KIO 603/16

Sygn. akt KIO 603/16 WYROK z dnia 6 maja 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant: Aneta Górniak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 maja 2016 r. w Warszawie odwołania z dnia 20 kwietnia 2016 r. wniesionego przez wykonawcę ARBUD Sp. z o.o., spółka komandytowa z siedzibą w Radomiu, ul. Staroopatowska 24 lok. 52, 26-600 Radom w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Teatr Wielki – Opera Narodowa, Pl. Teatralny 1, 00-950 Warszawa, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ELTRI Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy ELTRI Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszej; 2) unieważnienia czynności wykluczenia z postępowania odwołującego; 3) dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Teatr Wielki – Opera Narodowa, Pl. Teatralny 1, 00-950 Warszawa i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę ARBUD Sp. z o.o., spółka komandytowa z siedzibą w Radomiu, ul. Staroopatowska 24 lok. 52, 26-600 Radom tytułem kosztów postępowania odwoławczego; 2) dokonać wpłaty kwoty 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) przez zamawiającego Teatr Wielki – Opera Narodowa, Pl. Teatralny 1, 00-950 Warszawa na rzecz wykonawcy ARBUD Sp. z o.o., spółka komandytowa z siedzibą w Radomiu, ul. Staroopatowska 24 lok. 52, 26-600 Radom stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawa. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 603/16 U z a s a d n i e n i e Zamawiający Teatr Wielki – Opera Narodowa, Pl. Teatralny 1, 00-950 Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Wykonanie robót budowlanych dotyczących modernizacji (przebudowy) systemu nawiewno-wywiewnego widowni sali Moniuszki wraz z modernizacją central wentylacyjnych obsługujących recepcję, widownię w Teatrze Wielkim – Operze Narodowej w Warszawie«. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie ZP 19.02.2016 r., poz. 37 850. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia. Zamawiający zawiadomił 20.04.2016 r. o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy ELTRI Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; 2) wykluczeniu wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. spółka komandytowa z siedzibą w Radomiu, gdyż odwołujący złożył nieprawdziwe informacje – art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wykonawca ARBUD Sp. z o.o., spółka komandytowa z siedzibą w Radomiu, ul. Staroopatowska 24 lok. 52, 26-600 Radom, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł 20.04.2016 r. do Prezesa KIO odwołanie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez wykluczenie odwołującego z postępowania, pomimo, że odwołujący nie złożył nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania; 2) ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia, jednak odwołujący na rozprawie odstąpił od popierania tego zarzutu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) unieważnienia czynności wykluczenia z postępowania odwołującego; 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego; 4) dokonania wyboru oferty odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert. Argumentacja odwołującego Zarys wstępny sprawy Zamawiający w zakresie prac nie zamieścił prac dotyczących instalacji klimatyzatorów ani instalacji klimatyzacji. Zamawiający wymagał aby wykonawca na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia wykazał, że zrealizował co najmniej dwie roboty budowlane, z których każda polegała na „modernizacji instalacji wentylacyjnej i klimatyzacyjnej” i miała wartość nie mniejszą niż 500.000,00 zł brutto, z czego co najmniej jedna robota została wykonana w budynku zabytkowym (rozdz. VIII ust. 1 pkt 2 SIWZ). Odwołujący – składając ofertę – na potwierdzenie spełniania warunku w dołączonym do oferty „Wykazie robót budowlanych” przedstawił dwie roboty, które polegały odpowiednio na: „Remoncie i modernizacji systemu wentylacji krytej pływalni Delfin w Radomiu” oraz „Remoncie Zamku w Szydłowcu”. Odwołujący przedstawił wyczerpujące referencje opisujące dokładnie przedmiotowe roboty. Zamawiający – w związku z tym, że w jego ocenie referencje nie potwierdzały warunku – przeprowadził szczegółowe badanie tych pozycji. Zamawiający działając na podstawie § 1 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231), zwrócił się m.in. do Urzędu Miejskiego w Szydłowcu oraz Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji w Radomiu z prośbą o udzielnie informacji czy odwołujący w ramach realizacji remontu pływalni oraz zamku wykonywał prace polegające na modernizacji instalacji klimatyzacyjnej, badając jednocześnie dokumentacje projektową dostępną na stronach ww. zamawiających. Z treści otrzymanych odpowiedzi od ww. podmiotów oraz po przeprowadzonej analizie dokumentacji projektowych zamawiający uznał, że zakres prac wykonanych przez odwołującego nie obejmował modernizacji instalacji klimatyzacyjnej. Zamawiający stwierdził, że przedmiotowe dokumenty nie potwierdzają warunku udziału w postępowaniu i wezwał odwołującego do uzupełnienia „Wykazu robót budowlanych” potwierdzającego spełnienie przez odwołującego warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, ponieważ uznał, że zarówno „Wykaz robót budowlanych” jak i dołączone LO referencje – w jego ocenie nie dotyczyły zamówień, które obejmowały modernizację instalacji klimatyzacyjnej. Odwołujący złożył wyjaśnienia oraz uzupełnił „Wykaz robot budowlanych”, w którym oprócz dwóch wcześniej wymienionych prac przedstawił dwie kolejne tj. „Wykonanie robót budowlanych wraz z modernizacją instalacji wentylacji i klimatyzacji w Auli Uniwersyteckiej i Holu w budynku Uniwersytetu Marii Curie Skłodowskiej” oraz „Remont i modernizację instalacji wentylacji i klimatyzacji w budynku przy ulicy Żeromskiego 49 w Radomiu”. Dodatkowo w złożonych wyjaśnieniach oraz w uzupełnionym „Wykazie robót budowlanych” odwołujący oświadczył, że zakres wszystkich czterech prac obejmował zarówno modernizację instalacji wentylacyjnej i klimatyzacyjnej. Zamawiający – powrócił jednak do pozycji złożonych w wykazie w ofercie i stwierdził, że odwołujący – złożył mu nieprawdziwe informacje. W „Zawiadomieniu o wyborze oferty” z 14.04.2016 r. zostało wskazane, że w związku z wyżej przedstawionymi okolicznościami zamawiający uznał, że odwołujący złożył nieprawdziwe informacje dotyczące zakresu prac wykonanych w ramach realizacji „Remontu i modernizacji systemu wentylacji krytej pływalni Delfin w Radomiu” oraz „Remontu Zamku w Szydłowcu”. Ponadto zamawiający stwierdził w zawiadomieniu, że z uwagi na fakt, że dopiero po wezwaniu odwołującego do uzupełnienia dokumentu uzyskał wiedzę, że odwołujący w dołączonym do oferty „Wykazie robót budowlanych” złożył nieprawdziwe informacje, należało uznać, że przedstawienie przez wykonawcę w uzupełnionym „Wykazie robót budowlanych” kolejnych prac było działaniem nieuprawnionym. W związku z tym zamawiający oceniając spełnianie przez wykonawcę warunku posiadania wiedzy i doświadczenia nie mógł uznać prac na UMCS oraz w Radomiu przy ulicy Żeromskiego 49. Wobec tego zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zamawiający – rażąco naruszył art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż odwołujący od samego początku – niczego nie ukrywał, konsekwentnie przedstawiał zamawiającemu pełen zakres robót dotyczących obydwu pozycji a ponadto – odwołujący złożył ofertę zgodnie z warunkami wynikającymi z SIWZ, gdyż potoczne znaczenie „instalacji klimatyzacji” nie może być w rozpoznawanym przetargu zastosowane. Uzasadnienie szczegółowe Konieczność rozróżnienia potocznego i technicznego znaczenia pojęcia „klimatyzacja”. Zakres znaczeniowy pojęcia „wentylacja” Należy dokonać rozróżniania potocznego i technicznego – właściwego dla obrotu profesjonalnego – znaczenia pojęcia „klimatyzacja”. Zakres tych znaczeń nie jest tożsamy. Potocznie pod pojęciem klimatyzacji rozumie się jedynie proces chłodzenia lub ogół urządzeń służących do tego celu. W rozumieniu technicznym, zgodnie z normą PN-EN 12792:2006 pod pojęciem klimatyzacji rozumie się formę uzdatniania powietrza charakteryzującą się utrzymywaniem na odpowiednim poziomie temperatury, wilgotności, wymiany powietrza i jego czystości. W przypadku nie kontrolowania dowolnego z tych parametrów (z wyjątkiem wymiany powietrza), system określa się mianem klimatyzacji częściowej. Z kolei, zgodnie z normą PN-EN 12792:2006 przez wentylację rozumie się planowany nawiew i usuwanie powietrza z obsługiwanego pomieszczenia. Z porównania zakresu technicznego znaczenia pojęć klimatyzacji i wentylacji wynika, że wentylacja (nawiew i usuwanie powietrza) jest pojęciem nadrzędnym, obejmującym swym zakresem klimatyzację (m.in. wymiana powietrza). Takie rozumienie techniczne pojęcia klimatyzacji wynika również z przepisów prawa budowlanego w tym § 147 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2015 poz. 1422), w myśl którego wentylacja i klimatyzacja powinny zapewniać odpowiednią jakość środowiska wewnętrznego, w tym wielkość wymiany powietrza, jego czystość, temperaturę, wilgotność względną, prędkość ruchu w pomieszczeniu, przy zachowaniu przepisów odrębnych i wymagań Polskich Norm dotyczących wentylacji, a także warunków bezpieczeństwa pożarowego i wymagań akustycznych określonych w rozporządzeniu. W powyższym kontekście należy również zaznaczyć, że w opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ zamawiający wskazał: ,,1) Przedmiotem zamówienia jest robota budowlana polegająca na: a) modernizacji systemu nawiewno-wywiewnego widowni Sali Moniuszki, b) modernizacji central wentylacyjnych obsługujących recepcję, widownię, scenę. 2) Przedmiot zamówienia obejmuje także wykonanie niezbędnych prac budowlanych, sanitarnych, elektrycznych oraz z zakresu automatyki. 3) Powyższe zamówienie stanowi II etap realizacji zadania inwestycyjnego pod nazwą »Modernizacja systemu nawiewno-wywiewnego sali widowni (Sala Moniuszki) w budynku Teatru Wielkiego – Opery Narodowej w Warszawie, polegającej na przebudowie instalacji wentylacyjnej w strefie widowni w celu wyeliminowania hałasu i zapewnienia równomiernego wypływu powietrza ze szczelin nawiewnych wraz z rozbudową central wentylacyjnych recepcji, widowni, sceny, sali prób i instalacji towarzyszących celem uzyskania możliwości osuszania powietrza«. [...] I etap przebudowy systemu nawiewno-wywiewnego widowni Sali Moniuszki został zrealizowany w 2015 roku i dotyczył modernizacji systemu nawiewnego widowni Sali Moniuszki na poziomie +18.30 i na poziomie +21.00 oraz modernizacji central wentylacyjnych obsługujących kuluary oraz salę prób orkiestry wraz z niezbędnymi robotami towarzyszącymi. W ramach I etapu wykonano: [...] zmodernizowano istniejące centrale klimatyzacyjne bloku sali prób orkiestry i kuluarów przez doposażenie ich w nagrzewnice wtórne, [...], zmodernizowano instalację chłodniczą dostosowując ją do napełnienia glikolem [...]”. Z kolei w opisie sposobu dokonywania oceny spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia (rozdz. VIII ust. 1 pkt 2 SIWZ) zamawiający wskazał: „W postępowaniu mogą wziąć udział wykonawcy; którzy zgodnie z art. 22 ust. 1 Ustawy spełniają warunki dotyczące: [...] 2) posiadania wiedzy i doświadczenia – zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) zrealizował co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane, z których każda polegała na modernizacji instalacji wentylacyjnej i klimatyzacyjnej i miała wartość nie mniejszą niż 500.000,00 zł brutto, z czego co najmniej jedna została wykonana w budynku zabytkowym (wpisanym do rejestru zabytków)”. Biorąc pod uwagę wskazane wyżej fragmenty SIWZ oraz okoliczność, że zgodnie z art. 22 ust. 4 Pzp na zamawiającym ciąży obowiązek formułowania opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków w związku z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia, należy uznać, że zamawiający sam do zakresu znaczeniowego pojęcia wentylacji zalicza klimatyzację – przykładowo w zakres prac polegających na przebudowie systemu wentylacyjnego wlicza modernizację urządzeń służących do klimatyzowania pomieszczeń. Sposób sformułowania przez zamawiającego opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia Zamawiający wskazał w dokumentacji przetargowej, że wymaga od wykonawców wykazania się realizacją co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na modernizacji instalacji wentylacyjnej i klimatyzacyjnej. Niewątpliwe ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikacja istotnych warunków zamówienia, zawierająca opis przedmiotu zamówienia, stanowią dokumenty skierowane do wykonawców będących podmiotami działającymi w sferze obrotu profesjonalnego. Odwołujący jako profesjonalny podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego miał prawo przy składaniu oferty kierować się technicznym – a nie potocznym – rozumieniem pojęcia klimatyzacji. Zamawiający wskazał w dokumentacji przetargowej, że wymaga od wykonawców wykazania się realizacją co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na modernizacji instalacji wentylacyjnej i klimatyzacyjnej. Niewątpliwe ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikacja stanowią dokumenty skierowane do wykonawców będących podmiotami działającymi w sferze obrotu profesjonalnego, co potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: KIO 516/13 – wyrok z 19 marca 2013 r.; KIO 493/13 – wyrok z 19 marca 2013 r.; KIO 2687/12 – wyrok z 18 grudnia 2012 r. Całkowicie uzasadnione było przekonanie odwołującego, że zamawiający dokonując opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia posługuje się pojęciem klimatyzacji w rozumieniu technicznym, a nie potocznym. Odwołujący konsekwentnie twierdził, że wykazane przez niego roboty obejmowały za każdym razem modernizację instalacji wentylacji i klimatyzacji, niczego wobec zamawiającego nie ukrywał i nie usiłował wprowadzić zamawiającego w błąd co do robót podanych w wykazie załączonym do oferty. Co więcej – z faktu, że zamawiający najpierw wezwał odwołującego do uzupełnienia „Wykazu robót budowlanych” wynika, że nie traktował informacji przedstawionych przez odwołującego jako nieprawdziwych, a jedynie jako niewystarczających do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Odwołujący powołał się na najnowsze orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych na możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp i konieczność wykazania, że wykonawca w sposób świadomy, celowy i zawiniony wprowadził zamawiającego w błąd w zakresie informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania. Wobec faktu, że zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów – ewentualny wpływ złożonych przez odwołującego informacji na wynik postępowania może mieć jedynie hipotetyczny charakter. Zamawiający nierówno potraktował odwołującego i wykonawcę „ELTRI” sp. z o.o. – wykaz i referencje wykonawcy ELTRI sp. z o.o. również powinny zostać sprawdzone, choćby pod tym względem, że referencje wystawione przez Spółdzielnie Mieszkaniową „Aleje Jerozolimskie” potwierdza wykonanie instalacji klimatyzacji w systemie VRV III prod. Daikin, która zgodne z techniczną definicją jest instalacją chłodniczą, zapewniającą wyłącznie schłodzenia powietrza, eliminujące dyskomfort cieplny w pomieszczeniu. Drugie referencje wykonawcy ELTRI sp. z o.o. wystawiona przez Gminę Miasto Sochaczew również potwierdzają wykonanie instalacji chłodniczej typu VRF oraz instalację klimatyzacyjną typu Split, które są instalacjami chłodniczymi, a nie klimatyzacyjnymi. Właśnie takie urządzenia potocznie nazywa się klimatyzacją. Wykluczenie odwołującego z postępowania oznacza zarówno naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez całkowicie bezpodstawne uznanie, jakoby odwołujący złożył nieprawdziwe informacje, ale również naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców oraz art. 22 ust. 4 Pzp – przez to, że uwzględniając interpretację zamawiającego pojęcia „instalacji wentylacji i klimatyzacji” – warunek udziału jest całkowicie oderwany od przedmiotu zamówienia. Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 20.04.2016 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 20.04.2016 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 22.04.2016 r. wykonawca ELTRI Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp). Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 04.05.2016 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne. W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem. Ponadto Izba oparła wyrok na: dowodach zawnioskowanym przez odwołującego: 1) (dowód nr 1) wyciąg z polskiej normy PN-EN 12792:2006 na potwierdzenie definicji wyrazu »klimatyzacja«; 2) (dowód nr 2) wyciągi z wyroków dotyczących nieprawdziwych informacji na uzasadnienie stanowiska, że odwołujący nie złożył w postępowaniu nieprawdziwych informacji; 3) (dowód nr 3) definicja klimatyzacji opracowana przez Stowarzyszenie Polska Wentylacja, z której odwołujący wywodzi, że rozumienie wyrazu klimatyzacja przez odwołującego jest właściwe; dowodzie zawnioskowanym przez zamawiającego: 4) (dowód nr 4) zeznania świadka pana J.L., który jest pracownikiem zamawiającego – kierownik działu wodno-klimatyzacyjnego i członek komisji przetargowej, na okoliczność charakteru prac wymaganych przez zamawiającego do wykazania spełniania przedmiotowego warunku. Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny. W ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez wykluczenie odwołującego z postępowania, pomimo, że odwołujący nie złożył nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania – zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że zamawiający wymagał w rozdz. VIII ust. 1 pkt 2 SIWZ spełnienia warunku posiadania właściwej wiedzy i doświadczenia przez wykazanie, że wykonawca zrealizował cyt. »co najmniej dwie roboty budowlane, z których każda polegała na modernizacji instalacji wentylacyjnej i klimatyzacyjnej i miała wartość nie mniejszą niż 500.000,00 zł brutto, z czego co najmniej jedna robota została wykonana w budynku zabytkowym«. Odwołujący wykazał dwie roboty, które zakwestionował zamawiający i wezwał odwołującego do uzupełnienia oferty zgodnie z art. 26 ust. 3 zdanie pierwsze Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania«. Odwołujący w wymaganym terminie (14.03.2016 r.) złożył wyjaśnienia oraz dołączył dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunku w dwóch innych, dodatkowych obiektach. Odwołujący w piśmie z 14.03.2016 r. podtrzymał swoje stanowisko, że pierwotnie oświadczenie i referencje załączone do oferty o dwóch pierwszych obiektach powinny wystarczyć, na potwierdzenie spełnienia warunku, ale odwołujący również dołączył dokumenty na wykazanie wykonania wymaganych dwóch innych robót. Zamawiający uznał, po konsultacjach pisemnych ze zleceniodawcami, dla których były wykonywane roboty pierwotnie wykazane w ofercie, że roboty te nie obejmują wszystkich elementów (wentylacji i klimatyzacji) niezbędnych do wykazania spełnienia warunku, a tylko dotyczyły wentylacji. Zamawiający 18.04.2016 r. wykluczył odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, który to przepis brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy […] złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania«. Ale Izba stwierdza, że zamawiający nie pochylił się nad kwestią dwóch robót dodatkowo wykazanych przez odwołującego, tylko wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie dwóch robót wykazanych w ofercie. Jednak zamawiający nie może twierdzić o złożeniu nieprawdziwych informacji jeżeli nigdzie wykonawca nie rozminął się z prawdą. Jedynie w rozpoznawanym przypadku można mówić co najwyżej o wyciągnięciu przez odwołującego niewłaściwych wniosków (o spełnieniu warunków przez wykazanie robót nieobejmujących wszystkich wymaganych elementów), a nie o wykazaniu nieprawdziwych informacji, o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zamawiający nie wykazał, nawet w dowodzie z zeznań świadka, że informacje przedstawione przez wykonawcę w ofercie są niezgodne ze stanem faktycznym. W związku z tym zamawiający nie mógł zastosować przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp i wykluczyć wykonawcy z postępowania ze względu na podanie nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Kwestia czy wykonawca przedstawiając w ofercie i w uzupełnieniu oferty (zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp) dokumenty wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu postawionych przez zamawiającego nie była jeszcze kwestią sporu, gdyż zamawiający nie podjął się wykonania czynności oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale po uzyskaniu uzupełnienia oferty zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp. Izba podkreśla, że same różne rozumienia pojęć przez różne podmioty nie może być powodem do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zamawiający stosując przepis powinien, mieć pewność na podstawie całej treści oferty i treści innych dokumentów złożonych zgodnie z przepisami (np. art. 26 ust. 3 Pzp), że wykonawca złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Jednak zamawiający musi odróżnić informacje nieprawdziwe od informacji, na których podstawie zamawiający nie może uznać, że wykonawca spełnia postawione warunki. Dlatego w ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez wykluczenie odwołującego z postępowania, pomimo, że odwołujący nie złożył nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania – zasługuje na uwzględnienie. Z tego względu zamawiający powinien unieważnić czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wykluczenia z postępowania odwołującego, a następnie zamawiający powinien stosownie do art. 20 ust. 1 Pzp dokonać [1] oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do [2] badania i [3] oceny ofert. Art. 20 ust. 1 Pzp brzmi »Komisja przetargowa jest zespołem pomocniczym kierownika zamawiającego powoływanym do oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do badania i oceny ofert«. Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący: ………………………………