliczność, że na zamawiającym ciąży obowiązek oceny przedkładanych mu w toku postępowania dokumentów w tym oceny tych dokumentów w świetle całości stanu faktycznego. Zamawiający nie dokonał tej oceny w świetle zasad doświadczenia życiowego. Odwołujący przedstawił rys historyczny kiedy i w jakich okolicznościach zamawiającemu (w obu Oddziałach) przedstawiane były jakie dokumenty związane z udostępnieniem Egis zasobów ekonomicznych i ocenił, że wiedza i doświadczenie życiowe powinny zamawiającego doprowadzić do wniosku, że aneks z dnia 10 października 2014r. powstał po 24 października 2014r., a to z kolei powoduje, że Egis nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz złożył nieprawdziwe informacje, które miały wpływ na wynik postępowania. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty TPF, to odwołujący podniósł, że na rozprawie w sprawie sygn. akt KIO 473/15 sam TPF przedkładał dokumenty w celu potwierdzenia, ze dla pozycji „personelu biurowego i pomocniczego” minimalną kwotę jaka należy uwzględnić dla „chociażby jednej osoby” jest kwota zgodna z wysokością minimalnego wynagrodzenia za pracę czyli 2 172, 56zł. W świetle powyższego sam TPF przyjął do realizacji zamówienia w poz. 1.4. „Personel biurowy i pomocniczy” wyłącznie jednego asystenta. Zamawiający w swoich wymaganiach co do poz. 1.4.1 – 1.4.4 posługiwał się liczbą mnogą „osób”, „asystentów”. Ponadto odwołujący analizują okres trwania kontraktu stwierdził, że na każdy z odcinków zamawiający planował zatrudnienie co najmniej 3 geodetów, co powodowało konieczność zatrudnienia co najmniej 3 asystentów. Odwołujący podkreślił, że wykonawcy mieli wycenić koszt dniówki, a nie ilość. TPF uwzględnił tylko 1 pracownika biurowego nie uwzględniając żadnego asystenta dla personelu kluczowego ani ekspertów. TPF zapewnił 3 pracowników biurowych na ponad 100 specjalistów i inżynierów, co w ocenie odwołującego pozostaje w sprzeczności z nakazem zamawiającego rzetelnej oceny składu personelu wynikającej z odpowiedzi zamawiającego na pytanie nr 1 zestawu I z dnia 1 sierpnia 2014r. Podniósł, ze taki zarzut jaki jest obecnie przedmiotem odwołania nie był w ogóle podnoszony. Odnosząc się do argumentacji zamawiającego związanej z oceną oferty odwołującego w kryterium Metodyka, to odwołujący podniósł, że zamawiający nie odniósł się do merytorycznej treści zarzutu. Odwołujący nie kwestionuje faktu, ze uzyskał najlepszą punktację, ale wskazał w odwołaniu konkretne zarzuty, co do sposobu oceny i je podtrzymuje. Sygn. akt KIO 1433/15 W dniu 6 lipca 2015r. odwołanie wniósł wykonawca TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Szyszkowa 34. Odwołanie zostało podpisane przez wiceprezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 6 lipca 2015r. drogą elektroniczną. Odwołujący wskazał, że działania i zaniechania zamawiającego wskazane w odwołaniu naruszają interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Egis Polska Inżynieria Sp. z o.o. oraz nieprawidłową ocenę oferty odwołującego utracił on możliwość uzyskaniu zamówienia. W związku z faktem, że odwołujący złożył ofertę w postępowaniu a czynności i zaniechania zamawiającego uniemożliwiły mu uzyskanie zamówienia co może doprowadzić do poniesienia szkody, odwołujący uważa, że przysługuje mu prawo do złożenia niniejszego odwołania. Zamawiającemu zarzuci naruszenie następujących przepisów ustawy : 1. art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Egis Polska Inżynieria Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „wykonawca Egis") pomimo niepotwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu; 2. art. 24 ust 2 pkt 3) ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Egis pomimo podania nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania; 3. art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Egis pomimo tego, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 4. art. 91 ust. 2 ustawy przez nieprawidłową ocenę oferty odwołującego w kryteriach oceny ofert i nieprzyznaniu maksymalnej ilości punktów w kryterium Metodyka; 5. art. art. 7 ust.1 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy, w związku z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1994 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („UZNK") przez zaniechanie odtajnienia dokumentów złożonych przez wykonawcę Egis pismem z dnia 20 kwietnia 2015r. Wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej; 3. wykluczenia wykonawcy Egis z postępowania oraz odrzucenia jego oferty; 4. odtajnienia dokumentów złożonych przez wykonawcę Egis pismem z dnia 20 kwietnia 2015 r. Odwołujący wskazał, że wyrokiem z dnia 30 marca 2015 roku Krajowa Izba Odwoławcza nakazała zamawiającemu dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert, w ramach której zobowiązała go do wezwania wykonawcy Egis do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu - zdolności ekonomicznej wyrażającej się w osiągnięciu średniego rocznego przychodu w wysokości 10 000 000 zł. Izba uznała również, że zamawiający nieprawidłowo ocenił ofertę odwołującego w szczególności w zakresie Metodyki nakazując powtórzenie oceny w sposób określony w siwz. Dnia 15 kwietnia 2015 r. zamawiający wezwał wykonawcę Egis do uzupełnienia dokumentów. Pismem z dnia 20 kwietnia 2015r. wykonawca ten przedstawił zamawiającemu następujące dokumenty: Zobowiązanie Egis Poland Sp. z o.o., Umowa współpracy, pismo z dnia 16 września 2014 r. - informacja o dokumentacji rachunkowej, polisa ubezpieczeniowa za 2014 oraz za 2015 r. W zakresie zaniechanie wykluczenia wykonawcy Egis odwołujący podniósł, że analiza dokumentów przedstawionych przez wykonawcę Egis (w zakresie w jakim zostały one udostępnione odwołującemu prowadzi do wniosku, że udostępnienie sytuacji ekonomicznej przez Egis Poland Sp. z o.o. polega na: 1. zagwarantowaniu względem zamawiającego oraz podmiotów trzecich, że zamówienie zostanie wykonane w sposób należyty i zgodny z oczekiwaniami zamawiającego; 2. powierzaniu wykonawcy Egis realizacji usług wykonywanych przez Egis Poland; 3. poręczeniu za zobowiązania Egis Poland (czyli własne) lub udzieleniu innego wymaganego przez bank/ ubezpieczyciela zabezpieczenia w celu uzyskania przez wykonawcę Egis zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz ponieść koszty tego zabezpieczenia; 4. zawarciu z zamawiającym umowy poręczenia lub przystąpieniu do długu z takim skutkiem, że zamawiający będzie mógł żądać bezpośrednio od Egis Poland spełnienia zastrzeżonego świadczenia. 5. występowaniu - w razie konieczności w charakterze podwykonawcy. Oceniając złożone wyjaśnienia i dokumenty zamawiający - pomimo wyraźniej wskazówki KIO w wyroku z dnia 30 marca 2015 r. - pominął po raz kolejny najistotniejszy element mianowicie realny charakter dysponowania potencjałem rozumiany jako taka relacja, w której „za wykonawcą powołującym się na tą okoliczność stoi wiarygodność ekonomiczna podmiotu trzeciego rozumiana zarówno jako zdolność prowadzenia interesów, jak i uznanie, renoma i uczestnictwo w obrocie gospodarczym." Już w wyroku z dnia 24 lutego 2015 r. (KIO 247.15) Izba wskazywała, że wykonawca Egis nie wykazał realnego dostępu do zasobów potencjału ekonomicznego spółki Egis Poland Sp. z o.o. w postaci przychodu na określonym poziomie. Przewidziana w art. 26 ust 2b ustawy możliwość polegania na potencjale ekonomicznym podmiotu trzeciego nie zwalnia wykonawcy z wykazania, że zasoby te będą mu faktycznie dostępne, że pomimo nie spełniania warunku przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia, na podstawie złożonego zobowiązania podmiotu trzeciego wykonawca ten znajdzie się w takiej sytuacji, jakby dany zasób posiadał. O rzeczywistej możliwości skorzystania z tego rodzaju zasobów nie można, zdaniem odwołującego, mówić wobec zadeklarowanego przez Egis Poland Sp. z o.o. w treści zobowiązania świadczenia usług doradczych, szkoleniowych, udostępnienia dokumentów czy gotowości do wsparcia finansowego w formie ewentualnego udzielenia pożyczki i w innych formach właściwych dla spółek funkcjonujących dla tej samej grupy kapitałowej. Dopuszczenie możliwości wsparcia wykonawcy Egis w przedmiotowym zakresie w sposób opisany w zobowiązaniu stanowiłoby fikcję służąca jedynie formalnemu wykazaniu spełniania warunku udziału w postępowaniu. Nie przesądzając, iż jest to jedyna możliwa forma udziału podmiotu trzeciego Izba stwierdziła, że przy udostępnianiu potencjału ekonomicznego, z uwagi na charakter tych zasobów nierozerwalnie związanych z podmiotem, którego dotyczą, najbardziej właściwą formą udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, zapewniającą rzeczywiste skorzystanie z zasobów, jest podwykonawstwo. Takie same wnioski Izba wysnuła w orzeczeniu z dnia 30 marca 2015 r. (sygn. akt KIO 457/15, KIO 464/15; KI0473/15, KIO 476/15) gdzie Izba uznała, że na podstawie złożonego zobowiązania nie sposób uznać, że udostępnienie zasobów ekonomicznych jest realne. Izba podkreśliła „brak wskazania w jaki sposób wykonawca Egis będzie mógł skorzystać z płynności finansowej i stabilności obrotów podmiotu udostępniającego." Po raz kolejny udostępnienie to ma charakter czysto „papierowy"'. Po pierwsze sama umowa o współpracę z dnia 1 sierpnia 2014 r. wskazuje, że spółka Egis w zasadnie samodzielnie nie wykonuje, żadnych czynności zmierzających do zarządzania spółką. Wszystkie czynności księgowe, administracyjne, prawne, zarządcze i analityczne, w szczególności podejmowanie decyzji spoczywa na Egis Poland. W związku z tym podmiot, który został wybrany do realizacji zamówienia to de facto podmiot w 100% zarządzany i kierowany przez Egis Poland. Takie ukształtowanie relacji pomiędzy tymi podmiotami wskazuje zdaniem odwołującego na fakt, że z kim innym zamawiający zawiera umowę, a kto inny faktycznie odpowiadać będzie za jej realizację. Odwołujący odnosząc się do poszczególnych form uczestnictwa w realizacji zamówienia wskazał, że Ad 1 Samo zagwarantowanie, że zamówienie zostanie wykonane w sposób należyty i zgodny z oczekiwaniami zamawiającego nie wypełnia znamion realnego dysponowania potencjałem. Jest to pojęcie ogólnikowe i może być poczytywane jedynie jako wstęp do innych konkretnych sposobów udostępnienia zasobów. Ad 2 Powierzanie wykonawcy Egis realizacji usług wykonywanych przez Egis Poland w ramach umów podwykonawstwa, umów o dzieło, umów zlecenia itd. może stanowić o wsparciu podmiotu, któremu takie prace są powierzane, nie gwarantuje jednak, w ocenie odwołującego, w żaden sposób prawidłowej realizacji zamówienia. Przeciwnie, mając na uwadze, że Egis Poland udostępnia wykonawcy Egis również doświadczenie oraz osoby zdolne do wykonania zamówienia - gdyż bez takiego udostępnienia nie jest on zdolny do wykonania zamówienia - a następnie zleca spółce Egis wykonywanie dodatkowych prac, powstaje pytanie jakimi zasobami będzie faktycznie dysponował wykonawca Egis podczas realizacji zamówienia. Odwołujący nie kwestionuje przy tym realności czy dopuszczalności udostępnienia zasobów kadrowych, wskazuje jedynie na fakt, że całokształt okoliczności wskazuje, że zlecanie wykonawcy Egis wykonywania dodatkowych prac nie wpływa w żaden sposób na poprawę sytuacji wykonawcy w trakcie realizacji zamówienia. Co więcej jeśli może mieć to jakikolwiek wpływ na realizację zamówienia to jedynie negatywny, gdyż zaangażowanie potencjału spółki w inne prace w sytuacji gdy do realizacji zamówienia musi wspomagać się potencjałem podmiotu zlecającego zagraża należytemu i terminowemu wykonaniu zamówienia. Ad 3 Poręczenie za zobowiązania Egis Poland lub udzielenie innego wymaganego przez bank/ ubezpieczyciela zabezpieczenia w celu uzyskania przez wykonawcę Egis zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz poniesienie koszty tego zabezpieczenia. Samo pokrycie kosztów zabezpieczenia mieści się w ramach wsparcia finansowego nie ekonomicznego. Jak słusznie podkreśla Izba w wyroku z dnia 24 lutego 2015 r. sygn. akt KIO 247/15 wsparcie finansowe w formie pożyczki czy też współfinansowania elementów związanych z realizacją zamówienia. Pokrycie kosztów ustanowienia gwarancji nie stanowi formy wsparcia właściwej dla udowodnienia dysponowania zdolnością ekonomiczną. Co więcej poręczenie za zobowiązania wykonawcy Egis, w kontekście uzyskania zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia budzi poważne wątpliwości odwołującego w kontekście obecnej sytuacji wykonawcy Egis. Egis Poland w sprawozdaniu finansowym za rok 2014 wykazał stratę w wysokości 9 449 738,30 zł. Informacja ta znajduje się w aktach rejestrowych spółki i jest dostępna dla każdego kontrahenta. W związku z tym zobowiązanie się do poręczenia lub innego wymaganego przez bank zabezpieczenia nie ma znaczenia gospodarczego. Trudno w ocenie odwołującego wyobrazić sobie sytuację, w której bank lub ubezpieczyciel, który nie zgadza się na udzielenie zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zmienia zdanie dzięki poręczeniu spółki, która w ostatnim roku obrotowym wykazała stratę w wysokości niemal 9,5 milionów złotych. Gwarancja należytego wykonania umowy to 10% ceny oferty brutto czyli ponad 5 300 000 zł. Kwota ta jest wyższa niż wymagana przez zamawiającego w postępowaniu zdolność finansowa (czyli 3 000 000 zł). Co ważniejsze kwota ta przekracza wykazane w ofercie zdolności zaciągania zobowiązań przez Egis Poland. Zgodnie z informacją zawartą w ofercie wykonawcy Egis na dzień 21 lipca 2014 r. Egis Poland posiadał w banku Societa Generale S.A. Oddział w Polsce kredyt w rachunku bieżącym przekraczający 2 000 000 zł. Konieczność przedstawianie dodatkowej opinii z Banku Credit Adricole potwierdzającej linię kredytową w wysokości 1 000 000 euro wskazuje na to, że w Banku Societa Generale S.A. Oddział w Polsce kredyt w rachunku przekracza wprawdzie kwotę 2 000 000 zł ale nie osiąga kwoty 3 000 000 zł. Gdyby tak było zbędna byłaby opinia o kredycie w innym banku. Jeśli uwzględnimy dodatkowe środki w wysokości 317 495 euro na koncie w banku Credit Adricole sytuacja finansowa spółki jest wystarczająca do spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ale nie jest wystarczająca do udzielenia poręczenia gwarancji w kwocie ponad 5 300 000 zł. Na uwagę, zdaniem odwołującego, zasługuje również informacja zawarta w Bilansie spółki Egis Poland za rok 2014, gdzie w rubryce aktywa (środki pieniężne w kasie i na rachunkach) widnieje kwota 78 878,41 zł. Oczywiście sytuacja ta nie wpływa na spełnianie warunku zdolności finansowej, który był oceniany na podstawie dokumentów załączonych do oferty, ma natomiast znaczący wpływ na możliwości poręczenia lub zabezpieczenia w celu uzyskania przez wykonawcę Egis zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz poniesienia kosztów tego zabezpieczenia. Stąd też ta forma wsparcia wykonawcy Egis nie jest realna. Dodatkowo pokrycie kosztów gwarancji zabezpieczającej należyte wykonanie zamówienia to forma wsparcia finansowego nie ekonomicznego i należy ją zaliczyć jako uzupełnienie katalogu sytuacji uprawdopodabniających realność udostępnienia zasobów finansowych. Ad. 4 Zawarcie z zamawiającym umowy poręczenia lub przystąpienie do długu z takim skutkiem, że zamawiający będzie mógł żądać bezpośrednio od Egis Poland spełnienia zastrzeżonego świadczenia, budzi, zdaniem odwołującego, największe wątpliwości. W ocenie odwołującego obie proponowane formy wsparcia zmierzają do obejścia przepisów ustawy. Umowa poręczenia, regulowana jest w art. 876 - 887 k.c. Zgodnie z przepisami przez umowę poręczenia poręczyciel zobowiązuje się względem wierzyciela wykonać zobowiązanie na wypadek, gdyby dłużnik jego nie wykonał. Umowa taka zawierana jest pomiędzy poręczycielem a wierzycielem (zamawiającym). Celem takiej umowy jest zabezpieczenie określonej wierzytelności. Jednakże ustawa określa w sposób szczególny formy zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia. Przepis art. 148 ustawy w sposób wyczerpujący wymienia katalog form zabezpieczenia wykonania umowy w sprawie zamówienia. Ogranicza je do form zabezpieczenia pieniężnego i to tylko w niektórych formach. Gdyby intencją ustawodawcy było dopuszczenie innych form zabezpieczenia wykonania umowy ustawa powinna dawać temu wyraz. W świetle obecnie obowiązujących przepisów, zdaniem odwołującego przyjąć należy, że poręczenie, o którym mowa w art. 876-887 k.c. nie jest dopuszczalną formą zabezpieczenia. Co więcej ocena zamawiającego, jakoby zawarcie umowy poręczenia z Egis Poland w jakikolwiek sposób wzmacniało jego pozycję jest błędna. Opiera się ona bowiem wyłącznie na teoretycznym założeniu, że w przypadku gdy poręczyciel zobowiąże się do wykonania przedmiotu zamówienia na wypadek gdyby nie wykonał go wykonawca to zamawiający otrzymuje dodatkową gwarancję, że zamówienie zostanie wykonane. Gdyby jednak zamawiający przeanalizował okoliczności faktyczne powinien zauważyć, że: (a) przedmiot zamówienia realizowany będzie przez personel Egis Poland; (b) w razie potrzeby Egis Poland wystąpi w roli doradcy i szkoleniowca oraz udostępni dokumenty; (c) wszystkie czynności organizacyjne, rachunkowe, finansowe i zarządcze wykonawcy Egis realizowane są przez Egis Poland. Skoro powyższe zostało jednak uznane przez Izbę za niewystarczające to sam fakt zawarcia umowy poręczenia w żaden sposób nie wpływa na samo faktyczne wykonywanie zamówienia. Zamówienie wykonywać będą te same osoby, a jedynie formalnie za jego wykonanie odpowiadać będzie dodatkowo Egis Poland. Skoro zatem poręczenie sprowadza się do wykonywania zamówienia - dotyczy ono de facto udostępnienia zasobów wiedzy i doświadczenia, osób zdolnych do wykonania zamówienia ale nie sytuacji ekonomicznej rozumianej jako płynność finansowa oraz renoma. Swoje zobowiązanie Egis Poland kieruje bowiem w stronę zamawiającego nie zaś w stronę rynku. Jak słusznie wskazała KIO w wyroku z dnia 30 marca 2015 r. w ofercie brakowało wskazania w jaki sposób wykonawca Egis będzie mógł skorzystać z płynności finansowej i stabilności obrotów podmiotu udostępniającego. Płynność finansowa i stabilność obrotów ma zapewnić zamawiającemu, że podmiot legitymujący się nimi ma taką pozycję na rynku, która wskazuje, że realizuje duże kontrakty, współpracuje ze znaczną ilością podmiotów, a jego zakres i zasięg działania jest istotny. Wskaźnik przychodu oznacza zasięg działania oraz wiarygodność na rynku, która w trakcie realizacji zamówienia konkretyzuje się możliwością współpracy z wieloma podmiotami w celu zapewnienia najlepszej realizacji zamówienia. W związku z tym wykonawca wykazując dysponowanie takimi zasobami winien wykazać, że również on dzięki wsparciu podmiotu udostępniającego jest wiarygodnym i pewnym partnerem. Stąd też skierowanie poręczenia za dług do zamawiającego nie potwierdza wiarygodności rynkowej. Stanowi jedynie zabezpieczenie wykonania tego konkretnego kontraktu. Mając na uwadze wspomniany wyżej zakres wsparcia przy realizacji w zasadzie sprowadza się do poręczenia pieniężnego, gdyż jeśli wykonawca Egis przy pomocy personelu Egis Poland nie zrealizuje przedmiotu zamówienia, to nie zrobi tego również sam Egis Poland. Biorąc pod uwagę ewentualny realny charakter odpowiedzialności odszkodowawczej w kontekście wysokości straty Egis Poland za rok 2014 uznać należy, że ma ona charakter jedynie „papierowy” - formalny, nie zaś realny. Podobnie w przypadku przystąpienia przez Egis Poland do długu. Kumulatywne, umowne przystąpienie do długu spełnia cechy konstrukcyjne umowy na rzecz osoby trzeciej: przystępujący do długu zobowiązuje się względem pierwotnego dłużnika do spełnienia świadczenia na rzecz jego wierzyciela (tj. osoby trzeciej) i - w braku odmiennego postanowienia umowy - wierzyciel ten może żądać bezpośrednio od przystępującego do długu spełnienia zastrzeżonego świadczenia. W związku z tym ta forma zabezpieczenia ma de facto ten sam skutek co omówiona wyżej umowa poręczenia, z tą różnicą, że nie jest wymagana zgoda zamawiającego. Odwołujący zwrócił jednak uwagę na utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd, iż umowa o zamówienie publiczne nie może być zawarta z wykonawcą innym, niż podmiot weryfikowany procedurą przetargową. Z wyroku Sąd Najwyższy z dnia 13.01.2004 r. V CK 97/2003, wynika, że zamówienie publiczne może być udzielone wyłączenie dostawcy, wykonawcy, który został wybrany na zasadach określonych w ustawie. Przepis art. 7 ust 3 ustawy ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący i nie może być korygowany wolą stron. Wynika to z celu ustawy o zamówieniach publicznych (a obecnie również PZP), eksponującego interes publiczny, eliminującego sytuacje korupcjogenne. W konsekwencji Sąd Najwyższy przyjął, że umowa mająca „na celu umożliwienie przejęcia zamówienia publicznego przez podmiot nieuprawniony, z obejściem rygorów ustawowych, jest nieważna, gdyż prowadzi do obejścia bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa zamówień publicznych. W ww. orzeczeniu Sąd Najwyższy uznał, iż przedmiotem i celem umowy zawartej pomiędzy wykonawcą zamówienia publicznego a osobą trzecią było przeniesienie praw i obowiązków wynikających z umowy o zamówienie publiczne, zawartej w wyniku wygranego przez wykonawcę przetargu na udzielenie zamówienia publicznego, tzw. sukcesja szczególna (następstwo prawne pod tytułem szczególnym). Tego rodzaju umowa jest nieważna, ponieważ prowadzi do obejścia bezwzględnie obowiązującego przepisu art. 12a ustawy o zamówieniach publicznych (obecnego art. 7 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych) w zw. z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego. Zamówienie publiczne może być bowiem udzielone, a następnie wykonane wyłącznie przez wykonawcę wybranego na zasadach określonych w ustawie, a więc takiemu oferentowi, który uczestniczył w jawnym przetargu i był poddany rygorom procedury przetargowej. Poglądy wyrażone w tym orzeczeniu pozostają, zdaniem odwołującego, aktualne szczególnie biorąc pod uwagę, że: - Egis Poland nie złożył oferty pomimo tego, że spełnia warunki udziału w postępowaniu; - cały swój potencjał udostępnił wykonawcy Egis; - zobowiązując się do udostępnienia potencjału stanowczo podkreśla, że nie będzie podwykonawcą; - następnie wskazuje, że przystąpi kumulatywnie do długu lub poręczy za ten dług w taki sposób, że zamawiający będzie mógł żądać spełnienia świadczenia bezpośrednio od niego. Pozornie sytuacja taka wzmacnia pozycję zamawiającego, ale faktycznie działanie takie zmierza do obejścia przepisów ustawy, gdyż ma na celu uwiarygodnienie realnego charakteru udostępnienie zasobów, nie zaś faktyczne większe niż przez doradztwo, szkolenia i oddelegowanie osób wsparcie wykonawcy Egis. Ad 5 Na uwagę, zdaniem odwołującego, zasługuje również fakt, że przedstawione w ramach uzupełnienia „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia" zostało sporządzone na formularzu zalecanym przez zamawiającego i opatrzone datą 10 października 2014 r. (taką samą jak data pierwotnego zobowiązania). Doświadczenie życiowe wskazuje, że wysoce nieprawdopodobna wydaje się być sytuacja, w której wykonawca Egis w dacie składania ofert dysponował dwoma zobowiązaniami - każde z nich innej treści i zdecydował się na złożenie właśnie tego, którego treść jest bardziej ogólna, podczas gdy przedstawianie zobowiązania właściwego pozwoliłoby na uprawdopodobnienie dysponowania odpowiednim potencjałem. Dopiero na wezwanie zamawiającego, wykonawca Egis przedstawia zobowiązanie pełne wraz z dokumentami wskazującymi na charakter relacji pomiędzy nim a podmiotem udostępniającym zasoby. Budzi to szczególne wątpliwości odwołującego w sytuacji, gdy - jak wynika z uzupełnionych dokumentów - w dniu 10 października 2014 r. został przygotowany specjalny aneks do umowy o współpracy zawartej dnia 1 sierpnia 2014 r., który to aneks dotyczy tego konkretnego postępowania. Powyższe wskazuje, że w dniu składania ofert intencją Egis Poland nie było tak szerokie udostępnienie potencjału, polegające na pełnym współdziałaniu włączając w to przystąpienie do długu. W dniu składania ofert wykonawca Egis dysponował jedynie zobowiązaniem do oddania zasobów do dyspozycji, z którego nie wynikał realny charakter dysponowania tymi zasobami. Dopiero negatywna ocena Izby wyrażona w wyroku z dnia 30 marca 2015 r. {sygn. akt KIO 457/15, KIO 464/15; KI0473/15, KIO 476/15) spowodowała, że spółka Egis Poland rozszerzyła zakres udostępnienia. Nawet gdyby przyjąć, że w dniu 10 października 2014 r. istniały dwa dokumenty (dwa zobowiązania do udostępnienia) przedłożenie dokumentu o ogólnej treści, nie zaś tego z którego wynikały szczególne zobowiązania Egis Poland - wskazuje na to, że intencją wykonawcy i podmiotu udostępniającego było ograniczenie tego zakresu, do przedstawionego wraz z ofertą. Oznacza to w ocenie odwołującego, że w dniu składania ofert Egis Poland nie zamierzał uczestniczyć w realizacji zamówienia. Potwierdza to treść dokumentów udostępnienia. Są one ze sobą sprzeczne. W zobowiązaniu załączonym do oferty jaki i w samej ofercie (pkt. 8 formularza oferty) jasno wskazano, że spółka Egis Poland nie będzie uczestniczyła w realizacji zamówienia jako podwykonawca. W dokumencie uzupełnionym jednak wprost wskazano na taką formę uczestnictwa. W związku z tym przyjąć należy, że decyzja o uczestnictwie w realizacji zamówienia i formach tego uczestnictwa zapadła w okresie pomiędzy ogłoszeniem wyroku przez KIO a uzupełnieniem dokumentów. Dopiero wtedy Egis Poland zdecydował się na szerszą formę wsparcia wykonawcy Egis. Nie bez powodu odwołujący wskazał na decyzję po stronie Egis Poland. Jak wynika z dokumentów przedstawionych dnia 20 kwietnia 2015r. Egis Poland praktycznie w całości wykonuje czynności za wykonawcę Egis. W związku z tym rozróżnianie oświadczenia woli wykonawcy Egis i Egis Polnad jest w tym przypadku sztuczne. Okoliczność dysponowania zasobami (podobnie jak spełnianie warunków udziału w postępowaniu jak i brak podstaw wykluczenia wykonawcy) musi bezwzględnie wystąpić już w dacie składania ofert. Natomiast jej wystąpienie w związku z dyspozycją art. 26 ust. 3 ustawy może zostać również wykazane po dacie składania ofert, przy pomocy wymaganych w siwz środków dowodowych również sporządzonych później. Kluczowe jednak w ocenie spełniania warunku udziału w postępowaniu jest to czy wykonawca Egis faktycznie w dniu upływu terminu składania ofert dysponował potencjałem, nie zaś posiadał dokument o odmiennej treści niż załączona do oferty. Pierwotnie zobowiązania, ale również przebieg samej rozprawy przed KIO wskazywał, że Egis Poland nie zamierzał występować w roli podwykonawcy. Taka forma wsparcia pojawiła się dopiero kiedy pozostałe proponowane zakwestionowano w wyroku KIO. Odnośnie zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji, to wykonawca Egis załączył do ofert zobowiązanie, z którego wynika w jaki sposób będzie korzystał z zasobów Egis Poland w zakresie zdolności ekonomicznej. Z zobowiązania tego wynika m.in., że „Szczegółowe zasady udziału podmiotu udostępniającego w trakcie realizacji zamówienia zostaną uregulowane w umowie o współpracy" Następnie dnia 20 kwietnia 2015 r. wykonawca Egis nie dość, że składa inne zobowiązanie opatrzone datą 10 października 2014 r. o odmiennej treści, twierdząc że w tym czasie istniały dwa dokumenty o różniej treści załącza do niego umowę o współpracy z dnia 1 sierpnia 2014 r. oraz aneks do tej umowy opatrzony datą 10 października 2014 r. Jeśli w dacie składania ofert wykonawca Egis dysponował umową oraz aneksem do niej - w których określone są szczegółowe zasady współpracy to z jakiego powodu nie załączył ich do oferty, ani nie wspomniał o nich w zobowiązaniu. Zobowiązanie wyraźnie wskazuje na fakt, że umów tych w dniu składania ofert nie było i zostaną dopiero zawarte. Jednakże w momencie negatywnej oceny załączonego do oferty zobowiązania okazuje się, że umowy te istnieją i zostają przedstawione zamawiającemu. Co więcej ich treść odpowiada wskazówkom Izby zawartym w wyroku w zakresie relacji jakie mogłyby potwierdzać realność takiego udostępnienia. Zamawiający nie może, zdaniem odwołującego, oceniać uzupełnionych dokumentów w oderwaniu do dokumentów załączonych do oferty. Ich porównanie oraz analiza okoliczności faktycznych jakie towarzyszyły ich złożeniu wskazuje, że wykonawca złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania. Wykonawca Egis Poland, w ocenie odwołującego, udostępniając zasoby nie miał zamiaru w tak szerokim zakresie uczestniczyć w realizacji zamówienia. W związku z tym złożono prawdziwe obowiązanie do udostępnienia zasobów gdzie wskazano faktyczny sposób ich wykorzystania. Następnie po zakwestionowaniu realności takiej formy udostępnienia przez KIO przedstawiono nieprawdziwe informacje - jakoby wykonawca Egis w dniu składania ofert dysponował tym potencjałem w szerszym niż wynikało z oferty zakresie. Przedstawiono dokumenty, które przypuszczalnie w dniu składania ofert nie istniały (a przynajmniej nie było intencją Egis Poland przedstawianie ich zamawiającemu), w które rozszerzają zakres udziału Egis Poland w realizacji zamówienia. Podkreślenia wymaga również fakt, iż zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą informacje nieprawdziwe składane w toku prowadzonego postępowania nie podlegają uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, gdyż jest to wyjątek od obowiązku zamawiającego, polegającego na wzywaniu do uzupełnienia dokumentu niezłożonego lub wadliwie złożonego, ponieważ nie można zastąpić nieprawdziwej informacji prawdziwą. W praktyce oznacza to, że wykonawca, który dopuścił się złożenia oświadczenia lub dokumentu zawierającego nieprawdziwe informacje, nie zostanie wezwany przez zamawiającego do jego uzupełnienia. Stanowisko takie potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 kwietnia 2011 r. sygn. akt KIO/UZP 801/11, wyrok z dnia 6 czerwca 2011 r. sygn. akt KIO/UZP 1078/11. Gdyby natomiast Zamawiający miał wątpliwości co do prawdziwości tych informacji miał możliwość skorzystania z regulacji ustawowych w zakresie niezbędnym do ich rozwiania. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 8 czerwca 2011 r. sygn. akt KIO/UZP 1112/11: W ramach wyjaśnień składanych w trybie art. 26 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), jak i art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawca winien wobec zarzutu poświadczenia nieprawdy udzielić miarodajnych, pisemnych i wyczerpujących, tzn. opartych na dowodach, wyjaśnień (...). W przeciwnym razie zamawiający ma obowiązek wykluczenia wykonawcy w trybie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy i odrzucenia jego oferty. W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Egis odwołujący podniósł, że w świetle art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na: uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny (tzw. „zmowa przetargowa"). Zdaniem Izby, nie ulega wątpliwości, iż działanie takie w świetle dyspozycji art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz U z 2003 nr 153 poz. 1503 ze zm.) jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Nie ulega zdaniem odwołującego wątpliwości, że wykazanie istnienia porozumienia, (czy też inaczej zmowy przetargowej) jest niezmiernie trudne pod względem dowodowym, jednakże w ocenie Izby istnienie zmowy przetargowej powinno być oceniane po rezultatach, skutkach oraz wszystkich okolicznościach sprawy, dlatego też zamawiający przed odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy powinien w pierwszej kolejności odpowiedzieć sobie na pytanie czy z całokształtu okoliczności towarzyszących złożonej ofercie wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Nie bez znaczenia w ocenie przedłożonych dokumentów jest sytuacja, że to właśnie Egis Poland spełnia warunki udziału w postępowaniu. Nie składa on jednak oferty, ale udostępnia cały potencjał nowo powołanej spółce. Jednocześnie to właśnie Egis Poland de facto wykonuje wszystkie czynności zarządcze i administracyjne. Odwołując się do orzecznictwa TSUE, które dopuszcza możliwość udostępniania zasobów w pełnym zakresie w przypadku spółek wchodzących w skład jednej grupy kapitałowej z

[... tekst skrócony ...]