KIO 1306/11

Sygn. akt: KIO 1306/11 WYROK z dnia 5 lipca 2011 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Katarzyna Brzeska Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Małgorzata Wilim po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie: Bechtel Power Corporation 5275 Westview Drive, Frederic, MD 21703 USA, Bechtel Polska Sp. z o.o., ul. Wierzbowa 9/11, 00-094 Warszawa i Electricite de France SA, 22-30 Avenue de Wagram, 75008 Paryż, Francja w postępowaniu prowadzonym przez PGE EJ 1 Sp. z o.o., ul. Mysia 2, 00-496 Warszawa przy udziale wykonawców: 1) Konsorcjum firm w składzie: Scott Wilson Sp. z o.o., ul. Rejtana 17, 02-516 Warszawa i Tractebel Engineering SA Avenue Ariane 7, 1200 Bruksela 2) Amec Nuclear UK Limited Booths Park, Chelford Road, Knutsford, Cheshire, WA16 8QZ, Wielka Brytania 3) Exelon Generation Company, LLC 300 Exelon Way, Kennett Square, Pensylwania 19348-2473, Stany Zjednoczone Ameryki 4) Konsorcjum firm w składzie: Mott MacDonald Limited, Mott MacDonald House, 8-10 Sydenham Road Croydon, Surrey, CR0 2EE, Wielka Brytania, w imieniu i na rzecz której w Polsce działa Mott MacDonald Limited Sp. z o.o. Oddział w Polsce, ul. Waliców 11, 00-851 Warszawa i AF-Colenco Limited, Tafernstrasse 26, CH-5405 Baden Szwajcaria, zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje PGE EJ 1 Sp. z o.o. unieważnienie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz dokonanie czynności ponownego badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w tym w ramach tej czynności dokonanie czynności wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawców: Konsorcjum firm w składzie: WorleyParsons Nuclear Services JSC z siedzibą w Bułgarii, WorleyParsons International Inc z siedzibą w USA i WoreyParsons Group Inc z siedzibą w USA oraz Konsorcjum firm w składzie: Mott MacDonald Limited, Mott MacDonald z siedzibą w Wielkiej Brytanii, w imieniu i na rzecz której w Polsce działa Mott MacDonald Limited Sp. z o.o. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie i AF-Colenco Limited z siedzibą w Szwajcarii oraz dokonanie czynności wezwania do uzupełniania dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawcy Amec Nuclear UK Limited z siedzibą w Wielkiej Brytanii 2. kosztami postępowania obciąża PGE EJ 1 Sp. z o.o., ul. Mysia 2, 00-496 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie: Bechtel Power Corporation 5275 Westview Drive, Frederic, MD 21703 USA, Bechtel Polska Sp. z o.o., ul. Wierzbowa 9/11, 00-094 Warszawa i Electricite de France SA, 22-30 Avenue de Wagram, 75008 Paryż, Francja tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od PGE EJ 1 Sp. z o.o., ul. Mysia 2, 00-496 Warszawa na rzecz: wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie: Bechtel Power Corporation 5275 Westview Drive, Frederic, MD 21703 USA, Bechtel Polska Sp. z o.o., ul. Wierzbowa 9/11, 00-094 Warszawa i Electricite de France SA, 22-30 Avenue de Wagram, 75008 Paryż, Francja kwotę: 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu od odwołania zaliczonego w poczet kosztów postępowania odwoławczego oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Członkowie: ………………………… ………………………… Sygn. akt: KIO 1306/11 U z a s a d n i e n i e PGE EJ 1 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie negocjacji z ogłoszeniem, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Świadczenie przez Doradcę Technicznego (ang. Owner’s Engineer) usług doradztwa technicznego w procesie inwestycyjnym związanym z budową przez PGE EJ 1 Sp. z o.o. pierwszej polskiej elektrowni jądrowej o mocy ok. 3 000 MW”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 5 lutego 2011 r. pod nr 2011/S 25-040551. W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie: Bechtel Power Corporation z siedzibą w USA, Bechtel Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Electricite de France SA z siedzibą we Francji (dalej: „Odwołujący”) w dniu 20 czerwca 2011 r. złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, którego kopia została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie. Odwołanie dotyczyło oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, o dokonaniu której to czynności informacja została przekazana Odwołującemu w dniu 10 czerwca 2011 r. W dniu 24 czerwca 2011 r. na skutek wezwania Zamawiającego z dnia 21 czerwca 2011 r. zostały zgłoszone przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Przystąpienia te złożyli wykonawcy: 1) Konsorcjum firm w skaldzie: WorleyParsons Nuclear Services JSC z siedzibą w Bułgarii, WorleyParsons International Inc z siedzibą w USA i WorleyParsons Group Inc z siedzibą w USA (dalej: „Przystępujący” lub „Konsorcjum Worley”); 2) Konsorcjum firm w składzie: Scott Wilson Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie i Tractebel Engineering SA z siedzibą w Brukseli (dalej: „Przystępujący” lub „Konsorcjum Scott Wilson”); 3) Amec Nuclear UK Limited z siedzibą w Wielkiej Brytanii (dalej: „Przystępujący” lub „Amec”); 4) Exelon Generation Company, z siedzibą w USA (dalej: „Przystępujący” lub „Exelon”) 5) Konsorcjum firm w składzie: Mott MacDonald Limited, z siedzibą w Wielkiej Brytanii, w imieniu i na rzecz której w Polsce działa Mott MacDonald Limited Sp. z o.o. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie i AF-Colenco Limited z siedzibą w Szwajcarii (dalej: „Przystępujący” lub „Konsorcjum Mott MacDonald”). Biorąc pod uwagę pisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego: I. Stanowisko Odwołującego Odwołujący złożył odwołanie od: 1) niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na bezpodstawnym wykluczeniu Odwołującego z postępowania; 2) bezpodstawnego zaniechania przez Zamawiającego czynności wykluczenia z postępowania oraz bezpodstawnego zaproszenia do dalszego udziału w postępowaniu następujących wykonawców: AMEC, Konsorcjum Scott Wilson, Konsorcjum Worley oraz Konsorcjum Mott MacDonald; 3) zaniechania przez Zamawiającego czynności ujawnienia informacji bezpodstawnie zastrzeżonych przez: Amec, Konsorcjum Scott Wilson oraz Konsorcjum Mott MacDonald. Zamawiającemu Odwołującemu zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp oraz wydanych na ich podstawie aktów wykonawczych: a. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne uznanie, iż Odwołujący złożył nieprawdziwe informacje mogące mieć wpływ na wynik postępowania, a w konsekwencji niezgodne z przepisami ustawy Pzp wykluczenie Odwołującego z postępowania; b. art. 24 ust. 2 pkt 4ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne uznanie, iż Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji niezgodne z przepisami ustawy Pzp wykluczenie Odwołującego z postępowania; c. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z § 4 ust. 3 oraz § 6 ust. 1, 2 oraz 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (dalej „rozporządzenie w sprawie dokumentów"), poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania następujących wykonawców zakwalifikowanych przez Zamawiającego do dalszego udziału w postępowaniu pomimo, iż złożyli oni dokumenty i oświadczenia niezgodne ze wskazanymi przepisami rozporządzenia w sprawie dokumentów i nie wykazali oni spełniania warunków udziału w postępowaniu: Amec, Konsorcjum Scott Wilson, Konsorcjum Worley, Konsorcjum Mott MacDonald; d. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez żądanie wyłącznie od Odwołującego szczegółowych wyjaśnień co do ich powiązań z potencjalnymi dostawcami technologii reaktorów jądrowych przy jednoczesnym zaniechaniu takiego szczegółowego badania w stosunku do Exelon, Konsorcjum Scott Wilson i Konsorcjum Worley oraz uznanie, iż powiązania opisane przez Odwołującego mogą budzić wątpliwości co do ich bezstronności pomimo, iż powiązania Exelon, Konsorcjum Scott Wilson i Konsorcjum Worley nie budziły zastrzeżeń Zamawiającego co do bezstronności tych wykonawców - w konsekwencji we wskazanym zakresie Zamawiający ocenił spełnianie przez Odwołującego oraz przez Exelon, Konsorcjum Scott Wilson i Konsorcjum Worley warunku udziału w postępowaniu, określonego w części III.2.3) pkt. I.C) ogłoszenia o zamówieniu w sposób ograniczający uczciwą konkurencję oraz z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców; e. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 3 w zw. z ust. 1 pkt. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów, poprzez bezpodstawne uznanie, iż we Francji właściwy organ sądowy lub administracyjny wydaje zaświadczenie w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 ustawy Pzp; f. art. 26 ust. 2b) ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie w stosunku do Amec oraz Konsorcjum Mott MacDonald i w konsekwencji dokonanie oceny spełniania przez tych wykonawców warunków udziału w postępowaniu na podstawie zobowiązań podmiotów trzecich udostępniających im swe zasoby, nie złożonych w wymaganej formie pisemnej; g. art. 57 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. art. 24 ust. 1 i art. 26 ust. 2b ustawy Pzp i § 1 ust. 1 pkt 10, 5 4 ust. 3 i § 6 ust. 1 i 4 rozporządzenia w sprawie dokumentów, poprzez dopuszczenie do udziału w postępowaniu następujących wykonawców, pomimo, iż nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu: Amec, Konsorcjum Scott Wilson, Konsorcjum Worley, Konsorcjum Mott MacDonald; h. art. 8 ust. 1. 2 i 3 oraz art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie ujawnienia informacji zastrzeżonych przez Amec, Konsorcjum Scott Wilson oraz części wezwania Konsorcjum Mott MacDonald do uzupełnienia wniosku w zakresie pytań 2-15. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości poprzez nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp: 1. unieważnienia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, a w tym czynności polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania; 2. powtórzenia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z uwzględnieniem wniosku Odwołującego; 3. wykluczenia z postępowania następujących wykonawców: Amec, Konsorcjum Scott Wilson, Konsorcjum Worley, Konsorcjum Mott MacDonald; 4. dopuszczenia Odwołującego do dalszego udziału w postępowaniu; 5. ujawnienia informacji zastrzeżonych przez Amec, Konsorcjum Scott Wilson oraz części wezwania Konsorcjum Mott MacDonald do uzupełnienia wniosku w zakresie pytań 2-15. Ponadto, Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. W uzasadnieniu podniesionych w odwołaniu zarzutów i żądań Odwołujący podniósł następujące okoliczności: Zdaniem Odwołującego Zamawiający wykluczył go z postępowania z naruszeniem przepisów ustawy Pzp oraz rozporządzenia w sprawie dokumentów, błędnie uznając, iż: 1) Odwołujący złożył rzekomo nieprawdziwe informacje mogące mieć wpływ na wynik postępowania (vide: art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp); 2) Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu (vide: art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp). Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, błędnie uznając, iż Oświadczenie o Bezstronności złożone przez EDF na potwierdzenie spełniania warunku określonego w części II1.2.3) pkt. I.C) ogłoszenia o zamówieniu, zawiera nieprawdziwe informacje. Odwołujący zaprzeczył jakoby: − EDF wskazał w Oświadczeniu o Bezstronności, iż „poza istnieniem powiązania kapitałowego z Areva, EDF nie pozostaje oraz w okresie ostatnich 3 (trzech) lat przed upływem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie pozostawał z potencjalnymi dostawcami technologii reaktora jądrowego w takim stosunku prawnym lub faktycznym, który mógłby budzić uzasadnione wątpliwości co do jego bezstronności"; − Odwołujący przyznali w wyjaśnieniach, iż „relacje faktyczne i prawne EDF i Areva to relacje, które budzą wątpliwości co do bezstronności Wykonawcy w procesie realizacji zamówienia". Informacje tego rodzaju Zamawiający podał w zawiadomieniu z dnia 10 czerwca 2011 r. wskazując, iż pochodzą one od samych Odwołujących, formułując jednocześnie na ich podstawie zarzut podania przez Odwołujących nieprawdziwych informacji. Tymczasem, zdaniem Odwołującego, ani w Oświadczeniu o Bezstronności, ani w wyjaśnieniach przekazanych Zamawiającemu, Odwołujący takich stwierdzeń nie zamieszczali. Tego rodzaju działanie Zamawiającego uznał za nierzetelne i wprowadzające w błąd. W jego ocenie EDF złożył Oświadczenie o Bezstronności w brzmieniu wymaganym przez Zamawiającego, określonym w we Wzorze nr 6: Wprawdzie EDF zaopatrzył Oświadczenie o Bezstronności przypisem 1, w którym podał, iż posiada 2,5% udział w kapitale Areva, niemniej jednak informację taką podał dodatkowo w celu wskazania, w jaki sposób interpretować należy nieprecyzyjnie sformułowany warunek o bezstronności określony w części III.2.3) pkt. I.C) ogłoszenia o zamówieniu. Nie wpłynęło to jednak – zdaniem Odwołującego - w żaden sposób na prawdziwość Oświadczenia o Bezstronności, które dotyczyło tylko takich powiązań faktycznych i prawnych, które mogłyby wpływać na bezstronność EDF. Powiązania opisane w wyjaśnieniach nie stanowiły takich powiązań, które mogłyby wpływać na bezstronność EDF, a ponadto wskazane zostały na żądanie Zamawiającego, który - jak sam wskazał w wezwaniu z 6 czerwca 2011 r. - prosił Odwołującego „o udzielenie dodatkowych wyjaśnień". Zamawiający nie wymagał bowiem w ogłoszeniu o zamówieniu, aby wykonawcy wskazali oraz opisali we wniosku, czy też w oświadczeniu określonym we wzorze nr 6, wszelkie powiązania jakie posiadają z potencjalnymi dostawcami technologii reaktora jądrowego. Zamawiający wymagał jedynie, aby wykonawca oświadczył, że nie pozostaje z dostawcą w takich relacjach, które mogą budzić uzasadnione wątpliwości co do jego bezstronności. Takie też oświadczenie zostało złożone przez EDF. Podkreślił też, że w żadnej części wyjaśnień kierowanych do Zamawiającego Odwołujący nie potwierdzał, iż „relacje faktyczne i prawne EDF i Areva to relacje, które budzą wątpliwości co do bezstronności Wykonawcy w procesie realizacji zamówienia". Powyższe jest wyłącznie subiektywnym stwierdzeniem Zamawiającego. Wątpliwości jakie miał w tym zakresie Zamawiający, zdaniem Odwołującego - wynikają z nieprawidłowej, naruszającej przepisy ustawy Pzp, implementacji omawianego warunku udziału w postępowaniu przez Zamawiającego. Aby takich nieuzasadnionych wątpliwości Zamawiającego uniknąć, Odwołujący dodatkowo wskazali w wyjaśnieniach, iż EDF będzie wyłączone z dokonywania czynności związanych z wyborem dostawcy reaktora. Odwołujący wskazał też w treści odwołania na nieprawidłową wykładnię art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp dokonaną przez Zamawiającego. Powołując się na przepisy dyrektywy 2004/18/WE stanowiące wskazówkę interpretacyjną, gdzie zdaniem odwołującego jednoznacznie wskazuje się na zawinienie wykonawcy. Wskazał, że przez „nieprawdziwą informację" rozumieć należy każdą wiadomość podaną przez wykonawcę, poprzez którą jest on w lepszej pozycji, niż gdyby podał informację prawdziwą. Zamawiający jego zdaniem nie może stosować powyższego przepisu ustawy Pzp, nie mając odpowiednich dowodów nieprawdziwości informacji. Na potwierdzenie swojego stanowiska przywołał orzecznictwo KIO(wyrok z dnia 14 kwietnia 2011 r. (sygn. akt: KIO 706/11)). Oświadczenie o Bezstronności złożone przez EDF jest prawdziwe. Wyraża ono pełne przekonanie EDF o tym, że mimo pewnych relacji z potencjalnymi dostawcami technologii EDF pozostaje niezależnym doradcą. Samo Oświadczenie o Bezstronności nie zawiera jakichkolwiek nieprawdziwych danych faktycznych. Ocena Oświadczenia o Bezstronności pod kątem prawdziwości była niedopuszczalna zdaniem Odwołującego tym bardziej, że warunek wymieniony w części III.2.3) pkt. I.C) ogłoszenia o zamówieniu był nieprecyzyjny, a Zamawiający zinterpretował go niezgodnie z przepisami ustawy Pzp Za bezzasadny Odwołujący uznał także zarzut niewykazania przez Odwołującego, iż spełnia: a. warunek bezstronności, o którym mowa w części III.2.3) pkt. I.C) ogłoszenia o zamówieniu, oraz b. warunek, o którym mowa w części 111.2.1) pkt. II ogłoszenia o zamówieniu - tj. że Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania w okolicznościach wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 ustawy Pzp. Co do warunku bezstronności Odwołujący wskazał na jego nieprecyzyjne brzmienie. Podkreślił, że Zamawiający nie wyjaśnił w ogłoszeniu jak należy rozumieć enigmatyczne sformułowanie „potencjalny dostawca technologii reaktora jądrowego" zawarte w tiret drugie warunku bezstronności. Tymczasem można je rozumieć co najmniej na trzy sposoby, tj. jako odnoszące się do: 1) producentów technologii; 2) dostawców handlujących technologią którzy jej nie produkują; bądź też 3) jakichkolwiek podmiotów, które aktualnie nie zajmują się ani produkcją ani dostarczaniem technologii, lecz które „potencjalnie" mogłyby wyprodukować lub dostarczyć technologię dla Zamawiającego. Zamawiający nie wskazał również w ogłoszeniu jakie konkretne okoliczności brał będzie pod uwagę oceniając, czy określone relacje z Dostawcą Reaktora mogą budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności wykonawcy. Zarówno postawienie przez Zamawiającego Warunku Bezstronności, jak i sposób jego sformułowania budziły uzasadnione wątpliwości Odwołującego co do zgodności działań Zamawiającego z przepisami ustawy Pzp, jak również unijnymi dyrektywami dotyczącymi zamówień publicznych. Zauważyć, iż przepisy ustawy Pzp regulujące warunki udziału wykonawców w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia zasadniczo nie przewidują możliwości badania przez zamawiającego relacji faktycznych lub prawnych, w tym w szczególności kapitałowych, między wykonawcami oraz innymi podmiotami. Dyskusyjne było dla Odwołującego także, czy Warunek Bezstronności powinien być traktowany jako element badania zdolności technicznej wykonawców, tak jak to uczynił Zamawiający. Mając jednak na uwadze, iż Warunek Bezstronności może być poniekąd uzasadniony specyfiką przedmiotu zamówienia oraz potrzebami biznesowymi Zamawiającego, Odwołujący zaniechał złożenia odwołania wobec treści ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący w treści odwołania zamieścił swoją wykładnię Warunku Bezstronności dopuszczalną w świetle przepisów ustawy Pzp. Wskazał w tym zakresie, że pomimo nieprecyzyjnego brzmienia Warunku Bezstronności oraz niewskazania kryteriów, jakimi Zamawiający zamierzał kierować się przy jego ocenie, Zamawiający ocenę tą przeprowadzi w sposób racjonalny, obiektywny i niedyskryminujący, wykluczając z postępowania tylko takich wykonawców, na których potencjalni Dostawcy Reaktora mogliby wpływać w realny sposób, wykorzystując rangę istniejących pomiędzy nimi powiązań. O randze powiązań można natomiast mówić wtedy gdy: • jeden podmiot może drugiemu nakazać określone działanie, lub • jeden podmiot jest zobowiązany do określonego działania na podstawie zawartych umów zawartych z drugim podmiotem. Nieprecyzyjnie sformułowany Warunek Bezstronności mógł się zatem ostać tylko w razie jego racjonalnej implementacji przez Zamawiającego, tj. z uwzględnieniem jego faktycznych potrzeb biznesowych. Te zaś potrzeby sprowadzały się do wyboru neutralnego doradcy technicznego, która to neutralność mogłaby budzić wątpliwości tylko gdy w konkretnym przypadku potencjalny Dostawca Reaktorów miałby realny wpływ na decyzje takiego doradcy, czy też kierowałby jego działalnością w inny sposób. Tymczasem decyzja o wykluczeniu Odwołującego z postępowania przy jednoczesnym dopuszczeniu do udziału w postępowaniu wykonawców, których bezstronność budzi realne wątpliwości, wskazuje, iż Zamawiający oceniał Warunek Bezstronności w sposób nieprzejrzysty, subiektywny i uznaniowy, w oderwaniu od potrzeb biznesowych, które mogłyby uzasadniać jego postawienie, prowadząc tym samym do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący powołał się na stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 17 września 2002 r. w sprawie C-513/99 Concordia Bus Finland „obowiązek poszanowania zasad równego traktowania stanowi samą istotę dyrektyw dotyczących zamówień publicznych, które służą w szczególności popieraniu rozwoju rzeczywistej konkurencji w dziedzinach, które należą do odpowiednich ich zakresów zastosowania i które przewidują kryteria udzielenia zamówienia służące zagwarantowaniu takiej konkurencji”. Jego zdaniem naruszająca przepisy ustawy Pzp ocena Warunku Bezstronności dokonana przez Zamawiającego w stosunku do Odwołujących, poprzedzona dowolną i niewłaściwą interpretacją wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego, oderwana od realiów, w jakich EDF prowadzi swoją działalność, doprowadziła w konsekwencji do błędnego stwierdzenia, iż Odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz że Oświadczenie o Bezstronności złożone przez EDF zawiera nieprawdziwe informacje. Odwołujący wskazał też na nieistotny udział kapitałowy EDF w spółce Areva Zwrócił on także uwagę na błędną interpretację wyjaśnień przedłożonych przez Odwołującego, która przyczyniła się z kolei do błędnego uznania, iż Odwołujący nie wykazał spełniania Warunku Bezstronności. Podkreślił, że celem zaś zawarcia przed EDF z Areva porozumienia o strategicznym partnerstwie nie było (co Odwołujący podkreślali w wyjaśnieniach) zobowiązanie EDF do dokonywania wyboru wyłącznie technologii jądrowej produkowanej przez Areva, lecz jedynie określenie wzajemnej współpracy stron takich umów w odniesieniu do konkretnych produktów, czy usług dotyczących konkretnych, istniejących obiektów eksploatowanych przez EDF. Ze względu na fakt iż zapewnienie bezpieczeństwa jądrowego istniejących elektrowni (obsługa i naprawy urządzeń, wymiana paliwa, dostarczanie paliwa, odbiór zużytego paliwa) ma charakter kluczowy dla działalności operatora elektrowni (którą to funkcje dla istniejących we Francji Elektrowni jądrowych wytwarzających około 80 % energii elektrycznej produkowanej we Francji pełni EDF) porozumienia takie w sposób oczywisty mają dla EDF charakter „strategiczny". Zawarcia ww. porozumienia z Areva, nie wpływa w żaden sposób na bezstronność EDF, gdyż nie dotyczy ono w żadnej mierze nowych projektów. Podniósł także, że nie ma i nie może mieć wpływu na bezstronność Odwołującego fakt, iż dwóch członków Rady Administrującej EDF - organu o kompetencjach wyłącznie nadzorczych, nie posiadającego żadnego wpływu na działalność EDF, w tym w szczególności na sposób przeprowadzania postępowań zamówieniowych w imieniu innych zamawiających - pełniło lub pełni nadal funkcję członków w piętnastoosobowej Radzie Nadzorczej spółki Areva. Również w tym przypadku Zamawiający nie uzasadnił, dlaczego okoliczność ta budzi w jego ocenie wątpliwości co do bezstronności Odwołującego. Wprawdzie Odwołujący wskazał w wyjaśnieniach, iż EDF „może postrzegać siebie jako spółkę pozostającą we współzależności z grupą Areva", jednakże z zastrzeżeniem, iż dotyczy to wyłącznie istniejących już elektrowni jądrowych we Francji, zarządzanych przez EDF, które wykorzystują technologię dostarczoną przez Areva, jak również określonego zakresu (w szczególności obiegu paliwa). Chodzi tu zatem wyłącznie o uzależnienie technologiczne operatora elektrowni jądrowej od podmiotu dostarczającego technologię reaktora w obrębie konkretnej elektrowni wykorzystującej taką a nie inną technologię. Tego typu zależność pomiędzy operatorem elektrowni a podmiotem dostarczającym „zasoby" niezbędne do produkcji energii występuje w całym sektorze elektroenergetycznym. Wbrew błędnej ocenie Zamawiającego, zdaniem Odwołującego również udział kapitałowy EDF w spółce Areva nie wpływa w jakikolwiek sposób na bezstronność EDF, a tym samym i Odwołującego. Wspomniany bowiem udział kapitałowy wynosi zaledwie 2,5 % i jak EDF wskazał w przypisie do Oświadczenia o Bezstronności, udział ten nie stwarza ani dla EDF, ani dla Areva możliwości oddziaływania na działalność obu spółek, ani też na ich procesy decyzyjne. Odwołujący wskazał na nierówne traktowanie wykonawców w związku z Warunkiem Bezstronności. Wskazał, że Zamawiający nierówno potraktował Odwołującego w stosunku do wykonawców: Exelon, Konsorcjum Scott Wilson oraz Konsorcjum Worley poprzez negatywną ocenę powiązań EDF ze spółką Areva pomimo, iż powiązania Exelon z Westingouse oraz GE Hitachi, Konsorcjum Scott Wilson z Areva oraz Konsorcjum Worley z Rosatom zostały przez Zamawiającego uznane jako nie wpływające na bezstronność doradcy technicznego. Wskazał na następujące powiązania pomiędzy potencjalnymi dostawcami technologii jądrowej i wykonawcami: - co do Exelon Exelon pozostaje w ścisłych relacjach prawnych i faktycznych z GE-Hitachi Nuclear Energy („GEH"), a także z Westinghouse, które to podmioty są potencjalnymi Dostawcami Reaktora. Exelon ściśle współpracuje z powyższymi podmiotami w zakresie projektowania i budowy elektrowni jądrowych zarówno w Stanach Zjednoczonych Ameryki, jak i w Azji. Spółki z grupy Exelon (Exelon Corporation, Exelon Capital Partners) są wspólnie ze spółkami z grupy General Electric - będąca jednym z potencjalnych dostawców technologii jądrowej (General Electric Company, General Electric Capital Corporation) udziałowcami w spółce SoftSwifting Technologies Corporation, której działalność obejmuje opracowywanie I wprowadzanie zaawansowanych rozwiązań technologicznych dla elektroenergetyki. Exelon i Gl-Hitachi (potencjalny dostawca technologii jądrowej) wspólnie wykorzystują elektrownię jądrową Clinton. Exelon (jak sam przyznaje) aktywnie uczestniczy w procesach projektowania i uzyskiwania licencji w Stanach Zjednoczonych dla technologii General Electric (ESBWR) i technologii Westinghouse AP 1000. Exelon i Westinghouse są członkami konsorcjum LES (Louisiana Energy Services), którego jedynym celem jest budowa nowej fabryki wzbogacania uranu dla komercyjnych reaktorów jądrowych. - co do Konsorcjum Worley Worley Parsons posiada istotne związki z potencjalnymi Dostawcami Reaktora - firmą Rosatom. Worley Parsons Ltd of Australia utworzyła wraz z firmą OJSC Inter Rao UES (której 12% udziałowcem jest Rosatom) joint venture LLC InterRAO Worley Parsons, której celem ma być promocja rosyjskiej technologii. - co do Konsorcjum Scott Wilson Powiązania tego konsorcjum z grupą Areva zostały opisane w odwołaniu w odrębnych zarzutach wobec Konsorcjum Scott Wilson jako stanowiące wręcz naruszenie Warunku Bezstronności. Tym samym - w ocenie Odwołującego - Zamawiający dopuścił się ewidentnego naruszenia zasady wyrażonej w art. 7 ust 1 ustawie Pzp, który to przepis nakazuje równo traktować wykonawców zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji. Skoro bowiem zaakceptował związki innych wykonawców z dostawcami technologii nuklearnej to winien był dokonać tego samego w odniesieniu do Odwołującego. Co do kwestii karalność członków organu zarządzającego EDF Odwołujący wskazał, że bezzasadne i sprzeczne z przepisem § 4 ust. 3 w zw. z ust. 1 pkt. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów, pozostają twierdzenia Zamawiającego, jakoby Odwołujący nie złożył wymaganego zaświadczenia dotyczącego członka Rady Administrującej EDF - Henriego P. - w zakresie jego karalności. Analiza przepisów wskazanego rozporządzenia, dokonana z uwzględnieniem brzmienia dyrektywy klasycznej nr 2004/18/WE, prowadzi w jego ocenie do wniosku, iż w tym konkretnym przypadku Odwołujący mógł, a nawet byli zobowiązany przedłożyć zamiast zaświadczenia z francuskiego rejestru Casier Juridiciaire National, oświadczenie Pana Henriego P. złożone przed notariuszem w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 ustawy Pzp. Powołał się na brzmienie § 2 ust. 1 pkt. 5 rozporządzenia w sprawie dokumentów. EDF - członek konsorcjum tworzonego przez Odwołującego, ma siedzibę poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej (tj. we Francji), to zamiast informacji z KRK, EDF zobowiązany był przedłożyć Zamawiającemu zaświadczenie właściwego francuskiego organu sądowego lub administracyjnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 PZP dla zamieszkałego we Francji pana Henriego P. (vide: § 4 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia w sprawie dokumentów), aczkolwiek jedynie pod warunkiem, że ww. organy wydają zaświadczenie we wskazanym zakresie. W razie, gdy stosowne zaświadczenie nie jest wydawane Rozporządzenie nakazuje zastąpić je dokumentem złożonym przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania osoby, której ten dokument dotyczy (vide: § 4 ust. 3 rozporządzenia). Wskazał, że sformułowanie „w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 ustawy Pzp" może być różnie rozumiane (co potwierdza też niejednolite w tym zakresie orzecznictwo KIO). Zatem jego prawidłowa wykładnia wymaga odwołania się do unijnego pierwowzoru omawianych regulacji. I tak, zgodnie z art. 45 ust. 3 wspomnianej dyrektywy klasycznej, jako wystarczający dowód, iż osoba reprezentująca wykonawcę nie została skazana prawomocnym wyrokiem za przestępstwa wymienione w ustępie 1 tegoż przepisu, instytucje zamawiające przyjmują wyciąg z rejestru sądowego, a w przypadku jego braku równoważny dokument wykazujący, że wymogi zostały spełnione, wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju pochodzenia lub kraju, w którym osoba ta przebywa. Jednocześnie ustawodawca wspólnotowy zastrzegł, iż „w przypadku gdy dany kraj nie wydaje takich dokumentów lub zaświadczeń, lub też gdy nie obejmują one wszystkich przypadków określonych w ust. 1. mogą one być zastąpione oświadczeniem złożonym pod przysięgą lub uroczystym oświadczeniem złożonym przez daną osobę przed właściwym organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem albo przed właściwą organizacją zawodowa lub gospodarczą kraju pochodzenia lub kraju, z którego ta osoba przybywa". Wobec powyższego, nie powinno być żadnych wątpliwości, iż „zaświadczenie w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 PZP", rozumieć należy jako zaświadczenie organu zagranicznego, które zawierać będzie informacje o prawomocnym skazaniu danej osoby za wszystkie przestępstwa wymienione w tym przepisie w każdym przypadku, gdy skazanie takie miało miejsce. W odniesieniu do członka organu zarządzającego osoby prawnej, zaświadczenie takie składa się zamawiającemu, jeżeli dotyczy ono prawomocnego skazania za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego. Wskazał, iż we Francji funkcjonuje krajowy rejestr karny Casier Juridiciaire National, który składa się z trzech zaświadczeń (biuletynów), w których odnotowywane są skazania. Osoba fizyczna może uzyskać zaświadczenie jedynie z biuletynu nr 3. Ten zaś biuletyn, z różnych względów zawiera informacje tylko o niektórych prawomocnych skazaniach osoby fizycznej. W szczególności, nie zawiera on informacji o wyrokach skazujących za przestępstwa, za które orzeczono karę pozbawienia wolności nie przekraczającą dwóch lat oraz wyroków, które są natychmiast wykonalne. Co więcej, nawet jeżeli dana osoba została skazana na ponad dwa lata pozbawienia wolności, to skazanie takie nie zostanie odnotowane w biuletynie nr 3, jeżeli wcześniej nie pojawi się ono w biuletynie nr 2, a może mieć to miejsce jeżeli sąd wydając wyrok wyraźnie zakaże jego ujawniania w biuletynie nr 2 lub też zawiesi wykonanie wyroku. Najistotniejsze znaczenie według niego ma w kontekście niniejszego odwołania fakt, iż skazanie we Francji za niektóre przestępstwa wchodzące w skład katalogu zawartego w art. 24 ust. 1 pkt 8 (np. niektóre przestępstwa przeciwko prawom pracowników, popełniane w celu osiągnięcia korzyści majątkowych przestępstwa giełdowe insider trading czyli wykorzystania informacji poufnej oraz ujawniania informacji poufnej) nigdy nie będzie podlegało ujawnieniu w biuletynie nr 3, gdyż maksymalne zagrożenie karą wynosi 2 lata pozbawienia wolności lub jest jeszcze mniej surowe. Wobec powyższego, zaświadczenie z biuletynu nr 3 Casier Juridiciaire National wydane na wniosek osoby fizycznej, nie jest – w ocenie Odwołującego - zaświadczeniem w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp. Ze względów wskazanych powyżej, zaświadczenie takie nie obejmuje bowiem wszystkich przypadków określonych w art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 ustawy Pzp. Wobec powyższego, według Odwołującego był w pełni uprawniony do przedłożenia oświadczenia Pana Henriego P. złożonego przed francuskim notariuszem w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 ustawy Pzp, zamiast zaświadczenia z biuletynu 3 Casier Juridiciaire National, którego zakres jest istotnie węższy. Odwołujący w treści odwołania wskazał też na wady w innych wnioskach o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. - Zaniechanie wykluczenia z postępowania Amec Amec załączył do wniosku dokument ubezpieczenia, z którego wynika, iż ubezpieczonym jest spółka Amec pic oraz/lub dodatkowe spółki. Podmiotem ubezpieczonym w żadnym wypadku nie jest więc AMEC Nuclear Ltd. tj. wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia. Z dokumentu nie wynika także, iż Amec jest jedną ze „dodatkowych spółek" objętych ubezpieczeniem. W konsekwencji Amec nie wykazał, iż spełnia warunek udziału w Postępowaniu określony w pkt. III.2.2).IC ogłoszenia o zamówieniu. Zgodnie z częścią III.2.1) pkt. III.4, 5 i 6 ogłoszenia o zamówieniu, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 3-9 ustawy Pzp wykonawcy byli zobowiązani przedłożyć: a) aktualne zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzające, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne lub potwierdzenie, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu – wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków, b) aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 ustawy Pzp - wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków, c) aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 9 ustawy Pzp - wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków. Ad. a) Amec załączył do wniosku na stronie 24 i 25 oświadczenie spółki, zgodnie z którym „spółka nie posiada zaległości w płaceniu podatków, uiszczaniu opłat, składek na ubezpieczenie społeczne ani składek na ubezpieczenie zdrowotne w rozumieniu artykułu 24 ustęp 1 paragraf 3 polskiej ustawy Prawo zamówień publicznych". Podkreślił, iż w kraju w którym Amec ma siedzibę tj. Wielkiej Brytanii, zaświadczenia o niezaleganiu ze składkami na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne (National Insurance) stosownie do przepisów ustawy o składkach na ubezpieczenie społeczne i świadczeniach z 1992 r., wydaje HM Revenue & Customs - Urząd Podatkowy. Zgodnie zaś z treścią ogłoszenia o zamówieniu, jak również przepisem § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie dokumntów, przedłożenie oświadczenia złożonego przed notariuszem jest dopuszczalne dopiero wówczas, gdy w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę nie wydaje się dokumentów urzędowych potwierdzających brak zaległości w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Ad. b) i c) Amec załączył na stronie 24 i 25 wniosku „ustawowe oświadczenie" w którego treści oświadcza, iż nie jest w stanie likwidacji lub nie ogłoszono wobec niego upadłości, nie został orzeczony wobec niego zakaz ubiegania się o zamówienia, a także, iż „Spółka i Członkowie Zarządu Ją reprezentujący (Zarząd w osobach: Kevin S., Clive W. i lan C.) nie zostali skazani prawomocnym wyrokiem w rozumieniu artykułu 24 ustęp 1 punkt 4-8 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych z 29 stycznia 2004 roku". Podkreślił, że z tłumaczenia oryginału oświadczenia złożonego w języku angielskim nie wynika w sposób jednoznaczny, iż oświadczenie to zostało złożone przed notariuszem, bowiem część tekstu nie została przetłumaczona. Powołał się na wyrok KIO zgodnie z którym treść oświadczenia notariusza powinna być dokładnie przetłumaczona. Tłumaczenie powinno bowiem obejmować całą treść dokumentu składanego przez wykonawcę w języku obcym, a nie wyłącznie wybrane jego elementy. Wskazał, że oświadczenia dotyczące niekaralności członków organu zarządzającego, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, winny złożyć osoby fizyczne będące tymi członkami zarządu, a nie sama spółka, jak miało to miejsce w tym przypadku. W związku z powyższym, Amec nie wykazał braku podstaw do wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 2 i 8 ustawy Pzp. W celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w części III.2.3) lit. A i B ogłoszenia o zamówieniu tj. wykonania w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków określonych w ogłoszeniu usług oraz dysponowania wskazanym w ogłoszeniu zespołem ekspertów, Amec złożył na stronie 15 wniosku oświadczenie, iż będzie dysponował potencjałem technicznym niezbędnym do wykonania zamówienia oraz będzie dysponował osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Wobec powyższego, zgodnie z częścią III.2.3) pkt. 11.3) i 4) ogłoszenia o zamówieniu, Amec winien był przedłożyć również pisemne zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia wiedzy i doświadczenia oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia wraz z dokumentami ujawniającymi zasady reprezentacji tych podmiotów. Amec przedłożył na stronie 7 wniosku potwierdzoną za zgodność z oryginałem kopię zobowiązania TUV Rheinland Industrie Servive GmbH do oddania do dyspozycji Amec niezbędnych zasobów. W wyniku wezwania Zamawiającego z dnia 12 kwietnia 2011 r. do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Amec przedłożył tę samą kopię oświadczenia dodatkowo opatrzoną datą 19 kwietnia 2011 roku. Wskazał, że poświadczona za zgodność z oryginałem kopia zobowiązania podmiotu trzeciego nie spełnia wymogu pisemności, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Nadto, zobowiązanie podmiotu trzeciego winno stosownie do art. 26 ust. 2a ustawy Pzp wskazywać na spełnianie przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu składania wniosków. Skoro więc zobowiązanie podmiotu trzeciego zostało opatrzone datą 19 kwietnia 2011 roku, tj. po upływie terminu składania wniosków, to wskazał, iż Amec nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w dniu składania wniosków. W konsekwencji Amec nie wykazał, zdaniem Odwołującego, iż nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 2, 3 i 8 ustawy Pzp, a także nie wykazał spełniania warunków udziału w Postępowaniu określonych w części III.2.2) pkt. I.C oraz części III.2.3) lit. A i B ogłoszenia, a zatem podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. - Zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Scott Wilson Zgodnie z punktem III.2.1 ogłoszenia o zamówieniu, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający żądał m.in. oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia, zgodnego z art. 24 ust. 1 ustawy Pzp (Wzór nr 1), przy czym w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia dokument składa każdy z wykonawców występujących wspólnie. Konsorcjum Scott Wilson zdaniem Odwołującego złożyło jedno oświadczenie sporządzone na Wzorze nr 1 w imieniu całego Konsorcjum, a nie dwa odrębne oświadczenia pochodzące od każdego z jego członków. Członkowie Konsorcjum Scott Wilson nie wykazali zatem skutecznie, iż nie podlegają wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust 1 - 9 ustawy Pzp. Ponadto w jego ocenie wniosek tego Konsorcjum jest niezgodny z treścią ogłoszenia o zamówieniu. W celu potwierdzenia, iż Konsorcjum Scott Wilson posiada wymagane ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, Konsorcjum Scott Wilson złożyło polisę obejmującą swym zakresem, jako podmiot ubezpieczony, Scott Wilson Group Plc wraz ze spółkami zależnymi i stowarzyszonymi (karta 273). Taki sposób sformułowania w/w polisy, ze względu na wielość podmiotów wchodzących w skład w/w grupy, uniemożliwia zweryfikowanie jaki konkretnie zakres ochrony ubezpieczeniowej dostępny jest spółce Scott Wilson Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, a tym samym Konsorcjum Scott Wilson. W konsekwencji nie jest możliwe jego zdaniem uznanie, iż Konsorcjum Scott Wilson dysponuje wymaganą ochroną ubezpieczeniową w kwocie co najmniej 20.000.000,00 PLN. Konsorcjum Scott Wilson nie wykazało zdaniem Odwołującego, iż spełnia warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu i rozporządzeniu w sprawie dokumentów. Ponadto, Konsorcjum Scott Wilson nie spełnia Warunku Bezstronności, o którym mowa w części III.2.3) pkt. I lit. C ogłoszenia o zamówieniu. Wskazał, że pomiędzy Konsorcjum Scott Wilson, a koncernem Areva zachodzą istotne powiązania personalne świadczące o niezmiernie silnym związku obu firm. Prezesem koncernu Areva jest bowiem pani Annę L., która jednocześnie zasiada w radzie administrującej francuskiego przedsiębiorstwa energetycznego GDF Suez. które jest 100% udziałowcem Tractebel Engineering SA z siedziba w Belgii - członka Konsorcjum Scott Wilson. Związki personalne obejmują więc nie tylko udział w organach kontrolno-nadzorczych, ale również decydujący wpływ na działalność Dostawcy Reaktora osoby, która jednocześnie pełni funkcję w organach spółki dominującej wykonawcy. Podobne powiązania dotyczą jego zdaniem p. Pierre-Franck C., który jest członkiem zarządu GDF Suez i jednocześnie dyrektorem w koncernie Areva. Ponadto p. Jean-Ciril S. będący dyrektorem GDF Suez do listopada 2009 był równocześnie członkiem Rady Nadzorczej Areva. Ponadto w 2008 roku (a więc w okresie 3 lat poprzedzających złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu) Areva posiadała 1,2 % udział w kapitale oraz ogólnej liczbie głosów na zgromadzeniu wspólników GDF Suez (podmiotu dominującego w stosunku do Tractabel Engineering SA). Między Tractebel Engineering S.A. a Areva istniały więc powiązania kapitałowe, których Zamawiający w ogóle nie uwzględnił w swojej ocenie. Dodatkowo znana jest także Odwołującemu współpraca Tractebel Engineering SA i koncernu Areva w zakresie inwestycji paliwowych i energetycznych w Belgii. Areva jest głównym dostawcą uranu do dwóch elektrowni atomowych w Belgii należących do GDF Suez.GDF Suez i Areva blisko współpracują w związku z budową nowego typu rektora Atmea, zaś GDF Suez wiąże z tym typem reaktora istotne plany w zakresie eksportu. - Zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Worley Zgodnie z § 2 ust. 1 ppkt 2) rozporządzenia w sprawie dokumentów, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający żądał m.in. aktualnego odpisu z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru, wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert. Jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa powyżej, zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. Analogiczne wymogi zamieszczono w treści Ogłoszenia o zamówieniu. Konsorcjum Worley nie złożyło aktualnych odpisów z właściwych rejestrów dotyczących swych członków posiadających siedzibę na terytorium USA. W dniu 12 kwietnia 2011 roku Zamawiający wezwał Konsorcjum Worley do wyjaśnienia kto jest uprawniony do reprezentowania Worley Parsons International Inc. z siedzibą w USA i Worley Parsons Group Inc. z siedzibą w USA, jaki jest sposób reprezentacji i jaki jest skład organów obu w/w podmiotów oraz do złożenia dokumentów, z których powyższe informacje wynikają. Ponadto Zamawiający wezwał Konsorcjum Worley do przedłożenia dokumentów, z których wynika, że p. Steven D. jest prawidłowo umocowany do reprezentowania obu w/w podmiotów (pkt 1 wezwania). W odpowiedzi na w/w wezwanie, Konsorcjum Worley złożyło jedynie oświadczenia dotyczące (i) zasad reprezentacji każdej ze spółek z siedzibą w USA wchodzących w jego skład, (ii) uprawnienia do ich reprezentacji przez p. Stevena D. oraz (iii) listy członków zarządów oraz pracowników uprawnionych do ich reprezentacji. Dokument ten sporządzono w formie oświadczenia złożonego przez notariuszem. Nie złożono natomiast jakichkolwiek dokumentów potwierdzających treść tego oświadczenia. Konsorcjum Worley nie wykonało zatem w całości wspomnianego powyżej pkt. 1 wezwania Zamawiającego. W treści w/w wezwania z dnia 12 kwietnia 2011 roku, Zamawiający wezwał także Konsorcjum do dostarczenia tłumaczenia oświadczenia notariusza złożonego na stronie 104 wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, gdyż ten fragment nie został złożony w języku polskim (pkt. 6 wezwania). W odpowiedzi na w/w wezwanie Konsorcjum złożyło jedynie wyjaśnienie dotyczące treści w/w oświadczenia notariusza, nie złożono natomiast żądanego, dokładnego tłumaczenia całości w/w oświadczenia (strona 53 uzupełnienia). Zgodnie zaś z przywołanym wcześniej orzecznictwem KIO, nie ma podstaw prawnych aby uznać, że pewne fragmenty dokumentu nie muszą być przetłumaczone, ponieważ nie obejmują oświadczenia woli, a tylko urzędowe potwierdzenie złożonego oświadczenia. Zatem treść oświadczenia notariusza powinna być dokładnie i w całości przetłumaczona. Tłumaczenie powinno obejmować całą treść dokumentu składanego przez wykonawcę w języku obcym, a nie wyłącznie wybrane jego elementy. Konsorcjum Worley nie wykonało zatem wspomnianego powyżej pkt. 6 wezwania Zamawiającego. Zgodnie z § 6. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów, dokumenty są składane w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. Analogiczny wymóg zamieszczono w części VI.3 ppkt. 14 ogłoszenia o zamówieniu. Konsorcjum Worley wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyło kserokopię dokumentu wydanego w dniu 11 marca 2011 roku przez Departament Finansów Stanu Delaware, potwierdzającego brak zaległości podatkowych po stronie Worley Parsons Group Inc. Kserokopia ta została jedynie parafowana, nie opatrzono jej natomiast formułą „za zgodność z oryginałem" lub równoważną. Tymczasem jak już Odwołujący wskazywali w doktrynie i obrocie gospodarczym przyjęte jest, że sama parafa na dokumencie oznacza, że osoba parafująca zapoznała się z treścią dokumentu, a także potwierdza pochodzenie tego dokumentu (właśnie od osoby, której parafa, lub podpis, się na nim znajduje). Natomiast poświadczenie za zgodność z oryginałem jest oświadczeniem, na mocy którego składający podpis potwierdza pewien fakt, tj. że przedstawiona kopia odpowiada oryginałowi, z którego została sporządzona. Tym samym oba rodzaje "podpisów" niosą za sobą różna treść i parafowanie dokumentu nie może zastąpić ani być interpretowane jako poświadczenie za zgodność z oryginałem. Tym samym Odwołujący uznał, iż Konsorcjum Worley nie złożyło w/w dokumentu w formie dopuszczonej przez rozporządzenie w sprawie dokumentów i ogłoszenie o zamówieniu, a tym samym nie wykazało spełniania przez jednego ze swych członków - Worley Parsons Group Inc., warunku braku zaległości podatkowych. - Zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Mott MacDonald W dniu 12 kwietnia 2011 roku Zamawiający wezwał Konsorcjum Mott MacDonald do złożenia stosownych dokumentów stwierdzając, iż z przedłożonego dokumentu rejestrowego nie wynika, że wobec wykonawcy nie otwarto upadłości, ani nie ogłoszono likwidacji. Ponadto we wniosku brak było również stosownego oświadczenia w przedmiotowym zakresie. W odpowiedzi na w/w wezwanie Konsorcjum Mott MacDonald przedłożyło oświadczenie AF - Colenco Ltd z dnia 18 kwietnia 2011 roku potwierdzające, iż wobec tego podmiotu nie otwarto likwidacji i nie ogłoszono upadłości. Dokument ten sporządzono w formie oświadczenia złożonego przed notariuszem, w angielskiej i polskiej wersji językowej. Nie przetłumaczono natomiast na język polski oświadczenia notariusza znajdującego się na drugiej stronie tego dokumentu, co jak już wykazano wcześniej stanowi wadę dyskwalifikującą złożone oświadczenie. Złożenie dokumentu w opisanej powyżej formie, uznać należy za niezgodne z § 6 ust. 4 rozporządzenia w sprawie dokumentów. W konsekwencji, Konsorcjum Mott MacDonald nie złożyło w/w dokumentu w formie dopuszczonej przez przepisy prawa i ogłoszenie o zamówieniu, a tym samym nie wykazało spełniania przez jednego ze swych członków - AF -Colenco Ltd, warunku braku otwarcia likwidacji lub ogłoszenia upadłości wobec tego podmiotu. Konsorcjum Mott MacDonald w odpowiedzi na wezwanie z dnia 12 marca 2011 roku złożyło oświadczenie podmiotu trzeciego - Iberdrola Ingenieria y Constructiones, o udostępnieniu potencjału w postaci osób zdolnych do wykonania zamówienia. Oświadczenie to, w wersji posiej i angielskiej, złożono w postaci kolorowego skanu dokumentu, potwierdzonego za zgodność z oryginałem przez Konsorcjum Mott MacDonald. Tymczasem zgodnie z przywoływaną już linią orzeczniczą KIO, poświadczona za zgodność z oryginałem kopia zobowiązania podmiotu trzeciego nie spełnia wymogu pisemności, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Skoro więc zobowiązanie podmiotu trzeciego zostało złożone w formie nieodpowiadającej wymogom art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, to należało uznać, iż Konsorcjum Mott MacDonald nie wykazało dysponowania określonym potencjałem niezbędnym do wykonania przedmiotu zamówienia pochodzącym od podmiotu trzeciego, a w konsekwencji spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów, jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1 tego przepisu, zastępuje się dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. Konsorcjum Mott MacDonald złożyło oświadczenia p. Jonasa W. i p. Auranne E. potwierdzające, iż osoby te nie zostały skazane za przestępstwa wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 5 - 8 ustawy Pzp (karta 67 i 68). Zgodnie z zamieszczonymi na tych oświadczeniach adnotacjami, zostały one jednak złożone nie w obecności notariusza, a przez telefon. Oświadczenia te w ocenie Odwołującego nie spełniają wymagań wynikających z § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów. Powołał w tym zakresie orzecznictwo KIO. Skoro więc oświadczenia te nie spełniają wymogów stawianych przez § 4 ust. 3 Rozporządzenia, to należy zauważyć, iż Konsorcjum Mott MacDonald także w omówionym powyżej zakresie nie wykazało braku podstaw do wykluczenia na podstawie w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, a zatem, nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu. Powszechnie przyjmuje się, iż oświadczenie wspominane powyżej musi pochodzić bezpośrednio od zainteresowanej osoby fizycznej, a nie od osoby prawnej będącej wykonawcą. Tymczasem Konsorcjum Mott MacDonald złożyło oświadczenie notarialne pochodzące od spółki Mott MacDonald Limited potwierdzające, iż członkowie jej zarządu nie dopuścili się popełnienia przestępstw opisanych w art. 24 ust. 1 pkt 5 - 8 PZP. Oświadczenie to nie spełnia zatem wymogów stawianych przez § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów, nie pochodzi bowiem od podmiotu uprawnionego do jego złożenia. Odwołujący wskazał też na niezgodne z przepisami ustawy Pzp zaniechanie odtajnienia informacji bezpodstawnie zastrzeżonych przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wskazał, że w dniu 15 czerwca 2011 r. Zamawiający udostępnił Odwołującym protokół postępowania oraz wnioski Amec, Exelon, Konsorcjum Mott MacDonald, Konsorcjum Scott Wilson i Konsorcjum Worley. Jednakże odmówił Odwołującym udostępnienia następujących informacji oraz części wniosków: a. wykazu usług, o których mowa w części III.2.3) lit. A ogłoszenia oraz wykazu osób, o których mowa w części III.2.3) lit. B ogłoszenia zawartych we wniosku Amec oraz wszelkich dokumentów związanych z tymi wykazami, a także części pisma Zamawiającego wzywającego Amec do uzupełnienia wniosku w powyższym zakresie, b. wykazu usług, o których mowa w części 111.2.3) lit. A ogłoszenia oraz wykazu osób, o których mowa w części III.2.3) lit. B ogłoszenia zawartych we wniosku Konsorcjum Scott Wilson oraz wszelkich dokumentów związanych z tymi wykazami, a także części pisma Zamawiającego wzywającego Konsorcjum Scott Wilson do uzupełnienia wniosku w powyższym zakresie c. dodatkowych informacji złożonych przez Konsorcjum Mott MacDonald oraz części wezwania do uzupełnienia wniosku w zakresie pytań 2-15. Powołał się na orzecznictwo KIO i art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wskazał na niezbędne elementy tajemnicy przedsiębiorstwa. Podkreślił, iż zarówno w przypadku informacji zastrzeżonych we wniosku Amec, jak i Konsorcjum Scott Wilson, odnoszą się one do usług dotyczących przedsięwzięć z zakresu energetyki jądrowej. Rynek usług na rynku energetyki jądrowej, z uwagi na małą liczbę przeprowadzonych inwestycji oraz wąską grupę wyspecjalizowanych doradców (właściwie ograniczającą się do wykonawców, którzy złożyli wnioski w niniejszym Postępowaniu), sprawia, że wszystkie informacje co do istotnych usług (a tylko takie mogły zostać wskazane w zakresie części 111.2.3) lit. B ogłoszenia) świadczonych przez doradców technicznych, są dostępne publicznie. W konsekwencji, żadna z usług zawartych w wykazach przedłożonych przez Amec i Konsorcjum Scott Wilson nie może zostać postrzegana w kategoriach tajemnicy przedsiębiorstwa, z uwagi na powszechną wiedzę dotyczącą jej odbiorców i zakresu świadczenia. Ponadto zauważył, iż Konsorcjum Scott Wilson nieskutecznie dokonało zastrzeżenia informacji zawartych we wniosku. Zgodnie z art. 9 ust. 2 ustawy Pzp postępowanie prowadzi się w języku polskim. Zamawiający nie określił w SIWZ, iż dopuszcza porozumiewanie się w języku obcym. Tymczasem zastrzeżenie informacji jako tajnych przez Konsorcjum Scott Wilson, znajdujące się na stronie tytułowej wniosku zostało dokonane w języku angielskim. W konsekwencji, Zamawiający – zdaniem Odwołującego - winien był ujawnić Odwołującym całość wykazu usług oraz te części wykazu osób, które umożliwiają Odwołującym weryfikację spełniania przez Amec warunków udziału w postępowania (opisu doświadczenia i kwalifikacji), przy jednoczesnym nieujawnianiu danych wrażliwych tj. danych osobowych personelu wykonawców. W przypadku wniosku Konsorcjum Scott Wilson, z uwagi na wadliwe dokonanie zastrzeżenia informacji przez tego wykonawcę, Zamawiający winien był ujawnić Odwołującym całość wniosku. Także w przypadku Konsorcjum Mott MacDonald, Zamawiający nie był uprawniony do utajnienia pytań 2-15 wezwania do uzupełnienia. Nie ujawniając bezpodstawnie zastrzeżonych przez Amec i Konsorcjum Scott Wilson informacji, Zamawiający naruszył art. 8 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 96 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący w treści odwołania wskazał na następujące dowody w sprawie: 1) Uwierzytelniona kopia wezwania Zamawiającego z dnia 12 kwietnia 2011 r. (wyciąg z pisma), 2) Uwierzytelniona kopia pisma Odwołującego z dnia 21 kwietnia 2011 r. (wyciąg z pisma), 3) Uwierzytelniona kopia zaświadczenia adwokata Baudouin de M. z dnia 20 czerwca 2011 r. wraz z tłumaczeniem na język polski, 4) Uwierzytelniona kopia pisma PGE EJ1 Sp. z o.o. wzywającego do złożenia wyjaśnień z dnia 6 czerwca 2011 r., 5) Uwierzytelniona kopia pisma Odwołujących z dnia 8 czerwca 2011 r., 6) Uwierzytelniona kopia pisma Zamawiającego wzywającego do złożenia wyjaśnień z dnia 9 czerwca 2011 r., 7) Uwierzytelniona kopia pisma Odwołującego z dnia 10 czerwca 2011 r., 8) Uwierzytelniona kopia pisma Zamawiającego z dnia 10 czerwca 2011 r. zawierającego informację o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu (wyciąg z pisma), 9) Uwierzytelniona kopia oświadczenia EDF SA z dnia 16 marca 2011 r., 10) Uwierzytelniona kopia Dokumentu Referencyjnego GDF SUEZ wraz z tłumaczeniem na język polski (wyciąg z dokumentu), 11) Uwierzytelniona kopia Dokumentu Referencyjnego AREVA wraz z tłumaczeniem na język polski (wyciąg dokumentu). W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał zarzuty żądania i argumentacje zwarte w odwołaniu, wycofując jedynie zarzut dotyczący Konsorcjum Scott Wilson w zakresie nieobjęcia dokumentem ubezpieczenia Scott Wilson Sp. z o.o. W toku rozprawy przedłożył też następujące dowody w sprawie: 1) Tabelaryczne zestawienie wskazujące na okoliczności określonych powiązań Konsorcjum Scott Wilson w kontekście spełniania warunku bezstronności 2) Tabelaryczne zestawienie wskazujące na okoliczności określonych powiązań Exelon w kontekście spełniania warunku bezstronności 3) Opinię prawną z dnia 29 czerwca 2011 r. odnośnie dokumentów składanych we Francji na potwierdzenie niekaralności 4) na potwierdzenie związków pomiędzy Exelon i Westing Hous oraz Exelon i GE odwołujący przedłożył wydruki ze stron internetowych wraz z tłumaczeniem (załącznik nr 1) 5) na okoliczność związków między Tractebel i Areva w zakresie dostaw paliwa- wydruk ze strony internetowej wraz z tłumaczeniem (załącznik nr 2) 6) na okoliczność związków osobowych pomiędzy Tractebel i Areva- wydruk ze strony internetowej wraz z tłumaczeniem co do osoby Gerard Arbola (załącznik nr 3) 7) na okoliczność wspólnych udziałów w spółkach Areva i Tractebel- wydruk ze strony internetowej co do struktury organizacyjnej wraz z tłumaczeniem (załącznik nr 4) 8) na okoliczność wspólnych udziałów w spółkach Areva i Tractebel- wydruk ze strony internetowej spółki GDF Suez Environment i Areva (załącznik nr 5) 9) na okoliczność wspólnych udziałów w spółkach Exelon i GE- wydruk ze strony internetowej wraz z tłumaczeniem załącznik (załącznik nr 6) 10) na okoliczność wspólnych udziałów w spółkach WorleyParsons i Rosaton- wydruk ze strony internetowej (załącznik nr 7) 11) na okoliczność wspólnej promocji reaktora Atmea przez GDF Suez i Areva- artykuł z Le Monde z 24 lutego 2010 r. (załącznik nr 8) 12) na okoliczność wspólnej promocji reaktora Atmea przez GDF Suez i Areva- artykuł z Lusine Nouvelle z 27 stycznia 2010 r. wraz z tłumaczeniem (załącznik nr 9) 13) na okoliczność wspólnych projektów Exelon i GE- pismo do Komisji Energetyki Jądrowej z 29 września 2006 r. w raz z tłumaczeniem (załącznik nr 10). II. Stanowisko Zamawiającego Zamawiający z zarzutami odwołania nie zgodził się, wnosząc o jego oddalenie. Wniósł też na podstawie art. 192 ust. 10 ustawy Pzp o zasądzenie od Odwołującego kosztów postępowania zgodnie z przepisami, w tym kosztów zastępstwa procesowego w kwocie 3600 zł. W tym zakresie przedstawił pisemne stanowisko w sprawie – odpowiedź na odwołanie (pismo z dnia 30 czerwca 2011 r.). W toku rozprawy podtrzymał swoje stanowisko zawarte we wskazanym piśmie przedkładając jako dowód w sprawie treść porozumienia z dnia 17 listopada 2009 r. zawartego pomiędzy PGE Polska Grupa Enetrgetyczna S.A., a Electricite De France S.A. Przedłożył też schemat wskazujący na strukturę i powiązania pomiędzy EDF S.A., a Areva. W szczegółowej argumentacji odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów zauważył co następuje: W uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał co następuje: 1) Nietrafne i nieuzasadnione są zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia innych wykonawców, dokumentów potwierdzających fakt niekaralności członków organu zarządzającego Electricite de France SA oraz zaniechania ujawnienia informacji objętych zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. 2) Zamawiający formułując warunek bezstronności posłużył się sformułowaniem znanym ustawie. 3) Warunek bezstronności podmiotu będącego inżynierem konsultantem jest powszechnie przyjętym standardem rynkowym. Nacisk położony jest na obowiązek ujawnienia wszelkich okoliczności mogących rzutować na bezstronności inżyniera konsultanta. 4) W odniesieniu do podmiotu, który ma doradzać w wyborze wykonawcy, zgodnie z prawem zamówień publicznych kryteria bezstronności muszą być spełnione i nie mogą zachodzić żadne wątpliwości co do rzetelności dokonywanej przez niego oceny i proponowanych kryteriów wyboru wykonawców. 5) Konsorcjum Bechtel nie ujawniło szeregu powiązań EDF i AREVA w oświadczeniu złożonym w toku postępowania. Jednocześnie konsorcjum Bechtel zarówno we wniosku z dnia 17 marca 2011 r., jak i w piśmie z dnia 8 czerwca 2011 r. samo przyznało istnienie wątpliwości co do bezstronności EDF oraz przyznało współzależność istniejącą pomiędzy EDF a AREVĄ. 6) Ocenie powinna podlegać całość relacji między EDF i AREVA. 7) EDF i AREVA mają tego samego właściciela, którym jest państwo francuskie. Właściciel ten wprost zaleca EDF : AREVA współpracę. 8) Członkowie Rady Administrującej EDF zasiadają w radzie nadzorczej AREVA (okoliczność ta została potwierdzona przez EDF dopiero na wyraźne zapytanie Zamawiającego wskazujące z nazwiska osoby, których dotyczyło). 9) Obie spółki są współwłaścicielami w firmach związanych z energią jądrową, a to w UniStar, SOFINEL (AREVA 45%, EDF 55%) i Corys Tess (66% AREVA, EDF 34%)), CMO (po 50% każda) oraz wspólnie założyły i zarządzają stowarzyszeniem AFCEN, które ustala standardy dla projektów energetyki jądrowej we Francji. 10) EDF i AREVA same definiują wzajemną relację jako współzależność. 11) EDF i AREVA rozwijają wspólnie technologię EPR i promują ją jako jedyną przy wszelkich nowo realizowanych projektach, w tym w Polsce. EDF i AREVA nie realizują nowych projektów opartych o technologie innych dostawców. 12) W przypadku pozostałych uczestników nie można wykazać wyłącznej, strategicznej współpracy z jednym dostawcą technologii reaktora jądrowego. Zarzuty Odwołującego dotyczące zaniechania wykluczenia 4 wykonawców, których Zamawiający zakwalifikował do udziału w dalszych etapach postępowania wynikają w dużej mierze z faktu nierzetelnej analizy obszernej dokumentacji postępowania. Zamawiający dokonał badania wniosków w sposób staranny, zgodny z obowiązującym prawem oraz orzecznictwem, uwzględniając zasadę równego traktowania wykonawców: 1. Zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia Amec: Zarzut dotyczący dokumentu ubezpieczenia OC jest niezasadny. Polisa ubezpieczeniowa załączona do wniosku AMEC (str. 65) obejmuje: „AMEC plc oraz/lub dodatkowe spółki". Tym samym, AMEC dołączył do wniosku dokument potwierdzający fakt ubezpieczenia całej grupy AMEC, w tym AMEC Nuclear UK Ltd. Zamawiający zwraca uwagę, że stosowanie przez grupy powiązanych przedsiębiorstw wspólnych ubezpieczeń, obejmujących wszystkich członków grupy jest rozwiązaniem powszechnie stosowanym. Zamawiający zwrócił także uwagę, że nawet ewentualne uznanie, że przedłożony dokument nie potwierdza faktu ubezpieczenia AMEC spowodowałby po stronie Zamawiającego obowiązek wezwania AMEC o uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie zaś obowiązek wykluczenia - co sugeruje Odwołujący. Zarzut dotyczmy dokumentu potwierdzającego brak zaległości w opłacaniu podatków i składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne jest niezasadny, gdyż AMEC, obok oświadczenia w sprawie braku zaległości (str. 24 i 25 wniosku), załączył do wniosku potwierdzoną za zgodność z oryginałem kopię zaświadczenia urzędu podatkowego HM Revenue & Customs wraz z tłumaczeniem (str. 21- 22 wniosku). Zarzut dotyczący braku tłumaczenia pieczęci na oświadczeniu o niepozostawaniu w stanie likwidacji oraz nieogłoszenia upadłości jest niezasadny, gdyż tłumaczenie zawiera tekst oświadczenia wraz z adnotacją notariusza. Dokument ten (wraz z tłumaczeniem) należy uznać za złożony prawidłowo bowiem potwierdza on spełnianie warunku udziału w postępowaniu w sposób wymagany rozporządzeniem w sprawie dokumentów, tj. zawiera oświadczenie o braku pozostawania w stanie likwidacji czy ogłoszenia upadłości oraz wynika z niego niezbicie, że oświadczenie zostało złożone przed notariuszem. Tłumaczenie nie obejmuje pieczęci zawierającej imię i nazwisko oraz dane teleadresowe notariusza, a więc dane, których standardowo nie tłumaczy się, które nie są niezbędne dla potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Podkreślił, że nawet ewentualne uznanie, że dokument nie został przetłumaczony właściwie, spowodowałoby po stronie Zamawiającego obowiązek wezwania AMEC o uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie zaś obowiązek wykluczenia – co sugeruje Odwołujący. Zarzut dotyczący oświadczenia w sprawie niekaralności członków Zarządu AMEC jest niezasadny . Wbrew twierdzeniu Odwołującego rozporządzenie w sprawie dokumntów nie wskazuje, że oświadczenie o niekaralności osoby będącej członkiem zarządu wykonawcy złożyć ma ta osoba w imieniu własnym, a nie osoba reprezentująca wykonawcę. Rozporządzenie wskazuje, że oświadczenie ma być złożone przed notariuszem lub organem miejsca zamieszkania osoby, ale nie precyzuje, kto złożyć ma takie oświadczenie. W szczególności treść rozporządzenia „oświadczenie złożone przed ..." nie wskazuje, kto takie oświadczenie ma złożyć. Nawet ewentualne uznanie, że oświadczenia nie zostały złożone właściwie spowodowałoby po stronie Zamawiającego obowiązek wezwania AMEC o uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie zaś obowiązek wykluczenia - co sugeruje Odwołujący. Zarzut dotyczący pisemnego zobowiązania o udostępnieniu zasobów TUV Rheinland Service GmbH jest niezasadny. AMEC dołączył do wniosku (str. 7) kopię pisemnego zobowiązania o udostępnieniu zasobów TUV Rheinland Service GmbH z dnia 18 marca 2011 roku, poświadczoną za zgodność z oryginałem. Ponieważ dokument dostarczono w kopii Zamawiający pismem z dnia 11 kwietnia 2011 roku wezwał AMEC o uzupełnienie dokumentu. Do uzupełnienia (str. 106 - 107) AMEC dołączył ten sam dokument, jaki został dołączony do wniosku, jednak w oryginale (a więc oryginał pisemnego oświadczenia o udostępnieniu zasobów z dnia 18 marca 2011 roku) z dodatkową pieczęcią i podpisem oraz datą jego złożenia - 19 kwietnia 2011 roku. Wskazany dokument spełnia wymagania ustawy Pzp bowiem stanowi on pisemne oświadczenie (zawierające własnoręczny podpis osoby upoważnionej do reprezentacji podmiotu udostępniającego zasoby; do uzupełnienia dołączono również pełnomocnictwo oraz dokumenty określające zasady reprezentacji TUV Rheinland Service GmbH), złożone przed upływem terminu składania wniosków. Fakt, że po upływie terminu składania wniosków na dokumencie zamieszczono dodatkowy, zbędny z punktu widzenia oceny spełniania warunku podpis nie może prowadzić do wniosku, że AMEC nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu. 2. Zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia Konsorcjum Scott Wilson Zarzut dotyczący oświadczeń o braku podstaw do wykluczenia jest niezasadny. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, członkowie Konsorcjum dołączyli do wniosku dwa oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia, złożone na wzorze nr 1, stanowiącym załącznik do ogłoszenia o zamówieniu, każde dotyczące jednego z członków Konsorcjum Scott Wilson. Na str. 97 wniosku znajduje się oświadczenie złożone w imieniu członka konsorcjum Scott Wilson Sp. z o.o., zaś na str. 98 wniosku - oświadczenie złożone w imieniu członka konsorcjum Trectebel Engineering SA. Wskazane oświadczenie zawiera co prawda nazwy obu członków konsorcjum Scott Wilson, jednakże zostało podpisane przez osoby upoważnione do reprezentacji Trectebel Engineering SA, nie zaś całego konsorcjum. Nie można więc uznać, że oświadczenie to zostało złożone w imieniu Konsorcjum Scott Wilson, lecz w imieniu Trectebel Engineering SA. Nawet ewentualne uznanie, że oświadczenie nie zostało złożone właściwie, spowodować .tronie Zamawiającego obowiązek wezwania Konsorcjum Scott Wilson o uzupełnienie oświadczenia Trectebel Engineering SA w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie zaś obowiązek wykluczenia. Zarzut dotyczący dokumentu ubezpieczenia OC nie zasługuje na uwzględnienie. Konsorcjum Scott Wilson dołączyło do wniosku (str. 272 i nast.) „potwierdzenie ubezpieczenia", w którym jako podmiot ubezpieczony wskazano Scott Wilson Group pic wraz ze spółkami zależnymi i stowarzyszonymi, przy czym z załączonych dokumentów wynika, że wśród spółek objętych ubezpieczeniem znajduje się m.in. Scott Wilson Sr., z o.o. I dokumentu wynika, że ubezpieczenie grupy dotyczy sumy 5 milionów funtów w szterlingów— co stanowi ponad 23 miliony PLN, a więc przekracza równowartość 20 milionów PUN. Ponadto do wniosku dołączono certyfikat ubezpieczeniowy Trectebel Engineering SA na sumę 6 milionów euro, co stanowi blisko 24 miliony PLN, a więc przekracza równowartość 20 milionów PLN (przeliczeń walut obcych dokonano na zasadach określonych w sekcji III.2.2) pkt II ogłoszenia o zamówieniu). Wymaganie dotyczące posiadania ubezpieczenia na sumę nie mniejszą niż 20 milionów PLN spełnił każdy z członków konsorcjum Scott Wilson. Fakt, że ubezpieczenie dotyczące Scott Wilson Sp. z o.o. to ubezpieczenie grupowe, obejmujące wiele podmiotów nie powoduje, że „nie jest możliwe uznanie, że Konsorcjum Scott Wilson dysponuje wymaganą ochroną ubezpieczeniową w kwocie co najmniej 20.000.000,00 PLN", jak twierdzi Odwołujący. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia może być objęty polisą wspólną i przy ocenie spełniania warunku bierze się pod uwagę sumę ubezpieczenia wskazaną w polisie dla całej grupy. Zarzut dotyczący warunku bezstronności jest całkowicie nietrafny. Zamawiający oczekuje braku takich powiązań faktycznych i prawnych z dostawcami technologii reaktora, które mogą budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności oferenta. Już ze wskazanych w odwołaniu twierdzeń Odwołującego wynika, że współpraca Tractebel i Areva dotyczy przede wszystkim innych obszarów niż technologia reaktora jądrowego, a zatem fakt takiej współpracy nie powoduje uzasadnionych wątpliwości co do bezstronności Wykonawcy przy realizacji zadań Doradcy Technicznego. 3. Zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia Konsorcjum Worley Zarzut dotyczący dokumentów potwierdzających brak otwarcia likwidacji lub ogłoszenia upadłości Worley Parsons International Inc. oraz Worley Parsons Group Inc: nie ma oparcia w stanie faktycznym i prawnym sprawy. Wobec faktu, że w USA, ani w stanie Delaware, w którym siedzibę mają członkowie Konsorcjum Worley - Worley Parsons International Inc. oraz Worley Parsons Group Inc. nie wydaje się dokumentów urzędowych potwierdzających brak otwarcia likwidacji lub ogłoszenia upadłości (członkowie konsorcjum uzyskali zaświadczenia sekretarza stanu Delaware, potwierdzające, że obie spółki „prawidłowo funkcjonują" i „istnieją jako spółki") członkowie konsorcjum Worley złożyli oświadczenia przed notariuszem, z których wynika, że nie zachodzą w stosunku do nich okoliczności, o których mowa powyżej (str. 48 i nast. wniosku). Oświadczenia te zostały złożone w sposób wymagany rozporządzeniem, przez osoby upoważnione do reprezentacji, w kopiach potwierdzonych za zgodność z oryginałem wraz z wymaganymi tłumaczeniami. Inni wykonawcy mający siedzibę w USA, którzy złożyli wnioski w postępowaniu, w tym członek konsorcjum Odwołującego - Bechtel Power Corporation również wykazywali fakt braku otwarcia likwidacji lub ogłoszenia upadłości zastępując złożenie zaświadczeń oświadczeniami w trybie § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów. Nawet ewentualne uznanie, że wykonawca popełnił błędy w tym zakresie spowodowałoby po stronie Zamawiającego obowiązek wezwania Konsorcjum Worley o uzupełnienie dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie zaś obowiązek wykluczenia. Zarzut dotyczący braku wykazania właściwej reprezentacji Worley Parsons International Inc. oraz Worley Parsons Group Inc. nie zasługuje na uwzględnienie. W związku z faktem, że dołączone do wniosku dokumenty dotyczące Worley Parsons International Inc. i Worley Parsons Group Inc., w tym pełnomocnictwa do reprezentowania konsorcjum Worley, były podpisane przez P. Steven D., a jednocześnie do wniosku nie dołączono dokumentów, z których wynikałoby, że ww. osoba jest upoważniona do reprezentacji ww. członków Konsorcjum Worley, pismem z dnia 11 kwietnia 2011 roku Zamawiający wezwał Konsorcjum Worley do wyjaśnień i uzupełnień. W odpowiedzi na to Konsorcjum Worley przedstawiło (na stronach 6-19 uzupełnienia) wyjaśnienia w formie oświadczenia przed notariuszem, z których wynika, iż w USA nie przedkłada się do rejestru informacji dotyczących osób upoważnionych do reprezentacji spółki, a także wyjaśnienia dotyczące zasad reprezentacji obu spółek, z których wynika, że P. Steven D. był upoważniony do dokonania czynności, jakich dokonał w Postępowaniu. Do oświadczenia dołączono dokumenty zawierające listy członków zarządów oraz pracowników upoważnionych do reprezentacji obu spółek. W związku z faktem, że przedłożone wyjaśnienia i dokumenty potwierdzają, że wszelkie dokumenty załączone do wniosku Konsorcjum Worley (zarówno dokumenty składane w imieniu poszczególnych członków konsorcjum, jak i dokumenty składane w imieniu konsorcjum) zostały podpisane przez osoby upoważnione, Zamawiający nie znalazł podstaw do wykluczenia Konsorcjum Worley z postępowania. Zdaniem Zamawiającego, nie jest on uprawniony do wykluczenia wykonawcy z powodu braku złożenia dokumentu urzędowego, potwierdzającego zasady reprezentacji i osoby upoważnione do reprezentacji podmiotu gospodarczego, jeżeli w kraju jego siedziby dokumentów tanich nie wydaje się. Takie działanie stanowiłoby oczywiste naruszenie zasady równego traktowania wykonawców z tych krajów. Ponadto Zamawiający zwrócił uwagę na fakt, że ani ustawa Pzp, ani Zamawiający nie określił szczegółowo w jaki sposób wykonawca uczestniczący w postępowaniu potwierdzić ma fakt podpisania wniosku i wchodzących w jego skład dokumentów przez osoby upoważnione (zapewne dlatego, iż takie określenie nie jest możliwe, gdyż dokumenty te różnią się w zależności od formy organizacyjno - prawnej wykonawcy i kraju jego siedziby). Z tego powodu uznać należało, że wykonawca może dokonać takiego potwierdzenia w każdy możliwy sposób, byleby wykazał, że dokumenty zostały podpisane właściwie. W szczególności nie można odmówić wykonawcy prawa do potwierdzenia faktu upoważnienia osoby w sposób, w jaki dokonało tego Konsorcjum Worley, a więc przez złożenie oświadczeń o sposobie reprezentacji spółki przed osobą zaufania publicznego, jaką jest notariusz, wraz z załączeniem wewnętrznych dokumentów, zawierających listy osób upoważnionych do reprezentacji. Takie działanie Konsorcjum Worley nie wypełnia żadnej z przesłanek wykluczenia, uregulowanych w art. 24 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Zarzut dotyczący braku dosłownego tłumaczenia noty notarialnej na oświadczeniu o braku orzeczenia wobec Worley Parsons Nuclear Services JSC zakazu ubiegania się o zamówienie nie zasługuje na uwzględnienie. Konsorcjum Worley dołączyło do wniosku (str. 104) oświadczenie Worley Parsons Nuclear Services JSC o braku orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie, jednakże zawierające notę notariusza w języku bułgarskim. W związku z powyższym pismem z dnia 11 kwietnia 2011 roku Zamawiający wezwał Konsorcjum Worley do uzupełnienia wspomnianego tłumaczenia. W odpowiedzi na wezwanie Konsorcjum Worley złożyło „wyjaśnienie dotyczące tekstu na dole oświadczeń zamieszczonych na stronie 104 wniosku (...)". Wyjaśnienie to (str. 53 uzupełnienia) określa, jaka jest treść oświadczenia (potwierdzenie złożenia oświadczenia przed notariuszem) oraz wskazuje dane notariusza, przed którym złożono oświadczenie, w tym tłumaczenie pieczęci notarialnej. W ocenie Zamawiającego w tej sytuacji brak jest podstaw do wykluczenia Konsorcjum Worley, bowiem na podstawie złożonych dokumentów Zamawiający ma możliwość ustalenia w języku, w jakim prowadzone jest postępowanie, zarówno treści oświadczenia, jak i faktu, że zostało ono złożone w formie i okolicznościach wymaganych rozporządzeniem. Wykluczenie Konsorcjum Worley z tego powodu, że przedstawiło onn nie dosłowne tłumaczenie noty notarialnej, a wyjaśnienie, jaka jest jej treść stanowiłby wyraz nadmiernego, nieuzasadnionego formalizmu postępowania o udzielenie zamówienia. Zarzut dotyczący braku potwierdzenia „za zgodność z oryginałem" dokumentu potwierdzającego brak zaległości podatkowych Worłey Parsons Group Inc nie zasługuje na uwzględnienie. Zawarte we wniosku zaświadczenie o braku zaległości podatkowych Worley Parsons Group Inc. zawiera jedynie podpis (parafę) osoby upoważnionej, bez noty „za zgodność z oryginałem" lub podobnej. Biorąc jednak pod uwagę sposób przygotowania wniosku przez Konsorcjum Worley, które na innych stronach wniosku w tym samym miejscu obok takiej samej parafy stawiało pieczęć „Za zgodność z oryginałem" Zamawiający stwierdził, że parafa, o której mowa, potwierdza zgodność kopii dokumentu z jego oryginałem. Mając na uwadze charakter i treść przedmiotowego dokumentu i okoliczności jego złożenia trudno spodziewać się, że parafa oznacza, że osoba zapoznała się z treścią zaświadczenia i potwierdza pochodzenie tego zaświadczenia od niej samej, jak podnosi Odwołujący. Nawet ewentualne uznanie, że kopia dokumentu nie została potwierdzona za zgodność z oryginałem spowodowałoby po stronie Zamawiającego obowiązek wezwania Konsorcjum Worley o uzupełnienie dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie zaś obowiązek wykluczenia. 4. Zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia Konsorcjum Mott MacDonald Zarzut dotyczący braku tłumaczenia całości oświadczenia o braku otwarcia likwidacji lub ogłoszenia upadłości AF - Colenco nie zasługuje na uwzględnienie. Konsorcjum Mott MacDonald dołączyło do wniosku dokument rejestrowy nie zawierający informacji co do upadłości / likwidacji, dlatego pismem z dnia 11 kwietnia 2011 roku Zamawiający wezwał Konsorcjum Mott do uzupełnienia dokumentu lub złożenia stosownego oświadczenia, w trybie § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów. W odpowiedzi na wezwanie Konsorcjum Mott MacDonald złożyło oświadczenie przed notariuszem w dwóch wersjach językowych (polskiej i angielskiej). Na dole strony zawierającej oświadczenie znajduje się nota: „oświadczenie to odczytano i podpisano przez Dyrektora Naczelnego i Kierownika Działu Technologii Jądrowych AF - Colenco Ltd przed notariuszem; Podpis i pieczęć notariusza." Wykonawca nie przetłumaczył tekstu, jaki znajduje się na odwrocie strony zawierającej oświadczenie. W ocenie Zamawiającego, mimo braku tłumaczenia tekstu na odwrocie strony brak jest podstaw do wykluczenia Konsorcjum Mott MacDonald, bowiem na podstawie złożonych dokumentów Zamawiający ma możliwość ustalenia w języku, w jakim prowadzone jest postępowanie, zarówno treści oświadczenia, jak i faktu, że zostało ono złożone w formie i okolicznościach wymaganych rozporządzeniem (przed notariuszem). Wykluczenie Konsorcjum Mott MacDonald z tego powodu, że nie przetłumaczyło ono tekstu, który jest bez znaczenia dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, stanowiłoby wyraz nadmiernego, nieuzasadnionego formalizmu postępowania o udzielenie zamówienia. Zarzut dotyczący formy zobowiązania o udostępnieniu zasobów Iberdola Ingenieria y Constructiones nie zasługuje na uwzględnienie. Konsorcjum Mott MacDonald dołączyło do uzupełnienia wniosku kopię zobowiązania Iberdola Ingenieria y Constructiones do udostępnienia 4 osób zdolnych do wykonania zamówienia, potwierdzoną za zgodność z oryginałem, jednakże dokument ten jest zbędny z punktu widzenia potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, gdyż w samym wniosku (str. 176) znajduje się zobowiązanie Iberdola Ingenieria y Constructiones, wedle którego podmiot ten udostępni członkowi Konsorcjum Mott Ma.Dciald Limited zasoby niezbędne do realizacji zamówienia. Oświadczenie to zostało dołączone do wniosku w wymaganej prawem formie pisemnej (w oryginale). Zarzut dotyczący oświadczeń o niekaralności członków zarządu AF – Colenco nie zasługuje na uwzględnienie. We wniosku Konsorcjum Mott MacDonald znajdują się oświadczenia potwierdzające, że członkowie organu zarządzającego AF- Colenco nie byli karani za przestępstwa określone w art. 24 ust. 1 pkt 5 - 8 ustawy Pzp (str. 67 i 68). Jak wynika z polskiej wersji tych oświadczeń, a więc z wersji, która podlegała badaniu Zamawiającego, oświadczenia te odczytano i podpisano przed notariuszem. Jednocześnie z wersji w języku angielskim wynika, że oświadczenia zostały odczytane i podpisane w obecność' notariusza przez telefon („in the presence by telephone of a Notary Public"). Zgodnie z rozporządzeniem w sprawie dokumentów oświadczenie o niekaralności dotyczące wykonawcy mającego siedzibę poza granicami RP musi być złożone w formie „oświadczenia przed notariuszem" lub innymi wymienionymi w rozporządzeniu podmiotami. Z rozporządzenia nie wynika więc, że takie oświadczenie musi być złożone „w bezpośredniej obecności notariusza" i nie może być złożone za pomocą środków porozumiewania się na odległość, takich jak telefon. Istotne jest, że notariusz, jako osoba zaufania publicznego miał możliwość stwierdzenia, że oświadczenie złożyła dana osoba i tą okoliczność potwierdził zamieszczając odpowiednią adnotację na treści oświadczenia. Nie bez znaczenia jest tu fakt, że zawód notariusza to zawód zaufania publicznego. W omawianym kontekście warto zwrócić uwagę, że aktualnie używane w relacjach biznesowych telefony posiadają funkcję wideo (tzw. wideokonferencje). Nawet ewentualne uznanie, że oświadczenie nie zostało złożone w wymaganych prawem okolicznościach spowodowałby po stronie Zamawiającego obowiązek wezwania Konsorcjum Mott MacDonald o uzupełnienie dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie zaś obowiązek wykluczenia. Zarzut dotyczący oświadczenia w sprawie niekaralności członków Zarządu Mott MacDonald Limited nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z rozporządzeniem w sprawie dokumentów (§ 4 ust. 1), wykonawca, który ma siedzibę poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej zamiast zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego składa zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 - 8 ustawy Pzp. Zgodnie z § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów, jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę nie wydaje się dokumentów, o których mowa powyżej, zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem (...) odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. Tym samym, wbrew twierdzeniu Odwołującego wskazane rozporządzenie nie wskazuje, że oświadczenie o niekaralności osoby będącej członkiem zarządu wykonawcy złożyć ma ta osoba w imieniu własnym, a nie osoba reprezentująca wykonawcę. Rozporządzenie wskazuje, że oświadczenie ma być złożone przed notariuszem lub organem miejsca zamieszkania osoby, ale nie precyzuje, kto złożyć ma takie oświadczenie. W szczególności treść rozporządzenia „oświadczenie złożone przed ..." nie wskazuje, kto takie oświadczenie ma złożyć. Nawet ewentualne uznanie, że oświadczenia nie zostały złożone właściwie spowodowałoby po stronie Zamawiającego obowiązek wezwania konsorcjum Mott MacDonald o uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie zaś obowiązek wykluczenia. Co do zarzutów zarzutu dotyczącego dokumentów potwierdzających fakt niekaralności członków organu zarządzającego Etectricite de France SA (dalej: „EDF") Zamawiający wskazał, że zarzut Odwołującego jest niezasadny. Zamawiający wskazał wyraźnie, że zgodnie z jego wiedzą, w kraju, w którym ww. członek konsorcjum ma siedzibę wydaje się dokumenty, o niekaralności i jego wezwanie dotyczyło wyłącznie złożenia urzędowego zaświadczenia o niekaralności, a nie alternatywnie, zaświadczenia urzędowego lub - jeżeli takie nie jest wydawane - oświadczenia wykonawcy. Treść wezwania o uzupełnienie nie została przez Odwołującego zakwestionowana w drodze przysługujących mu środków ochrony prawnej. W odpowiedzi na wezwanie o uzupełnienie Odwołujący nie złożył żądanych zaświadczeń o niekaralności, a wyjaśnił, że dokumenty z rejestru karnego we Francji nie odpowiadają ściśle polskiemu zaświadczeniu z Krajowego Rejestru Karnego, dlatego zasadne i właściwe było zastąpienie zaświadczenia oświadczeniem złożonym przed notariuszem, jak uczyniono we wniosku. Oznacza to, że Odwołujący nie dokonał uzupełnienia dokumentu, do którego skutecznie zobowiązał do Zamawiający działając w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że jak wynika z rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, zastąpienie zaświadczenia oświadczeniem jest możliwe tylko w okolicznościach tam uregulowanych, tj. gdy wykonawca nie może uzyskać urzędowego potwierdzenia okoliczności w formie zaświadczenia, z tych przyczyn, że w kraju jego siedziby takiego zaświadczenia nie wydaje się. Ponieważ oświadczenie samego wykonawcy jest najmniej pożądanym dokumentem z punktu widzenia weryfikacji warunków udziału w postępowaniu to przepis traktujący możliwości zastąpienia zaświadczenia oświadczeniem należy interpretować ściśle. Oczywistym było dla Zamawiającego, że pomiędzy porządkami prawnymi różnych państw występują różnice, w tym różnice co do sposobu potwierdzania faktu niekaralności osoby. Zdaniem Zamawiającego nie może to jednak oznaczać, że takie różnice powodują obowiązek zastąpienia w procedurze zamówieniowej zaświadczenia urzędowego o niekaralności oświadczeniem. Takie podejście sprowadzałoby się bowiem do składania przez wykonawców zagranicznych wyłącznie oświadczeń w omawianym zakresie, a więc zakładałoby nieracjonalność ustawodawcy. Z ww. powodów Zamawiający w pełni podziela argumentację zawartą w wyrokach KIO z dnia 29 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 303/10 oraz z dnia 20 sierpnia 2010 roku o sygn. KIO/UZP 1668/10 dotyczących francuskich zaświadczeń o niekaralności, z których wynika, iż wobec braku w przepisach o zamówieniach publicznych zdefiniowania sformowania : „zaświadczenie (...) w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 - 3 ustawy", a takie braku wskazania, jak należy rozstrzygać różnice zachodzące pomiędzy porządkami prawnymi różnych państw, uznać należy, że zakres ten należy rozumieć jedynie jako objęcie danymi, na podstawie których wydano zaświadczenie katalogu wszystkich przestępstw wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Konsekwencje przyjęcia odmiennego rozumienia „zakresu" prowadziłyby do przedkładania przez wykonawców zagranicznych wyłącznie oświadczeń w trybie w § 4 ust. 3 rozporządzenia, ponieważ nie sposób byłoby rozstrzygnąć, jaki poziom zgodności kształtu jurydycznego przestępstw w poszczególnych krajach jest dopuszczalny. Słuszność ww. argumentacji KIO potwierdził Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 7 czerwca 2010 roku o sygnaturze XIX Ga 225/10. Oddalając skargę na pierwszy z wskazanych wyżej wyroków KIO. Co do zarzutów dotyczących zaniechania ujawnienia informacji objętych zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający podniósł co następuje: Zarzut dotyczący odmowy udostępnienia wykazów usług oraz wykazów osób zawartych we wnioskach AMEC oraz Konsorcjum Scott Wilson, a także dokumentów związanych z tymi wykazami, a także części pism wzywających AMEC oraz konsorcjum Scott Wilson do uzupełnienia wniosku nie zasługuje na uwzględnienie. Powołał się na przepisy ustawy Pzp (art. 8 ust. 1 i ust. 3 oraz definicję tajemnicy przedsiębiorstwa zawartą w art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podniósł, iż dokonał sprawdzenia, czy informacje zastrzeżone przez wykonawców mogą być objęte ochroną prawną, w tym m.in. wezwał wykonawców do uzasadnienia zastrzeżeń powołując orzecznictwo Sądu Najwyższego. W wyniku uzyskanych informacji, oraz na podstawie badania własnego, Zamawiający uznał iż informacje zastrzeżone stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie mogą zostać ujawnione. W szczególności Zamawiający uznał, iż informacje zawarte w wykazie usług oraz wykazie osób są informacjami, które mają znaczenie gospodarcze dla wykonawców, zostały wobec tych informacji podjęte działania w celu zachowania poufności oraz nie są to informacje udostępnione do wiadomości publicznej. Zauważył, że Odwołujący nie kwestionuje, iż informacje zastrzeżone przez wykonawców Amec i Konsorcjum Scott Wilson mają znaczenie gospodarcze oraz, że podjęto wobec nich działania w celu zachowania poufności. Odwołujący podnosi jedynie, iż informacje te są powszechnie dostępne. Odwołujący twierdzi, iż rynek usług dotyczących energetyki jądrowej jest niewielki, co samo w sobie stanowić ma potwierdzenie, iż informacje dotyczące przedsięwzięć podejmowanych na tym rynku są powszechnie dostępne. Z opinią taką Zamawiający nie może się jednak zgodzić, w szczególności, iż Odwołujący nie popiera swych twierdzeń żadnymi dowodami. Odnosząc się do powyższego twierdzenia Odwołującego Zamawiający przytoczył stanowisko orzecznictwa i doktryny, zgodne z którym wymogu poufności nie można traktować w sposób absolutny, bowiem uzyskanie informacji przez ograniczoną grupę odbiorców nie implikuje utraty przez nią cechy poufności. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 03.10.2000 r. (sygn. akt I CKN 304/2000) tajemnica przedsiębiorstwa nie traci swego charakteru poprzez to, że wie o niej pewne ograniczony krąg osób zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak pracownicy przedsiębiorstwa tub inne osoby, które przedsiębiorca wtajemnicza w proponowany interes. Z kolei prof. S. Sołtysiński wskazuje, że tajemnica nie traci swego charakteru poprzez to, że wie o niej pewien ograniczony krąg osób, w tym także niezależnych konkurentów („Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz." pod red. prof. J. Szwaja; wyd. C.H. Beck, Warszawa 2000 r.). „Stosunkowo szeroki krąg osób wiedzących o źródłach zaopatrzenia i zbytu przedsiębiorstwa nie pozbawia takich informacji poufnego charakteru. Mogą one nadal stanowić tajemnicą przedsiębiorstwa.'' (post. Sądu Antymonopolowego z 15.05.1996 r. sygn. akt XVII Amz, 1/96, Wokanda 1997 r. nr 10, s. 55). Tak też np. SN w wyroku z dnia 22.04.1938 r., sygn. akt 3K 2496/37). Charakteru poufności informacji nie niweczy np. sam fakt reklamowania danego urządzenia, bowiem fakt ten nie świadczy jeszcze o tym, że informacje dotyczące tego urządzenia zostały ujawnione i stały się powszechnie znane (wyrok SN z dnia 22.02.2007 r., sygn. akt V CSK 444/2006). Zamawiający zauważył, iż Odwołujący postrzega zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wyłącznie poprzez perspektywę pewnego utrudnienia dla Odwołującego w zakresie sformułowania i uzasadnienia zarzutów odnoszących się do konkurentów uczestniczących w postępowaniu. Odwołujący formułując zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp poprzez nieodtajnienie informacji zastrzeżonych, ma zatem wyłącznie w perspektywie okoliczność ujawnienia informacji Odwołującemu. Tymczasem uznanie przez Zamawiającego, że określone informacje zastrzeżone we wniosku jako tajemnica przedsiębiorstwa, nie mogą być objęte ochroną prawną, gdyż nie wypełniają dyspozycji art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ma dalej idące znaczenie, albowiem konsekwencją takiego ustalenia przez Zamawiającego jest możliwość udostępnienia tych informacji każdej zainteresowanej osobie lub podmiotowi, a nie tylko ograniczonemu kręgowi usługodawców z rynku energetyki jądrowej, który mają do niej dostęp np. z tytułu wzajemnej współpracy. Zamawiający nie zgodził się także z Odwołującym, iż istnienie niewielkiego rynku oznacza, że wszelkie informacje o przedsięwzięciach podejmowanych na tym rynku są znane chociażby wąskiemu gronu podmiotów działających na tym rynku. W takiej sytuacji, wykonawcy mają szczególne powody, by chronić informacje o swoim doświadczeniu, metodach pracy, wiedzy, w szczególności o zasobach kadrowych, by nie zostały one wykorzystane przez konkurencję. Podniósł, iż informacje zawarte w przedmiotowych wnioskach o dopuszczenie do udziału w postępowaniu stanowią określony zbiór danych posiadający jako całość wymierną wartość gospodarczą. W cyt. wyżej wyroku z 22.02.2007 r. SN stwierdził, iż fakt, że informacje dotyczące poszczególnych elementów urządzenia są jawne nie decyduje o odebraniu zespołowi wiadomości o produkcie przymiotu poufności. SN uznał zatem, że ochronie prawnej podlegać może zbór danych jako całość, nawet jeżeli pewne elementy tego zbioru (tzn. pojedyncze informacje) są podane do wiadomości publicznej. Podobnie wypowiedziała się KIO w wyroku z dnia 01.03.2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 6/10). Odwołujący zarzucił także Zamawiającemu, iż Konsorcjum Scott Wilson nieskutecznie dokonało zastrzeżenia informacji zawartych we wniosku, albowiem zastrzeżenie znajdujące się na stronie tytułowej wniosku zostało dokonane w języku angielskim, podczas gdy zgodnie z art. 9 ust. 2 ustawy Pzp postępowanie prowadzi się w języku polskim, a więc zastrzeżenie także winno nastąpić w języku polskim. W odpowiedzi na powyższe, Zamawiający podniósł, iż zarzut ten jest całkowicie chybiony. Wniosek Konsorcjum Scott Wilson istotnie zawiera klauzulę dotyczącą zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa sporządzoną w języku obcym na stronie tytułowej oraz str. 1 wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Jednocześnie jednak ten sam wniosek na str. 2 i 3, u dołu, zamiera tożsamą klauzulę sporządzoną w języku polskim (przetłumaczoną na język polski). Nadto na każdej z tych stron (tj. 2 i 3), pod klauzulą w języku polskim, widnieje podpis osoby umocowanej do działania w imieniu konsorcjum. W tych okolicznościach faktycznych nie sposób uznać, by zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez konsorcjum Scott Wilson zostało dokonane w sposób nieskuteczny. Co do zarzutu dotyczącego utajnienia części wezwania do uzupełnienia wniosku Konsorcjum Mott MacDonald oraz informacji dodatkowych Zamawiający wskazał, iż pierwotnie zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum Mott MacDonald objęło cały wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na skierowaną przez Zamawiającego prośbę o wyjaśnienie powodów zastrzeżenia informacji zawartych we wniosku jako tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum Mott MacDonlad odpowiedziało, iż zastrzeżenie miało dotyczyć wyłącznie przekazanych przez wykonawcę dodatkowych dokumentów, umieszczonych w oddzielnej kopercie. Tym samym wykonawca sam odstąpił od zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych we wniosku oraz uzupełnieniu do wniosku, pozostawiając jako utajnione informacje dodatkowe zawarte w osobno spięty plik dokumentów i złożone w odrębnej kopercie (dalej: „informacje dodatkowe"). W świetle powyższego, w zakresie informacji dodatkowych, Zamawiający wskazał, iż nie udostępnił Odwołującemu informacji dodatkowych, albowiem nie zostały one odtajnione przez Konsorcjum Mott MacDonald. Ponadto w ocenie Zamawiającego stanowią one informacje objęte ochrona prawną, gdyż dotyczą określonego wytworu intelektualnego w postaci dedykowanego dla Zamawiającego opisu sposobu (metodyki) świadczenia usług. W zakresie niedostępności części pytań z wezwania do uzupełnienia wniosku Konsorcjum Mott MacDonald, Zamawiający wskazał, iż powyższe nastąpiło w wyniku omyłki, związanej z odtajnieniem przez Konsorcjum Mott MacDonald znacznej części wniosku. Niemniej Zamawiający podnosi, iż odpowiedź na wezwanie przesłana przez Konsorcjum Mott MacDonald, udostępniona Odwołującemu, została skonstruowana w ten sposób, iż Odwołujący pozyskał wiedzę o żądaniach zawartych w pyt nr 2-15 wezwania do uzupełnienia (każda odpowiedź konsorcjum Mott MacDonald został poprzedzona skrótem pytania/żądania Zamawiającego). Ponadto, wobec udostępnienia Odwołującemu wniosku i uzupełnienia konsorcjum Mott (z wyłączeniem ww. informacji dodatkowych) oraz możliwości dokonania przez Odwołującego na tej podstawie samodzielnej weryfikacji spełniania przez Konsorcjum Mott MacDonald warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający podnosi, iż naruszenie przepisów ustawy Pzp w tym zakresie nie może mieć istotnego wpływu na wynik postępowania. W konsekwencji, w świetle dyspozycji art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie w tym zakresie powinno zostać oddalone. Co do zarzutów dotyczących wykluczenia Odwołującego z postępowania w związku z warunkiem bezstronności Zamawiający podniósł co następuje: Wskazał na technologie jądrowe funkcjonujące obecnie na świecie. Wskazał, że na świecie jest zaledwie kilku producentów reaktorów generacji III i III+. Niektórzy z nich wyrazili swoje zainteresowanie projektem w Polsce, a są to m. in.: AREVA (producent reaktora pod nazwą „EPR"), Toshiba-Westinghouse, GE-Hitachi czy KEPCO. Między dostawcami reaktorów pojawia się konkurencja zwłaszcza, gdy zaistnieje możliwość sprzedaży reaktorów na nowe rynki, bez historycznych zaszłości i bez historycznej dominacji na nich jednego czy dwóch dostawców. Takimi rynkami są m.in. państwa Europy Centralnej, w tym Polska. śeby jednak taka konkurencja między dostawcami zaistniała i mogła być wykorzystana na rzecz inwestora (chodzi zwłaszcza o cenę, ale i inne warunki dostawy), w przetargu musi wziąć udział wystarczająca liczba faktycznie konkurujących dostawców, czyli co najmniej dwóch lub trzech, co nie jest proste. Wskazał też na program budowy elektrowni jądrowej w Polsce, który musi uwzględniać specyfikę rynku dostawców. Zamawiający mając świadomość jak skomplikowanym przedsięwzięciem będzie już samo opracowanie warunków udziału w postępowaniu, opisu przedmiotu zamówienia oraz wyboru oferty najkorzystniejszej postanowił zatrudnić fachowy podmiot do pomocy (Doradcę Technicznego), który legitymuje się po pierwsze doświadczeniem, a po drugie daje gwarancję niezależności, obiektywizmu i przez to zbuduje u przyszłych dostawców technologii przekonanie, że jego udział po stronie Zamawiającego potwierdza intencje przeprowadzenia postępowania w sposób obiektywny i rzetelny. Ewentualny udział w przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowania na wybór technologii podmiotu kojarzonego jednoznacznie przez rynek dostawców z jednym lub tylko kilkoma z nich, z pewnością zniechęci do udziału w postępowaniu pozostałych dostawców. Uznają oni bowiem, że już sama obecność powiązanego doradcy zachwieje rzetelnością wyboru, a zatem nie będą oni zainteres

[... tekst skrócony ...]