KIO 1361/15

Sygn. akt: KIO 1361/15 WYROK z dnia 14 lipca 2015 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lipca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2015 r. przez Zespół Elektrociepłowni Wrocławskich KOGENERACJA S.A., ul. Łowiecka 24, 50-220 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Izba Skarbowa we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 24, 26, 53-333 Wrocław, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Zespół Elektrociepłowni Wrocławskich KOGENERACJA S.A., ul. Łowiecka 24, 50-220 Wrocław i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Zespół Elektrociepłowni Wrocławskich KOGENERACJA S.A., ul. Łowiecka 24, 50-220 Wrocław, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący: …………………………. syg. akt KIO 1361/15 Uzasadnienie Zamawiający – Izba Skarbowa we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 24, 26, 53-333 Wrocław, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Sprzedaż, przesył i dystrybucja energii cieplnej na potrzeby Izby Skarbowej we Wrocławiu oraz 5 urzędów skarbowych na terenie Wrocławia”. W dniu 16 czerwca 2015 roku zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenie o zamówieniu o numerze 2015/S 114-206446. Dnia 26 czerwca 2015 roku wykonawca Zespół Elektrociepłowni Wrocławskich KOGENERACJA S.A., ul. Łowiecka 24, 50-220 Wrocław (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 7 ust. 1 z zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez wybór i określenie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję i bezpodstawnie oraz bezpośrednio ogranicza krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, podczas gdy zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, nie jest dopuszczalne opisywanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, poprzez ogłoszenie jednego przetargu na sprzedaż, przesył i dystrybucję energii cieplnej, w sytuacji, w której na lokalnym rynku energii cieplnej istnieje możliwość wyboru sprzedawcy energii, a takiej możliwości nie ma natomiast w zakresie przesyłu i dystrybucji energii cieplnej, 2) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp, poprzez ustalenie kryterium oceny w części technicznej (kryterium emisji CO2) w sposób ogólny i nieprecyzyjny, co w konsekwencji narusza uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, 3) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez ustalenie nierównych warunków udziału w postępowaniu, tj. poprzez zobowiązanie wykonawcy nie będącego właścicielem sieci dystrybucyjnej/przesyłowej do posiadania i przedłożenia umowy z właścicielem sieci na świadczenie usług przesyłu i dystrybucji energii cieplnej, podczas gdy analogiczne wymaganie nie zostało przewidziane w zakresie umowy na sprzedaż energii cieplnej w stosunku do wykonawcy, który nie jest wytwórcą energii cieplnej, co w konsekwencji narusza uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Mając powyższe na uwadze odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania w całości, 2) nakazanie zamawiającemu dokonania zmian w s.i.w.z. polegających na: a) wykluczeniu z przedmiotu zamówienia (rozdział III ust. 1 s.i.w.z.) usług polegających na przesyle i dystrybucji energii cieplnej lub ewentualnie modyfikacji zapisu rozdziału V ust. 1 s.i.w.z., poprzez dopuszczenie przez zamawiającego możliwości składania ofert częściowych (tj. oddzielnie na część dotyczącą sprzedaży energii cieplnej), b) sprecyzowaniu kryteriów oceny ofert określonych w rozdziale XVII ust. 2 pkt 2 s.i.w.z. w zakresie dotyczącym emisji CO2, w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, c) zobowiązaniu wykonawcy, który nie jest wytwórcą energii cieplnej do posiadania i przedłożenia po zakończeniu postępowania umowy na sprzedaż energii cieplnej, 3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, w tym kosztów zastępstwa procesowego w przypadku reprezentacji odwołującego przez profesjonalnego pełnomocnika. Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że jest podmiotem, który zawodowo trudni się produkcją i sprzedażą energii cieplnej, spełnia wszelkie warunki do uzyskania i następnie wykonania zamówienia obejmującego sprzedaż energii cieplnej, tj. posiada uprawnienia do jej produkcji i sprzedaży, odpowiednią wiedzę i doświadczenie, dysponuje odpowiednim potencjałem technicznym i środkami finansowymi na realizację zamówienia. W niniejszej sprawie przedmiot zamówienia, zgodnie z warunkami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, obejmuje łącznie sprzedaż, przesył i dystrybucję energii cieplnej. W opinii odwołującego, poprzez niezgodne z ustawą Pzp, opisanie przedmiotu zamówienia odwołujący utracił możliwości ubiegania się o jego udzielenie. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Odwołujący wskazał, iż wobec tak opisanego przedmiotu zamówienia (połączenia zamówienia na sprzedaż z zamówieniem na przesył i dystrybucję) zamawiający jednoznacznie przesądził, że w postępowaniu mogą wziąć udział wyłącznie podmioty posiadające sieć przesyłową (pozwalającą na przesył i dystrybucję) podłączoną do urządzeń zamawiającego lub podmioty posiadające umowę z tym podmiotem. Wyłącznym właścicielem sieci przesyłowej na terenie miasta Wrocław, więc również w lokalizacjach, do których ma być dostarczane na podstawie przedmiotowego zamówienia ciepło, jest spółka Fortum Power and Heat Polska Sp. z o.o. Odwołujący podniósł, że jest przedsiębiorcą zajmującym się jedynie produkcją i sprzedażą ciepła, nie posiada więc sieci przesyłowej pozwalającej na dostarczenie energii cieplnej do zamawiającego. Odwołujący wskazał, że jest świadom, że na podstawie ustawy Prawo Energetyczne (Dz.U.2012.1059 j.t.) jest uprawniony do wystąpienia z wnioskiem o zawarcie umowy o świadczenie usług przesyłania lub dystrybucji energii jednak procedura zawarcia takiej umowy jest czasochłonna (z doświadczenia odwołującego wynika, że trwa nawet ponad rok), a jednocześnie nie zawsze istnieje techniczna możliwość podłączenia sieci odwołującego do sieci Fortum (warunki techniczne nie były w niniejszej sprawie na tym etapie weryfikowane bowiem procedura zawarcia umowy przesyłowej uniemożliwiłaby jej zawarcie przez terminem dla złożenia ofert w postępowaniu). Zdaniem odwołującego, postawione w s.i.w.z. warunki ograniczają możliwość złożenia oferty przez odwołującego, jak również każdego innego zainteresowanego wykonawcę jedynie do przypadku uprzedniego zawarcia umowy przesyłu i dystrybucji energii cieplnej z przedsiębiorstwem energetycznym Fortum, które ma monopol na świadczenie takich usług na terenie Wrocławia. Zgodnie z rozdziałem XV ust. 2 s.i.w.z., termin składania ofert upływa dnia 22 lipca 2015 r. o godzinie 10:00. Krótki okres na złożenie kompleksowej oferty w postępowaniu, skutkuje obiektywną niemożliwością zawarcia przez odwołującego umowy przesyłu przed zakończeniem postępowania przetargowego, co w konsekwencji wyklucza go złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący zaznaczył, że spółka Fortum znajduje się w niniejszej sprawie w pozycji uprzywilejowanej, bowiem obecnie jako jedyny podmiot na rynku, w oparciu o wiążącą go z odwołującym umowę sprzedaży ciepła, dysponuje aktualnie zarówno możliwością przesyłu, dystrybucji jak i sprzedaży energii cieplnej. Powyższe, w praktyce zawęża listę możliwych oferentów do jednego podmiotu i bezprawnie uniemożliwia złożenie skutecznej oferty w postępowaniu przez odwołującego, który nie ma możliwości jednoczesnego świadczenia usług przesyłu i dystrybucji. Odwołujący wyraził zaniepokojenie, że przedmiotowe zamówienie może zostać udzielone bez przeprowadzenia w istocie procedury konkurencyjnej, bowiem warunki wzięcia udziału w przetargu spełnia wyłącznie jeden podmiot. Zgodnie z wiedzą odwołującego żaden z innych podmiotów działających na rynku sprzedaży, przesyłu i dystrybucji energii cieplnej nie ma możliwości spełnienia warunków określonych przez zamawiającego w postępowaniu. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający w rozdziale XVII s.i.w.z., w ocenie odwołującego przyjął ogólne i nieprecyzyjne kryteria oceny emisji CO2. W szczególności nie wskazano zapisów, które wyjaśniałyby podstawę przyjętego wskaźnika: „kg/GJ wytworzonego ciepła”, tj. m.in. z jakiego okresu emisja CO2 powinna być brana pod uwagę (czy ew. ma być to średnioroczna emisja), a także, dla którego z zakładów wykonawcy (czy ew. średnia dla wszystkich zakładów) emisja powinna być brana pod uwagę. Ponadto s.i.w.z. nie wyjaśnia, jaka wielkość powinna zostać podana przez wykonawcę, który nie jest producentem energii cieplnej (tj. nie wytwarza ciepła oferowanego zamawiającemu), tj. np. czy powinna być to wielkość zerowa czy wielkość emisji CO2 wytwarzanej przez producenta energii cieplnej, od której przedsiębiorca przesyłowy ją nabywa. Nie ulega więc wątpliwości, że aktualny sposób opisania kryterium nie jest wystarczający, by ustalić jaka wielkość powinna być wskazana przez wykonawcę zainteresowanego wzięciem udziału w postępowaniu. Powyższe, jest o tyle istotne o ile, że od wielkości tej zależeć może wynik postępowania. Nieprecyzyjne określenie kryterium oceny oferty wykonawcy powoduje zaś zagrożenie nieograniczonej swobody oceny i wyboru oferty bez względu na wpisaną wielkość, która w zasadzie będzie nieweryfikowalna przez zamawiającego, co rodzi realne zagrożenie naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zgodnie z zapisami rozdziału IX oraz rozdziału XX s.i.w.z. dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawca nie będący właścicielem sieci dystrybucyjnej/ przesyłowej, zobowiązany jest do posiadania i przedłożenia zamawiającemu umowy z właścicielem sieci na świadczenie usług przesyłu i dystrybucji energii cieplnej na obszarze, na którym znajdują się lokalizacje wskazane w rozdziale III ust. 1 s.i.w.z. Analogiczne wymaganie nie zostało jednak przyjęte w zakresie umowy na sprzedaż energii cieplnej od wykonawcy, który nie jest jej wytwórcą. W ocenie odwołującego powyższe nierówne wymagania dotyczące spełnienia warunków formalnych przez wykonawców naruszają przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, godząc w zasadę równego traktowania wykonawców. Zamawiający, pismem z dnia 8 lipca 2015 roku, złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne. Izba w całości zgadza się z argumentacją podniesioną przez zamawiającego. Przepis art. 29 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych stanowi, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia, którym jest sprzedaż, przesył i dystrybucja energii cieplnej na potrzeby Izby Skarbowej we Wrocławiu oraz pięciu urzędów skarbowych na terenie Wrocławia. Powyższy opis wskazuje na kompleksowy charakter zamówienia, tzw. usługa kompleksowa, który swoim przedmiotem obejmuje trzy elementy składowe, sprzedaż ciepła, jego przesył i dystrybucję do wskazanych lokalizacji. Zgodnie z przepisem art. 5 ust. 3 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 roku (t.j. Dz. U. z 2012r. poz. 1059 ze zm.) - Prawo energetyczne „Dostarczanie paliw gazowych lub energii może odbywać się na podstawie umowy zawierającej postanowienia umowy sprzedaży i umowy o świadczenie usług przesyłania lub dystrybucji tych paliw lub energii, zwanej dalej "umową kompleksową"; umowa kompleksowa dotycząca dostarczania paliw gazowych może zawierać także postanowienia umowy o świadczenie usług magazynowania tych paliw, a w przypadku ciepła, jeżeli jest ono kupowane od innych przedsiębiorstw energetycznych, powinna także określać warunki stosowania cen i stawek opłat obowiązujących w tych przedsiębiorstwach.”. Tym samym, jak to wskazał ustawodawca, przedmiotem zamówienia może być zarówno dostawa (sprzedaż) jak i przesył oraz dystrybucja energii, który to przedmiot może znaleźć swoje odzwierciedlenie w jednym akcie zobowiązaniowym, tj. w ramach jednej umowy, nazwanej przez ustawodawcę „umową kompleksową”. Stosunek obligacyjny nawiązywany jest jedynie pomiędzy sprzedawcą a odbiorcą. Sprzedawca, zawierając umowę kompleksową, zobowiązuje się wobec odbiorcy do sprzedaży paliw gazowych lub energii i jednocześnie do zapewnienia świadczenia usługi przesyłania lub dystrybucji tych paliw lub energii do miejsca ich odbioru z sieci przesyłowej lub dystrybucyjnej bądź świadczenia usług magazynowania paliw gazowych. Sprzedawca staje się zatem dłużnikiem odbiorcy, odpowiadając przed nim także za działania i zaniechania przedsiębiorstwa faktycznie transportującego paliwa gazowe lub energię. W konsekwencji roszczenie o odszkodowanie z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zarówno postanowień dotyczących sprzedaży, jak i postanowień dotyczących świadczenia usługi dystrybucji (czy magazynowania paliw gazowych) odbiorca będzie kierował do sprzedawcy (vide: Maciej Gutowski, Katarzyna Smagieł, Komentarz do art. 5 ustawy - Prawo energetyczne, LEX 2010, nr 94487, teza 74). Zdaniem autorów należy podzielić prezentowany w piśmiennictwie pogląd, zgodnie z którym umowa kompleksowa, o której mowa w art. 5 ust. 3 pr. en., to w zasadzie umowa sprzedaży paliw gazowych lub energii, w której określono, że miejscem wydania rzeczy jest miejsce odbioru tych paliw lub energii przez odbiorcę z sieci (zob. J. Pokrzywniak, Uwagi o pojęciu umowy kompleksowej..., s. 20-21). W tym przypadku zastosowanie będzie miał art. 474 k.c., zgodnie z którym dłużnik odpowiedzialny jest jak za własne działanie lub zaniechanie za działania i zaniechania osób, z których pomocą zobowiązanie wykonuje, jak również osób, którym wykonanie zobowiązania powierza. Z przepisu tego wynika, że z punktu widzenia odbiorcy działanie przedsiębiorstwa zajmującego się dystrybucją energii elektrycznej traktowane jest jak działanie samego sprzedawcy. Dodatkowo trzeba wskazać art. 391 k.c. regulujący kwestie umowy o świadczenie przez osobę trzecią. Stosownie do tego przepisu, jeżeli w umowie zastrzeżono, że osoba trzecia spełni określone świadczenie, ten, kto przyrzeczenie uczynił, odpowiedzialny jest za szkodę, którą druga strona ponosi przez to, że osoba trzecia nie spełnia świadczenia (szerzej W. Pelc, M. Andruszkiewicz, Odpowiedzialność przedsiębiorstw energetycznych za przerwy w dostawach prądu..., http://proces.wardynski.com.pl/publikacje-wiw/art6,odpowiedzialnosc-przedsiebiorstw- energetycznych-za-przerwy-w-dostawach-pradu.html). (teza 76). Jednakże należy zwrócić uwagę na okoliczność, czy tak opisany przedmiot zamówienia nie narusza art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Dlatego też, w każdej indywidualnej sprawie, należy szczegółowo zbadać czy istnieją obiektywne czynniki upoważniające zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia w sposób, w jaki to uczynił, z jednoczesną ochroną zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający opisując przedmiot zamówienia, jako usługę kompleksową, nie naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Wskazać bowiem należy, iż odwołujący na rozprawie podał, że „Co prawda mógłby zawrzeć umowę z tym wykonawcą na przesył, jednakże z uwagi na dość krótkie terminy składania ofert oraz skomplikowaną procedurę uzgodnień umowy z tym wykonawcą takich jak parametrów ciepła, danych osobowych czy procedury reklamacyjnej, nie jest w stanie do terminu składania ofert takiej umowy zawrzeć”. Powyższe twierdzenie odwołującego daje zatem jasny sygnał, że niemożność złożenia oferty przez odwołującego wynika z subiektywnej, a nie obiektywnej przesłanki, wynikającej z zaniechania odwołującego, a nie wadliwych czynności zamawiającego, uniemożliwiającej złożenie oferty na usługę kompleksową. Izba za zasadne uznała stanowisko zamawiającego, iż przedmiot zamówienia określony jako usługa kompleksowa daje większe szanse na zachowanie konkurencyjności postępowania, niż rozbicie przedmiotu zamówienia na dwie części. Okolicznością przemawiającą za takim stanowiskiem jest bowiem fakt, iż na rynku wrocławskim jest tylko jeden wykonawca świadczący usługi przesyłu, co w rozbiciu do odrębnej części zamówienia (usługi przesyłu i dystrybucji) doprowadzi do ogłoszenia iluzorycznie konkurencyjnego postępowania. Tylko połączenie w tzw. usługę kompleksową, przedmiotu zamówienia pozwoli na zachowanie konkurencyjności postępowania, gdyż jak to stwierdził zamawiający, na rynku wrocławskim jest dwóch producentów ciepła i jeden wykonawca oferujący usługi przesyłu i dystrybucji. Przy zachowaniu tych samych cen przesyłu i dystrybucji, producenci ciepła mogą rywalizować o zamówienie, ceną wyprodukowanego i sprzedawanego ciepła (energii cieplnej). W tym zakresie konkurencja jest jak najbardziej możliwa. Nadto, jedynie na marginesie wskazać należy, że odwołujący, który ma podpisana umowę z firmą „przesyłową” nie poniesienie negatywnych konsekwencji takich postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym zakresie, że nie poniesienie szkody, gdyż i tak otrzyma stosowne wynagrodzenie za sprzedaż wytworzonej energii cieplnej. Odnośnie zarzutu, dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp, poprzez ustalenie kryterium oceny w części technicznej w sposób ogólny i nieprecyzyjny, co w konsekwencji narusza uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, Izba wskazuje, że zamawiający w dniu 26 czerwca 2015 roku dokonał modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i doprecyzował kryteria wyboru oferty, o czym odwołujący został poinformowany w tym samym dniu. Modyfikacji kryterium dokonano w następujący sposób: kryterium – „emisja CO2 (kg/GJ wytworzonego ciepła) - 5%" zmieniono na: „Średnioroczna emisja CO2 w 2014 r. (kg/GJ wytworzonego ciepła) - 5%” Ponadto zamawiający podał, że w tym kryterium oczekuje, informacji o emisji CO2, przy produkcji ciepła w zakładzie będącym producentem oferowanego zamawiającemu ciepła. Z uwagi na powyższe, podtrzymywanie tego zarzutu przez odwołującego, Izba uznała za bezzasadne. W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez ustalenie nierównych warunków udziału w postępowaniu, tj. poprzez zobowiązanie wykonawcy niebędącego właścicielem sieci dystrybucyjnej/przesyłowej do posiadania i przedłożenia umowy z właścicielem sieci na świadczenie usług przesyłu i dystrybucji energii cieplnej, podczas gdy analogiczne wymaganie nie zostało przewidziane w zakresie umowy na sprzedaż energii cieplnej w stosunku do wykonawcy, który nie jest wytwórcą energii cieplnej co w konsekwencji narusza uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, gdyż poza jednozdaniowym stwierdzeniem w odwołaniu, nie podnosił żadnej dodatkowej argumentacji na rozprawie, na czym miałoby polegać naruszenie przez zamawiającego, zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji, które miało by negatywny na sytuację podmiotową odwołującego, uniemożliwiającą mu złożenie oferty, czy równe konkurowanie w postępowaniu. Dlatego też Izba uznała ten zarzut za bezzasadny. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Przewodniczący: …………………………