KIO 1357/12

Sygn. akt KIO 1357/12 WYROK z dnia 20 sierpnia 2012 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Marek Szafraniec Marek Koleśnikow Protokolant: Paweł Nowosielski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 i 13 lipca oraz 14 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 czerwca 2012 r. przez wykonawcę: Alpine Bau GmbH z siedzibą w Wals-Siezenheim (Austria) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Warszawa orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: Alpine Bau GmbH z siedzibą w Wals-Siezenheim i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Alpine Bau GmbH z siedzibą Wals-Siezenheim tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od odwołującego: Alpine Bau GmbH z siedzibą Wals-Siezenheim na rzecz zamawiającego: Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania Sygn. akt KIO 1357/12 odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt KIO 1357/12 U z a s a d n i e n i e Zamawiający: Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad – prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Kontynuacja projektowania i budowa odcinka drogi ekspresowej S8 od rejonu węzła „Opacz” na terenie gminy Michałowice (z wyłączeniem tego węzła) do węzła „Paszków” i powiązania z drogą krajową Nr 7 do skrzyżowania z drogą wojewódzką Nr 721 w miejscowości Magdalenka (wraz z węzłem Paszków i ww. skrzyżowaniem). Etap I cz. 1 – odc. węzeł „Opacz” - węzeł „Paszków”, Etap II – odc. węzeł „Janki Małe” - skrzyżowanie z D\V 721 (oznaczenie sprawy GDDKiA/DPR/2012/R/1/POIiŚ/Ce). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane jako obligatoryjne w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 31 marca 2012 r. pod nr 2012/S_64-103681, z tym, że 28 marca 2012 r. Zamawiający przekazał to ogłoszenie Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich oraz zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej stronie internetowej (www.gddkia.gov.pl). Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 1.152.483.902,44 zł, co stanowi równowartość 286.716.066,88 euro. 20 czerwca 2012 r. Zamawiający przekazał drogą elektroniczną Odwołującemu – Alpine Bau GmbH z siedzibą w Wals-Siezenheim (Austria) – zawiadomienie o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a pzp. 29 czerwca 2012 r. (pismem z 28 czerwca 2012 r.) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od powyższej czynności Zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy pzp z uwagi na brak ziszczenia się ustawowych przesłanek uprawniających Zamawiającego do wykluczenia Odwołującego z udziału Sygn. akt KIO 1357/12 w postępowaniu, w szczególności wobec braku tożsamości podmiotowej Odwołującego i podmiotu, w stosunku do którego Zamawiający złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy w sprawie zamówienia publicznego, jak i braku skutecznego odstąpienia Zamawiającego od tej umowy. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz powtórzenia czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z uwzględnieniem wniosku złożonego przez Odwołującego. Odwołujący wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów: a) odpisu z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego dla Alpine Bau GmbH A-1 spółka jawna z 11 kwietnia 2012 r. – na okoliczność przekształcenia spółki cywilnej pod firmą „Konsorcjum Alpine Bau GmbH / Alpine Bau Deutschland AG / Alpine stavebni spolecnost Cz. s.r.o. spółka cywilna” w spółkę jawną pod firmą „Alpine Bau GmbH A-1 sp. j.”, b) odpisu pisma Zamawiającego z 15 grudnia 2009 r. oraz odpisu pisma Zamawiającego z 16 grudnia 2009 roku – na okoliczność wykazania braku skutecznego odstąpienia Zamawiającego od umowy ze spółką Alpine Bau GmbH A-1 sp. j., c) odpisu oświadczenia spółki Alpine Bau GmbH A-1 sp. j. z 18 grudnia 2009 r., z potwierdzeniem doręczenia Zamawiającemu 22 grudnia 2009 r., w sprawie odstąpienia od umowy zawartej z Zamawiającym – na okoliczność wykazania skutecznego odstąpienia przez spółkę Alpine Bau GmbH A-1 sp. j. od umowy z Zamawiającym, d) odpisu pozwu Alpine Bau GmbH A-1 sp. j. przeciwko Zamawiającemu z 12 stycznia 2010 r. (bez załączników), odpisu pozwu Zamawiającego przeciwko Alpine Bau GmbH A-1 sp. j. z 19 stycznia 2010 r. (bez załączników) oraz odpisu odpowiedzi Alpine Bau GmbH A-1 sp. j. z 9 marca 2010 r. na pozew Zamawiającego – na okoliczność sporu pomiędzy Alpine Bau GmbH A-1 sp. j. a Zamawiającym odnośnie skutecznego odstąpienia od umowy przez Alpine Bau GmbH A-1 sp. j., e) kopii wniosku Odwołującego z 26 kwietnia 2012 r. o dopuszczenie do udziału w postępowaniu – na okoliczność wykazania, że uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia jest Alpine Bau GmbH, a nie Alpine Bau GmbH A-1 sp. j., f) analizy opóźnień w postępie robót poza odpowiedzialnością Wykonawcy – wg stanu na 30.09.2009 – załącznik nr 32 do pozwu z 12 stycznia 2010 r., złożonego przez Alpine Sygn. akt KIO 1357/12 Bau GmbH A-1 sp. j. przeciwko Zamawiającemu – na okoliczność zwłoki Zamawiającego w wykonaniu umowy z Alpine Bau GmbH A-1 sp. j., g) opinii prof. K…………. F…………… (styczeń-luty 2010) oraz z zeznań prof. J. B…………… w postępowaniu sądowym z powództwa Zamawiającego przeciwko Alpine Bau GmbH A-1 sp. j. (Sąd Okręgowy w Warszawie, sygnatura akt I C 202/10) złożonych 23 stycznia 2012 r. – protokół z rozprawy – na okoliczność wykazania wad dokumentacji projektowej przekazanej Alpine Bau GmbH A-1 sp. j. przez Zamawiającego, h) kopii Ogólnych Warunków Kontraktu w części obejmującej subklauzulę 15.2 wraz ze Szczególnymi Warunkami Kontraktu dla umowy z 18 października 2007 r. Odwołujący wniósł nadto o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z biegłego z dziedziny budownictwa lądowego ze specjalnością budowy mostów na okoliczność ustalenia, czy dostarczona przez Zamawiającego dokumentacja projektowa, stanowiąca część specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”) , ze szczególnym uwzględnieniem dokumentacji projektowej dla mostu MA 532, jest wadliwa i uniemożliwia wykonanie obiektu zgodnie z umową zawartą przez Zamawiającego i Alpine Bau GmbH A-1 sp. j. i zgodnie z s.i.w.z. oraz zgodnie z zasadami wiedzy technicznej i sztuką budowlaną. Odwołujący podniósł następujące okoliczności faktyczne: Umowa z 18 października 2007 r., dotycząca realizacji inwestycji pn. Budowa autostrady płatnej A1 odcinek od węzła Świerklany (bez węzła) do granicy Państwa z Republiką Czeską w Gorzyczkach w km 548+897 - km 567+223 (dalej jako „umowa”), została zawarta pomiędzy Zamawiającym a konsorcjum składającym się ze spółek Alpine Mayreder Bau GmbH, Alpine Bau Deutschland AG i Alpine stavebni spolecnost Cz. s.r.o. (w skrócie zwanym dalej również „Konsorcjum”). Spółka Alpine Mayrder Bau GmbH zmieniła firmę na Alpine Bau GmbH, a zmiana ta została wpisana do austriackiego rejestru handlowego 1 września 2007 roku. Konsorcjum zostało przekształcone w spółkę cywilną, a 26 marca 2008 r. wspólnicy podjęli jednomyślną uchwałę o przekształceniu spółki cywilnej w spółkę jawną pod firmą Alpine Bau GmbH A-1 spółka jawna. Przekształcenie nastąpiło na podstawie art. 26 ust. 4 kodeksu spółek handlowych. Wpis spółki jawnej do rejestru przedsiębiorców nastąpił 5 września 2008 r. Zgodnie z umową spółki Alpine Bau GmbH stała się wspólnikiem wyłącznie uprawnionym do reprezentacji spółki. 15 grudnia 2012 r. Zamawiający skierował do spółki Alpine Bau GmbH A-1 spółka Sygn. akt KIO 1357/12 jawna oraz do Alpine Holding GmbH i Alpine Bau GmbH pismo – powiadomienie o odstąpieniu od umowy z dniem 29 grudnia 2012 r. Następnie pismem z 16 grudnia 2009 r., kierowanym do spółki Alpine Bau GmbH A-1 sp. j., Zamawiający powiadomił, że wstrzymuje wszelkie płatności na rzecz Alpine Bau GmbH A-1 sp. j. oraz obciąża spółkę karą umowną w wysokości 15% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, wzywając spółkę Alpine Bau GmbH A-1 sp. j. do zapłaty tej kary umownej w terminie 7 dni od daty otrzymania wezwania. Podstawę odstąpienia od umowy stanowić miała subklauzula 15.2 Ogólnych Warunków Kontraktu (stanowiących część składową umowy), w której uregulowane zostało umowne prawo odstąpienia zastrzeżone dla Zamawiającego. Oprócz powiadomienia o odstąpieniu Zamawiający nigdy nie złożył samego oświadczenia o odstąpieniu od umowy. 18 grudnia 2009 r. Alpine Bau GmbH jako jedyny wspólnik uprawniony do reprezentowania spółki Alpine Bau GmbH A-1 sp. j. złożyła w imieniu tej spółki oświadczenie o odstąpieniu od umowy. Oświadczenie to zostało przekazane Zamawiającemu 22 grudnia 2009 r. Z tym też dniem odstąpienie spółki Alpinie Bau A-1 sp. j. od umowy stało się skuteczne. Oznacza to, że oświadczenie o odstąpieniu od umowy stało się skuteczne zanim jeszcze Zamawiający złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy. Pomiędzy Zamawiającym a spółką Alpine Bau GmbH powstał spór dotyczący zakończenia umowy oraz związanych z tym roszczeń. W efekcie Alpine Bau GmbH A-1 sp. j. pozwem z 12 stycznia 2010 r. domagała się uznania, że oświadczenie Zamawiającego o odstąpieniu od umowy było bezskuteczne (powództwo to zostało następnie rozszerzone o żądanie zapłaty odszkodowania). Postępowanie w tej sprawie toczy się przed Sądem Okręgowym w Warszawie pod sygnaturą akt XXV 39/10. Natomiast Zamawiający w pozwie z 19 stycznia 2010 r. domaga się od Alpine Bau GmbH A-1 sp. j. zapłaty kary umownej w związku z rzekomym odstąpieniem od umowy. Postępowanie w tej sprawie toczy się przed Sądem Okręgowym w Warszawie pod sygnaturą akt I C 202/10. W obu postępowaniach istota sporu dotyczy między innymi ustalenia, że Zamawiający nie odstąpił od umowy, gdyż: a) złożył jedynie powiadomienie bez oświadczenia o odstąpieniu, b) osoba podpisująca umocowana była jedynie do powiadomienia o odstąpieniu, a nie do złożenia oświadczenia o odstąpieniu, c) klauzula umowna przewidująca umowne prawo odstąpienia była nieważna wobec braku określenia terminu (art. 395 kodeksu cywilnego), d) umowa została rozwiązana z dniem 22 grudnia 2009 r. wskutek odstąpienia przez Alpine Bau GmbH A-1 sp. j. (od już rozwiązanej umowy nie można odstąpić), Sygn. akt KIO 1357/12 e) ewentualne odstąpienie Zamawiającego od umowy musiałoby i tak zostać uznane za bezskuteczne, gdyż Zamawiający sam pozostawał w zwłoce, a umowy nie można było wykonać z powodu wadliwości dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego. Na tle powyższych okoliczności Odwołujący dokonał następującej analizy prawnej: A. Brak tożsamości podmiotów Z treści przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1 a pzp wynika jednoznacznie, że dla zaistnienia przesłanki wykluczenia wymagane jest aby owo wcześniejsze odstąpienie od umowy (względnie jej wypowiedzenie lub rozwiązanie) nastąpiło w odniesieniu do tego samego podmiotu, który ubiega się w nowym postępowaniu o udzielenie zamówienia przez tego samego zamawiającego. Dla ustalenia podmiotu, wobec którego stosuje się sankcję z art. 24 ust. 1 pkt 1a pzp, rozstrzygająca jest chwila (dzień) złożenia przez Zamawiającego oświadczenia o rozwiązaniu (wypowiedzeniu, odstąpieniu od) umowy, tzn. wykluczeniu podlega ten podmiot, który był stroną umowy w chwili jej zakończenia. W chwili składania przez Zamawiającego tzw. powiadomienia o odstąpieniu od umowy jej stroną była Alpine Bau GmbH A-1 sp. j., również samo oświadczenie Zamawiającego kierowane było do tej spółki jako następcy prawnego Konsorcjum, z którym Zamawiający zawarł umowę (Zamawiający sam wskazał w tzw. powiadomieniu o odstąpieniu, że Konsorcjum zostało przekształcone następnie w Alpine Bau GmbH A-1 Spółka Jawna). Konsorcjum w składzie Alpine Bau GmbH, Alpine Bau Deutschland AG, Alpine stavebni spolecnost Cz. s.r.o. zawarło umowę spółki cywilnej. W wyniku tego nie doszło do żadnej zmiany podmiotowej po stronie wykonawcy, albowiem spółka cywilna nie ma podmiotowości prawnej. Jest to natomiast nowa regulacja wewnętrznych stosunków pomiędzy wspólnikami spółki cywilnej, służąca również umocnieniu zasady solidarnej odpowiedzialności jej wspólników. Wspólnicy spółki cywilnej zdecydowali w następnej kolejności o jej przekształceniu w spółkę jawną. Przekształcenie to nastąpiło na podstawie art. 26 § 4 kodeksu spółek handlowych, zgodnie z którym to przepisem: Z chwilą wpisu do rejestru spółka, o której mowa w § 4, staje się spółką jawną. Spółce tej przysługują wszystkie prawa i obowiązki stanowiące majątek wspólny wspólników. Przepisy art. 553 § 2 i 3 stosuje się odpowiednio. Oznacza to, że w wyniku przekształcenia mamy do czynienia z sukcesją uniwersalną – nowy podmiot, jakim jest spółka jawna wstępuje z mocy prawa w prawa i obowiązki stanowiące dotychczas majątek wspólny przekształconej spółki cywilnej. Stosunki prawne nawiązane wcześniej przez wspólników działających w formie spółki cywilnej nie ustają, lecz są kontynuowane, przy czym ich stroną staje się spółka jawna. Sukcesja generalna będąca Sygn. akt KIO 1357/12 wynikiem przekształcenia dotychczasowego wykonawcy uznawana jest za dopuszczalną w świetle przepisów ustawy pzp. Nie stanowi naruszenia przepisu art. 7 ust. 3 pzp, gdyż takie przekształcenie powoduje, że mamy do czynienia z następstwem prawnym, które nie jest zależne od woli stron, ale następuje ex lege i oznacza zachowanie ciągłości prawnej podmiotu. Co więcej, w wyniku dokonanego przekształcenia nie zmienił się skład wspólników spółki jawnej, a nadto wspólnicy ci – na mocy art. 31 § 1 ksh – ponoszą wobec Zamawiającego odpowiedzialność subsydiarną za zobowiązanie spółki jawnej. Konsekwencją dokonanego przekształcenia spółki cywilnej działającej pod firmą „Konsorcjum Alpine Bau GmbH / Alpine Bau Deutschland AG / Alpine stavebni spolecnost Cz. s.r.o. spółka cywilna” było powstanie nowego podmiotu, tj. spółki jawnej pod firmą „Alpine Bau GmbH A-1 sp. j.”, która przejęła prawa i obowiązki stanowiące uprzednio majątek wspólny wspólników spółki cywilnej. Okoliczność ta nie budziła i nie budzi wątpliwości Zamawiającego, albowiem w zawisłych obecnie postępowaniach sądowych stroną przeciwną Zamawiającego jest właśnie spółka Alpine Bau GmbH A-1 sp. j., a nie jej wspólnicy. Tym samym stroną umowy w dniu składania przez Zamawiającego oświadczenia o zamiarze odstąpienia od tej umowy była spółka Alpine Bau GmbH A-1 sp. j. Co więcej, w trakcie realizacji umowy to spółka Alpine Bau GmbH A-1 sp. j. wystawiała Zamawiającemu faktury za wykonane roboty, a Zamawiający dokonywał płatności właśnie na rzecz tej spółki. Zamawiający zdaje się celowo nie zważać na powyższe okoliczności i pomija istotny fakt, że wskutek przekształcenia spółki cywilnej w spółkę jawną na podstawie art. 26 § 4 ksh stroną umowy stała się spółka Alpine Bau GmbH A-1 sp. j., a nie Odwołujący, oraz fakt, że Zamawiający podjął działania zmierzające do odstąpienia właśnie od umowy łączącej go z Alpine Bau GmbH A-1 sp. j., a nie z Odwołującym. Art. 24 ust. 1 ustawy pzp wyraźnie rozróżnia wykonawcę niebędącego osobą prawną i jego wspólników (choćby podstawy wykluczenia wskazane w pkt 2, 3 oraz 5, 6 i 7 tego przepisu). Należy zatem uznać, że ustawodawca jedynie w wyjątkowych sytuacjach dopuszcza wykluczenie wykonawcy będącego np. spółką jawną z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wyjątków tych nie można rozciągać na inne przypadki. W szczególności dotyczy to sytuacji, w której dany wykonawca jest jedynie wspólnikiem innego wykonawcy, który – według arbitralnej oceny zamawiającego – nie wykonał należycie udzielonego mu zamówienia. Zamawiający tylko wówczas mógłby zasadnie stosować przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy pzp, gdyby wykonawcą ubiegającym o udzielenie się Zamówienia była spółka Alpine Bau GmbH A-1 sp. j. Jednakże w niniejszym Sygn. akt KIO 1357/12 postępowaniu wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony został przez Odwołującego (tj. przez spółkę Alpine Bau GmbH). B. Odstąpienie od umowy Kolejna przesłanka uzasadniająca wykluczenie danego wykonawcy, zawarta w art. 24 ust. 1 pkt 1a pzp, określona została w ten sposób, że to dany zamawiający odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego. Konieczne jest zatem, aby oświadczenie zmierzające do przedterminowego zakończenia stosunku prawnego wiążącego zamawiającego i wykonawcę zostało złożone przez zamawiającego oraz aby to właśnie oświadczenie wywarło skutek w postaci zakończenia stosunku prawnego. Rozstrzygnięcie Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia nie spełnia tego warunku, gdyż umowa wiążąca Zamawiającego i spółkę Alpine Bau GmbH A-1 sp. j. ustała nie w wyniku oświadczenia złożonego przez Zamawiającego, lecz wskutek oświadczenia złożonego przez Alpine Bau GmbH A-1 sp. j. Okoliczność powyższą potwierdza sam Zamawiający – wskazując w piśmie z 3 kwietnia 2012 r., że odstąpienie od umowy nastąpiło w dniu 29.12.2009 r. (str. 15 tego pisma). Zamawiający pominął zupełnie okoliczność, że sam otrzymał 22 grudnia 2009 r. oświadczenie spółki Alpine Bau GmbH A-1 sp. j. o odstąpieniu od umowy i to, że odstąpienie to nastąpiło ze skutkiem natychmiastowym. Tym samym umowa uległa zakończeniu już 22 grudnia 2009 r. W konsekwencji odstąpienie od umowy nie mogło nastąpić – jak chce Zamawiający – 29 grudnia 2009 r., albowiem w tym dniu umowa wskutek oświadczenia spółki Alpine Bau GmbH A - 1 sp. j. już nie wiązała stron. Ponadto Zamawiający nie złożył oświadczenia o odstąpieniu od umowy, gdyż Odwołującemu doręczone zostało jedynie powiadomienie o odstąpieniu. Postanowienia umowy wskazują, że takie powiadomienie nie powoduje skutecznego odstąpienia od niej, a jest jedynie niezbędne do wszczęcia samej procedury i powinno być dane wykonawcy z 14-dniowym wyprzedzeniem. Zgodnie z subklauzulą 15.2 Ogólnych Warunków Kontraktu akapit trzeci Zamawiający będzie mógł, po daniu Wykonawcy powiadomienia z 14-dniowym wyprzedzeniem odstąpić od Kontraktu. Oznacza to, że dla skuteczności odstąpienia konieczne jest złożenie odrębnego, dodatkowego oświadczenia o odstąpieniu. Potwierdza to również konstrukcja umowy, w której we wskazanym wcześniej akapicie trzecim subklauzuli 15.2 stwierdza się: Jednakże, w przypadku opisanym w podpunkcie (e) lub (f), Zamawiający może za pomocą powiadomienia odstąpić od Kontraktu ze skutkiem natychmiastowym. To znaczy, że skutek odstąpienia przez doręczenie samego powiadomienia o odstąpieniu Sygn. akt KIO 1357/12 osiągnięty mógłby być wyłącznie w przypadku, gdyby podstawę odstąpienia stanowiły okoliczności wskazane w podpunktach (e) lub (f) subklauzuli 15.2. Natomiast Zamawiający w powiadomieniu o odstąpieniu z 15 grudnia 2009 r. powołał się wyłącznie na podpunkty (a), (b) oraz (c) subklauzuli 15.2. Potwierdzeniem prawidłowości takiej analizy jest to, że w toku realizacji innej umowy zawartej przez tego samego Zamawiającego z konsorcjum NDI S.A. z siedzibą w Sopocie oraz SB Granit S.A. z siedzibą w Skopje (Umowa nr I/94/ZR-R-4/2010 z 5 lutego 2010 r., dot. budowy autostrady A4 ode. Brzesko - Wierzchosławice) Zamawiający dokonał czynności zgodnych z przywołanym zapisem subklauzuli 15.2 (powoływana umowa była bowiem oparta o ten sam format FIDIC) – tzn. najpierw doręczył wykonawcy powiadomienie o odstąpieniu, a następnie po upływie 14 dni doręczył oświadczenie o odstąpieniu od umowy. Co więcej, powiadomienie Zamawiającego zostało podpisane przez jednego pełnomocnika, co stanowi naruszenie regulaminu organizacyjnego Zamawiającego (wymaga on, aby oświadczenia w zakresie praw i obowiązków Generalnego Dyrektora składane były przez Generalnego Dyrektora jednoosobowo lub przez dwóch upoważnionych przez Generalnego Dyrektora pełnomocników działających łącznie). Tym samym również z tego powodu powiadomienie z 15 grudnia 2009 r. nie mogło wywrzeć skutku w postaci odstąpienia przez Zamawiającego od umowy zawartej ze spółką Alpine Bau GmbH A-1 sp. j. Istotne wątpliwości budzą postanowienia umowy wskazane przez Zamawiającego jako podstawy do wykonania prawa odstąpienia (subklauzula 15.2 Ogólnych Warunków Kontraktu). Postanowienie to należy bowiem odczytywać jako zastrzeżenie przez Zamawiającego umownego prawa odstąpienia. Skuteczne zastrzeżenie takiego prawa wymaga jednakże wskazania terminu końcowego, w jakim prawo to może zostać wykonane. Tymczasem subklauzula 15.2 takiego terminu nie zawiera, co powoduje, że należy ją uznać za nieważną (art. 58 kodeksu cywilnego). Subklauzula 15.2 OWK jest sprzeczna z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, tzn. z bezwzględnie obowiązującym przepisem art. 395 § 1 kodeksu cywilnego w zakresie, w jakim zastrzega umowne prawo odstąpienia na rzecz Zamawiającego. Należy przyjąć, że oświadczenie o odstąpieniu złożone przez Zamawiającego na podstawie nieistniejącej podstawy prawnej – z wyraźnym powołaniem się na nią – nie wywołuje skutków prawnych. Nawet gdyby umowne prawo odstąpienia było ważne (co jest założeniem kontrfaktycznym) i tak trzeba by dojść do wniosku, że stronom umowy przysługiwały umowne uprawnienia z różnych podstaw prawnych: Zamawiającemu z subklauzuli 15.2 OWK, z art. Sygn. akt KIO 1357/12 635 w zw. z art. 656 § 1 kc, art. 636 w zw. z art. 656 § 1 k.; a także z art. 491 § 1 kc. Z kolei wykonawcy służyło umowne prawo odstąpienia z subklauzuli 16.2 OWK, a także z art. 491 § 1 kc. W powyższej sytuacji mielibyśmy zatem do czynienia ze zbiegiem kilku norm prawnych, których hipoteza obejmuje omawiany stan faktyczny, jak również ze zbiegiem praw kształtujących. W praktyce oznacza to, że pozwanemu przysługiwały rożne prawa odstąpienia, a nie jedno zbiorcze prawo odstąpienia na podstawie różnych podstaw prawnych. W stanie faktycznym sprawy wystąpił zbieg zarówno umownego, jak i ustawowego prawa odstąpienia. Ponadto, w ramach samego tylko ustawowego prawa odstąpienia mamy do czynienia z różnymi przesłankami jego zastosowania (brak możliwości ukończenia robót w terminie w przypadku prawa odstąpienia z art. 635 kc; nieprawidłowe wykonywanie robót w przypadku prawa odstąpienia z art. 636 kc). Prowadzi to do wniosku, że po stronie Zamawiającego istniał szczególny przypadek zbiegu roszczeń, polegający na tym, że mógł on wykonać jedno z kilku praw odstąpienia. Nie ulega przy tym wątpliwości, że Zamawiający może wykonać tylko jedno z przysługujących mu praw odstąpienia. Zamawiający składając oświadczenie, dokonał wyboru przysługującego mu prawa, stwierdzając expressis vebis, że odstępuje na podstawie subklauzuli 15.2 (a), (b), (c) OWK. Jako że klauzula ta okazała się nieważna, odstąpienie Zamawiającego nie mogło wywołać żadnych skutków prawnych. Nie można przy tym twierdzić, że pozostałe prawa odstąpienia przysługujące Zamawiającemu z innych podstaw wygasły. Stałoby się tak tylko wtedy, gdyby oświadczenie Zamawiającego złożone na podstawie subklauzuli 15.2 OWK było skuteczne. Wręcz przeciwnie, Zamawiający mógłby w dalszym ciągu odstąpić na podstawie art. 635 w zw. z art. 656 § 1 kc, art. 636 w zw. z art. 656 § 1 kc, a także art. 491 § 1 kc, gdyby tylko istniały po temu przesłanki i – przede wszystkim – gdyby umowa nie została wcześniej skutecznie rozwiązana na skutek oświadczenia spółki Alpine Bau GmbH A-1 sp- j. Za przyjęciem powyższego rozwiązania przemawia wzgląd na autonomię podmiotów prawa cywilnego. Oczywiście nie można zaprzeczyć, że w pewnych wypadkach sąd może dokonać korekty oświadczeń stron, zwłaszcza jeśli z okoliczności wynika, że strona jest nieporadna i brakuje jej biegłości w kwestiach prawnych albo gdy z okoliczności, ustalonych zwyczajów lub zasad współżycia społecznego wynika, że oświadczeniu należy nadać odmienną treść. Powyższy mechanizm korektury, opierający się na zasadach wykładni oświadczenia woli, jest w pełni dopuszczalny. Nie ulega jednak wątpliwości, że oświadczenie złożone przez Zamawiającego nie daje pola do interpretowania w tę stronę, aby utrzymać je w mocy. Zamawiający był świadomy podstaw prawnych swojego działania, o czym Sygn. akt KIO 1357/12 wystarczająco dobitnie świadczy fakt, że się na nie powołuje. Zamawiający powołuje się nie tylko na subklauzulę 15.2 OWK. ale także na wiele innych ich postanowień, które – jako nierozerwalnie związane z umownym prawem odstąpienia – powinny również zostać uznane za nieważne, jak również na terminologię kontraktową. Fakt nieważności postanowienia umownego stanowi przy tym ryzyko Zamawiającego, zwłaszcza, że to on przygotował projekt Umowy. Wbrew zasadzie nemo turpitudinem suam allegans audiatur byłoby, gdyby pozwolić Zamawiającemu powoływać się na korzystne dla niego ustawowe prawo odstąpienia z art. 635 kc, w nagrodę za to, że subklauzula 15.2 OWK (którą Zamawiający z własnego niedbalstwa inkorporował do projektu umowy) okazała się nieważna. Zamawiający pomija też istotną okoliczność, a mianowicie stwierdzenie osoby reprezentującej Zamawiającego, pana M……….. K…………, który w zeznaniach złożonych na rozprawie 6 lipca 2011 r. (w sprawie z powództwa Zamawiającego przeciwko Alpine Bau GmbH A-1 sp. j. o sygnaturze I C 202/10) przyznał, że Zamawiający nie miał świadomości, że subklauzula 15.2 warunków kontraktu umowy jest nieważna z uwagi na brak zakreślenia terminu końcowego dla wykonania prawa odstąpienia. Powyższa wypowiedź wskazuje, że Zamawiający nie badał kwestii związanych z ważnością subklauzuli 15.2 warunków kontraktu, a jedynie na potrzeby postępowania sądowego przeciwko Alpine Bau GmbH A-1 sp. j., jak i na potrzeby niniejszego postępowania stara się wykazać, że przedmiotowa regulacja umowna mogła być skuteczna. Niezależnie od kwestii dotyczących ważności postanowień umowy, na podstawie których Zamawiający odstąpił od umowy, uwzględnić należy również okoliczność, że to Zamawiający swym zachowaniem i brakiem współdziałania przy wykonywaniu umowy doprowadził do powstania opóźnień przy jej realizacji lub też wręcz uniemożliwił jej realizację. Świadczy o tym wykaz opóźnień poza odpowiedzialnością wykonawcy, stanowiący załącznik nr 32 do pozwu z dnia 12 stycznia 2010 r., złożonego przez spółkę Alpine Bau GmbH A - 1 sp. j. Wskazane tam okoliczności potwierdzają, że Zamawiający nie był uprawniony do odstąpienia od Umowy. Niezależnie od powyższego Zamawiający nie może obecnie wykazać, że skutecznie odstąpił od umowy, albowiem pomiędzy Zamawiającym a spółką Alpine Bau GmbH A-1 sp. j. trwają spory sądowe, których przedmiotem jest m.in. rozstrzygnięcie kwestii skuteczności odstąpienia od umowy. C. Zakres kognicji Krajowej Izby Odwoławczej oraz skutki rozstrzygnięcia Istotne wątpliwości budzi okoliczność, czy Krajowa Izba Odwoławcza w ramach Sygn. akt KIO 1357/12 postępowania odwoławczego dotyczącego czynności podjętych przez Zamawiającego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uprawniona jest do badania przesłanki polegającej na ustaleniu, czy dany zamawiający skutecznie zakończył stosunek prawny łączący go z wykonawcą z powodu okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca. Rozstrzygnięcie tych wątpliwości ma szczególnie istotne znaczenie w przypadku, gdy skuteczność zakończenia umowy łączącej zamawiającego i wykonawcę jest już przedmiotem zawisłych postępowań przed sądami powszechnymi. W sprawie rozstrzygniętej wyrokiem Izby z 10 lutego 2012 roku (sygn. akt KIO 169/12) zamawiający również wskazywał, że odstąpił od umowy z wykonawcą z powodu okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca, choć w sprawie stwierdzenia, czy produkt dostarczony przez wykonawcę był wadliwy, toczyło się nadal postępowanie przed organem właściwym dla stwierdzenia wadliwości produktu. W uzasadnieniu tego wyroku Izba wskazała, że [...] samo zgłoszenie reklamacji przez zamawiającego i odstąpienie z tego powodu od umowy, nie może być uznane za okoliczność, za którą wykonawca ponosi odpowiedzialność. Za taką okoliczność mogłaby zostać uznana dopiero zasadna reklamacja, za którą należałoby uznać dostarczenie towaru niewłaściwego pod względem jakościowym, którego wadliwość zostałaby potwierdzona decyzją właściwego organu […] Nawet zatem, gdyby w niniejszej sprawie uznać, ze istnieje tożsamość podmiotowa pomiędzy Odwołującym a Alpine Bau GmbH A-1 sp. j., to, mając na uwadze rozważania zawarte we wskazanym powyżej wyroku Izby, należałoby wskazać, że również w odniesieniu do sporu pomiędzy Alpine Bau GmbH A-1 sp. j. a Zamawiającym brak jest decyzji właściwego organu (sądu powszechnego) odnośnie do skuteczności odstąpienia od umowy przez Zamawiającego (a raczej: ustalenia przez sąd. że zaistniały przesłanki do odstąpienia od umowy i że odstąpienie zostało dokonane skutecznie). Nie ma wątpliwości, że rozstrzygnięcie tej kwestii należy do sądu powszechnego (zgodnie z art. 2 kodeksu postępowania cywilnego), a takie rozstrzygnięcie jeszcze nie zapadło. Nie można się też zgodzić ze stanowiskiem prezentowanym przez Zamawiającego, jakoby zamawiający w przypadku stosowania art. 24 ust. 1 pkt 1a pzp miał jedynie uprawdopodobnić dokonanie odstąpienia od umowy z wykonawcą. Taka interpretacja jest bezwzględnie sprzeczna z treścią art. 45 ust. 2 lit. d dyrektywy, gdzie na instytucje zamawiające nakłada się obowiązek udowodnienia popełnienia przez wykonawcę poważnego wykroczenia zawodowego. Taki sposób sformułowania tego przepisu jasno wskazuje, że celem tej regulacji jest także zapewnienie właściwej ochrony interesów Sygn. akt KIO 1357/12 wykonawców, szczególnie w przypadku bezzasadnego bądź nieskutecznego rozwiązania umowy przez zamawiającego. Zamawiający winien udowodnić, iż skutecznie rozwiązał albo wypowiedział umowę z wykonawcą albo od niej odstąpił, aby możliwe było w ogóle powołanie się na art. 24 ust. 1 pkt 1a pzp jako podstawy prawnej wykluczenia wykonawcy. Nie wystarczy zatem przedłożenie przez zamawiającego oświadczenia, że odstąpił on umowy zawartej z wykonawcą z powodu okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca. Winien on jeszcze udowodnić, że oświadczenie to zostało złożone skutecznie i rzeczywiście doprowadziło do zakończenia umowy między tym zamawiającym a wykonawcą. W konsekwencji należałoby uznać, że jeśli istnieją wątpliwości dotyczące skutecznego wypowiedzenia lub rozwiązania umowy przez zamawiającego albo odstąpienia zamawiającego od niej, powinny one być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Wykonawca, z którym dany zamawiający bezzasadnie rozwiązał umowę w okresie trwania postępowania przed sądem powszechnym nie może być wykluczany z postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Postępowanie sądowe (aż do zakończenia go wydaniem prawomocnego wyroku) może trwać nawet kilka lat (co pokazuje choćby przykład postępowań toczących się obecnie pomiędzy Zamawiającym a spółką Alpine Bau GmbH A-1 sp. j., a wykonawca w tym czasie byłby wykluczany z postępowania nawet wówczas, gdyby sąd powszechny uznał, że zamawiający nie mógł skutecznie odstąpić od umowy. Trudno też uznać, że wykonawca dotknięty bezzasadnym wykluczeniem mógłby się domagać odszkodowań z tego tytułu, albowiem istotną trudność (szczególnie w przypadku postępowań prowadzonych w trybie przetargu ograniczonego) sprawiałoby wykazanie wysokości szkody doznanej przez wykonawcę wskutek bezzasadnego wykluczenia. Pojawia się również pytanie o skutki orzeczenia wydanego przez Izbę w sytuacji, gdyby okazało się ono sprzeczne z późniejszym rozstrzygnięciem sądu powszechnego. Można sobie bowiem wyobrazić zarówno sytuację, w której Izba – wiedząc o toczącym się postępowaniu przed sądem powszechnym – ustaliłaby, że zamawiający nie zakończył skutecznie umowy z wykonawcą, natomiast sąd powszechny w odrębnym postępowaniu dokonałby odmiennego rozstrzygnięcia jak i sytuację przeciwną – gdy Izba ustaliłaby, że zamawiający odstąpił od umowy z wykonawcą z powodu okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca, zaś sąd powszechny uznałby, że odstąpienie zamawiającego byłoby nieskuteczne. Wydaje się, że w takiej sytuacji strona poszkodowana w wyniku wydania błędnego orzeczenia Izby mogłaby skorzystać z przysługujących środków prawnych w celu naprawienia doznanej szkody. Sygn. akt KIO 1357/12 D. Niewłaściwe zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 1a pzp – naruszenie zasady nie działania prawa wstecz Ustawa z dnia 25 lutego 2011 roku o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2011, Nr 87, poz. 484), wprowadzająca przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a do ustawy pzp, zawiera jedynie bardzo oszczędne regulacje intertemporalne. Ograniczają się one do regulacji zawartej w art. 2, zgodnie z którym to przepisem do postępowań wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe. Nie można też nie zauważyć, że ustawa ta weszła w życie już po upływie 14 dni od daty jej ogłoszenia. Odwołującemu znany jest pogląd prezentowany przez Krajową Izbę Odwoławczą, zgodnie z którym wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a pzp następuje także wówczas, gdy wykonawca ten nie wywiązał się z umowy z danym zamawiającym także w okresie trzech lat przed dniem wejścia w życie tego przepisu. W ocenie Odwołującego, pogląd ten nie jest jednak zasadny i nie powinien być powielany, a to ze względu na sprzeczność tego poglądu z zasadami konstytucyjnymi, na co zwracał uwagę Sąd Najwyższy. Po pierwsze, zgodnie z art. 3 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy pzp ustawa nie działa wstecz, chyba, że co innego wynika z jej brzmienia lub celu. Z brzmienia ustawy z dnia 25 lutego 2011 roku nie wynika jednakże w żaden sposób, że ma odnosić się także do zdarzeń sprzed dnia jej wejścia w życie. Gdyby taki był rzeczywisty zamiar ustawodawcy, zawarłby on odpowiedni przepis w samej ustawie, aby wyraźnie uregulować powyższą kwestię. Trudno także uznać, że nakaz stosowania ustawy w odniesieniu do zdarzeń, które nastąpiły przed dniem jej wejścia w życia wynikał z celu ustawy. Nie ulega wprawdzie wątpliwości, że celem ustawodawcy było ograniczenie prawa określonych wykonawców do udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Jednakże z takiego sformułowania celu ustawy nie wynika i nie może wynikać stwierdzenie, że ustawa ta działa wstecz. Ponadto, w orzecznictwie wprost zakwestionowano dopuszczalność stosowania prawa z mocą wsteczną z uwagi na cel ustawy. Sąd Najwyższy w jednym z wyroków (wyrok z 26 stycznia 2006 r., sygn. akt II CK 374/05) stwierdził, że: W demokratycznym państwie prawnym nie można wywodzić mocy wstecznej ustawy z jej celu. Wskazuje się też (wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 24 września 2009 r., sygn. akt I ACa 622/09), że: W art. 3 k.c. sformułowana została zasada, według której prawo nie działa wstecz (lex retro non agit) co oznacza, że nowego prawa nie stosuje się do zdarzeń prawnych i ich skutków jeżeli miały one miejsce przed wejściem w życie nowego prawa. Sygn. akt KIO 1357/12 Zasada nieretroakcji prawa wynika z wyrażonej w art. 2 Konstytucji RP zasady demokratycznego państwa prawa i stanowi jeden z jego wyznaczników. Aczkolwiek Trybunał Konstytucyjny w swoim orzecznictwie nie wykluczył możliwości odstępstw od tej zasady, jednakże z uwagi na jej fundamentalne znaczenie dla ustroju demokratycznego wskazał, że odstępstwa są dopuszczalne jedynie w przypadkach, gdy jest to konieczne dla realizacji innej wartości (zasady) konstytucyjnej ocenionej jako ważniejsza od wartości chronionej zakazem retroakcji. [...] Niedookreśloność użytego w art. 3 kc. pojęcia „celu” ustawy w kontekście podstawowej dla porządku prawnego zasady „lex retro non agit” oraz treści art. LXIV przepisów przejściowych określającego przecież sposób stosowania prawa w przypadkach wątpliwych, nakazuje ograniczenie możliwości odwoływania się do tej podstawy stosowania nowego prawa do zdarzeń przeszłych, do przypadków wyjątkowych, w których z uwagi na przedmiot regulacji ustawy nie byłoby możliwe jej stosowanie bez odwołania się właśnie do zdarzeń prawnych i ich skutków powstałych przed wejściem w życie tejże ustawy. Nie ulega wątpliwości, że w przypadku art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy pzp cel zamierzony przez ustawodawcą może być osiągnięty poprzez stosowanie tego przepisu wyłącznie w odniesieniu do zdarzeń, które nastąpiły po dniu wejścia w życie tego przepisu (o ile w ogóle uznaje się za dopuszczalne i zasadne działanie prawa wstecz tylko z uwagi na cel ustawy). Co więcej – tego rodzaju wykładnia pozwala też na zapewnienie równowagi w zakresie ochrony słusznych praw wykonawców i zamawiających. Z powyższych względów uznać należy, że brak jest podstaw do przyjęcia, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 1 a ustawy pzp znajduje zastosowanie także do tych przypadków wypowiedzenia, rozwiązania albo odstąpienia od umowy przez zamawiającego, które miały miejsce przed 11 maja 2011 r. (tj. przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 25 lutego 2011 r., wprowadzającej przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy pzp). Odwołujący przywołuje pogląd wyrażony w jednym z wyroków Trybunału Konstytucyjnego (wyrok z 2 marca 1993 r., sygn. akt K 9/92), zgodnie z którym: [...] zasada państwa prawnego wymaga, by zmiana prawa dotychczas obowiązującego, która pociąga za sobą niekorzystne skutki dla sytuacji prawnej podmiotów, dokonywana była zasadniczo z zastosowaniem techniki przepisów przejściowych, a co najmniej odpowiedniego vacatio legis. Stwarzają one bowiem zainteresowanym podmiotom możliwość przystosowania się do nowej sytuacji prawnej. Ustawodawca może z nich zrezygnować – decydując się na bezpośrednie (natychmiastowe) działanie nowego prawa - jeżeli przemawia za tym ważny Sygn. akt KIO 1357/12 interes publiczny, którego nie można wyważyć z interesem jednostki. Odnosząc powyższe do sposobu wprowadzenia regulacji zawartej w art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy pzp, Odwołujący stwierdza, że ustanowienie krótkiego vacatio legis dla przepisu, który w istotny sposób negatywnie wpływa na sytuację prawną wielu podmiotów, które zostają pozbawione możliwości obiektywnego stwierdzenia okoliczności dotyczących niewykonania konkretnego zamówienia i to nawet w odniesieniu do sytuacji, w których rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej przez zamawiającego nastąpiło przed dniem wejścia w życie ustawy nowelizującej ustawę pzp i jest np. przedmiotem postępowania sądowego. Warto przywołać również postanowienie Sądu Najwyższego z 18 czerwca 2010 r. (sygn. akt V CSK 434/09) z powołaniem na wcześniejszą uchwałę Sądu Najwyższego z 21 stycznia 2009 r. (sygn. akt III CZP 136/08), gdzie Sąd Najwyższy wskazał: Zgodnie z zasadami międzyczasowymi właściwymi dla prawa materialnego każdy fakt prawny powinien rodzić takie skutki prawne, jakie przewidują przepisy obowiązujące w chwili jego zajścia (...) Odnosząc przedstawione powyżej stanowisko Sądu Najwyższego do okoliczności niniejszej sprawy, stwierdzić należy, że stosowanie art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy do wykonawców, z którymi zamawiający zakończył umowy (poprzez ich wypowiedzenie, rozwiązanie albo odstąpienie od nich) z powodu okoliczności, za które taki wykonawca ponosił odpowiedzialność, nie jest w żaden sposób uzasadnione. Nie może bowiem ulegać wątpliwości, że skutek w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z powodu wypowiedzenia albo rozwiązania umowy lub odstąpienia od umowy przez zamawiającego nie był znany wykonawcom przed dniem 11 maja 2011 r. W konsekwencji wykonawca nie mógł się liczyć z ryzykiem poniesienia tak dotkliwej sankcji, przed którą nie chroni go (przynajmniej według wątpliwego poglądu prezentowanego przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu) nawet toczące się postępowanie sądowe, którego przedmiotem jest rozstrzygnięcie, czy rozwiązanie umowy było zasadne i wywarło skutek prawny. Tym samym stosowanie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a pzp do zdarzeń, które nastąpiły przed dniem 11 maja 2011 roku, jest nieuprawnione i bezzasadne, albowiem narusza w sposób oczywisty zasadę nie działania prawa wstecz. E. Sprzeczność przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a pzp z prawem wspólnotowym Niezależnie od wskazanych powyżej argumentów przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy pzp należy uznać za sprzeczny z prawem wspólnotowym, a w szczególności z art. 45 ust. 2 lit. d Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, Sygn. akt KIO 1357/12 dostawy i usługi z dnia 31 marca 2004 r. (Dz. Urz. UE. L Nr 134, str. 114 z późn. zm., zwanej dalej „dyrektywą”). Przepis ten dopuszcza wykluczenie każdego wykonawcy, który jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, udowodnionego dowolnymi środkami przez instytucje zamawiające. Już sama redakcja przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy pzp budzi wątpliwości co do jego zgodności z art. 45 ust. 2 lit. d dyrektywy. O ile bowiem dyrektywa posługuje się pojęciem wykroczenie zawodowe, o tyle ustawa pzp ogranicza się do wskazania okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność. Dyrektywa nie zawiera definicji pojęcia wykroczenie zawodowe. W doktrynie wskazuje się jednak, że podstawy wykluczenia wykonawców wskazane w art. 45 ust. 2 dyrektywy [...] mają w niektórych przypadkach zastosowanie wobec wykonawców, którzy zostali utworzeni jako spółki, a w innych – wobec osób indywidualnych, szczególnie w przypadku skazania za działalność przestępczą oraz typowe wykroczenia zawodowe popełniane przez osoby indywidualne. […] Przesłanka ta nie wskazuje na prawomocny wyrok sądowy, więc gdy naruszenie dotyczy przepisów prawa czy też kodeksów postępowania (nie zostało orzeczone na podstawie prawomocnego wyroku sądowego) i jest złamaniem prawa administracyjnego lub prowadzi do wszczęcia procedur dyscyplinarnych przez organizacje zawodowe, jest wystarczającym powodem do wykluczenia. W tym przypadku instytucja zamawiająca ma swobodę wyboru wymaganego dowodu pod warunkiem, że jest on uzasadniony. Przypadkami naruszeń zawodowych, w sensie formalnym, zajmują się organizacje zawodowe, którym podlega dany zawód lub profesja. W zakresie, w jakim organizacje te mogą wydawać oświadczenia lub certyfikaty potwierdzające prawidłowość postępowania, powinny one stanowić akceptowalne dowody. [tak P. Trepte, Zamówienia publiczne w Unii Europejskiej objęte dyrektywą klasyczną, Warszawa – Katowice 2006, s. 62] Uznać zatem należy, że pojęcie poważnego wykroczenia zawodowego nie może być (lub przynajmniej nie zawsze może być) utożsamiane z niewykonaniem zobowiązania. Tym samym nie może ono także stanowić podstawy do wykluczenia danego wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (chyba, że zamawiający wykaże, że w danych okolicznościach niewykonanie umowy rzeczywiście stanowi poważne wykroczenie zawodowe). Wykładnia art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy pzp nie może być dokonywana w oderwaniu od Dyrektywy, skoro przepis ten miał na celu właśnie implementację regulacji prawa wspólnotowego do prawa krajowego. W jednym z wyroków, zapadłym jeszcze na gruncie artykułu 29 dyrektywy Rady Sygn. akt KIO 1357/12 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi ( ten przepis w zakresie przesłanek wykluczenia odpowiada treścią art. 45 obecnej dyrektywy), Trybunał Sprawiedliwości stwierdził wprost, co następuje (wyrok z 9 lutego 2006 r., sprawy połączone C-226/04 i C-228/04): W kontekście koordynacji, art. 29 dyrektywy przewiduje siedem podstaw wykluczenia kandydatów z udziału w zamówieniu, które odnoszą się do ich uczciwości zawodowej, wypłacalności, wiarygodności. Przepis ten pozostawia zastosowanie tych wszystkich przypadków wykluczenia do oceny państw członkowskich, o czym świadczy wyrażenie „z udziału w zamówieniu można wykluczyć [...]”, które znajduje się na początku tego przepisu i wyraźnie odsyła w lit. e) i f) do przepisów krajowych. W ten sposób, jak zasadnie zauważa Komisja Wspólnot Europejskich, rozważany przepis sam określa wyłączne granice uprawnień państw członkowskich w tym znaczeniu, że nie mogą one ustanawiać innych przypadków wykluczenia niż przypadki tam wskazane. To uprawnienie państw członkowskich jest również ograniczone przez ogólne zasady przejrzystości i równego traktowania (zob. w szczególności wyroki z dnia 12 grudnia 2002 r. w sprawie C-470/99 Universale-Bau i in., Rec. str. I-11617, pkt 91 i 92 oraz z dnia 16 października 2003 r. w sprawie C-421/01 Traunfellner, Rec. str. I-11941, pkt 29). Mając na uwadze treść cytowanego powyżej orzeczenia oraz istotne wątpliwości dotyczące zgodności przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy pzp z art. 45 ust. 2 lit. d dyrektywy należy rozważyć, czy wprowadzenie powyższej regulacji nie tworzy nowej, nieistniejącej w prawie wspólnotowym, przesłanki wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a pzp nie jest złagodzeniem regulacji zawartej w art. 45 ust. 2 dyrektywy – wręcz przeciwnie: stanowi on zaostrzenie tej regulacji, gdyż, wbrew dyrektywie, nie stwarza jedynie możliwości wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia, lecz nakłada na zamawiającego obowiązek dokonania takiego wykluczenia. Skoro przesłanka wykluczenia wykonawcy wykracza dalece poza pojęcie wykroczenia zawodowego, uznać należy, że przepis ten jest niezgodny z art. 45 ust. 2 pkt d dyrektywy, a jego stosowanie może być co najwyżej ograniczone do tych przypadków, w których zamawiający wykaże popełnienie przez wykonawcę poważnego wykroczenia zawodowego. W niniejszej sprawie Zamawiający takiej okoliczności w żaden sposób nie wykazał. Zgodność przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy pzp z prawem wspólnotowym jest kwestionowana przez Ministra Rozwoju Regionalnego, który już w piśmie z 16 czerwca Sygn. akt KIO 1357/12 2011 r. wskazywał, że: Zgodnie ze stanowiskiem IK NSRO, mając na uwadze dotychczasowe orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz stanowisko KE w sprawie przesłanek wykluczenia wykonawców, można przyjąć, że obecny zapis art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp może stanowić podstawę dla stwierdzenia przez Komisję Europejską niezgodności uregulowań krajowych z przepisami dyrektyw. Powyższe oznacza, że po stronie organu odpowiedzialnego za m.in. nadzór nad dysponowaniem funduszami unijnymi powstały istotne wątpliwości odnośnie do skutków stosowania przyjętej regulacji i w związku z tym nakazano monitorowanie wszystkich przypadków stosowania tego przepisu (nieuprawnione wykluczenie wykonawcy może bowiem spowodować daleko idące skutki w odniesieniu do oceny przez Komisję Europejską, czy wydatkowanie funduszy unijnych nastąpiło w sposób prawidłowy). Również Komisja Europejska w piśmie z 21 grudnia 2011 r. negatywnie oceniła zgodność art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy pzp z prawem wspólnotowym. W piśmie tym wskazano m.in.: Natomiast art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Prawo Zamówień Publicznych wymaga powstania po stronie operatora ekonomicznego okoliczności, za które ponosi on odpowiedzialność i które stanowią powód rozwiązania / wypowiedzenia umowy przez instytucję zamawiającą. Przesłanki te powodują dużo szerszy zakres wykluczenia kandydatów niż przesłanka „poważnego wykroczenia zawodowego”, bowiem nie każda okoliczność w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 1a polskiej ustawy stanowi „poważne wykroczenie zawodowe”. W dalszej części tego pisma wskazano także, że: Trudno również uznać, że sporne wykluczenie ma na względzie wyeliminowanie zakłócenia konkurencji, czy zwalczanie oszustw i korupcji – względy uznane przez Trybunał jako służące wyeliminowaniu ryzyka występowania w ramach procedur udzielania zamówień publicznych praktyk mogących zagrażać przejrzystości. Samo uznanie przez instytucję zamawiającą, ze wykonawca jest nierzetelny lub czy ponosi odpowiedzialność za okoliczności prowadzące do rozwiązania umowy, które w konsekwencji uniemożliwia uzyskanie przetargu w ciągu kolejnych 3 lat może wręcz pogorszyć konkurencję w danym sektorze i prowadzić do powstania bardzo wąskiej grupy wykonawców (zob. pkt 28 postanowienia odsyłającego). Ponadto, samo wykonanie arbitralnego uznania przez instytucję zamawiającą trudno uznać za instrument pozwalający na zwalczanie oszustw czy korupcji. W końcu trudno uznać, iż ochrona uzasadnionych oczekiwań instytucji zamawiającej może stanowić zasadę będącą u podstaw unijnych dyrektyw w dziedzinie udzielania zamówień publicznych. Kwestia zgodności przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy pzp z art. 45 ust. 2 lit. d Sygn. akt KIO 1357/12 dyrektywy jest zresztą przedmiotem postępowania przed Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej w związku z pytaniem prejudycjalnym skierowanym przez tutejszą Izbę (sprawca C-465/11). F. Sprzeczność przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a pzp z Konstytucją Rzeczpospolitej Polskiej Przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy pzp stoi w sprzeczności z art. 45 Konstytucji, gdyż jest naruszeniem prawa do rzetelnego wymiaru sprawiedliwości, oraz z art. 20 i art. 22 Konstytucji, gdyż jest naruszeniem prawa wolności działalności gospodarczej. Jednostronne uznanie przez zamawiającego, czy zwarta wcześniej przez tego samego zamawiającego została przez niego skutecznie wypowiedziana lub czy zamawiający skutecznie od niej odstąpił – bez możliwości zweryfikowania tego stanowiska w toku procesu sądowego – stanowi ograniczenie prawa wykonawców do sprawiedliwego i jawnego procesu przed niezależnym, bezstronnym i niezawisłym sądem. Jak wskazano wyżej, również Krajowa Izba Odwoławcza nie ma kompetencji do rozstrzygania sporów w tej materii. Natomiast celem ustawodawcy, co wynika z uzasadnienia poselskiego projektu ustawy, która wprowadziła przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a do ustawy pzp, było właśnie ograniczenie dostępu do wymiaru sprawiedliwości i zezwolenie, aby zamawiający samodzielnie wyrokowali w sprawach, w których mogą pozostawać w sporze z danym wykonawcą. W uzasadnieniu do projektu przekazanym przez posłów Sejmu Rzeczpospolitej do Senatu – Druk nr 3677 Poselski projekt ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych – przeczytać można m.in.: (...) Wprowadzenie proponowanej przesłanki wykluczenia wykonawcy jest uzasadnione faktem, iż niewykonanie zamówienia publicznego przez wykonawcą albo nienależyte jego wykonanie prowadzące do rozwiązania umowy bez uzyskania przez zamawiającego zakładanego świadczenia, tj. realizacji zamówienia publicznego zgodnie z umową zawartą po przeprowadzeniu postępowania w sprawie jego udzielenia, stanowi poważne naruszenie obowiązków wykonawcy wobec zamawiającego. Naruszenie to niesie bowiem za sobą liczne trudności dla zamawiającego związane m. in. z: niezrealizowaniem zadania publicznego w terminie, niebezpieczeństwem utraty środków finansowych, koniecznością zabezpieczenia inwestycji w okresie przejściowym do wyboru kolejnego wykonawcy oraz ponownym przeprowadzeniem postępowania w celu wyboru wykonawcy zamówienia, będącego – co należy podkreślić – już wcześniej przedmiotem postępowania przeprowadzonego zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Proponowana przesłanka wykluczenia znajduje również uzasadnienie w fakcie, iż wykluczenie w przedmiotowych okolicznościach na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Sygn. akt KIO 1357/12 Prawo zamówień publicznych, może nastąpić dopiero po wydaniu prawomocnego wyroku sadowego, do którego dochodzi zazwyczaj po przeprowadzeniu dwuinstancyjnego i długotrwałego postępowania sądownego. W takich okolicznościach, nie do przyjęcia należy uznać możliwość zarówno ponownego ubiegania się o to samo zamówienie przez wykonawcę, który wykonał je nienależycie, jak również o inne zamówienia udzielane przez tego samego zamawiającego (…). Zacytowaną wyżej treść uzasadnienia poselskiego projektu ustawy należy odczytywać również jako niezgodne z Konstytucją ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Art. 22 Konstytucji zezwala bowiem na ograniczenie wolności działalności gospodarczej tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Ograniczenie wolności działalności gospodarczej z tego względu, że długotrwałość postępowań sądowych jest niekorzystna dla interesu publicznego jest nie do przyjęcia. Wykluczenie wykonawców z możliwości udziału w postępowaniach o zamówienia publiczne w oparciu o jednostronną decyzję danego zamawiającego, bez możliwości weryfikacji w drodze postępowania sądowego, stanowi również dyskryminację takich wykonawców w życiu gospodarczym niezgodną z art. 35 ust. 2 Konstytucji. G. Niespełnienie się przesłanki w postaci niewykonania zamówienia przez Alpine Bau GmbH A - 1 Sp. j. z przyczyn, za które spółka ta ponosiłaby odpowiedzialność Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazuje także, że brak jest podstaw do przyjęcia, że Zamawiający mógłby odstąpić od Umowy z Alpine Bau GmbH A-1 sp. j. z powodu okoliczności, za które spółka ta miałaby ponosić odpowiedzialność. Na dowód powyższego twierdzenia Odwołujący pragnie wskazać choćby na treść oświadczenia spółki Alpine Bau GmbH A-1 sp. j. z dnia 18 grudnia 2009 r., w którym wskazano liczne uchybienia Zamawiającego w zakresie wykonywania umowy czy powołany już wyżej załącznik nr 32 do pozwu Alpine Bau GmbH A - 1 sp. j. z dnia 12 stycznia 2010 r. Co więcej, zarzuty uczynione w oświadczeniu Alpine Bau GmbH A-1 sp. j. o odstąpieniu od umowy zostały następnie potwierdzone działaniami samego Zamawiającego, który zlecił opracowanie opinii dotyczących poprawności projektu mostu MA 532, a po jej otrzymaniu zlecił sporządzenie projektu różnicowego dla mostu MA 532 w celu usunięcia pewnej części wad w pierwotnej dokumentacji projektowej dla tego obiektu. Z uwagi na powyższe uznać należy, zdaniem Odwołującego, że działania Zamawiającego podjęte wobec spółki Alpine Bau GmbH A-1 sp. j. nie były uzasadnione, albowiem spółka ta nie mogła wykonać umowy z przyczyn dotyczących Zamawiającego – Sygn. akt KIO 1357/12 zwłoki Zamawiającego w wykonaniu jego zobowiązania do dostarczenia dokumentacji projektowej wolnej od wad (art. 486 w zw. z art. 647 kodeksu cywilnego). Zwłoka wierzyciela ma bowiem ten skutek, że dłużnikowi, który nie świadczył w terminie, nie tylko nie można zarzucić zwłoki, ale nawet przypisać opóźnienia. Uzupełniająco Odwołujący wskazuje, że wskutek wadliwości dokumentacji projektowej dostarczonej przez Zamawiającego przedmiotowy odcinek autostrady do dnia złożenia niniejszego odwołania nie został wybudowany, a zatem już w dacie tzw. powiadomienia o odstąpieniu ówczesny wykonawca (tj. Alpine Bau GmbH A-1 sp. j.) nie mógł wykonać umowy z przyczyn niezależnych od siebie. Na uzasadnienie braku spełniania przesłanki, że odstąpienie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Alpine Bau A-1 sp. j. Odwołujący zamieścił w odwołaniu Dodatkowe okoliczności i dowody dla zaprzeczenia twierdzeniom Zamawiającego, zawartym w piśmie z dnia 3 kwietnia 2012 r., a także przedstawił Szczegółowy opis stanów faktycznych – naruszeń przez GDDKiA jego obowiązków jako inwestora i zamawiającego. Odwołujący wyjaśnił na wstępie, że wskazane przez niego w tej części dowody znajdują się w aktach spraw I C 202/10 oraz XXV C 39/10, prowadzonych przez Sąd Okręgowy w Warszawie. W związku z powyższym wniósł o wystąpienie do Sądu Okręgowego w Warszawie o udostępnienie tych dowodów. Dla zaprzeczenia, że odstąpienie nastąpiło z powodu przyczyn leżących po stronie wykonawcy umowy, Odwołujący wskazał na następująco pogrupowane okoliczności dotyczące naruszenia przez GDDKiA obowiązku współdziałania w wykonaniu umowy (w odwołaniu zamieszczono obszerny i szczegółowy ze wskazaniem dowodów): 1. Wady placu budowy – niemożność prowadzenia prac z powodu niewybuchów. 2. Wadliwa dokumentacja dla mostu autostradowego MA 532. 3. Wady placu budowy i wadliwa dokumentacja – konieczność ulepszenia podłoża (drogi) – dodatkowe wzmocnienia podłoża nasypu i wykopu: – dodatkowe wzmocnienie podłoża nasypu w km 552+300 – 552+430; – dodatkowe wzmocnienie podłoża nasypu w km 556+900 – 557+000; – dodatkowe wzmocnienie podłoża nasypu w km 561+150 – 561+200; – dodatkowe wzmocnienie podłoża nasypu na odcinkach w km 564+170 – 564+845 (stabilizacja podłoża) oraz w km 564+246 – 564+344, km 564+584 – 564+707 (wymiany gruntu); – dodatkowe wzmocnienie podłoża łącznica MC10 węzła Mszana km 0+550 – 0+700; – dodatkowe wzmocnienie podłoża nasypu w km 552+980 do km 553+100. Sygn. akt KIO 1357/12 4. Wady placu budowy i wadliwa dokumentacja: – konieczność ulepszenia podłoża (mosty); – zmiana rozstawu, średnic i długości kolumn kamiennych. 5. Wady placu budowy i wadliwa dokumentacja – wykopaliska archeologiczne. 6. Wadliwa dokumentacja – przeszkody w robotach przezbrojeniowych: – brak podstawowych rysunków w dokumentacji projektowej dla przepustów KA-24 i KA-26; – nośne podłoże pod przepustem KA-24 i KA-26, dodatkowa wymiana gruntów. 7. Wadliwa dokumentacja – brak projektów: – brak rysunków projektowych dla MOP III Mszana; – wadliwa dokumentacja – gwoździe gruntowe. 8. Brak dostępu do placu budowy. 9. Wadliwa dokumentacja – przebudowa linii wysokiego napięcia 110 kV. 10. Wadliwa dokumentacja – skarpy wykopów. 11. Wadliwa dokumentacja – brak pozwoleń wodno prawnych. 12. Wadliwa dokumentacja – ochrona środowiska: brak uwzględnienia stanowiska ptaków chronionych. 13. Roszczenie o przedłużenie czasu. 14. Pospółka na goeoruszcie. 15. Brak współdziałania – brak zapewnienia stałej obecności na placu budowy nadzoru autorskiego. 16. Brak należytego przygotowania dokumentacji – wycinka drzew, odhumusowanie. 17. Brak możliwości wykonania umowy z przyczyn niezależnych od stron – wyjątkowo niesprzyjające warunki pogodowe (roszczenia nr 6, 23, 31). 18. Pozostałe roszczenia wykonawcy (nr: 2, 3, 4, 5, 9, 17, 24, 33a, 33b). Podsumowując Odwołujący stwierdził, że zawarty przez niego opis pokazuje, że GDDKiA nie dopełniła swoich obowiązków jako inwestora. Zaniechania GDDKiA, a nawet jej celowe działania mające na celu uniknięcie odpowiedzialności wobec wykonawcy wynikającej ze szkód spowodowanych wadliwą dokumentacją, stanowią podstawę opóźnienia w postępie robót, z którego GDDKiA uczyniła pretekst dla rozwiązania umowy. W szczególności brak przekazania placu budowy w terminie, brak przekazania placu budowy w stanie umożliwiającym prowadzenie robót, braki i wadliwość dokumentacji, zlecanie robót nieobjętych przedmiotem zamówienia, tj. s.i.w.z., brak należytego współdziałania Sygn. akt KIO 1357/12 Zamawiającego przez opóźnianie jego koniecznych decyzji, wreszcie brak wykonywania obowiązków Zamawiającego w zakresie współdziałania w dokonywaniu zmian do umowy oraz wypłacania należnego wykonawcy wynagrodzenia miały wpływ nie tylko na możliwość wykonania umowy w terminie, ale na możliwość wykonania umowy w ogóle. Zamawiający na posiedzeniu z udziałem stron 13 lipca 2012 r. złożył odpowiedź na odwołanie – wnosząc o jego oddalenie, jak również o oddalenie zgłoszonego w odwołaniu wniosku dowodowego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego. Na uzasadnienie swojego stanowiska podał następujące okoliczności prawne i faktyczne. I. Uzasadnienie ogólne W ocenie Zamawiającego zakres rozstrzygania przez Krajową Izbę Odwoławczą spraw związanych ze stosowaniem art. 24 ust. 1 pkt. 1a ustawy pzp powinien opierać się na kwestiach formalnych określonych w dyspozycji powołanego przepisu, a zatem na ustaleniu, czy wystąpiły łącznie wszystkie przesłanki przewidziane w przepisie zobowiązujące zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania. O ile wątpliwości nie budzi stwierdzenie zaistnienia większości przesłanek, o tyle sprawa komplikuje się w kwestii ustalenia, czy rozwiązanie, wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy w sprawie zamówienia publicznego przez zamawiającego nastąpiło z powodu okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca. Zdaniem Zamawiającego również wystąpienie tej przesłanki powinno być badane wyłącznie w zakresie formalnym, tj. organ prowadzący postępowanie powinien ustalić, czy zamawiający złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy z wykonawcą, w treści którego wskazał okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca, oraz czy umowa uległa rozwiązaniu. W razie uzasadnionych wątpliwości organ może żądać od zamawiającego uprawdopodobnienia okoliczności powołanych w odstąpieniu, np. w sytuacji gdy zamawiający odstąpi od umowy z powodu niewykonania przez wykonawcę 3 budynków, w sytuacji gdy opis przedmiotu zamówienia i zawarta umowa przewidywały wykonanie tylko 2 budynków. Przy czym zamawiający może uprawdopodobnić te okoliczności w każdy dostępny sposób, a zatem nawet poprzez złożenie stosownych dodatkowych oświadczeń osób uczestniczących w procesie budowlanym. Za przyjętym sposobem badania tej przesłanki przemawia represyjny oraz prewencyjny charakter art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy pzp, tj. bezwzględne wyeliminowanie nierzetelnego wykonawcy z kolejnych postępowań. Przepis ten został wprowadzony jako dodatkowe narzędzie obok narzędzia przewidzianego w art. 24 ust. 1 pkt 1 pzp, który Sygn. akt KIO 1357/12 zakłada konieczność uzyskania prawomocnego orzeczenia sądowego. Nowy przepis nie wymaga uzyskania rozstrzygnięcia sądu, a zatem zakłada pominięcie wszelkich sporów pomiędzy zamawiającym a wykonawcą na gruncie prawa cywilnego. Konstrukcja przepisu zakłada przeprowadzenie postępowania przed organem weryfikującym czynność zamawiającego sprawnie i w krótkim czasie bez obszernego postępowania dowodowego. Nadto przepis ten przewiduje badanie wyłącznie przesłanek określonych w jego dyspozycji i to w zakresie udzielonego w postępowaniu zamówienia. A zatem badaniu nie podlegają kwestie podnoszone przez strony w postępowaniach sądowych co do okoliczności faktycznych czy też inne okoliczności, np. odstąpienie od umowy również przez wykonawcę. Praktyka potwierdza bowiem, że w każdym przypadku, gdy zamawiający odstępuje od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, wykonawca również od razu odstępuje od umowy, albo wiedząc o zamiarze odstąpienia przez zamawiającego, uprzedza jego działania i odstępuje wcześniej, działając w przekonaniu, że uchyli się od negatywnych skutków zawinionych przez siebie działań. Nadto spór pomiędzy stronami zawsze trafia pod rozstrzygnięcie sądu powszechnego. Przyjęcie, że organ weryfikuje również inne, nie przewidziane w art. 24 ust. 1 pkt. 1a pzp okoliczności, doprowadzi w konsekwencji do braku możliwości zastosowania tego przepisu. Zamawiający podtrzymał, że stwierdził w stosunku do Odwołującego zajście wszystkich wymaganych wynikających z art. 24 ust. 1 pkt 1a pzp, co szczegółowo opisał w przesłanym zawiadomieniu o wykluczeniu z postępowania. Zamawiający przytoczył treść uzasadnienia faktycznego zamieszczonego w piśmie z 20 czerwca 2012 r. II. Zarzut – brak tożsamości podmiotów Zdaniem Zamawiającego chwila, na którą ustala się jaki podmiot podlega sankcji z art. 24 ust. 1 pkt 1a pzp jest bez znaczenia, gdyż na gruncie pzp niedopuszczalna jest zmiana strony podmiotowej umowy, w tym zmiana składu konsorcjum po przystąpieniu do postępowania oraz w trakcie trwania realizacji zamówienia – czyli zarówno w chwili podpisywania umowy, a także w trakcie jej realizacji czy też w chwili jej zakończenia, wykonawca zamówienia publicznego jest ten sam. Jak słusznie zauważył Sąd Najwyższy w postanowieniu z 27 maja 2010 r. (sygn. akt III CZP 25/10): konsorcjum nie posiada podmiotowości prawnej a tym samym nie posiada zdolności sądowej. Stroną w znaczeniu procesowym są więc podmioty wchodzące w skład konsorcjum – zobowiązane i odpowiedzialne wobec zamawiającego w sposób solidarny ich oferta jest jedną ofertą wspólną, na którą składa się suma oświadczeń woli poszczególnych wykonawców. Art. 7 ust. Sygn. akt KIO 1357/12 3 pzp stanowi, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Wyłącznie przekształcenie strony podmiotowej umowy w sprawie zamówienia publicznego mające swe źródło w tzw. sukcesji generalnej, do której dochodzi z mocy określonego przepisu prawa, może być oceniane jako dopuszczalne na gruncie regulacji dotyczących zamówień publicznych. Przekształcenie takie nie oznacza, że po jego przeprowadzeniu mamy do czynienia z innym podmiotem, niż ten, któremu zostało udzielone zamówienie publiczne. Innymi słowy niedopuszczalne jest i nie miało miejsca w przypadku Odwołującego, takie przekształcenie strony umowy w sprawie zamówienia publicznego określanej jako wykonawca, które prowadzi w wyniku czynności prawnej niedotyczącej całokształtu sytuacji prawnej, tj. praw i obowiązków tego podmiotu, do wstąpienia w miejsce dotychczasowego wykonawcy innego podmiotu, nawet jeśli spełnia on warunki o których mowa w art. 22 i 24 ustawy pzp. Zakazane są natomiast zmiany wspólników spółki cywilnej oraz zmiany w składzie podmiotów, o których mowa w art. 23 pzp, tj. wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w składzie członków konsorcjum. Zasada ta nie wyklucza przystąpienia nowego wspólnika do spółki cywilnej lub zawiązania przez wykonawcę umowy spółki cywilnej i wniesienia do niej praw i obowiązków wynikających z zawartej przez niego umowy w sprawie zamówienia publicznego, jednak czynność ta nie odniesie skutku wobec zamawiającego, dla którego tożsamość prawna wykonawcy została ustalona ostatecznie z chwilą wyboru oferty i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Za takim stwierdzeniem przemawia także treść stanowiska zamieszczonego w Informatorze zamówień publicznych nr 8 z sierpnia 2010 r. (dostępnego na stronie www. uzp.gov.pl): Wobec faktu, iż zawarcie umowy spółki cywilnej po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego przez podmioty, które wspólnie realizują zamówienie, nie ma wpływu na stronę podmiotową umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz bezwzględnie obowiązującą normę prawną dotyczącą odpowiedzialności solidarnej takich podmiotów za należyte wykonanie umowy, uznać należy, iż brak jest przeszkód dla uregulowania formy prawnej współpracy podmiotów, o których mowa w art. 23 ust 1 ustawy Pzp, w postaci umowy spółki cywilnej. Zawarcie umowy spółki cywilnej będzie zatem możliwe zarówno w toku postępowania, przed zawarciem umowy, a także po zawarciu przez takich wykonawców umowy w sprawie zamówienia publicznego. Skoro w przypadku podmiotów, o których mowa w art. 23 pzp status wykonawcy – strony umowy w sprawie zamówienia publicznego mają wyłącznie określone w jej treści Sygn. akt KIO 1357/12 podmioty (niezależnie od treści łączącej je relacji prawnej), a ich odpowiedzialność wobec zamawiającego ma charakter zindywidualizowany, to jakakolwiek zmiana podmiotowa po stronie wykonawcy, dozwolona na gruncie pzp, pozostaje bez wpływu na treść umowy w sprawie zamówienia publicznego, a w szczególności nie prowadzi do zwolnienia z odpowiedzialności wobec zamawiającego za sposób wykonania zamówienia publicznego podmiotów wskazanych w treści umowy jako wykonawca. Przyjęcie odmiennego poglądu prowadziłoby w zasadzie do obejścia prawa, co jest niedopuszczalne i powoduje nieważność takiej czynności. III. Zarzut dotyczący skuteczności odstąpienia od umowy Uwagi wstępne W ocenie Zamawiającego weryfikacja wystąpienia przesłanek do wykluczenia Odwołującego z postępowania w trybie art. 24 ust. 1 pkt. 1 a pzp powinna ograniczać się wyłącznie do ustalenia, czy zamawiający złożył oświadczenie o odstąpieniu, oraz czy wystąpiły okoliczności stanowiące podstawę do złożenia takiego oświadczenia i w oświadczeniu tym powołane. Z uwagi na cel art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawa pzp zakłada pewnego rodzaju fikcję prawną – skuteczności odstąpienia zamawiającego od umowy, pomijając tym samym całkowicie kwestię oświadczenia o odstąpieniu przez wykonawcę. Skoro zamawiający złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy z powodu okoliczności, za które odpowiada wykonawca, to umowa uległa rozwiązaniu z tej przyczyny, a odstąpienie to spełnia przesłankę określoną w przepisie, zobowiązującą zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z kolejnych postępowań. W przedmiotowej sprawie okolicznością bezsporną jest, że Zamawiający złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy z powodu okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca. Dowodami, które jednoznacznie i bezspornie potwierdzają te okoliczności są: wezwanie do poprawy z 9.10.2009 r. – potwierdzające, że już w tej dacie Wykonawca wykonywał umowę w sposób nienależyty, co prowadziło do opóźnień (za mało personelu, sprzętu, zła organizacja, etc); oświadczenie o odstąpieniu z 15.12.2009 r. oraz oświadczenie o odstąpieniu z 29.12.2009 r. – potwierdzające, że Wykonawca nie wykonał wezwania do poprawy; oraz przede wszystkim stan faktyczny potwierdzony przez obie strony w protokołach z rad budowy, wskazujący na okoliczności leżące po stronie Wykonawcy, których w czasie sporządzania tych protokołów wykonawca nie kwestionował. Oświadczenie o odstąpieniu złożone przez Zamawiającego funkcjonuje w obrocie prawnym, nie zostało uchylone, jak również nie stwierdzono jego bezskuteczności, czy też nieważności. Na Sygn. akt KIO 1357/12 podstawie tego oświadczenia kontrakt przestał obowiązywać, Wykonawca zwrócił plac budowy, a inżynier kontraktu dokonał jego rozliczenia. Nadto oświadczenie o odstąpieniu zostało złożone w trybie przewidzianym warunkami kontraktu, tj. zostało poprzedzone wezwaniem do poprawy. Zatem Zamawiający najpierw stwierdził, że Odwołujący nienależycie wykonuje umowę, wezwał Odwołującego do usunięcia naruszeń, a dopiero po bezskutecznym upływie terminu zakreślonego w wezwaniu, odstąpił od umowy. Ustalenie, że ww. oświadczenia zostały złożone, co potwierdzają powołane dokumenty, stanowi o konieczności wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący przedstawił w odwołaniu w sposób wybiórczy stan faktyczny i próbuje podważyć odstąpienie Zamawiającego od umowy z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, zarzucając niezgodność z prawem subklauzuli 15.2 warunków kontraktu oraz wcześniejsze odstąpienie od umowy przez Odwołującego. Dodatkowo Odwołujący podniósł, że to przyczyny spowodowane przez Zamawiającego wpłynęły na nieterminową realizację kontraktu, a w szczególności wady projektowe obiektu mostowego MA 532. Odwołujący próbuje uchylić się od skutków opóźnień, które wygenerował w trakcie realizacji umowy z przyczyn od niego zależnych, za które powinien ponieść odpowiedzialność. Odwołujący od początku realizacji spornego kontraktu dopuszczał się licznych uchybień, w szczególności w zakresie terminowości realizowanych prac, popadając w kolejne i nawarstwiające się opóźnienia. Odwołujący nie realizował, a nawet nie respektował harmonogramu prac, który sam sporządził. Pomimo bieżących monitów ze strony Zamawiającego oraz inżyniera kontraktu oraz pomimo składanych przez Odwołującego obietnic nadrobienia opóźnień, Wykonawca popadał w coraz większą zwłokę. Nie pomogły przy tym aż 5 krotne zmiany na stanowisku dyrektora kontraktu (osoba zarządzająca kontraktem w imieniu Wykonawcy). Opóźnienia generowane przez Wykonawcę weryfikowane były na podstawie harmonogramu prac. Zgodnie z subklauzulą 8.3 na Odwołującego został nałożony obowiązek przedłożenie szczegółowego harmonogramu prac, który po zatwierdzeniu przez Inżyniera kontraktu był wiążący dla wykonawcy. Rolą Alpine Bau było samodzielne, rozsądne zaplanowanie sekwencji czasowej poszczególnych etapów prac, owa wiążąca Odwołującego deklaracja (harmonogram) stanowiła zaś punkt odniesienia dla oceny terminowości postępu umówionych robót budowlanych. To właśnie na tej postawie, w sposób ścisły i obiektywny, Odwołujący mógł być kontrolowany w zakresie terminowości prowadzonych prac. Między innymi na tej podstawie możliwe jest ustalenie, że Odwołujący od samego początku realizacji umowy w sposób lekceważący podszedł do spoczywających na nim obowiązków. Front Sygn. akt KIO 1357/12 prowadzonych przez Alpine Bau prac był szeroki i obejmował szereg równolegle realizowanych obiektów (mosty, drogi, wykopy, wiadukty itp.). W kolejnych miesiącach 2009 r. zakres opóźnień, do jakich powstania dopuścił wykonawca stał się na tyle alarmujący, iż GDDKiA została zmuszona do podejmowania kolejnych, coraz dalej idących środków z zakresu nadzoru inwestycyjnego. Równocześnie Odwołujący musiał być świadomy, iż w świetle opisanych okoliczności konieczne jest wzięcie przez niego pod uwagę: (1) początkowo realnej, a w końcu nieuchronnej, możliwość nieukończenia przedmiotu umowy w uzgodnionym terminie, (2) podjęcia przez zamawiającego (GDDKiA) kroków zmierzających do odstąpienia od umowy. Starając się uchylić opisane ryzyka, Odwołujący podjął usilne starania celem znalezienia dla zaistniałych opóźnień uzasadnienia, które obiektywną zwłokę, w jaką popadł, pozwoliłoby kwalifikować jako niezawinione przez wykonawcę opóźnienie. Ową okolicznością egzoneracyjną, mającą uchylić odpowiedzialność Odwołującego za powstałą zwłokę i uzasadniać brak dalszych planowych postępów prac stała się dokumentacja projektowa obiektu oznaczonego jako MA 532 (jednego z mostów). Po ponad roku po otrzymaniu projektu dotyczącego obiektu MA 532, dodatkowo już po przystąpieniu do jego realizacji (zgodnie z projektem otrzymanym od inwestora) Alpine Bau w pewnym momencie zaczęła doszukiwać się kolejnych – wcześniej niedostrzeganych – problemów związanych z otrzymanymi projektami. Owe problemy zostały podniesione równolegle z narastającymi opóźnieniami, do których powstania Odwołujący dopuszczał się na innych odcinkach robót. Co należy podkreślić, prace na pozostałych odcinkach mogły być prowadzone, i były prowadzone (tyle, że ze znaczną i powiększającą się zwłoką) niezależnie od problemów dotyczących obiektu MA 532. Odwołujący realizował odcinek autostrady o długości ponad 18 km, natomiast obiekt MA 532 ma długość ok. 1 km. Wreszcie w sytuacji, w której wobec niepodjęcia przez Alpine Bau żadnych realnych starań zmierzających chociażby do zminimalizowania istniejących opóźnień – ocenianych i istniejących w oderwaniu od sporu dotyczącego obiektu MA 532 – GDKKiA odstąpiła od umowy (za 14 dniowym wypowiedzeniem). Przyczyną odstąpienia przez Zamawiającego nie była kwestia budowy mostu MA 532, a opóźnienia na całym 18 km odcinku autostrady. W zasadzie na wszystkich frontach robót Wykonawca był znacznie opóźniony w stosunku do harmonogramu prac. W tej sytuacji również Odwołujący złożył analogiczne oświadczenie (kontr odstąpienie). Przy czym sytuacja dotycząca mostu MA 532 stała się pretekstem i uzasadnieniem odstąpienia Odwołującego, ukierunkowanego tylko i wyłącznie na Sygn. akt KIO 1357/12 ubezskutecznienie konsekwencji oświadczenia złożonego przez Zamawiającego. Skuteczność odstąpienia przez GDDKiA od umowy 1. Zarzut nieważności zastrzeżenia prawa odstąpienia w subklauzuli 15.2 OWK Przepisy kodeksu cywilnego przewidują różne podstawy odstąpienia od umowy. Umowa może zostać rozwiązana na podstawie zapisu umownego przewidującego dopuszczalność odstąpienia od umowy bez wskazywania jakiejkolwiek przyczyny, realizowanego w ściśle określonym terminie (art. 395 § 1 kc) lub przykładowo w związku ze zwłoką wykonawcy w wykonaniu zobowiązania z umowy wzajemnej, po uprzednim wezwaniu go do wykonania w ściśle określonym terminie (art. 491 § 1 kc). Konieczność uprzedniego określenia terminu, w jakim będzie realizowane umowne prawo do odstąpienia zostało przewidziane jedynie na gruncie instytucji określonej w art. 395 § 1 kc (odstąpienie bez przyczyny). Ratio legis wskazanego zastrzeżenia (konieczność określenia terminu końcowego realizacji prawa odstąpienia) upatrywane jest w doktrynie w konieczności ochrony trwałości stosunku zobowiązaniowego, zachwianego już samym faktem możliwości odstąpienia od umowy bez podania jakiejkolwiek przyczyny przez którąkolwiek ze stron. Potrzeba tego typu ograniczeń czasowych nie występuje w odniesieniu do możliwości odstąpienia od umowy w przypadku zwłoki jednej ze stron w wykonaniu zobowiązania z umowy wzajemnej. Sprzeczna z istotą tego ostatniego uprawnienia byłaby konieczność wprowadzenia zastrzeżenia, że odstąpienie od umowy wzajemnej w przypadku zwłoki jednej ze stron w wykonania jej zobowiązania (np. zapłaty wynagrodzenia) jest dopuszczalne jedynie np. w okresie pierwszych trzech miesięcy obowiązywania umowy. W tym kontekście trzeba więc wyjaśnić, że konstrukcja przewidziana w subklauzuli 15.1 w zw. z subklauzula 15.2 (a) Ogólnych Warunków Kontraktu stanowi modyfikację, czy też doprecyzowanie nie instytucji przewidzianej w art. 395 § 1 kc (umowne prawo do odstąpienia), a konstrukcji przewidzianej w art. 491 § 1 kc (prawo do odstąpienia umowy w przypadku zwłoki jednej ze stron w wykonaniu zobowiązania z umowy wzajemnej). W wyroku z 23 stycznia 2008 r. (sygn. akt V CSK 379/07) Sąd Najwyższy zasygnalizował, że zarówno art. 395 kc, jak i art. 491 kc są przepisami bezwzględnie obowiązującymi tylko w tym znaczeniu, że ich zastosowanie wchodzi w grę wówczas, gdy strony nie postanowiły inaczej. Zamawiający stoi więc na stanowisku, że strony w zakresie swobody kontraktowej mogą wyłączyć lub zmodyfikować ustawowe warunki odstąpienia od umowy wzajemnej. W świetle przesłanek przewidzianych w art. 491 § 1 kc, nie powinno budzić wątpliwości, że dopuszczalne jest umowne ukształtowanie procedury i warunków odstąpienia od umowy na Sygn. akt KIO 1357/12 takich zasadach, jakie zostały przewidziane w subklauzuli 15.1 w zw. z subklauzulą 15.2 (a) Ogólnych Warunków Kontraktu (wezwanie do wykonania zobowiązania umownego z zastrzeżeniem terminu wykonania, którego bezskuteczny upływ otwiera uprawnienie do odstąpienia od umowy). Zamawiający natomiast abstrahuje od tego, czy inne z sytuacji dopuszczających odstąpienie od umowy, a przewidziane w subklauzuli 15.2, są ważne, czy też nieważne, albowiem ocena wskazanego zapisu umownego powinna być dokonywana w kontekście tego konkretnego oświadczenia o odstąpieniu, które złożył Zamawiający i tych zapisów subkluazuli 15.2, które znajdują zastosowanie w niniejszej sprawie. Gdyby nawet próbować oceniać poprawność wspomnianych zapisów umownych jednak przez pryzmat art. 395 § 1 kc, nie zaś choćby art. 491 § 1 kc czy art. 636 § 1 kc – co w ocenie Zamawiającego jest nieporozumieniem – wskazać należy, iż w komentarzu pod red. G. Bieńka, na gruncie art. 395 § 1 kc powołano stanowisko, zgodnie z którym: wobec braku przesłanek do przyjęcia, że przepis ten ma charakter imperatywny, należy go uważać za przepis dyspozytywny, co pozwala bronić tezy, iż strony mogą uzgodnić umowne prawo odstąpienia bez oznaczenia terminu wykonania tego prawa. Strona nieuprawniona, a zainteresowana zakończeniem wynikającego stad stanu niepewności, może wyznaczyć stronie uprawnionej do odstąpienia termin wykonania prawa. Nawet gdyby przyjąć – z czym w żaden sposób nie podobna się zgodzić – że subklauzula 15.2 jest nieważna, w jej miejsce znalazłyby zastosowanie przepisy kodeksowe określające przesłanki odstąpienia od Umowy. Oceniając skuteczność odstąpienia GDDKiA przez pryzmat przepisów kodeksu cywilnego (art. 635 kc w zw. z art. 656 § 1 kc), Zamawiający był w pełni uprawniony do rozwiązania łączącego strony stosunku obligacyjnego z powodu okoliczności, za które odpowiadał Wykonawca. Odrębną kwestią jest zaistnienie podstaw faktycznych warunkujących wypełnienie się przesłanek aktualizujących możliwość skorzystania z prawa do odstąpienia od umowy. Jeśli jednak uprawnienie do odstąpienia od umowy regulowane jest w umowie lub ustawie, skuteczność omawianego oświadczenia musi być badana w kontekście wszystkich możliwych podstaw prawnych. Konieczności tej nie uchyla ani wyraźne powołanie się na ściśle określoną podstawę odstąpienia, ani też nie wskazanie żadnej konkretnej podstawy. Podstawa ta może być wykazywana na każdym etapie sporu sądowego (oczywiście z uwzględnieniem ograniczeń procesowych dotyczących np. prekluzji dowodowej przed sądem drugiej instancji itp.). Jeśli w stanie faktycznym niniejszej sprawy spełnione były przesłanki do odstąpienia przez GDDKiA od umowy na podstawie art. 635 k.c. w zw. z art. 656 § 1 kc, to oświadczenie Sygn. akt KIO 1357/12 złożone przez Zamawiającego osiągnęło zamierzony skutek, chociażby Zamawiający nie powołał się na wskazaną podstawę prawną w treści tegoż oświadczenia Odnośnie wezwania do poprawy z 09.10.2009 r., a w szczególności odpowiedniego terminu wyznaczonego Alpine Bau do nadrobienia opóźnionych prac – inżynier kontraktu z największą rozwagą i precyzją określił, jakie prace, na jakich odcinkach, oraz w jakim zakresie powinny być zrealizowane przez Alpine Bau. Przykładowo określił, iż na dzień skierowania wezwania zrealizowano 5,83 km jezdni, tj. 16% zaplanowywanych prac w tym zakresie, Odwołujący został zaś zobowiązany do zrealizowania w zakreślonym terminie 79% prac (a więc nie ich całości). Inżynier kontraktu wskazał również Odwołującemu inne sprecyzowane uchybienia (np. braki personalne). Przy wyznaczaniu Alpine Bau poszczególnych terminów Inżynier kontraktu bazował przy tym (co wprost wynika z treści wezwania) na wcześniejszych deklaracjach samego wykonawcy odnośnie terminów zakończenia poszczególnych elementów prac. Trudno stąd tego typu wezwanie uznać za skierowane w złej wierze, zakreślające niemożliwe do zrealizowania zobowiązania. Należy przy tym podkreślić, że Odwołujący nigdy nie sprecyzował w stosunku do jakich prac i obowiązków wskazanych w wezwaniu z 09.10.2009 r. terminy były niewykonalne. Samo podjęcie przez Wykonawcę realnych starań celem eliminacji wytkniętych uchybień i opóźnień, choćby nawet nie doprowadziło do pełnego osiągnięcia celów i założeń określonych w wezwaniu, byłoby wystarczające do odstąpienia przez GDDKiA od rozważania rozwiązania łączącego strony stosunku obligacyjnego. Alpine Bau nie podjęła jednak żadnych kroków celem intensyfikacji prowadzonych prac, nie dając choćby nadziei na rozwiązanie wytkniętych problemów. 2. Zarzut niespełnienia przesłanek z subklauzuli 15.2 ogólnych warunków kontraktu Po pierwsze, literalne brzmienie subklauzuli 15.2 Ogólnych Warunków Umowy nie daje podstaw do twierdzenia, że dla odstąpienia od umowy wymagane jest złożenie dwóch odrębnych oświadczeń: (1) powiadomienia (o którym wspomina) oraz (2) odrębnego oświadczenia w przedmiocie odstąpienia (którego subklazula 15.2 nie wymienia). To więc powiadomienie jest oświadczeniem zmierzającym bezpośrednio do rozwiązania umowy. Owo powiadomienie stanowi konstrukcję odstąpienia za 14-dniowym terminem wypowiedzenia. Zacytować należy całość spornej regulacji umownej (nie zaś fragment, który pozbawiony przez Alpine Bau kontekstu, stał się podstawą stawianego zarzutu). Zgodnie z subklazuią 15.2 in fine: W każdym z tych wypadków lub okoliczności Zamawiający będzie mógł, po daniu Wykonawcy powiadomienia z 14-dniowym wyprzedzeniem, odstąpić od Sygn. akt KIO 1357/12 Kontraktu i usunąć Wykonawcę z Placu Budowy. Jednakże, w przypadku opisanym w punkcie (e) iub (f), Zamawiający może za pomocą powiadomienia odstąpić od Kontraktu ze skutkiem natychmiastowym. Z drugiego z cytowanych zdań w sposób jednoznaczny wynika, że odstąpienie od umowy następuje właśnie poprzez złożenie powiadomienia, a jedynie podstawy jego złożenia różnicują, czy jego efekt następuje ze skutkiem natychmiastowym, czy w 14-dniowym terminie wypowiedzenia. Po drugie, gdyby powyższa argumentacja miała pozostawiać jakiekolwiek wątpliwości odnośnie prawidłowego sposobu wykładni subklazuli 15.2, należy wskazać na źródło jej treści. Sporne ogólne warunki kontraktu (w tym jej ich subklauzula 15.2) stanowią standardowy wzór kontraktu, opublikowany w 1999 roku przez Międzynarodową Federację Inżynierów Konsultantów FIDIC. Ów wzór jest powszechnie stosowany przy zawieraniu największych umów dotyczących robót budowlanych na terenie całego świata (Niemcy, Australia, USA, RPA itp.). W tym kontekście wskazać należy, że autor wzorca – Międzynarodowa Federacja Inżynierów Konsultantów FIDIC – wydał w roku 2000 The FIDIC Contracts Guide, stanowiący przewodnik (komentarz) po mających zastosowanie w niniejszej sprawie ogólnych warunkach kontraktu, wskazując właściwy sposób ich wykładni. W komentarzu do subkiauzuli 15.2 znalazły się następujące stwierdzenia: If the Employer gives notice and then wishes to withdraw it, the Parties may agree that the notice shall be of no effect and that the Contract is not terminated. If the notice only takes effect 14 days later, and not "immediately", it may be necessary for the Contractor to be instructed (for example) to make the Works safe and secure. Co należy tłumaczyć w następujący sposób: Jeśli Zamawiający składa powiadomienie a następnie chce je cofnąć, Strony mogą uzgodnić, że powiadomienie było nieskuteczne, i że Umowa nie została rozwiązana. Jeżeli powiadomienie wywołuje skutek dopiero 14 dni później, a nie „ze skutkiem natychmiastowym”, może okazać się potrzebne by polecić Wykonawcy (przykładowo) zabezpieczenie Robót. Z powyższego jednoznacznie wynika, że to bezpośrednie powiadomienie, o którym mowa w sublauzuli 15.2 wywołuje skutek w postaci rozwiązania kontraktu po 14 dniach od jego złożenia, bez konieczności składania przez odstępującego dodatkowego oświadczenia woli. Strony zawierając sporną umowę, opartą o powszechnie stosowany w obrocie międzynarodowym wzorzec FIDIC, przyjęły również powszechnie przyjęty na świecie kierunek wykładni jej poszczególnych zapisów. W razie jakichkolwiek wątpliwości lub sporu zapisom warunków ogólnych kontraktu należy przypisać takie znaczenie, jakie zamierzał im przypisać autor wzorca (FIDIC), przyjmowane powszechnie w krajowym i międzynarodowym obrocie Sygn. akt KIO 1357/12 prawnym. W piśmie z 15 grudnia 2009 r. Zamawiający oświadczył wprost, że na podstawie subklauzuli 15.2. (a), (b), (c) warunków kontraktu powiadamia z 14-dniowym wyprzedzeniem, że z dniem 29 grudnia 2009 r. odstępuje od kontraktu z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Powyższe stwierdzenie nie było stwierdzeniem warunkowym a jednoznacznym i ostatecznym. Dodatkowo, w celu rozwiania wątpliwości zgłaszanych przez Odwołującego, pismem z 29 grudnia 2009 r. Zamawiający podtrzymał powyżej opisane oświadczenie o odstąpieniu. Powyższe było tylko i wyłącznie potwierdzeniem oświadczenia złożonego 15 grudnia 2009 r., a brak jego złożenia w żaden sposób nie mógłby wpłynąć na skuteczność poprzedniego oświadczenia. Bezskuteczność oświadczenia Alpine Bau o odstąpieniu od umowy 1. Uwagi wstępne Odwołujący, starając się ubezskutecznić konsekwencje oświadczenia o odstąpieniu od umowy złożonego przez GDDKiA, w 14-dniowym terminie wypowiedzenia, jeszcze przed nastąpieniem skutku powiadomienia, złożył własne oświadczenie o odstąpieniu, twierdząc, iż wywarło ono natychmiastowy skutek. Skuteczność oświadczenia Alpine Bau o odstąpieniu od umowy podważają zaś następujące okoliczności: (1) Nawet jeśli przyjąć, że Odwołujący był uprawniony do odstąpienia od umowy w związku z wadliwością projektu mostu MD 532 – z czym GDDKiA się nie zgadza – mógł on odstąpić od umowy jedynie w części, a więc do 29 grudnia 2009 r. nadal wiązała ona strony. (2) Alpine Bau nie wypełniła określonych w ogólnych warunkach kontraktu przesłanek warunkujących odstąpienie od umowy z winy zamawiającego, które w sposób autonomiczny określają warunki skorzystania przez strony umowy z prawa odstąpienia (dyspozytywny charakter art. 491 § 1 kc). (3) Nawet jeśli przyjąć, że Alpine Bau władna była odstąpić od umowy w oparciu o przesłanki ustawowe, z pominięciem procedury kontraktowej, nie uległy ziszczeniu wspomniane ustawowe przesłanki odstąpienia. (4) Nawet jeśli przyjąć, że niedostarczenie na żądanie wykonawcy poprawionego projektu budowlanego może stanowić podstawę odstąpienia od umowy, to nie sposób zarzucić GDDKiA zawinionego niewywiązania się z tego obowiązku. (5) Projekt budowlany przekazany na ręce Odwołującego nie był obciążony wadami uniemożliwiającymi realizację umowy. Argumenty opisane w pkt (1)-(4) wskazują, że oświadczenie Alpine Bau należy traktować za Sygn. akt KIO 1357/12 bezskuteczne niezależnie od oceny poprawności spornego projektu budowlanego w zakresie obiektu MA 532. Zamawiający z całą stanowczością uważał i nadal uważa, że projekt budowlany obejmujący obiekt MA 532 był i jest niewadliwy. Nawet hipotetycznie zakładając, że jest inaczej, to okoliczność ta jest całkowicie irrelewantna dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, gdy nie podważa podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania przez GDDKiA). 2. Bezpodstawność odstąpienia przez Alpine Bau od całości umowy. Przypomnieć należy w oparciu, o jakie okoliczności faktyczne strona odwołująca złożyła własne odstąpienie od umowy. Po pierwsze, w wezwaniu z 29 września 2009 r. Alpine Bau wezwała Zamawiającego – pod rygorem odstąpienia od umowy – wyłącznie do dostarczenia w terminie 14 dni wolnego od wad i zdatnego do wykonania prac budowlanych projektu budowlanego dla mostu MA 532 (oraz zawarcia aneksu regulującego zmiany w projekcie). Odwołujący nie wzywał więc GDDKiA do spełnienia jakiejkolwiek innej czynności, nie wytykał jej również żadnego innego uchybienia lub zaniechania. Jest to istotnr dla oceny, w jakim zakresie Odwołujący przypisywał Zamawiającemu zwłokę z wykonaniem spoczywających na nim obowiązków. Po drugie, w treści odstąpienia od umowy z 18 grudnia 2009 r. strona przeciwna wśród podstaw odstąpienia od umowy wskazała: (1) brak uczynienia zadość przez GDDKiA wezwaniu z 29 września 2009 r. (brak dostarczenia poprawionego projektu dotyczącego mostu MA 532), (2) brak współdziałania przez Zamawiającego przy wykonywaniu umowy, (3) rażące naruszenie warunków umowy poprzez podjęcie przez Zamawiającego bezzasadnej próby odstąpienia od niej. Okoliczności wskazane w pkt (2) i (3) w sposób oczywisty nie mogły stanowić uzasadnionej podstawy do odstąpienia od umowy (w szczególności w zestawieniu z treścią wezwania z 29 września 2009 r.). W tej sytuacji należałoby rozważyć zakres uprawnień kontraktowych Alpine Bau, gdyby rzeczywiście Zamawiający obowiązany był do przedłożenia poprawionego projektu dotyczącego obiektu MA 532. W chwili zawarcia umowy Odwołujący dysponował przekazanymi mu przez Zamawiającego setkami projektów dotyczących poszczególnych części składających się na cały przedmiot umowy. Ze specyfiki tego przedmiotu wynikało, że do obowiązków Alpine Bau należało wybudowanie szeregu obiektów składających się na odcinek płatnej autostrady. Alpine Bau miała więc wykonać szereg mostów, wzmocnień, wałów, odcinków dróg, zjazdów itp. Każdy z tych fragmentów autostrady miał być realizowany w oparciu o odrębny (w sensie fizycznym i logicznym) projekt (sam postęp prac był podzielony również na odrębne sekcje). Sygn. akt KIO 1357/12 Odwołujący kierując do Zamawiającego wezwanie z 29 września 2009 r., a następnie odstępując od umowy, twierdził zaś, że wyłącznie w odniesieniu do obiektu MA 532 Zamawiający nie dostarczył mu niewadliwego projektu budowlanego. Jeśli tak, to nic nie stało na przeszkodzie, by Alpine Bau zrealizowała pozostały umówiony zakres prac. Co istotne, a co potwierdza powyższą tezę, pomimo wstrzymania się przez Wykonawcę z pracami na obiekcie MA 532 do chwili odstąpienia od umowy realizował on inne obiekty i inne fragmenty budowanego odcinka autostrady, choć ze znacznymi opóźnieniami. Odnieść to należy do treści art. 491 § 2 kc, zgodnie z którym, jeżeli świadczenia obu stron są podzielne, a jedna ze stron dopuszcza się zwłoki tylko co do części świadczenia, uprawnienie do odstąpienia od umowy przysługujące drugiej stronie ogranicza się, według jej wyboru, albo do tej części, albo do całej reszty nie spełnionego świadczenia. Jeśli więc Alpine Bau twierdzi, że zwłoka po stronie GDDKiA miałaby polegać na niedostarczeniu jedynie niewadliwego projektu dotyczącego obiektu MA 532, przy spełnieniu obowiązku dostarczenia projektów dotyczących pozostałych obiektów, Wykonawca władny byłby do odstąpienia od umowy jedynie w części dotyczącej właśnie mostu MA 532. W pozostałej części umowa nadal wiązałaby strony. 3. Dyspozytywny charakter przepisu art. 491 § 1 k.c. Zamawiający stoi na stanowisku (jak to już wcześniej podniesiono), że art. 491 § 1 kc ma charakter przepisu ius dispositivi. Za ważne i wiążące uznać należy więc wprowadzenie do umowy zapisu, (subklauzula 16.2 ogólnych warunków kontraktu), zgodnie z którym, tak jak w przypadku zamawiającego, odstąpienie przez wykonawcę musi nastąpić za 14-dniowym terminem wypowiedzenia (a nie ze skutkiem natychmiastowym). Odwołujący świadomy powyższego ograniczenia, działając pod presją czasu, 22 grudnia 2009 r. złożył własne oświadczenie o odstąpieniu. Twierdząc, że zostało złożone w oparciu o art. 491 § 1 kc i wywołało natychmiastowy skutek. Skoro strony w subklauzuli 16.2 uzgodniły, że oświadczenia Alpine Bau o odstąpieniu może osiągnąć skutek dopiero 14 dni po przekazaniu GDDKiA stosownego powiadomienia, nie mogło ono wywrzeć natychmiastowego skutku. Regulacja art. 491 § 1 kc przewidująca ów natychmiastowy skutek odstąpienia została przez strony zmodyfikowana, do czego były one uprawnione. Prowadzi to do wniosku, że skutek oświadczenia złożonego przez Alpine Bau mógł nastąpić dopiero w styczniu 2010 r., a więc w chwili, w której Zamawiający już w sposób skuteczny od umowy odstąpił. 4. Brak możliwości kwalifikowania odmowy współdziałania GDDKiA przy wykonywaniu umowy jako przesłanka odstąpienia od umowy o roboty budowlane z art. 491 § 1 kc Sygn. akt KIO 1357/12 Przepis art. 491 § 1 kc kreuje uprawnienie do odstąpienia od umowy, w przypadku, gdy jedna ze stron dopuszcza się zwłoki w wykonaniu zobowiązania z umowy wzajemnej. Alpine Bau twierdzi, iż Zamawiający nie wykonał swojego zobowiązania z umowy, albowiem na jej wezwanie nie przedłożył poprawionego projektu dotyczącego obiektu MA 532. Jednak podstawowym elementem zobowiązania inwestora na gruncie umowy o roboty budowlane jest zapłata umówionego wynagrodzenia. W judykaturze ugruntował się przy tym pogląd, że samo wykonywanie prac w oparciu o przedłożony przez inwestora projekt nie stanowi essentialia negotii umowy o roboty budowlane. Gdyby chcieć się jednak trzymać literalnego brzmienia art. 647 kc do zobowiązań zamawiającego na gruncie umowy o roboty budowlane zaliczyć należałoby jedynie dostarczenie projektu, w oparciu o który wykonawca powinien realizować uzgodniony obiekt. Dostarczenie więc owego projektu, co w niniejszej sprawie nastąpiło, wypełnia obowiązki spoczywające w tym zakresie na zamawiającym. Ewentualna konieczność naniesienia poprawek na dostarczony już projekt nie znajduje swego źródła w brzmieniu art. 647 kc, a ewentualnie w ogólnym przepisie art. 354 § 2 kc nakładającym na wierzyciela obowiązek współdziałania przy wykonywaniu zobowiązania przez dłużnika. Przepisy regulujące umowę o roboty budowlane nie regulują wprost sytuacji, w której ujawniłyby się wady dostarczonego już wykonawcy projektu. W szczególności nie przewidują w takiej sytuacji jakichkolwiek roszczeń po stronie tegoż wykonawcy. Wręcz przeciwnie, w art. 651 kc wskazano jedynie, że w przypadku wykrycia przez wykonawcę wad w dokumentacji dostarczonej przez inwestora, ten pierwszy powinien o tym fakcie powiadomić zamawiającego. Jednakże skutkiem tegoż powiadomienia jest jedynie zwolnienie się przez wykonawcę z odpowiedzialności z ewentualnych konsekwencji (wad) wynikłych z kontynuacji prac w oparciu o otrzymaną dokumentację. Niedokonanie naniesienia przez GDDKiA na żądanie Alpine Bau poprawek na projekt obiektu MA 532 nie można więc poczytywać za zwłokę Zamawiającego w wykonaniu swojego zobowiązania z umowy wzajemnej. Zamawiający nie spotkał się ani w judykaturze, ani wśród głosów doktryny ze stanowiskiem, zgodnie z którym przekazanie wykonawcy dokumentacji projektowej obciążonej jakimikolwiek wadami mogło stanowić uzasadnioną podstawę do odstąpienia od umowy. Art. 640 kc wprost przewiduje możliwość odstąpienia przez wykonawcę od umowy w przypadku, gdy do wykonania przedmiotu potrzebne jest współdziałanie zamawiającego, a tego współdziałania brak. Jest to regulacja dotycząca wyłącznie umowy o dzieło, która na podstawie art. 656 § 1 kc nie znajduje zastosowania do umowy o roboty budowlane. Taki wniosek wynika nie tylko z literalnego brzmienia tego przepisu, ale także ze stanowiska Sygn. akt KIO 1357/12 orzecznictwa i doktryny. K. Kołakowski w komentarzu [K. Kołakowski, komentarz do art. 647 kc [w:] G. Bieniek (red.), Komentarz do Kodeksu cywilnego. Księga trzecia – Zobowiązania, To, 1, Warszawa 2009, LexPolonica] wskazuje, że: Zdaniem J.A. Strzępki i E.A. Zielińskiej (Umowa o roboty budowlane w systematyce..., cz. 2) odesłanie z art. 656 nie uprawnia wykonawcy do odstąpienia od umowy w braku współdziałania inwestora w wykonaniu zobowiązania z umowy o roboty budowlane. Prawo takie może mu przysługiwać tylko w razie takiego zastrzeżenia w umowie stron. Strony w umowie tego typu możliwości nie przewidziały (a nawet jeśliby się doszukać w ogólnych warunkach kontraktu tego typu podstawy, odstąpienie złożone w oparciu o nią winno spełniać wszelkie wymogi określone w umowie, a więc m.in. uwzględniać 14-dniowy termin wypowiedzenia). Zarzucany Zamawiającemu brak współdziałania w postaci odmowy poprawy projektu dotyczącego obiektu MA 532 (oczywiście jeśli w ogóle miałby on miejsce) nie upoważniał Alpine Bau do odstąpienia od umowy. 5. Brak możliwości przypisania GDDKiA zawinionego niewywiązania się z żądania sformułowanego przez Alpine Bau w wezwaniu z dnia 29 września 2009 r. Zgodnie z art. 491 § 1 kc tylko kwalifikowane, zawinione opróżnienie (zwłoka) może stanowić podstawę do odstąpienia od umowy. Jedynie w przypadku ustalenia, że Zamawiający w sposób zawiniony, celowo, nie wykonał spoczywającego na nim obowiązku w terminie, można w ogóle rozważać skuteczność oświadczenia o odstąpieniu złożonego przez Odwołującego. Po pierwsze, na co kładzie się nacisk również w literaturze przedmiotu, z uwagi na komplikacje procesu inwestycyjnego w obecnych realiach najczęściej dochodzi do rozbicia zadań w ramach umowy o roboty budowlane w ramach trzech niezależnych podmiotów. Jeden więc podmiot realizuje samą inwestycję, natomiast odrębny (biuro projektowe) przygotowuje projekty zamawianego obiektu. W praktyce bowiem ani inwestor, ani wykonawca najczęściej nie jest w stanie w ramach własnych zasobów na stworzenie projektów dotyczących skomplikowanych obiektów architektonicznych (a w szczególności mostów). Po drugie, badając element zawinienia w działaniach zamawiającego, każdorazowo badać należy, czy wyznaczony dłużnikowi termin z art. 491 § 1 kc był odpowiedni. Zamawiający samodzielnie nie dysponuje odpowiednią wiedzą, aby zweryfikować skomplikowane projekty budowlane obejmujące unikatowe w skali kraju rozwiązania dotyczące budowy mostów. Dlatego też, wykonanie projektów przekazanych Wykonawcy (w tym projektu mostu MA 532) zostało przekazane przez inwestora biuru Sygn. akt KIO 1357/12 projektowemu Complex Projekt. Po wezwaniu z 29 września 2009 r. Zamawiający nie był w stanie samodzielnie ani zweryfikować zarzutów stawianych przez Wykonawcę, ani tym bardziej wprowadzić jakiejkolwiek zmiany do spornego projektu. Musiał w tym przedmiocie zwrócić się do autora projektu, co uczynił. Tymczasem autor projektu odrzucił wszystkie zarzuty stawiane przez Alpine Bau, przedstawiając uzasadnienie oparte na stosownych badaniach i wyliczeniach. Już tylko powyższa okoliczność powinna uchylać możliwość przypisania GDDKiA jakiejkolwiek winy w nieprzedłożeniu w terminie 14 dni poprawionego projektu. Zamawiający nie poprzestał jednak na powyższych staraniach, dążąc do zachowania najdalej idącej ostrożności, podjął dalsze kroki celem weryfikacji zarzutów Wykonawcy. 21 października 2009 r. GD

[... tekst skrócony ...]