KIO 1286/14

Sygn. akt: KIO 1286/14 WYROK z dnia 08 lipca 2014 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Magdalena Cwyl po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 03 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2014 r. przez wykonawcę Energopol-Szczecin SA, ul. Św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Koleje Państwowe S A. ul. Szczęśliwicka 62, 00-973 Warszawa, PKP Polskie Linie Kolejowe SA. ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, Adres do korespondencji – podmiot upoważniony: PKP SA. Centrala, Departament Zakupów i Administracji, ul. Szczęśliwicka 62, 00-973 Warszawa przy udziale wykonawcy Budimex SA, ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża Energopol-Szczecin SA, ul. Św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Energopol- Szczecin SA, ul. Św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy Energopol-Szczecin SA, ul. Św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin na rzecz Polskie Koleje Państwowe S A. ul. Szczęśliwicka 62, 00-973 Warszawa, PKP Polskie Linie Kolejowe SA. ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, Adres do korespondencji – podmiot upoważniony: PKP SA. Centrala, Departament Zakupów i Administracji, ul. Szczęśliwicka 62, 00-973 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 1286/14 U z a s a d n i e n i e Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Przebudowa budynku dworca kolejowego Szczecin Główny wraz z infrastrukturą torowo-peronową”, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2014/S 112-196443 z dnia 13.06.2014 r. przez Polskie Koleje Państwowe S A., ul. Szczęśliwicka 62, 00-973 Warszawa, PKP Polskie Linie Kolejowe SA., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, adres do korespondencji: PKP SA. Centrala, Departament Zakupów i Administracji, ul. Szczęśliwicka 62, 00-973 Warszawa zwane dalej: „Zamawiającym”. W tym samym dniu Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia zwaną dalej: „SIWZ”. W dniu 23.06.2014 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) Energopol-Szczecin SA, ul. Św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin zwana dalej: „Energopol- Szczecin SA” albo „Odwołującym” wniósł odwołanie na postanowienia SIWZ. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 23.06.2014 r. (faxem). Zarzucił Zamawiającemu obrazę: 1) art. 7 ust. 1, 29 ust. 1 i 2 Pzp, oraz art. 5, 3531, 387 § 1 Kc w zw. z art. 14 Pzp i 139 ust. 1 Pzp - poprzez ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, jak również nieopisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, jak również poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję — w związku z określeniem końcowego terminu wykonania zamówienia na dzień 31.10.2015 r. i tym samym wskazanie nierealnego terminu na wykonanie zamówienia (pkt II. 3) Ogłoszenia o zamówieniu, pkt VIII. SIWZ, § 6 ust. 1 wzoru umowy) [Zarzut 1]; 2) art. 7 ust. 1, 29 ust. 1 oraz 29 ust. 2, 31 ust. 1 Pzp - poprzez niejednoznaczne i niewyczerpujące, bez dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności, mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z naruszeniem zasady nieopisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję - opisanie przedmiotu zamówienia - poprzez wymaganie od wykonawców pokrycia kosztów wszelkich zamknięć torowych oraz części peronów, jak również organizowania komunikacji zastępczej, druku i kolportażu plakatowego rozkładu jazdy i ulotek informacyjnych dla podróżnych, oraz kosztów poniesionych przez przewoźników, wynikających z jazdy wydłużoną „drogą okrężną” (objazdową) - bez szczegółowego przekazania informacji potrzebnych do skalkulowania tych kosztów (m.in. pkt XVI ust. 3 SIWZ, pkt XVI ust. 2 SIWZ) [Zarzut 2]; 3) art. 7 ust. 1 Pzp, oraz art. 5,3531 i 483 § 1 Kc w zw. z art. 14 Pzp i 139 ust. 1 Pzp - poprzez ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji: 1) poprzez ustanowienie kar umownych: za opóźnienie w wykonaniu Przedmiotu Umowy (§ 6 ust. 1 wzoru umowy), opóźnienie w wykonaniu poszczególnych elementów Przedmiotu Umowy, których terminy wykonania wynikają z § 6 ust. 2, § 4 ust. 18 wzoru umowy» opóźnienie w usunięciu wad i usterek, 2) wobec zaniechania przez Zamawiającego wprowadzenia do Umowy postanowień, które umożliwiałyby anulowanie tzw. kar umownych pośrednich (kary za opóźnienie w wykonaniu poszczególnych elementów Przedmiotu Umowy) - w sytuacji terminowego wykonania przedmiotu Umowy, oraz 3) zaniechania wprowadzenia kary umownej za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, 4) zaniechanie wprowadzenie limitu kar umownych, 5) zastrzeżenie tylko dla Zamawiającego możliwości żądania odszkodowania uzupełniającego, przenoszącego wysokość zastrzeżonych kar umownych (§ 24 wzoru umowy - kary umowne) [Zarzut 3]; 4)art. 7 ust. 1, 29 ust. 1 oraz 29 ust. 2, 31 ust. 1 Pzp — poprzez niejednoznaczne i niewyczerpujące, bez dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności, mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z naruszeniem zasady nieopisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję – opisanie przedmiotu zamówienia – poprzez wymaganie od wykonawców pokrycia kosztów zorganizowania odpowiedniego szkolenia dla osób Zamawiającego w zakresie użytkowania, obsługi i konserwacji Urządzeń technicznych w terminie i w sposób wskazany przez Zamawiającego – bez szczegółowego przekazania informacji potrzebnych do skalkulowania tych kosztów (§ 4 ust. 57 wzoru umowy) [Zarzut 4]; 5) art. 7 ust. 1 Pzp, art. 29 ust. 1 Pzp, art. 29 ust. 2 Pzp, art. 31 ust. 1 Pzp, oraz art. 5, 3531 i 647 Kc w zw. z art. 14 Pzp i 139 ust, 1 Pzp - poprzez ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, jak również nieopisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, jak również poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję - w związku z postanowieniami § 15 ust. 3 wzoru umowy, w którym Zamawiający obciąża wykonawcę wszelkimi kosztami powstałymi w wyniku zdarzeń, awarii powodujących zakłócenie procesu eksploatacyjnego - w sytuacji niesporządzenia dokumentacji, o której mowa w § 15 ust. 3 wzoru umowy - przez Inżyniera, a zatem przez podmiot zupełnie niezależny od wykonawcy, na który nie ma on żadnego wpływu (§ 15 ust. 3 wzoru umowy) [Zarzut 5]; 6) art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, art. 140 ust. 1 Pzp oraz art. 5, 3531 Kc w zw. z art. 14 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp - poprzez ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego powodujące rażącą nierównowagę stron stosunku zobowiązaniowego» powodującą rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, jak również nieopisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, jak również poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, oraz w wyniku którego może dojść do realizacji zamówienia poza zakres wynikający z oferty wykonawcy - poprzez umieszczenie niejednoznacznego postanowienia o treści: „Likwidacja zbędnych lub przeniesienie użytkowanych tras instalacji stanowiących uzbrojenie terenu, kolidujących z realizowanymi obiektami, które nie są wykazane na aktualnej mapie do celów projektowych” (§ 4 ust. 25 wzoru umowy) [Zarzut 6]. Wnosił o: (1) nakazanie Zamawiającemu, aby ten w określił realny termin realizacji zamówienia rj. aby wydłużył określony na 31.10.2015 r. termin - przynajmniej o 216 dni [Zarzut 1]; (2) nakazanie Zamawiającemu, aby opisał przedmiot zamówienia w taki sposób, aby można było w sposób obiektywny i równy dla wszystkich wykonawców przygotować ofertę cenową w tym zakresie (poprzez np. podanie np. kosztów jednostkowych dla tego typu czynności) [Zarzut 2]; (3) nakazanie Zamawiającemu, aby ten: 1) zastąpił w § 24 Umowy termin „opóźnienie” terminem „zwłoka”, 2) wprowadził do umowy postanowienia dot. anulowania tzw. kar umownych za niedotrzymanie terminów pośrednich (za opóźnienie w wykonaniu poszczególnych elementów Przedmiotu Umowy) w sytuacji terminowego wykonania przedmiotu Umowy, 3) aby wprowadził karę umowną w wysokości 20% Ceny Umownej brutto za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, 4) wprowadził limit kar umownych, 5) jak również przewidział możliwość ubiegania się o odszkodowanie przekraczające wysokość kary umownej również dla wykonawcy [Zarzut 3]; (4) nakazanie Zamawiającemu, aby opisał przedmiot zamówienia w taki sposób, aby można było w sposób obiektywny i równy dla wszystkich wykonawców przygotować ofertę cenową w tym zakresie (poprzez np. podanie szacowanej ilości osób, przybliżonych terminów, miejsca szkolenia) [Zarzut 4]; (5) nakazanie Zamawiającemu, aby ten wykreślił w § 15 ust. 3 wzoru umowy następując fragment: „W przypadku nie sporządzenia takiej dokumentacji, wszelkie koszty powstałe w wyniku zdarzeń, awarii powodujących zakłócenie procesu eksploatacyjnego poniesie Wykonawca” [Zarzut 5]; (6) nakazanie Zamawiającemu, aby ten dopisał w § 4 ust. 25 wzoru umowy, zdanie o treści: „dotyczy to tylko elementów uwidocznionych na dokumentach przekazanych przez Zamawiającego, ewentualnie uwidocznionych na dokumentach, które są powszechnie dostępne”, lub innego o podobnym brzmieniu [Zarzut 6]; Ponadto wnosi o: (7) przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w uzasadnieniu odwołania, jak również dokumentów, które zostaną przedłożone na rozprawie; (8) zasądzenie kosztów postępowania wedle spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. Względem zarzutu 1. Odwołujący wskazał, że narzucony przez Zamawiającego termin końcowy na realizację zamówienia tj. 31.10.2015 r. przy uwzględnieniu tego, że inwestycja ta obejmuje oprócz wykonania robót budowlanych, uprzednie wykonanie dokumentacji projektowej oraz uzyskanie wszelkich uzgodnień, decyzji administracyjnych itp., biorąc pod uwagę stopień skomplikowania całej inwestycji, wykonywanie robót na czynnym obiekcie - jest terminem nierealnym do dotrzymania. Tym samym następuje pierwotna niemożliwość wykonania zobowiązania, i co istotne niemożliwość o charakterze obiektywnym. W pierwszej kolejności podniósł, że określenie terminu zakończenia realizacji zamówienia poprzez wskazanie daty końcowej wykonania zamówienia (31.10.2015 r.) w sytuacji, gdy nie wiadomo kiedy wykonawcy będą mogli przystąpić do realizacji zamówienia, z uwagi na to, że nie wiadomo kiedy zostanie udzielone zamówienie, należy uznać za okoliczność, która utrudnia wykonawcom należyte przygotowanie oferty. Każdy bowiem z wykonawców może przyjąć sobie inny termin realizacji zamówienia. Natomiast każdy tydzień przy realizacji tego typu inwestycji to określony koszt ponoszony przez wykonawcę. Stąd aby móc rzetelnie przygotować ofertę, wykonawcy potrzebują otrzymać od Zamawiającego precyzyjne wskazanie dotyczące terminu realizacji zamówienia. W przeciwnym razie wykonawcy złożą nieporównywalne oferty. Kolejną okolicznością jest to, że zgodnie m.in. z § 6 ust. 1 wzoru umowy, do obowiązków Wykonawcy należy także uzyskanie w imieniu i na rzecz Zamawiającego ostatecznych decyzji o pozwoleniu na użytkowanie obiektów. Decyzja te mają być uzyskana w terminie do dnia 31.10.2015 r. Uwzględniając przepisy ustawy Prawo budowlane czas potrzebny na uzyskanie takiej decyzji to kilka tygodni. Przy czy warunkiem uzyskania takiej decyzji jest wykonanie robót budowlanych. Tym samym termin na wykonanie robót budowlanych ulega skróceniu o kilka tygodni. Ponadto termin ten obejmuje również okresy zimowe. Jeżeli zatem weźmie się pod uwagę, że realizacja tego kontraktu obejmie pełen okres zimowy, który może trwać już od listopada do marca, to tym samym warunki pogodowe mogą spowodować to, że wykonawca może zostać pozbawiony możliwości wykonywania zamówienia na okres 4 miesięcy. Istotne jest również to, że wiele robót prowadzone będzie „na zewnątrz”, a zatem są one bezpośrednio związane z warunkami pogodowymi, a technologia ich wykonywania uniemożliwia ich prowadzenie w warunkach np. niskich temperatur. Jeżeli weźmiemy pod uwagę jeszcze to, że ewentualną przyczyną, która może uzasadniać zmianę terminu realizacji zamówienia, czyli niemożliwych do przewidzenia warunków atmosferycznych, znacznie odbiegających od typowych (vide § 28 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) wzoru umowy), to w zasadzie wykonawca nie ma możliwości domagać się przedłużenia terminu na wykonanie zamówienia. Ujemne temperatury, opady śniegu, nie są bowiem zjawiskiem nadzwyczajnym. Faktyczny czas, w którym mogą być prowadzone roboty budowlane, uwzględniając powyższe okoliczności może zatem ulec skróceniu o kolejne kilka miesięcy. Niezależnie od powyższego zauważył, że w ogłoszeniu o zamówieniu w pozycji: "Czas trwania zamówienia lub termin realizacji" - zapisano; "Rozpoczęcie 14.09.1014r. Zakończenie 31.10.2015r.". Termin na wykonanie zamówienia, przy założeniu, iż zostanie ono udzielone tak jak wskazuje Zamawiający w dniu 14 wrześnią 2014 r., będzie wynosił - 13,5 miesiąca - 412 dni. W Programie Funkcjonalno-Użytkowym (PFU) bardzo obszernie oraz bardzo szczegółowo przedstawiono wszystkie prace, które ciążą na wykonawcy, zaczynając od czynności przedprojektowych i kończąc na odbiorze końcowym. Nie wydaje się jednak, aby wszystkie z opisanych w PFU obowiązków ujęto w Harmonogramie Ramowym Realizacji Projektu (załącznik nr 10 do SIWZ, przywołany w treści § 6 ust. 1 wzoru umowy). Cykl budowy tworzą dodane do siebie niezbędne czasy na wykonanie badań, uzgodnień, opracowań, samych robót, rozruch i odbiór kolejno po sobie następujące i wzajemnie zależne. Wpisując się w formę Harmonogramu Ramowego Realizacji Projektu (załącznik nr 10 do SIWZ) należy go uzupełnić, miedzy innymi o następujące czynności wykonawcy: 1. Badania geotechniczne, w celu opracowania dokumentacji geologiczno-inżynierskiej; 2. Ocenę stanu technicznego budynków i budowli sąsiadujących z placem budowy, w celu wyboru bezpiecznej technologii lub zaprojektowania zabezpieczeń; Działania przedprojektowe opisane w pkt. 1 i 2 zajmą 45 dni i wykonawca będzie mógł przystąpić do opracowania projektu budowlanego. Przyjmując nawet, iż mimo bardzo złożonych uwarunkowań prawnych i własnościowych, jakie z pewnością wystąpią przy uzgodnieniach do projektu budowlanego, uda się uzyskać decyzję - pozwolenie na budowę w terminie 16 tygodni, tj. 112 dni. Wykonawca, więc będzie mógł przystąpić do sporządzania projektów wykonawczych po upływie 45 - 112 = 157 dni. Wykonanie np. projektów fundamentów wymaga przeprowadzenia szczegółowych badań geotechnicznych. Realizacja robót będzie możliwa po zatwierdzeniu projektów wykonawczych dla elementów konstrukcji - obiektów planowanych w pierwszej kolejności. Projekty te muszą być zatwierdzone przez Zamawiającego i Inżyniera. Biorąc pod uwagę minimalny czas na sporządzenie opracowań, a następnie ich sprawdzenie i zatwierdzenie upłyną kolejne min. 60 dni. Dodając 157 + 60 = 217 dni. Po tym czasie, tj. 217 dniach, będzie można przystąpić do robót budowlanych w oparciu o pełna dokumentację (zakładają, że kolejne projekty wykonawcze będą spływały na bieżąco). Dla cyklu określonego w ogłoszeniu, pozostało by na realizacje robót zaledwie 195 dni. W tym czasie należy przeprowadzić wszelkie odbiory, rozruch, przeszkolenie załogi, próby itp. W oparciu o zapisy PFU oraz licznych doświadczeń w tym zakresie, podstawowe prace powinny być zakończone przynajmniej 60 dni przed odbiorem końcowym. Uwzględniając te 60 dni na roboty zasadnicze wykonawca będzie miał zaledwie 135 dni. Z przeprowadzonej przez Odwołującego własnej, szacunkowej, analizy niezbędnego czasu wykonania robót budowlano-montażowych, instalacyjnych, automatyki itp. dla wszystkich obiektów zadania, pomijając utrudnienia i przerwy, które mogą wyniknąć z historycznej zabudowy obszaru, cykl realizacji samych robót nie będzie krótszy od 11,5 miesiąca, tj. 351 dni. Na wykonanie zamówienia w pełni, wykonawca potrzebuje 628 dni, tj. o 216 dni więcej niż określono w dokumentacji przetargowej. Załączył jako dowód wstępny harmonogram dla zadania. Względem zarzutu 2. Przerzucenie na wykonawców obowiązku ponoszenia m.in. kosztów wszelkich zamknięć torowych i części peronów, jak również zorganizowania zastępczej komunikacji autobusowej, druku i kolportażu plakatowego rozkładu jazdy i ulotek informacyjnych dla podróżnych oraz koszty poniesione przez przewoźników, wynikających z jazdy wydłużoną „drogą okrężną” (objazdową) - są kosztami, które powinny obciążać Zamawiającego. To on jest bowiem „gospodarzem” całej inwestycji. Obowiązkiem wykonawcy jest prawidłowe zaprojektowanie całej inwestycji, a następnie na podstawie wykonanej dokumentacji projektowej wykonanie robót budowlanych. Jeżeli natomiast Zamawiający postanowił przerzucić na wykonawców rzeczone koszty, i wymaga on uwzględnienia ich w ofercie, to Zamawiający winien opisać przedmiot zamówienia w tym zakresie w sposób jednoznaczny, wyczerpujący, przy użyciu dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności, w sposób, który nie będzie utrudniał uczciwej konkurencji, czyli poprzez wskazanie np. cen dodatkowych wozokilometrów, założeń dot. ilości wozokilometrów, itp. Brak takiego opisu nie pozwala wykonawcą na rzetelne przygotowanie oferty, a należy się opowiedzieć za stanowiskiem, że wręcz uniemożliwia jej przygotowanie. Tego typu koszty stanowią bardzo istotny element cenotwórczy. Przywołał wyrok KIO z dnia 27.05.2011 r., sygn. akt: KIO 1006/11, w którym KIO stwierdziła m.in., że: „W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut trzeci - naruszenie art. 29 ust 1 w związku z art. 31 ust. 2 i 3 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie dokonania jednoznacznego, wyczerpującego i rzetelnego opisu przedmiotu zamówienia - zasługuje na uwzględnienie w zakresie ustalenia podmiotu zobowiązanego do finansowania kosztów komunikacji zastępczej”. Względem zarzutu 3. Za przejaw nadużycie prawa, jak również naruszenia zasady swobody kontraktowej, należy uznać wprowadzenie kary umownych za opóźnienie, a nie za zwłokę. Wykonawca nie może bowiem odpowiadać za coś co nie leży po jego stronie. Tym samym przygotowując ofertę cenową musiałby on już uwzględnić ewentualne opóźnienie (opóźnienie przy wykonywaniu robót budowlanych nie spowodowane przyczynami leżącymi po stronie wykonawcy nie jest niczym nadzwyczajnym), za które nie ponosi żadnej odpowiedzialności, co jest w zasadzie niemożliwe. Za przejaw nadużycia prawa i naruszenia zasady swobody umów należy również uznać brak postanowień umownych, które anulowałyby tzw. kary umowne pośrednie (za opóźnienie w wykonywaniu poszczególnych elementów Przedmiotu Umowy, których terminy wykonania są wskazane np. w § 6 ust. 2 wzoru umowy, § 4 ust 18 wzoru umowy, w przypadku, gdy wykonawca zrealizuje w terminie zamówienie. Tego typu kary nie pełnią bowiem funkcji kary umownej, czyli swego rodzaju rekompensaty w formie zryczałtowanego odszkodowania, ale stanowią nieuzasadniony niczym sposób dodatkowego wzbogacenia się kosztem wykonawcy. Przejawem nadużycia prawa i naruszenia zasady swobody zawierania umów jest również brak przewidzenia kary umownej za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, w takiej samej wysokości w jakiej kara ta przysługuje Zamawiającemu za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. To samo dotyczy braku przyznania wykonawcy możliwości ubiegania się o odszkodowanie przekraczające wysokość kary umownej. Ponadto wskazał, że brak jest limitu kar umownych. Względem zarzutu 4. Jeżeli Zamawiający postanowił przerzucić na wykonawców rzeczone koszty, i wymaga on uwzględnienia ich w ofercie, to Zamawiający winien opisać przedmiot zamówienia w tym zakresie w sposób jednoznaczny, wyczerpujący, przy użyciu dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności, w sposób, który nie będzie utrudniał uczciwej konkurencji, czyli poprzez wskazanie szacowanej ilości osób, miejsca szkolenia, itp. Brak takiego opisu nie pozwala wykonawcą na rzetelne przygotowanie oferty, a należy się opowiedzieć za stanowiskiem, że wręcz uniemożliwia jej przygotowanie. Tego typu koszty stanowią bardzo istotny element cenotwórczy. Względem zarzutu 5. Zamawiający w § 15 ust. 3 wzoru umowy zawarł następujące postanowienie: „W przypadku zaistnienia w czasie wykonywania Robót zdarzeń, awarii (innych niż wypadki i incydenty), które spowodowały uszkodzenie, awarię infrastruktury kolejowej, skutkujące zakłóceniem procesu eksploatacyjnego, Wykonawca natychmiast powiadomi o tym Inżyniera oraz Zakład Linii Kolejowych w Szczecinie. Inżynier, wspólnie z przedstawicielem Zakładu Unii Kolejowych i Wykonawcy stwierdzi na miejscu stan faktyczny, określi rodzaj, czas i skutki zakłóceń procesu eksploatacyjnego, oraz sporządzi dokumentację ze wskazaniem strony odpowiedzialnej za zaistniałe uszkodzenie, awarię. W przypadku nie sporządzenia takiej dokumentacji, wszelkie koszty powstałe w wyniku zdarzeń, awarii powodujących zakłócenie procesu eksploatacyjnego poniesie Wykonawca.” Zamawiający wskazał w sposób wyraźny, że stosowną dokumentację sporządza Inżynier, a nie wykonawca, a zatem podmiot zupełnie od wykonawcy niezależny, na którego działanie nie ma on żadnego wpływu. Natomiast w przypadku nie sporządzenia stosownej dokumentacji zgodnie z treścią przywołanego postanowienia umownego, przez podmiot trzeci (za taki należy uznać Inżyniera), wykonawca zostaje obciążony za coś za co nie może odpowiadać, ponieważ to nie on ma wykonać dokumentację. Wykonawca nie ma żadnych, narzędzi prawnych umożliwiających mu zobligowanie Inżyniera do wykonania dokumentacji, a ryzyko obciążenia go wszelkimi kosztami z tym związanymi jest duże, a jednocześnie niemożliwe do oszacowania w ofercie cenowej. Względem zarzutu 6. Zamawiający w § 4 ust. 25 wzoru umowy, który to § 4 dotyczy obowiązków wykonawcy, zawarł postanowienie o następującej treści: „Likwidacja zbędnych lub przeniesienie użytkowanych tras instalacji stanowiących uzbrojenie terenu, kolidujących z realizowanymi obiektami, które nie są wykazane na aktualnej mapie do celów projektowych”. Poprzez takie niejasne sformułowanie postanowienia umowy, Zamawiający stwarza sobie pole do nadużyć w trakcie realizacji umowy, i w konsekwencji do arbitralnych rozstrzygnięć w przypadku zaistnienia spornych sytuacji. Zamawiający wymaga, aby wykonawcy usuwali wszelkie zbędne lub przenosili użytkowane trasy instalacji stanowiących uzbrojenie terenu, które kolidują z realizowanymi obiektami, a które nie są wykazane na aktualnej mapie do celów projektowych. Tak sformułowany obowiązek może oznaczać nieograniczony niczym obowiązek usuwania wszelkich kolidujących np., instalacji, które nie byty nigdzie zewidencjonowane, i których żaden wykonawca przy uwzględnieniu nawet profesjonalnego charakteru prowadzonej przez niego działalności, nie był w stanie przewidzieć. Tego typu ryzyko nie jest możliwe do skalkulowania w ofercie cenowej. Poza tym jeżeli wykonawca miałby wykonywać w ramach rzeczonej Umowy czynności, które nie były przewidziane (opisane), a które tym samym wykraczają poza określony w niej zakres, to powinny one być odrębnie zlecone. Inaczej mielibyśmy do czynienia z naruszeniem przepisu art. 140 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym zakres świadczenia wykonawcy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Przy tak skonstruowanym postanowieniu, wykonawcy nie mają pewności, czy Zamawiający ma na myśli prace wynikające z opisu przedmiotu zamówienia, czy też chce obciążać wykonawców tym, aby w ramach wynagrodzenia ryczałtowego wykonywali również inne prace wychodzące poza zakres przedmiotu zamówienia. Stoi to w sprzeczności z przepisem art. 140 ust. 1 Pzp. Odwołujący nie może się również zgodzić na takie postanowienia, z uwagi na to, że nie jest on w stanie wyszacować kosztów ewentualnych dodatkowych prac, które mogą wystąpią, a będą wykraczały poza przedmiot zamówienia. Opisane powyżej zarzuty mają wpływ na wynik postępowania, albowiem mogą one wpłynąć na decyzję wykonawców dotyczącą tego, czy warto przy tak jednostronnie opisanych warunkach składać ofertę, z uwagi na ryzyko jakim zostaje obciążony wykonawca. Wskazał na wyrok KIO z dnia 06.03.2013 r., sygn. akt: KIO 411/13, potwierdzający to, że Zamawiający wprowadzając opisane powyżej postanowienia, swoim zachowaniem może zniechęcić wykonawców do złożenia oferty: „U podstaw uwzględnienia niektórych zarzutów odwołującego legły ustalenia, że zamawiający w części postanowień SIWZ nie dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, bądź bez usprawiedliwionej potrzeby wymagania, są nadmierne. Takimi zapisami SIWZ przerzucił na wykonawcę ciążący na nim ustawowy obowiązek precyzyjnego i dokładnego opisu przedmiotu zamówienia. Zasady wyrażone w art. 7 ust. Pzp wymagają, aby wszystkie informacje niezbędne do złożenia prawidłowej, zgodnej z wymogami zamawiającego i konkurencyjnej oferty były dostępne wykonawcom na równych prawach. Zakres robót — możliwość ich wystąpienia, rozmiar, ilość konieczność ich wykonania — nie może być pozostawiona domyślności wykonawcy, gdyż taka sytuacja prowadzi do składania ofert nieporównywalnych co do rozmiarów świadczeń i ich wyceny. Zapisy SIWZ pozostawiające po stronie zamawiającego kompetencje otwarte - bezterminowe, nie gwarantujące koniecznego współdziałania, niedookreślone, niespójne (np. terminy płatności) - naruszają art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp - działają w sposób antykonkurencyjny – zniechęcają wykonawców do uczestnictwa w takim przetargu i ubiegania się o zamówienie (...). Także wygórowane wymagania, w tym nakładanie na wykonawcę zbyt krótkich terminów, przy czym nie wynikające z usprawiedliwionych potrzeb zamawiającego mogłoby wpłynąć na odstąpienie części wykonawców zdolnych zrealizować zamówienie, od złożenia oferty (.,.). Postępowanie o zamówienie publiczne ma doprowadzić do wybrania najkorzystniejszej oferty i podpisania umowy z wykonawcą gwarantującym jej należyte wykonanie przy uwzględnieniu zasad określonych w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, a także w zgodność z przepisami tej ustawy. Stąd nadużywanie praw podmiotowych przez zamawiającego do ustalania warunków zamówienia, nie służy realizacji celów zakładanych przez ustawę Prawo zamówień publicznych - otwartych na konkurencję. Zniechęca wykonawców do uczestnictwa w takim postępowaniu, gdzie granice przedmiotu zamówienia, które przyjdzie im realizować nie zostały w sposób przewidywalny określone, a wykonawcę obarcza się nadmiernym ryzykiem niedoszacowania ceny oferty. W warunkach tak prowadzonego postępowania, każdy z wykonawców będzie mógł inaczej identyfikować poszczególne ryzyka, co może doprowadzić do złożenia nieporównywalnych ofert. Działania zamawiającego winny mieć charakter prokonkurencyjny, jak stanowi art. 29 ust 2 ustawy Pzp.”. Zamawiający w dniu 25.06.2014 r. wezwał (umieszczając na stronie internetowej) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 27.06.2014 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: Budimex SA, ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa zwane dalej: „Budimex SA” albo „Przystępującym”, która wnosiła o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 27.06.2014 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: NDI SA, ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot zwane dalej: „NDI SA” albo „Przystępującym”, która wnosiła o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Izba uznała niniejsze zgłoszenie za nieskuteczne uzasadnienie w dalszej części orzeczenia. W dniu 03.07.2014 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie przed otwarciem posiedzenia, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie w całości odwołania. Kopia została przekazana Odwołującemu na posiedzeniu. Ad. I Odwołujący w większości swoich zarzutów kwestionuje sporządzone przez Zamawiającego warunki przyszłej umowy o przedmiotowe zamówienie podnosząc, iż powodują rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego i są sprzeczne z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego. Zwrócił uwagę, iż przepisy Kodeksu cywilnego doznają istotnych ograniczeń w postępowaniu o zamówienie publiczne. Wynika to zarówno z art. 139 ust. 1 Pzp, które odsyłają do stosowania Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej, jak i następnych przepisów działu IV ustawy Pzp. Przepis art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp stanowi, że SIWZ zawiera istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach. Z przepisu wynika uprawnienie zamawiającego do jednostronnego przegotowania, np. wzoru umowy, jeżeli zamawiający wymaga by wykonawca zawarł z nim umowę na przedstawionych warunkach. Zasada równości stron stosunku zobowiązaniowego podlega modyfikacji i specyficznemu ograniczeniu zasady swobody umów (art. 353 1 kc), a pewna nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika wprost z przepisów ustawy zawierającej instrumenty prawne zastrzeżone wyłącznie na korzyść zamawiającego. Zamawiający działa w interesie publicznym, w celu zaspokojenia potrzeb publicznych i ryzyko niepowodzenia zamierzonego celu prowadzi do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Zatem, ryzyko zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy (za wyrokiem KIO z 30.06.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1189/10), konsekwencją czego jest przysługujące mu prawo podmiotowe jednostronnego ustalenia warunków umowy w sposób, który zabezpiecza jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami. Celem postępowania o zamówienie publiczne jest przede wszystkim realizacja uzasadnionych potrzeb zamawiającego a nie umożliwienie wykonawcy ukształtowania dogodnych warunków, w tym dotyczących przedmiotu zamówienia. W postępowaniu o zamówienie publiczne nie mamy zatem do czynienia z negocjowaniem warunków przyszłego stosunku umownego, kształtowaniem go na zasadach określonych w art. 3531 kc. Postępowanie o zamówienie publiczne realizuje się bowiem przez jednostronne określenie przez zamawiającego jego warunków, do których wykonawcy mogą przystąpić lub nie wykazać zainteresowania postępowaniem. Uprawnienia wykonawców ograniczają się zatem do kontroli działań zamawiającego w kontekście bezwzględnie obowiązujących przepisów, nie zaś dotyczących sfery, która ustawa pozostawia swobodzie ukształtowania przez strony stosunku cywilnoprawnego. (za wyrokiem KIO z 13.09.2013 r., sygn. akt: KIO 2078/13). W związku z tym Zamawiający jest zobowiązany do uwzględnienia w warunkach przyszłej umowy z wykonawcą przede wszystkim elementów niezbędnych do zagwarantowania uzyskania określonego celu (publicznego), w którym ma być zawarta dana umowa. Takim elementem bez wątpienia jest termin realizacji umowy. Wykonawca nie wykazał przy tym nierealności terminu realizacji zakreślonego w SIWZ, zaś przypisywane naruszenie oddziaływuje w taki samym sposób na każdego z potencjalnych wykonawców nie preferując żadnego z nich. Tym samym nie stanowi naruszenia art. 7 ustawy , a dalej też pozostałych regulacji wskazanych zarzucie nr 1. Tym nie mniej, mając na uwadze sygnalizowane zarówno w odwołaniu jak i pytaniach i odpowiedziach ryzyko niedotrzymania przez potencjalnych oferentów zakładanego w warunkach umowy terminu realizacji zamówienia wyznaczonego na 31.10.2015 r. Zamawiający w dniu 01.07.2014 r. dokonał modyfikacji treści SIWZ, w której dokonał ograniczenia zakresu przedmiotowego zamówienia, co z pewnością umożliwi wykonawcy realizację przedmiotu umowy w zakładanym terminie. I tak rezygnacja z modernizacji istniejącej kładki dla pieszych powoduję, że cały czas jest utrzymane dojście do wszystkich peronów podczas realizacji inwestycji. Modernizacja istniejącej kładki nie jest możliwa bez wykonania kładki nowej lub utrzymania przejścia podziemnego. Rezygnacja ta powoduje również, że nie trzeba będzie zmieniać tymczasowej organizacji ruchu pasażerów na dworcu w trakcie realizacji zadania. Ma to bardzo duży wpływ na harmonogram realizacyjny. Rezygnacja z modernizacji peronów nr 2 i nr 3 powoduje, że redukuje się czas zamknięć torowych do koniecznego przy wykonywaniu robót związanych z modernizacją przejścia podziemnego i budowy nowej kładki na ograniczonym obszarze. Ma to wpływ na harmonogram realizacyjny i większą elastyczność przy uzyskiwaniu tych zamknięć. Założenie wykonania robót dotyczących peronu nr 4, muru oporowego i byłej nastawni skutkuje koniecznością zamknięcie tylko jednego toru wjazdowego na stację co będzie możliwe na dłuższy okres czasu. W związku Tym samym zarzut stał się nieaktualny i nie zasługuje na uwzględnienie, w związku z czym Zamawiający wnosi o jego oddalenie. Ad. II Odwołujący zarzucił Zamawiającemu niejednoznaczne i niewyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia poprzez wymaganie od wykonawców pokrycia kosztów wszelkich zamknięć torowych oraz części peronów, jak również organizowania komunikacji zastępczej, druku i kolportażu plakatowego rozkładu jazdy i ulotek informacyjnych dla podróżnych, bez szczegółowego przekazywania informacji potrzebnych do skalkulowania kosztów. Odpowiadając na ten zarzut zauważył, że stał się on nieaktualny. Zamawiający z dniem 01.07.2014r. dokonał stosownej modyfikacji SIWZ w zakresie powoływanych w zarzucie przepisów pkt III ust. 3 SIWZ i pkt XVI ust. 2 SIWZ (odpowiednio zmiana brzmienia rozdziału III SIWZ - str. 29-31 odpowiedzi na pytania z dnia 01.07.2014r. oraz zmiana brzmienia pkt XVI ust. 2 SIWZ - str. 28, poprzez eliminację zakażonych postanowień. W związku Tym samym zarzut stał się nieaktualny i nie zasługuje na uwzględnienie, w związku z czym Zamawiający wnosi o jego oddalenie. Ad. III Zarzut Odwołania zawiera w tej pozycji 5 zarzutów, zatem istnieje konieczność odniesienia się do każdego z nich: 1) Odwołujący podnosi, iż Zamawiający dokonał naruszenia zasady swobody kontraktowej poprzez wprowadzenie do wzoru umowy kar umownych za opóźnienie a nie za zwłokę. Z tak sformułowanym zarzutem, nie sposób się zgodzić. Zwracił uwagę, iż zastrzeżenie kary umownej za opóźnienie lub za zwłokę stanowi element umowny pomiędzy stronami, i brak jest przepisu który w tym zakresie wyłączałby ukształtowanie stosunku prawnego w taki sposób, jak uczynił to Zamawiający. Oba pojęcia - zwłoki i opóźnienia, związane są z niewykonaniem przez dłużnika świadczenia w określonym terminie, który najczęściej wskazywany jest w umowie. Jeżeli termin nie jest określony w umowie, wówczas, gdy dłużnik nie spełnia swojego zobowiązania niezwłocznie po wezwaniu go przez wierzyciela. Co prawda w codziennym obrocie gospodarczym spotyka się zamienne używanie pojęć zwłoki i opóźnienia, niemniej jednak oba pojęcia znacząco się różnią i wywołują odmienne skutki prawne. Z opóźnieniem tzw. zwykłym mamy bowiem do czynienia wtedy, kiedy dłużnik nie spełnia świadczenia w terminie z powodu okoliczności za które nie ponosi odpowiedzialności. Zwłoka z kolei definiowana jest jako swego rodzaju opóźnienie kwalifikowane i zachodzi wówczas, gdy dłużnik nie spełnia świadczenia w terminie, z powodu okoliczności za które ponosi odpowiedzialność. Wskazana zależność została zawarta w art. 476 k.c. który to przepis stanowi iż: „dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela. Nie dotyczy to wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi". Art. 476 k.c. zawiera swego rodzaju domniemanie prawne z którego wynika, iż dłużnik nie dotrzymując terminu wykonania zobowiązania dopuszcza się zwłoki. Dopuszcza się zatem kwalifikowanej formy opóźnienia. Jedyny obowiązek wierzyciela sprowadza się w tym przypadku do wykazania, że upłynął bezskutecznie termin do wykonania przez dłużnika świadczenia. Natomiast w przypadku, gdy dłużnik podnosi, iż nie spełnił świadczenia w terminie z powodu okoliczności za które nie ponosi odpowiedzialności, a zatem że dopuścił się jedynie opóźnienia zwykłego a nie kwalifikowanego w postaci zwłoki, winien te okoliczność wskazać, (wyrok SA w Katowicach z 25.05.2006 r., sygn. akt: I ACa 1229/05). W interesie bowiem dłużnika jest wykazanie, iż nie wykonał zobowiązania z powodu okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności. Dopóki więc tego nie wykaże, uchybienie przez dłużnika terminowi, kwalifikowane będzie jako zwłoka. To z kolei będzie stwarzać dalej idące negatywne następstwa dla dłużnika, niż by to miało miejsce w przypadku opóźnienia zwykłego. W przypadku bowiem opóźnienia zwykłego, wierzyciel może żądać odsetek za czas opóźnienia, chociażby nie poniósł on żadnej szkody (art. 481 § 1 k.c.) Ponadto, na zasadach ogólnych przysługuje mu roszczenie o wykonanie przez dłużnika zobowiązania. Z kolei w przypadku zaistnienia zwłoki, stosownie do przepisów art. 477-481 k.c. wierzyciel może: niezależnie od wykonania zobowiązania, żądać od dłużnika naprawienia szkody wynikłej ze zwłoki, w przypadku gdy wskutek zwłoki dłużnika, świadczenie utraciło dla wierzyciela całkowicie lub w przeważającym stopniu znaczenie, może on świadczenia nie przyjąć i żądać naprawienia szkody wynikłej z niewykonania zobowiązania, żądać odsetek za czas zwłoki, może ponadto żądać tzw. wykonania zastępczego na koszt dłużnika w wypadkach wskazanych w art. 479 i 480 k.c. Poza tym, jeżeli przedmiotem świadczenia jest rzecz oznaczona co do tożsamości, dłużnik będący w zwłoce odpowiedzialny jest za utratę lub uszkodzenie przedmiotu świadczenia, chyba że utrata lub uszkodzenie nastąpiłoby także wtedy, gdyby świadczenie zostało spełnione w czasie właściwym. Ponadto zauważył, iż niezależnie od skutków przewidzianych w kodeksie cywilnym, zarówno w przypadku opóźnienia zwykłego jak i kwalifikowanego w postaci zwłoki, dłużnika obciążają skutki wynikające z umowy jaką zawarł z wierzycielem. Na podstawie powyższego, w interesie dłużnika jest udowodnienie i wykazanie, iż uchybienie terminowi świadczenia nastąpiło z przyczyn za które nie ponosi on odpowiedzialności. Jego odpowiedzialność i skutki w przypadku zwłoki są bowiem nieporównywalnie większe niż ma to miejsce w przypadku dopuszczenia się przez niego opóźnienia zwykłego. Z kolei w interesie wierzyciela byłoby, pragnąc zapewnić sobie jak najwięcej możliwości w przyszłości, by dłużnik nie udowodnił, że niewykonanie przez niego zobowiązania w terminie nastąpiło z przyczyn za które nie ponosi on odpowiedzialności. Należy mieć również na względzie, iż zgodnie z art. 473 k.c. strony umowy mogą rozszerzyć bądź ograniczyć zakres okoliczności, za które dłużnik będzie odpowiadał. W tym stanie, może dość do sytuacji, iż zwłoka jak i opóźnienie zwykłe nie będą się praktycznie miedzy sobą różniły. W związku z powyższym w ocenie Zamawiające zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie zatem wnosimy o jego oddalenie. 2) Odwołujący wskazał jako naruszenie zasad prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji zaniechanie wprowadzenia postanowień, które umożliwiłyby anulowanie tzw. kar umownych pośrednich, w sytuacji terminowego wykonania przedmiotu Umowy. Obowiązkiem Zamawiającego jest takie określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, w tym co do kar umownych, aby cel zamówienia publicznego, tj. zaspokojenia określonych potrzeb publicznych, został osiągnięty. Zastrzeżone przez zamawiającego w tym zakresie kary umowne z tytułu opóźnienia w wykonaniu poszczególnych elementów mają niewątpliwie charakter, mobilizujący wykonawcę do dołożenia wszelkich starań mających na celu prawidłowe i terminowe wykonanie przedmiotu Umowy. Należy zauważyć, iż w przypadku gdy wykonawca będzie świadomy, iż opóźnienie wykonania poszczególnych etapów Umowy, nawet obwarowane sankcjami w postaci kar umownych, nie będzie miało przewidywanych konsekwencji w przypadku dotrzymania terminu realizacji całej umowy, może założyć, iż zintensyfikuje swoje działanie w ostatniej fazie realizacji, tak aby dotrzymać terminu końcowego, gdyż wtedy nie zastaną mu naliczone kary umowne za niedotrzymanie terminów pośrednich. Takiego ryzyka Zamawiający chce uniknąć w przedmiotowym zamówieniu, toteż zaniechał wprowadzenia zapisu, o który postuluje Odwołujący. Powyższe nie prowadzi przy tym do naruszenia żadnej ze wskazanych regulacji (art. 7, 5 i 139 Pzp, jak też art. 3531 i 483 kc). Dodatkowo zauważył, że Zgodnie z przywołanym brzmieniem przepisów art. 483 i 484 Kc zastrzeżenie kary umownej zależy wyłącznie od woli samych stron kontraktu, a z perspektywy wskazanych regulacji PZP z woli Zamawiającego który przygotowuje wzór umowy. Co istotne wbrew swej nazwie kara umowna nie jest karą w ścisłym tego słowa znaczeniu (ius puniendi), lecz jedynie zastrzeżoną sankcją cywilnoprawną na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, co ważne sankcją oznaczoną w pieniądzu (wyjątkowo w ramach swobody umów dopuszcza się by wierzyciel zastrzegł sobie inne świadczenie - powyższe z uwagi na nieprzydatność dla wniosków niniejszej opinii nie będzie dalej rozwijane.). Z art. 483 § 1 Kc expresis verbis wynika, że kara umowna ma na celu „naprawienie szkody", można więc uznać, że jest ona swoistą postacią odszkodowania. Kara umowna może przy tym obejmować trzy grupy zdarzeń, a mianowicie: 1) niewykonanie zobowiązania, 2) nienależyte wykonanie zobowiązania w ogólności, 3) i konkretne uchybienia w zakresie sposobu wykonania zobowiązania (np. co do jakości lub czasu jak to przewidziano w zaskarżonej umowie) Zgodnie z cytowanym art. 483 § 1 Kc kara umowna może zostać zastrzeżona wyłącznie w odniesieniu do zobowiązania niepieniężnego (tak Sąd Najwyższy w uzasadnieniu uchwały z 26.09.1969 r., III CZP 8/69, LexPolonica nr 300856, OSNCP 1970, nr 6, poz. 97 i uchwały składu 7 sędziów z 15.05.1976 r., III CZP 2/76, LexPolonica nr 301149, OSNCP 1977, nr 4, poz. 66, oraz Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu uchwały z 13.10.1993 r., W. 6/92, LexPolonica nr 365003, OTK 1993, cz. II, poz. 50). Zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się w pełni z zakresem ogólnej odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania (art. 471 Kc). Wynika to zarówno z celu kary umownej, jak i umiejscowienia samych przepisów jej dotyczących. Podporządkowanie kary umownej podstawom odpowiedzialności kontraktowej sprawia, że zobowiązany do zapłaty tej kary może bronić się zarzutem - podobnie jak każdy dłużnik zobowiązany do naprawienia szkody stosownie do art. 471 Kc - że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności (uzasadnienie orz. SN z 20.03.1967 r., II CR 419/ 67, wyrok SA w Poznaniu z 22.10.2009 r., I ACa 697/2009 Dziennik Gazeta Prawna 2010/2 str. E7, wyrok SN IC z 11.01.2008 r., V CSK 362/2007). Obwarowanie zobowiązania karą umowną ma na celu m.in. zwiększenie realności jego wykonania oraz ułatwienie naprawienia szkody powstałej w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania (umowy). Obowiązek jej zapłaty ma więc w stosunku do zasadniczego obowiązku dłużnika charakter akcesoryjny (uboczny), ale przede wszystkim poprzez dotkliwość kary umownej charakter gwarancyjny. W związku z tym zastrzeżenie kar umownych niekoniecznie musi być zgodne z panującymi zwyczajami (art. 3531Kc). KARA UMOWNA A SZKODA Na gruncie cytowanych przepisów w doktrynie trwał spór, co do związku między poniesieniem szkody przez wierzyciela, a roszczeniem o zapłatę kary umownej. Według pierwszego, tradycyjnego poglądu, wierzyciel mógł się domagać się kary umownej bez względu na powstanie szkody po jego stronie, tylko przy takim bowiem założeniu instytucja kary umownej jest odpowiednio silnym środkiem oddziaływania na niesolidnego kontrahenta i może odegrać rolę bodźca mobilizującego dłużnika do należytego wykonania zobowiązania (tak też w orz. SN z 2.06.1970 r., II CR 167/70, LexPolonica nr 300902, OSNCP 1970, nr 11, poz. 214). Według poglądu drugiego, opierającego się na wykładni literalnej art. 483 § 1 i art. 484 § 1 Kc, zastrzeżenie kary umownej ma jedynie takie znaczenie, że wierzyciel - dochodząc zapłaty tej kary -nie musi udowadniać zarówno samego faktu istnienia szkody, jak i jej wysokości. Niemniej jednak przesłanką powstania roszczenia o zapłatę kary umownej jest m.in. także szkoda wyrządzona wierzycielowi na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, dlatego też, jeżeli tylko dłużnik zdoła udowodnić zupełny brak szkody wierzyciela, to w konsekwencji wykaże też, iż kara umowna nie przysługuje (tak również SN w uzasadnieniu orz. z 14.07.1976 r., I CR 221/76, LexPolonica nr 296128, OSNCP 1977, nr 4, poz. 76 oraz - jak się wydaje - w uzasadnieniu orz. z 07.02.1975 r., III CRN 406/74, LexPolonica nr 296123, OSNCP 1976, nr 2, poz. 34). Sąd Najwyższy wyraźnie opowiedział się za pierwszym stanowiskiem, przyjmując w uchwale składu 7 sędziów SN z 6 listopada 2003 r., III CZP 61/2003, LexPolonica nr 364473 (OSNC 2004, nr 5, poz. 69), stanowiącej zasadę prawna, że zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody (wcześniejsze orzeczenia traktowały tę sprawę odmiennie - np. w wyroku SA w Katowicach z 28.05.2003 r., sygn. akt: I ACa 1376/2002, Gazeta Prawna 2007/98 str. A7, stwierdzono, że „Treść unormowań zawartych w art. 483 § 1 kc i art. 484 § 1 kc wskazuje jednoznacznie, iż brak jakiejkolwiek szkody po stronie wierzyciela wyklucza domaganie się kary umownej". W wyroku Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 13 czerwca 2003 r., III CKN 50/2001 wskazano, że „kara umowna (art. 483 § 1 kc) należy się wierzycielowi, jeżeli niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność i jeżeli wierzyciel doznał szkody. Ciężar dowodu, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nie zostało zawinione przez dłużnika i że wierzyciel nie doznał szkody, spoczywa na dłużnika (art. 6 kc)". Podobnie w wyroku z dnia 17 czerwca 2003 r., III CKN 122/2001 Sąd Najwyższy - Izba Cywilna wyraził pogląd, że „Zgodnie ze stanowiskiem, bazującym na gramatycznej wykładni art. 483 § 1 kc, kara umowna należy się jedynie wówczas, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania pociągnęło za sobą powstanie uszczerbku w majątku wierzyciela. Zastrzeżenie kary umownej chroni interesy wierzyciela jedynie o tyle, że zwalnia go z obowiązku wykazania wielkości poniesionego uszczerbku. To dłużnik, chcąc zwolnić się z obowiązku uiszczenia kary umownej, musi wykazać, że wierzyciel nie poniósł szkody. Akcentowana jest zatem kompensacyjna, a nie represyjna funkcja kary umownej"). Orzeczenie to potwierdzają kolejne, coraz to świeższe wyroki Sadu Najwyższego i tak: • Sąd Najwyższy - Izba Cywilna w wyroku z 04.12.2003 r.ll CK 160/2002 stwierdził, że „Zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósłszkody"(lexPo\or\\ca nr 405124), • Sąd Najwyższy - Izba Cywilna w wyroku z 07.07.2005 r., V CK 869/2004, stwierdził, że „Wierzyciel, dla którego zastrzeżona została kara umowna nie ma obowiązku wykazywać faktu poniesienia szkody. Dla realizacji przysługującego mu roszczenia o zapłatę kary umownej musi jednak wykazać istnienie i treść zobowiązania łączącego go z dłużnikiem, a także fakt niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania." (LexPolonica nr 1854125, Rzeczpospolita 2008/60 str. F5). MIARKOWANIE (ZMNIEJSZANIE) KARY UMOWNEJ Nie oznacza to, że kara wobec Wykonawcy z tytułu powstałego opóźnienia w realizacji zobowiązań umownych musi pozostać na poziomie wynikającym z uregulowań umownych. Art. 484 § 2 Kc dopuszcza bowiem zmniejszenie (miarkowanie) kary umownej, gdy zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane lub gdy kara umowna jest rażąco wygórowana, z tym że może to nastąpić wyłącznie w drodze orzeczenia sądu (orzeczeniem takim jest także postanowienie o zatwierdzeniu ugody przesądowej zawieranej przez strony, o czym w dalszej części opinii) i jest wyjątkiem od sformułowanej w art. 484 § 1 Kc zasady, iż w razie wyrządzenia wierzycielowi szkody przysługuje mu kara umowna w zastrzeżonej wysokości, bez względu na wysokość tej szkody. Normujące instytucję kary umownej przepisy Kodeksu Cywilnego nie pozbawiły zatem całkowicie doniosłości prawnej regulacji między wysokością zastrzeżonej kary umownej, a godnym ochrony interesem wierzyciela. Nie można bowiem powoływać się tylko na potrzebę zapewnienia lepszej pozycji wierzyciela, gdyż zgodnie z ogólną regułą prawo zobowiązań musi uwzględniać słuszne interesy obu stron stosunku obligacyjnego. /Tak m.in. w cytowanym Komentarzu do kodeksu cywilnego. Księga trzecia. Zobowiązania pod redakcją: Dmowski Stanisław, Sychowicz Marek, Ciepła Helena, Kołakowski Krzysztof, Wiśniewski Tadeusz, Żuławska Czesława, Gudowski Jacek, Bieniek Gerard, Tom I Warszawa 2009 Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis (wydanie IX)/. Zatem w razie występującej dysproporcji pomiędzy wysokością zastrzeżonej kary umownej, a interesem wierzyciela chronionym za pomocą kary umownej, dopuszczalne jest na podstawie 484 § 2 Kc jej zmniejszenie na żądanie dłużnika. Zmniejszenie kary umownej może nastąpić na podstawie łącznego stosowania przesłanek miarkowania, a jego dokonanie mogą uzasadniać różnorakie okoliczności. Miarkowanie kary umownej w trybie art. 484 § 2 Kc, jak już wskazano powyżej, należy do tzw. prawa sędziowskiego, zaś regulacja tego przepisu nie zawiera jakichkolwiek wyłączeń. Przepis ten mający charakter normy ogólnej może wchodzić w grę w każdym wypadku, gdy w świetle oceny stanu faktycznego, można mówić o tym, że kara umowna w zastrzeżonej wysokości jawić się będzie jako nieadekwatna. Zaznaczyć trzeba, że według Sądu Najwyższego samoistnej podstawy zmniejszenia kary umownej nie może stanowić art. 362 Kc, zmniejszenie takie może nastąpić jedynie na podstawie art. 484 § 2 Kc (wyrok z 28 lipca 2004 r. IV CK 522/2003, LexPolonica nr 372465, OSNC 2005, nr 7-8, poz. 131). W związku z powyższym w ocenie Zamawiające zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie zatem wnosimy o jego oddalenie. 3 oraz 5) W obu zarzutach Odwołujący wskazuje jako naruszenie zasad prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji zaniechanie wprowadzenia postanowień, w zakresie przyznania kary umownej za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego oraz zastrzeżenie tylko dla Zamawiającego możliwości żądania odszkodowania uzupełniającego przewyższającego wysokość zastrzeżonych kar umownych. Podkreślił, że zgodnie z art. 483 § 1 kc, kara umowna może być zastrzeżona w umowie wyłącznie z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. W stosunku zobowiązaniowym stanowiącym przedmiot umowy tylko wykonawca zobowiązany jest do spełnienia świadczenia niepieniężnego, natomiast zamawiający spełnia świadczenie w formie pieniężnej. Zastrzeżenie kar umownych na rzecz wykonawcy nie znajduje potwierdzenia w przepisach Kodeksu cywilnego. Przepis art. 484 § 2 kc wskazywany w zarzucie odwołującego (jedyny przepis o charakterze szczególnym odnośnie umów przywołany w zarzutach odwołania), dotyczy możliwości żądania zmniejszenia kary umownej, jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane oraz kary umownej rażąco wygórowanej, jako zastrzeżony do stosowania przez Sąd w ramach tzw. prawa sędziowskiego) nie może być przedmiotem naruszenia przez Zamawiającego. Jak wskazuje KIO w wyroku z dnia 31.08.2011, sygn. akt: KIO 1758/11, (...) zarzut dotyczący naruszenia przez § 24 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] - art. 353 1 Kc w zw. z art. 14 i art. 139 Pzp, ponieważ w Warunkach Kontraktu [we wzorze umowy] zamawiający zaniechał przyznania wykonawcy prawa do kary umownej, a w konsekwencji także odszkodowania uzupełniającego - nie może być uznany za zasadny. Zamawiający nie określił w Warunkach Kontraktu [we wzorze umowy], a zwłaszcza w § 24 dotyczącym kar umownych przyznania wykonawcy prawa do kary umownej. Jednak z istoty instytucji kary umownej wynika, że stosuje się ją w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego, co wynika z art. 483 § 1 Kc. To wykonawca jest obowiązany wykonać zobowiązanie niepieniężne, natomiast zamawiający jest obowiązany wykonać zobowiązanie pieniężne, do którego stosuje się m.in. przepis art. 481 Kc odnoszący się do odsetek za nieterminowe wykonanie zobowiązania pieniężnego. Stosowanie tego przepisu w przypadku ewentualnego zaistnienia opóźnienia świadczenia pieniężnego nie zostało w żaden sposób ograniczone przez zamawiającego. W związku z powyższym w ocenie składu orzekającego Izby, zarzut dotyczący naruszenia art. 353 1 Kc w zw. z art. 14 i art. 139 Pzp, ponieważ w Warunkach Kontraktu wzorze umowy] zamawiający zaniechał ustanowienia prawa do kary umownej dla wykonawcy- nie może być uznany za zasadny. Brak możliwości zastrzeżenia kar umownych na rzecz Wykonawcy przekreśla z mocy art. 483 § 1 Kc In fine możliwość domagania się odszkodowania uzupełniającego. W związku z powyższym w ocenie Zamawiające zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie zatem wnosimy o jego oddalenie. 4) Odwołujący wskazuje jako naruszenie zasad prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji zaniechanie wprowadzenia postanowień, które wskazywałyby górny limit wysokości kar umownych, ale w tym zakresie nie stara się nawet budować jakiejkolwiek argumentacji. Jak wskazuje KIO w wyroku z dnia 31.08.2011, sygn. akt: KIO 1758/11, zarzut dotyczący naruszenia przez § 24 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] - art. 353 1 Kc w zw. z art. 14 i art. 139 Pzp, ponieważ w Warunkach Kontraktu [we wzorze umowy] zamawiający zaniechał określenia limitu kar umownych ze wszystkich tytułów - nie może być uznany za zasadny. Zamawiający nie określił w Warunkach Kontraktu [we wzorze umowy], a zwłaszcza w § 24 dotyczącym kar umownych, górnego limitu kar umownych. Jednak żaden przepis nie nakazuje ustanowienia takiego limitu. Wobec powyższego w ocenie składu orzekającego Izby, zarzut dotyczący naruszenia art. 353 1 Kcw zw. z art. 14 i art. 139 Pzp, ponieważ w Warunkach Kontraktu zamawiający zaniecha! określenia limitu kar umownych ze wszystkich tytułów - nie może być uznany za zasadny. W związku z powyższym w ocenie Zamawiające zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie zatem wnosimy o jego oddalenie. Ad. IV W zakresie zarzutu opisania przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, poprzez wymaganie od wykonawców pokrycia kosztów zorganizowania odpowiedniego szkolenia dla osób Zamawiającego w zakresie użytkowania, obsługi i konserwacji Urządzeń technicznych w terminie i w sposób wskazany przez Zamawiającego - bez szczegółowego przekazania informacji potrzebnych do skalkulowania tych kosztów, należy wskazać, iż Zamawiający w dniu 01.07.2014 r. dokonał modyfikacji treści SIWZ, i dotychczasowe postanowienie § 4 ust. 57 - załącznika nr 9 do SIWZ - Wzór umowy, otrzymało następujące brzmienie: „57 Wykonawca zapewni na swój koszt odpowiednie szkolenia dla osób Zamawiającego w zakresie użytkowania, obsługi i konserwacji Urządzeń technicznych w terminie i w sposób wskazany w Szczegółowym Harmonogramie Rzeczowo -Finansowym". Tym samym to Wykonawca ma najlepszą wiedzę jak urządzenia zaoferuje i jakie w związku z tym koszty poniesie na szkolenia personelu dla zapewniani sprawnej i bezpiecznej obsługi tych urządzeń. Z uwagi na powyższe zarzut stał się nieaktualny i nie zasługuje na uwzględnienie. Ad. V W zakresie zarzutu nieopisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, wobec treści § 15 ust. 3 Umowy, Wykonawca podnosi, że zgodnie z tym przepisem Zamawiający obciąża wykonawcę wszelkimi kosztami powstałymi w wyniku zdarzeń, awarii powodujących zakłócenie procesu eksploatacyjnego - w sytuacji niesporządzenia dokumentacji, przez Inżyniera, a zatem przez podmiot zupełnie niezależny od wykonawcy, na który nie ma on żadnego wpływu, należy wskazać, iż Zamawiający w dniu 02.07.2014 r. dokonał modyfikacji treści SIWZ, w której dotychczasowe postanowienie § 15 ust. 3 - załącznika nr 9 do SIWZ - Wzór umowy, otrzymało następujące brzmienie: „3. W przypadku zaistnienia w czasie wykonywania Robót zdarzeń, awarii (innych niż wypadki i incydenty), które spowodowały uszkodzenie, awarię infrastruktury kolejowej, skutkujące zakłóceniem procesu eksploatacyjnego, Wykonawca natychmiast powiadomi o tym Inżyniera oraz Zakład Linii Kolejowych w Szczecinie. Inżynier, wspólnie z przedstawicielem Zakładu Linii Kolejowych i Wykonawcy stwierdzi na miejscu stan faktyczny, określi rodzaj, czas i skutki zakłóceń procesu eksploatacyjnego, oraz sporządzi dokumentację ze wskazaniem strony odpowiedzialnej za zaistniałe uszkodzenie, awarię." W związku Tym samym zarzut stał się nieaktualny i nie zasługuje na uwzględnienie, w związku z czym Zamawiający wnosi o jego oddalenie. Ad. VI Odwołujący podnosił, iż Zamawiający w zakresie sformułowania § 4 ust. 25 wzoru Umowy, dokonał w/w czynności: -w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego powodujący rażącą nierównowagę stron stosunku zobowiązaniowego, - powodującą rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, -jak również nieopisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, - jak również poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, - oraz w wyniku którego może dojść do realizacji zamówienia poza zakres wynikający z oferty wykonawcy poprzez umieszczenie niejednoznacznego postanowienia o treści: „Likwidacja zbędnych lub przeniesienie użytkowanych tras instalacji stanowiących uzbrojenie terenu, kolidujących z realizowanymi obiektami, które nie są wykazane na aktualnej mapie do celów projektowych". Treść § 4 ust. 25 jest konsekwencją przyjętej konstrukcji wynagrodzenia ryczałtowego zgodnie, z którym w myśl art. 632 § 1: „Jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac". Jednocześnie Zamawiający wyjaśnia, że w jego ocenie SIWZ zawiera kompletne i najbardziej aktualne materiały pozwalające na przygotowanie oferty, w tym wycenę ryzyk dotyczących wykonania przedmiotu zamówienia. W orzecznictwie KIO dominuje stanowisko, że Wykonawca ocenia, czy ze względu na całokształt warunków zamówienia, ryzyko niewywiązania się z warunków kontraktu zachodzi, jakie jest jego prawdopodobieństwo i koszt. Może je też skalkulować w cenie oferty. Warunki w tym zakresie są identyczne dla wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie. Wykonawca może tak skalkulować cenę, aby w jej ramach uwzględnić kompensacje wszelkich ryzyk i obowiązków, które wynikają dla niego z umowy w sprawie zamówienia, wykonawcom określonych wymagań na etapie realizacji umowy, które przedkładają się jedynie na ich wynagrodzenie i zwiększony nakład sił oraz środków na etapie realizacji zamówienia, nie ogranicza uczestnikom postępowania możliwości samego uczestnictwa w postępowaniu oraz złożenia konkurencyjnej oferty. Obiektywna niemożność ubiegania się danego wykonawcy o zamówienie może być zrównana z wpływem na jego wynik, materializujący się zawężeniem kręgu uczestników postępowania. Zdaniem Izby zwiększone ryzyka ekonomiczne, nie muszą pozbawiać wykonawcy możliwości sporządzenia ważnej oferty. Izba stwierdza także, że wykonawca kwestionując postanowienia wzoru umowy nie wykazał, że zawarcie umowy na warunkach określonych we wzorze umowy i wskazywanych w tym wzorze ryzykach spowoduje zawarcie nieważnej umowy, bądź też obiektywną niemożność należytego spełnienia świadczenia. (...) Tylko bowiem ustalenie wpływu na wynik postępowania stwierdzonych naruszeń może powodować jego uwzględnienie (sygn. akt: KIO 2612/13). W ramach swobody umów Zamawiający może narzucić pewne postanowienia we wzorze umowy, a Wykonawca może nie złożyć oferty na takich warunkach (tak wyrok SO w Gdańsku z 14.07.2011 r. sygn. akt: XII Ga 314/11 i wyroku SO we Wrocławiu z 14.04.2008 r. sygn. akt: X Ga 67/08). W związku z powyższym w ocenie Zamawiające zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie zatem wnosimy o jego oddalenie. Podsumowanie. Poczynione zmiany w SIWZ powodują, że Odwołujący nie doznaję uszczerbku w interesie, na który się powołuje. Regulacje SIWZ nie uniemożliwiają zwożenia ważnej i niepodlegającej odrzuceniu oferty a w szczególności nie prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego. Zważyć przy tym należy, że dokonane zmiany SIWZ sprawiają, że zarzuty co do których Zamawiający dokonał zmian SIWZ zgodnie z żądaniem Odwołania przestały być na chwilę obecną kwestią sporną pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym, co w świetle przyjętej linii orzeczniczej w zakresie wykładni art. 192 ust 2 Pzp powoduje, iż powinny pozostać pozostawione bez rozpoznania. Na poparcie powyższego wniosku wskazał, iż w wyroku z 18.03.2011 r., sygn. akt: KIO 459/11 Izba, oddalając odwołanie, uznała wprawdzie, iż „Uwzględnienie w części zarzutów odwołania przez zamawiającego należy uznać za przyznanie faktów leżących u podstaw uwzględnionych zarzutów w rozumieniu art. 190 ust. 5 zd. 2 Prawa Zamówień Publicznych., jeżeli przyznanie nie budzi wątpliwości, co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy. W takim przypadku Izba upoważniona jest do odstąpienia od przeprowadzania postępowania dowodowego ze skutkiem uznania podniesionych zarzutów za potwierdzone". Jednocześnie KIO stwierdziła, iż „oddalając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny istniejący w dniu rozprawy, wynikający z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia po jej modyfikacji dokonanej przez zamawiającego w dniu (...) tj. po wniesieniu przedmiotowego odwołania. Mając na uwadze art. 192 ust. 2 ustawy, Izba była zobowiązana ocenić wpływ stwierdzonego naruszenia na wynik postępowania. Jedynie w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, Izba może uwzględnić odwołanie. W okolicznościach badanej sprawy, pomimo potwierdzenia w części zasadności zarzutów (...) Izba nie stwierdziła, aby miały one istotny wpływ na wynik postępowania. Dokonując takiego rozstrzygnięcia, Izba była zobowiązana uwzględnić okoliczność, iż zamawiający dokonał modyfikacji treści spornych postanowień siwz, a zatem na moment orzekania stwierdzone naruszenie pozostawało bez wpływu na wynik postępowania". Podobnie w wyroku z 01.02.2011 r. Izba orzekła: „Pogląd, że uwzględnienie przez zamawiającego zarzutów odwołania powoduje, że upada możliwość uwzględnienia ich w sentencji orzeczenia odnosić się może jedynie do sytuacji dokonania zmiany SIWZ zgodnie z żądaniami odwołania przed zamknięciem rozprawy. Tylko w takiej sytuacji naruszenia przepisów, których dopuścił się zamawiający nie mogą mieć wpływu na wynik postępowania i nakazywanie zmian, których zamawiający już dokonał jest niecelowe". KIO 79/11, KIO 89/11, KIO 90/11. Powyższe orzeczenia oddają w pełni intencje ustawodawcy w zakresie dyspozycji art. 192 ust. 2 ustawy nakazujące Izbie uwzględnienie odwołania, wyłącznie jeśli stwierdzone naruszenie przez zamawiającego przepisów pzp miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Jeśli natomiast wprawdzie do naruszenia przepisów doszło, jednakże zamawiający sam „naprawił" swój błąd (np. dokonał zmiany SIWZ), to orzekanie w tym przedmiocie jest niecelowe. Zatem odwołanie winno zostać oddalone. Brak zastosowania cyt. przepisu w sytuacji uwzględnienia części zarzutów przez zamawiającego przy jednoczesnej konwalidacji wadliwej czynności - dokonaniu zmiany treści SIWZ oraz publikacji zmian przed rozprawą, przy jednoczesnym braku uwzględnienia przez Izbę któregokolwiek z pozostałych zarzutów, powoduje z jednej strony bezprzedmiotowość orzekania Izby, z drugiej zaś - sytuację, w której zamawiający „wygrywa" sprawę, ale musi zapłacić koszty postępowania przed KIO. Na marginesie wskazał, iż aktualnie obowiązujące przepisy ustawy Pzp nie przewidują instytucji zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w przypadku wniesienia odwołania (przepisy nie obowiązującej już ustawy o zamówieniach publicznych z 1994 r. taki skutek dla postępowania wprost przewidywały). Jedyny skutek zawieszający dla postępowania o zamówienie publiczne, jaki ma złożenie odwołania, przewidziany jest dla czynności zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 183 ust. 1 Pzp w przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy w sprawie zamówienia publicznego do czasu ogłoszenia wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze przez Izbę. Zatem każda inna czynność w postępowaniu o zamówienie publiczne poza zawarciem umowy jest możliwa do podjęcia przez Zamawiającego pomimo toczącego się postępowania odwoławczego. Tak więc, jeśli w toku postępowania wykonawca zaskarży w trybie odwoławczym postanowienia SIWZ, a czas na rozstrzygnięcie tych zarzutów ulegnie przesunięciu poza pierwotnie wyznaczony przez Zamawiającego termin składania ofert, Zamawiający - zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp - ma prawo w dalszym ciągu prowadzić to postępowanie, oceniając zasadność zarzutów odwołania i zasadność podjęcia w tym zakresie pewnego ryzyko, że w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania dotyczących postanowień SIWZ po otwarciu ofert koniecznym będzie unieważnienie takiego postępowania. Zamawiający może także w takiej sytuacji przesunąć termin składania ofert do czasu rozstrzygnięcia sprawy przez Izbę. Ocena powyższych działań należy do podmiotu Zamawiającego, który jest odpowiedzialny za prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z powyższym nie można czynić Zamawiającemu zarzutu, że w przedmiotowej sprawie nie wstrzymał się z określonymi czynnościami w postępowaniu, tj. modyfikacją SIWZ do czasu rozstrzygnięcia merytorycznego lub formalnego w przedmiocie złożonych do Izby odwołań (tak m.in. wyrok KIO z 21.08.2012 r., sygn. akt: KIO 1684/12. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił nadto, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Należy bowiem wskazać, że: „Zgodnie z powołanym przepisem środki ochrony prawnej określone w dziale VI Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i siwz przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu. Sformułowanie ww. przepisu w żaden sposób nie nakazuje badania sytuacji podmiotowej wykonawcy w celu ustalenia jakiego typu warunki udziału w postępowaniu spełnia oraz w jaki sposób o dane zamówienie zamierza się ubiegać (samodzielnie, np. korzystając z doświadczenia innych podmiotów, w konsorcjum (…). Również pojęcie szkody w takiej sytuacji nie może być badane w sposób równie ścisły jak w wypadku korzystania ze środków ochrony prawnej odnośnie złożonych ofert. Na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie ma możliwości określenia i udowodnienia konkretnej szkody, którą wykonawca w trakcie dalszego biegu postępowania o udzielenie zamówienia może ponieść. Wystarczające jest tu wskazanie na naruszenie obowiązujących przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudniania dostępu do zamówienia lub spowodowania konieczności ubiegania się o udzielenie zamówienia niezgodnie z prawem (np. przez perspektywę zawarcia niezgodnej z przepisami prawa umowy w sprawie zamówienia). Przyjęcie założeń przeciwnych prowadzić by mogło do nadmiernego ograniczenia w korzystaniu ze środków ochrony prawnej dotyczących treści ogłoszenia i siwz.” (za wyrokiem KIO z dnia 04.10.2010 r., sygn. akt: KIO 2036/10). Względem dokonanego zgłoszenia po stronie Odwołującego NDI SA., Izba ustaliła, że w terminie wymaganym na zgłoszenie przystąpienia nie zostało wykazane umocowanie dla prokurenta M. W. - G. , w związku z tym Izba uznał zgłoszone przystąpienie za nieskuteczne. Należy zauważyć, ze w odróżnieniu od odwołania, przystąpienie nie podlega uzupełnieniu. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie: dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, tj. treści ogłoszenia o zamówieniu, zmiany ogłoszenia z 01.07.2014 r., postanowień SIWZ, zał. nr 9 (wzoru umowy), 10 (Harmonogramu) i 11 (PFU) do SIWZ, pytań z 20.06.2014 r., odpowiedzi na pytania – pismo z 01.07.2014 r., zmian postanowień SIWZ z 01.07.2014 r., w tym Instrukcja IR 19, erraty PFU, zał. nr 10 po zmianie z 01.07.2014 r., odwołania wraz z załącznikiem (Wstępnym harmonogramem dla zadania), przystąpienia oraz odpowiedzi na odwołanie. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego – naruszenia przez Zamawiającego - art. 7 ust. 1, 29 ust. 1 i 2 Pzp, oraz art. 5, 3531, 387 § 1 Kc w zw. z art. 14 Pzp i 139 ust. 1 Pzp - poprzez ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, jak również nieopisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, jak również poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję - w związku z określeniem końcowego terminu wykonania zamówienia na dzień 31.10.2015 r. i tym samym wskazanie nierealnego terminu na wykonanie zamówienia (pkt II. 3) Ogłoszenia o zamówieniu, pkt VIII. SIWZ, § 6 ust. 1 wzoru umowy), Izba wskazuje na następuje okoliczności. Zamawiający określił w pkt III SIWZ: „(…) 1. Projekt obejmuje wykonanie dokumentacji technicznej i projektowej, pełnienie nadzoru autorskiego oraz wykonanie robót budowlano-montażowych w zakresie przebudowy układu funkcjonalnego budynku dworca wraz z towarzysząca mu infrastrukturą torowo-peronową w celu poprawy standardu obsługi i bezpieczeństwa podróżnych (w tym dostępności do korzystania z usług kolejowych przez osoby niepełnosprawne i z ograniczonymi możliwościami ruchowymi). Planuje się podniesienie stanu technicznego i wyposażenia obiektu dworcowego oraz infrastruktury torowo-peronowej, a także poprawę warunków sanitarnych i higienicznych oraz zmniejszenie negatywnego oddziaływania na środowisko naturalne. Projekt obejmuje przebudowę wraz ze zmianami funkcjonalnymi budynku Dworca Głównego łącznie z instalacjami, przebudowę strefy wejściowej do schronu „Podziemnego Szczecina” na zakończeniu istniejącego przejścia podziemnego; budowę nowego pieszego ciągu komunikacyjnego nad peronami łączącego budynek dworca z ul. Owocową i istniejącą kładkę pieszą, przebudowę istniejącej kładki z dostosowaniem jej do korzystania z nich przez osoby niepełnosprawne; przebudowę nawierzchni peronów, budowę nowych wiat peronowych, renowację muru oporowego; renowację elewacji byłej nastawni, zainstalowanie systemów informacyjnych, monitoringu i bezpieczeństwa. Realizacja inwestycji musi być prowadzona w sposób zapewniający ciągłość funkcjonowania dworca kolejowego Szczecin Główny w zakresie określonym w Programie Funkcjonalno-Użytkowym stanowiącym załącznik nr 11 do SIWZ. 2. Zakres obowiązków wykonawcy został szczegółowo określony we wzorze umowy stanowiącej załącznik nr 9 do SIWZ. 3. Na Wykonawcy spoczywa obowiązek uzgadniania i pokrycia kosztów wszelkich zamknięć torowych i części peronów do wykonania niezbędnych prac budowlanych z właścicielem infrastruktury torowo-peronowej tj. PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Zakład Linii Kolejowych w Szczecinie, jak i również zastępczej komunikacji autobusowej, druku i kolportażu plakatowego rozkładu jazdy i ulotek informacyjnych dla podróżnych oraz koszty poniesione przez przewoźników, wynikających z jazdy wydłużoną „drogą okrężną” (objazdową). 4. Zamawiający wymaga udzielenia gwarancji jakości i rękojmi na wykonany przedmiot zamówienia zgodnie z postanowieniami umowy. 5. Wybrany Wykonawca zobowiązany jest do współpracy z przyszłym najemcą powierzchni handlowych zgodnie z postanowieniami określonymi w dokumentacji przetargowej. 6. Zaleca się, aby Wykonawcy dokonali we własnym zakresie szczegółowej wizji lokalnej w terenie celem uzyskania wszystkich informacji koniecznych do przygotowania oferty i zawarcia umowy. Każdy z Wykonawców ponosi pełną odpowiedzialność za skutki braku lub mylnego rozpoznania warunków realizacji niniejszego zamówienia. 7. Zamawiający nie przewiduje udzielenia zaliczki na poczet wykonania zamówienia. 8. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty jest w załączniku nr 11 do SIWZ - Program funkcjonalno-użytkowy. Zgodnie z art. 30 ust.4 ustawy Pzp Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisane w programie funkcjonalno-użytkowym i specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych za pomocą norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia, o których mowa w art.30 ust.1-3 ustawy Pzp, po wcześniejszym uzgodnieniu z Zamawiającym. 9. W przypadku gdy w załączniku nr 11 do SIWZ pojawią się wskazania znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, należy rozumieć, zgodnie z przepisem art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i Zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a określenia te należy traktować jako przykładowe pod względem parametrów technicznych i funkcjonalnych. W takich okolicznościach Zamawiający dopuszcza możliwość składania w ofercie rozwiązań równoważnych, wskazując, iż minimalne wymagania, jakim mają odpowiadać rozwiązania równoważne, to wymagania nie gorsze od parametrów wskazanych w załączniku nr 11 do SIWZ – wymagane jest wcześniejsze uzgodnienie z Zamawiającym.”. Zgodnie z pkt VIII - Termin wykonania zamówienia: „Termin wykonania zamówienia - Zamawiający wymaga, aby przedmiot zamówienia został zrealizowany w terminie do dnia 31.10.2015 r., tj. do tego dnia należy zakończyć wszystkie roboty budowlane i uzyskać ostateczne decyzje pozwolenia na użytkowanie dla obiektów objętych Przedmiotem zamówienia, jeżeli przepisy prawa nakładają taki obowiązek. Ustala się maksymalny termin wykonania kompletnej wielobranżowej Dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę na 16 tygodni licząc od dnia zawarcia Umowy, w tym: 1) Etap I a) wykonanie wielobranżowych projektów budowlanych w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej (Dz. U. z dnia 27 kwietnia 2012, poz. 462) oraz Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonanie i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno- użytkowego (Dz. U. z 2004r. Nr 202 poz. 2072 ze zm.) w terminie 10 tygodni od dnia zawarcia umowy i przekazanie ich Zamawiającemu do akceptacji, b) złożenie kompletnych wniosków o wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę - 12 tygodni od dnia zawarcia Umowy, 2) Etap II - uzyskanie pozwoleń na budowę w terminie 16 tygodni od dnia zawarcia Umowy, 3) Etap III - wykonanie wielobranżowych projektów wykonawczych w terminie 24 tygodni od dnia zawarcia Umowy, 4) Etap IV - pełnienie nadzoru autorskiego - od uzyskania przez Wykonawcę prawomocnych pozwoleń na budowę przez okres realizacji robót budowlanych.”. W ramach pytań z dnia 20.06.2014 r. jeden z Wykonawców zawnioskował o realizacje zadania w dwóch terminach. Pierwszy termin do końca 2015 r.: „(...)gdzie jest możliwe wykonanie nowej kładki nowego budynku D1p, kompleksowego remont budynku D1 i przebudowa tunelu osobowego, wraz z uzyskaniem decyzji na ich użytkowanie i uruchomienie tej części dla podróżnych. Wówczas budynek D4 jest dworcem tymczasowym, a istniejąca kładka obsługuje wszystkie perony bez zamykania ruchu pociągów na peronach. W tym zadaniu wszystkie słupy wiat historycznych stojące w kolizji z realizacją np. kładki, byłyby przenoszone w wyznaczone miejsca przez Konserwatora Zabytków i byłyby uchronione od zniszczenia (…). Drugi termin od końca 2015 r. po uzyskaniu decyzji na użytkowanie do 2017 r. dotyczyłyby prac na poszczególnych peronach, jako roboty kompleksowe na wyznaczonym odcinku – infrastruktura podziemna i nawierzchnia oraz obiekty na peronach np. kładka, wiaty, kioski użytkowe, budynki zawiadowcy. W tym zadaniu wykonane byłyby roboty w budynku D2 i D4 wraz z osuszaniem odgrzybianiem i wyremontowaniem, z przebudową i dostosowaniem pomieszczeń do nowej funkcji użytkowej – pomocniczej dla podróżnych (…)”. W ramach odpowiedzi na pytania – pismo z dnia 01.07.2014 r. Zamawiający dokonał zmiany postanowień SIWZ: „(…) 1. Projekt obejmuje wykonanie dokumentacji technicznej i projektowej, pełnienie nadzoru autorskiego oraz wykonanie robót budowlano-montażowych w zakresie przebudowy układu funkcjonalnego budynku dworca wraz z towarzysząca mu infrastrukturą torowo- peronową w celu poprawy standardu obsługi i bezpieczeństwa podróżnych (w tym dostępności do korzystania z usług kolejowych przez osoby niepełnosprawne i z ograniczonymi możliwościami ruchowymi). Planuje się podniesienie stanu technicznego i wyposażenia obiektu dworcowego oraz infrastruktury torowo-peronowej, a takżepoprawę warunków sanitarnych i higienicznych oraz zmniejszenie negatywnego oddziaływania na środowisko naturalne. Projekt obejmuje przebudowę wraz ze zmianami funkcjonalnymi budynku Dworca Głównego łącznie z instalacjami, przebudowę strefy wejściowej do schronu „Podziemnego Szczecina" na zakończeniu istniejącego przejścia podziemnego, przebudowę nawierzchni peronów nr 1 i 4, budowę nowych wiat peronowych na peronie nr 4, renowację muru oporowego; renowację elewacji byłej nastawni, renowacja elewacji budynku byłego dyżurnego ruchu peronowego na peronie nr 3 oraz aktualizację całej dokumentacji projektowej będącej w posiadaniu Zamawiającego wraz z wykonaniem dokumentacji projektowej przebudowy peronu 2 i 3 oraz łącznika miedzy kładkami. Realizacja inwestycji musi być prowadzona w sposób zapewniający ciągłość funkcjonowania dworca kolejowego Szczecin Główny w zakresie określonym w Programie Funkcjonalno-Użytkowym stanowiącym załącznik nr 11 do SIWZ. 2. Zamawiający wymaga wykonania robót według następujących terminów i zakresów robót: Termin wykonania do 31.10.2015, tj. do tego dnia należy zakończyć wszystkie roboty budowlane i uzyskać ostateczne decyzje pozwolenia na użytkowanie dla obiektów objętych Przedmiotem zamówienia, jeżeli przepisy prawa nakładają taki obowiązek. OBSZAR A a. Wyburzenie budynku D3 b. Przystosowanie budynku D4 do potrzeb dworca tymczasowego (Zamawiający nie wyklucza innej lokalizacji dworca tymczasowego) c. Wykonanie robót związanych z budową nowego budynku D1p d. Wykonanie robót związanych z modernizacją budynku D1 e. Wykonanie robót związanych z modernizacją budynku D2 f. Wykonanie nowej kładki pomiędzy budynkiem D1p i ul. Owocową OBSZAR B a. Wykonanie robót związanych z przebudową tunelu osobowego b. Wykonanie robót związanych z modernizacją peronów 1 i 4 c. Wykonanie robót budowlanych związanych z elewacją budynku byłej nastawni d. Wykonanie robót związanych z modernizacją muru oporowego e. Wykonanie dokumentacji technicznej dla robót związanych z modernizacją peronów 2 i 3 f. Renowacja elewacji budynku byłego dyżurnego ruchu peronowego na peronie nr 3 DOKUMENTACJA a. aktualizacja całej dokumentacji projektowej będącej w posiadaniu Zamawiającego b. wykonanie dokumentacji projektowej przebudowy peronu 2 i 3 oraz łącznika miedzy kładkami c. wykonanie dokumentacji projektowej budowy wiat peronowy na peronie nr 1, 2 i 3 3. Zakres obowiązków wykonawcy został szczegółowo określony we wzorze umowy stanowiącej załącznik nr 9 do SIWZ. 4. Na Wykonawcy spoczywa obowiązek uzgadniania i pokrycia kosztów wszelkich zamknięć torowych i części peronów do wykonania niezbędnych prac budowlanych z właścicielem infrastruktury torowo-peronowej tj. PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Zakład Linii Kolejowych w Szczecinie, jak i również zastępczej komunikacji autobusowej, druku i kolportażu plakatowego rozkładu jazdy i ulotek informacyjnych dla podróżnych oraz koszty poniesione przez przewoźników, wynikających z jazdy wydłużoną „drogą okrężną" (objazdową). Powyższe zagadnienia reguluje Instrukcja lr-19 (w załączeniu) 5. Zamawiający wymaga udzielenia gwarancji jakości i rękojmi na wykonany przedmiot zamówienia zgodnie z postanowieniami umowy. 6. Wybrany Wykonawca zobowiązany jest do współpracy z przyszłym najemcą powierzchni handlowych zgodnie z postanowieniami określonymi w dokumentacji przetargowej. 7. Zaleca się, aby Wykonawcy dokonali we własnym zakresie szczegółowej wizji lokalnej w terenie celem uzyskania wszystkich informacji koniecznych do przygotowania oferty i zawarcia umowy. Każdy z Wykonawców ponosi pełną odpowiedzialność za skutki braku lub mylnego rozpoznania warunków realizacji niniejszego zamówienia. 8. Zamawiający nie przewiduje udzielenia zaliczki na poczet wykonania zamówienia. 9. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty jest w załączniku nr 11 do SIWZ - Program funkcjonalno-użytkowy. Zgodnie z art. 30 ust.4 ustawy Pzp Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisane w programie funkcjonalno-użytkowym i specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych za pomocą norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia, o których mowa w art.30 ust. 1-3 ustawy Pzp, po wcześniejszym uzgodnieniu z Zamawiającym. 10. W przypadku gdy w załączniku nr 11 do SIWZ pojawią się wskazania znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, należy rozumieć, zgodnie z przepisem art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i Zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a określenia te należy traktować jako przykładowe pod względem parametrów technicznych i funkcjonalnych. W takich okolicznościach Zamawiający dopuszcza możliwość składania w ofercie rozwiązań równoważnych, wskazując, iż minimalne wymagania, jakim mają odpowiadać rozwiązania równoważne, to wymagania nie gorsze od parametrów wskazanych w załączniku nr 11 do SIWZ - wymagane jest wcześniejsze uzgodnienie z Zamawiającym. Uwaga: Podstawową modyfikacją SIWZ jest rezygnacja Zamawiających z części zakresu robót budowlanych dotyczącego głównie Obszaru B i mniejszym zakresie Obszaru A" (…) Zamawiający w myśl przepisu art. 38 ust. 4 ustawy Pzp dokonuje modyfikacji treści SIWZ. Zamawiający zmienia załącznik nr 1 i 10 do SIWZ - nowe brzmienie załączników stanowią załączniki do niniejszego pisma.”. Zamawiający wskazała w ERRACIE do PFU Szczecin: „W związku z dokonaną modyfikacją treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Program Funkcjonalno- Użytkowy znajduje zastosowanie do poniższego zakresu zamówienia: OBSZAR A a. Wyburzenie budynku D3 b. Przystosowanie budynku D4 do potrzeb dworca tymczasowego (Zamawiający nie wyklucza innej lokalizacji dworca tymczasowego) c. Wykonanie robót związanych z budową nowego budynku D1p d. Wykonanie robót związanych z modernizacją budynku D1 e. Wykonanie robót związanych z modernizacją budynku D2 f. Wykonanie nowej kładki pomiędzy budynkiem D1p i ul. Owocową OBSZAR B a. Wykonanie robót związanych z przebudową tunelu osobowego b. Wykonanie robót związanych z modernizacją peronów 1 i 4 c. Wykonanie robót budowlanych związanych z elewacją budynku byłej nastawni d. Wykonanie robót związanych z modernizacją muru oporowego e. Wykonanie dokumentacji technicznej dla robót związanych z modernizacją peronów 2 i 3 f. Renowacja elewacji budynku byłego dyżurnego ruchu peronowego na peronie nr 3 DOKUMENTACJA a. aktualizacja całej dokumentacji projektowej będącej w posiadaniu Zamawiającego b. wykonanie dokumentacji projektowej przebudowy peronu 2 i 3 oraz łącznika miedzykładkami c. wykonanie dokumentacji projektowej budowy wiat peronowy na peronie nr 1, 2 i 3”. Dodatkowo w ramach odpowiedzi na pytania – pismo z 01.07.2014 r. – Zamawiający stwierdził: „(…) Pytanie 18 Czy można wykonywać prace na obiekcie D1, D2 i D4 bez osuszenia i oczyszczenia budynku ze szkodliwych grzybów i pleśni? Wykonawca, na podstawie posiadanego doświadczenia, biorąc pod uwagę technologię osuszania i odgrzybiania warunkującą prowadzenie jakichkolwiek innych robót na obiekcie oraz związane z tym obowiązujące przepisy BHP stwierdza, że wskazany w dokumentacji przetargowej termin ukończenia realizacji inwestycji należy przedłużyć o minimum 8 miesięcy. Odpowiedź: Zamawiający nie wyraża zgody na wykonywanie prac na obiektach D1, D2 i D4 bez osuszania i oczyszczania budynku ze szkodliwych grzybów lub pleśni. Osuszanie i odgrzybianie dotyczy części obiektu (piwnic) i jego wykonanie w ocenie Zamawiającego nie ma wpływu na termin końcowy realizacji zamówienia, ponieważ przedmiotowe prace można wykonywać równolegle z innymi robotami. (…) Pytanie 25 Dotyczy Wzoru Umowy § 6 TERMINY REALIZACJI i terminów uzyskania pozwolenia na budowę (założono obecnie 4 tygodnie na uzyskanie pozwolenia licząc od dnia złożenia wniosku) - wnioskujemy o przedłużenie tego terminu do 65 dni zgodnie z k.p.a. oraz przesunięcie końcowego terminu realizacji inwestycji również o 65 dni. Odpowiedź: Zamawiający w myśl przepisu art. 38 ust. 4 ustawy Pzp dokonuje modyfikacji treści SIWZ. Dotychczasowe postanowienie rozdziału VIII pkt 1 lit. a) i b) SIWZ i § 6 ust. 2 pkt 1 lit. a) i b) - załącznika nr 9 do SIWZ - Wzór umowy, otrzymuje następujące brzmienie: „a) wykonanie wielobranżowych projektów budowlanych w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej (Dz.U. z dnia 27 kwietnia 2012, poz. 462) oraz Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonanie i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. z 2004r. Nr 202 poz. 2072 ze zm.) w terminie 6 tygodni od dnia zawarcia umowy i przekazanie ich Zamawiającemu do akceptacji, b) złożenie kompletnych wniosków o wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę - 8 tygodni od dnia zawarcia Umowy," (…) Pytanie 35 Zapis w PFU pkt. 6 str. 46 brzmi: „Wymiana nawierzchni na peronach Nr 1, 2, 3 i 4 wraz z krawędziami peronowymi, płytami peronowymi krawędziowymi o powierzchni pokrytej ryflami wgłębnymi z pasem ostrzegawczym wykonanym ze znakami dotykowymi (wg Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 17.06.2011r.), odwodnieniem peronów, oświetleniem i pozostałymi elementami, tj. mała architektura, odgrodzenie części peronu Nr 1 od toru Nr 3;" Czy odcinek pomiędzy istniejącą a nową kładką na peronie 2 jest wyłączony z opracowania? Czy należy go wykonywać, skoro decyzja o lokalizacji celu publicznego wyłącza ten odcinek z prac przebudowy? Odpowiedź: Zamawiający wyjaśnia, iż nowy zmodyfikowany zakres przedmiotu zamówienia obejmuje jedynie wykonanie nawierzchni na peronach nr 1 i 4. Pytanie 36 (…) 7). Jak rozumieć zapis PFU i Konserwatora zabytków o przeniesieniu wiat historycznych z peronu 3 i 2 na peron 1 na wysokości budynku D1 i D2. Czy należy zlikwidować wiatę 1- słupową na peronie 1? Odpowiedź: Zamawiający wyjaśnia, iż nowy zmodyfikowany zakres przedmiotu zamówienia nie obejmuje powyższych robót.”. Względem powyższego zarzutu Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu, aby ten w określił realny termin realizacji zamówienia tj. aby wydłużył określony na 31.10.2015 r. termin - przynajmniej o 216 dni. W niniejszym przypadku, w ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał dyskryminacyjnego charakteru zakwestionowanego postanowienia SIWZ w zakresie wskazanego terminu realizacji zamówienia. W konsekwencji powyższe skutkowało oddaleniem pierwszego zarzutu. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał nierealności wyznaczonego terminu realizacji zamówienia, ani tym bardziej, że mamy do czynienia ze świadczeniem niemożliwym. Przy czym należy zastrzec, że Izba w tym zakresie wzięła pod uwagę dokonana zmianę postanowień SIWZ, wzoru umowy oraz PFU przez Zamawiającego w dniu 01.07.2014 r. Jeżeli bowiem nawet uznać stanowisko Odwołującego co do pierwotnego zakresu przedmiotu zamówienia, to dokonana zmiana niewątpliwie ograniczyła zakres przedmiotu zamówienia w sposób wynikający z postanowień SIWZ oraz erraty PFU. Niewątpliwie bowiem w wyniku tej zmiany ograniczeniu uległ zakres robót zasadniczych, co było jednym z koronnych argumentów Odwołującego. Zmianie uległy także terminy wykonania wielobranżowych projektów budowlanych w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej (Dz. U. z dnia 27 kwietnia 2012, poz. 462) oraz Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonanie i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. z 2004r. Nr 202 poz. 2072 ze zm.) oraz złożenie kompletnych wniosków o wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę. Należy także wskazać, ze zmiana była wynikiem sugestii innego Wykonawcy, tj. nieobecnego na rozprawie Przystępującego po stronie Odwołującego. Powyższe także wobec jego nieobecności, daje podstawy do uznania, że uwarunkowania i okoliczności wskazane przez Odwołującego, w szczególności po zmianie z 01.07.2014 r. dotyczy stricte tylko i wyłącznie Odwołującego. Izba także stoi na stanowisku, że technologia wskazana przez Zamawiającego w PFU nie miała charakter obligatoryjnego. W tym zakresie Zamawiający wprost wskazywał w pkt III ust.8-9, a po zmianie ust. 9 -10 na dopuszczenie rozwiązań równoważnych opisanym w PFU. Nadto, w PFU, jak podnosił Zamawiający nie są użyte sformułowania o charakterze kategorycznym. Przy czym odpowiedź na pytanie 18 potwierdza, że Zamawiający dopuszczał osuszanie nie tylko w okresie letnim skoro uznał ze przedmiotowe parce mogą być realizowane równolegle z innymi robotami. W konsekwencji wobec niewykazania nierealności wyznaczonego terminu realizacji zamówienia, jak i wobec zmian z uwagi na art. 192 ust. 2 Pzp Izba oddaliła zarzut, jak i całe odwołania. Odnośnie zarzutu drugiego – naruszenia przez Zamawiającego – art. 7 ust. 1, 29 ust. 1 oraz 29 ust. 2, 31 ust. 1 Pzp - poprzez niejednoznaczne i niewyczerpujące, bez dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności, mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z naruszeniem zasady nieopisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję - opisanie przedmiotu zamówienia - poprzez wymaganie od wykonawców pokrycia kosztów wszelkich zamknięć torowych oraz części peronów, jak również organizowania komunikacji zastępczej, druku i kolportażu plakatowego rozkładu jazdy i ulotek informacyjnych dla podróżnych, oraz kosztów poniesionych przez przewoźników, wynikających z jazdy wydłużoną „drogą okrężną” (objazdową) - bez szczegółowego przekazania informacji potrzebnych do skalkulowania tych kosztów (m.in. pkt XVI ust. 3 SIWZ, pkt XVI ust. 2 SIWZ) ), Izba wskazuje na następuje okoliczności. Zamawiający określił w pkt III ust. 3 SIWZ: „(…) Na Wykonawcy spoczywa obowiązek uzgadniania i pokrycia kosztów wszelkich zamknięć torowych i części peronów do wykonania niezbędnych prac budowlanych z właścicielem infrastruktury torowo-peronowej tj. PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Zakład Linii Kolejowych w Szczecinie, jak i również zastępczej komunikacji autobusowej, druku i kolportażu plakatowego rozkładu jazdy i ulotek informacyjnych dla podróżnych oraz koszty poniesione przez przewoźników, wynikających z jazdy wydłużoną „drogą okrężną” (objazdową).(..)”. Zamawiający określił także w pkt XVI ust. 2 i 3 SIWZ: „(…) 2. W związku z powyższym Wykonawca powinien sporządzić własną kalkulację obejmującą wszystkie niezbędne koszty związane z realizacją zamówienia, takie jak m.in. koszt uzgodnień, map, uzyskania uzgodnień i poniesienia niezbędnych opłat wynikających z wymogów proceduralnych przed wpuszczeniem Wykonawcy na teren kolejowy, z procedur współdziałania z PKP PLK S.A., koszty zamknięć torów, zgodnie z SIWZ i załącznikami stanowiącymi integralną część SIWZ. Wykonawca winien zapoznać się szczegółowo z wzorem umowy i uwzględnić wszystkie wynikające z niej ryzyka. Ponadto Wykonawca dla wyceny winien uwzględnić wszystkie rozwiązania przewidziane w dokumentacji przetargowej. 3. Podana w ofercie cena musi być wyrażona w PLN i będzie stanowić wynagrodzenie ryczałtowe Wykonawcy. Cena musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SIWZ oraz obejmować wszystkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia, w tym koszty ewentualnych ryzyk jakie mogą wystąpić w trakcie realizacji zamówienia.”. W ramach odpowiedzi na pytania – pismo z dnia 01.07.2014 r. Zamawiający dokonał zmiany postanowień SIWZ. W ramach pkt III zmieniony został ust. 3, który stał się ust.4: „Na Wykonawcy spoczywa obowiązek uzgadniania i pokrycia kosztów wszelkich zamknięć torowych i części peronów do wykonania niezbędnych prac budowlanych z właścicielem infrastruktury torowo-peronowej tj. PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Zakład Linii Kolejowych w Szczecinie, jak i również zastępczej komunikacji autobusowej, druku i kolportażu plakatowego rozkładu jazdy i ulotek informacyjnych dla podróżnych oraz koszty poniesione przez przewoźników, wynikających z jazdy wydłużoną „drogą okrężną" (objazdową). Powyższe zagadnienia reguluje Instrukcja lr-19 (w załączeniu) (…). Nadto: „(…) Dotychczasowe postanowienie rozdziału XVI ust. 2 SIWZ, otrzymuje następujące brzmienie: „2. W związku z powyższym Wykonawca powinien sporządzić własną kalkulację obejmującą wszystkie niezbędne koszty związane z realizacją zamówienia, takie jak m.in. koszt uzgodnień, map, uzyskania uzgodnień i poniesienia niezbędnych opłat wynikających z wymogów proceduralnych przed wpuszczeniem Wykonawcy na teren kolejowy, z procedur współdziałania z PKP PLK S.A., zgodnie z SIWZ i załącznikami stanowiącymi integralną część SIWZ. Wykonawca winien zapoznać się szczegółowo z wzorem umowy i uwzględnić wszystkie wynikające z niej ryzyka. Ponadto Wykonawca dla wyceny winien uwzględnić wszystkie rozwiązania przewidziane w dokumentacji przetargowej." Dodatkowo w ramach odpowiedzi na pytania – pismo z 01.07.2014 r. – Zamawiający stwierdził: „(…) Pytanie 7 WZÓR UMOWY, §7, PKT 17 Wnosimy, aby dodać zapis „z winy Wykonawcy" po słowach „za wydłużenie zamknięcia toru" Odpowiedź: Zamawiający w myśl przepisu art. 38 ust. 4 ustawy Pzp dokonuje modyfikacji treści SIWZ. Dotychczasowe postanowienie § 7 ust. 17 - załącznika nr 9 do SIWZ - Wzór umowy, otrzymuje następujące brzmienie: „17. Za wydłużenie zamknięcia toru poza harmonogram zatwierdzony przez PKP PLK S.A. Wykonawca będzie obciążony karą umowną w wysokości 1000 złotych za każdą rozpoczęta godzinę wydłużenia zamknięcia toru z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy."

[... tekst skrócony ...]