KIO 1233/16, KIO 1239/16

Sygn. akt: KIO 1233/16 Sygn. akt KIO 1239/16 WYROK z dnia 27 lipca 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk Członkowie: Luiza Łamejko Jolanta Markowska Protokolant: Agata Dziuban po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lipca 2016 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2016 r., przez: 1) Odwołującego – Betacom S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1233/16), 2) Odwołującego – Ingrifo Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1239/16), w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Ministerstwo Finansów, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa, przy udziale: A. Ingrifo Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1233/16 po stronie Odwołującego; B. ITSM Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1233/16 oraz KIO 1239/16 po stronie Zamawiającego; C. Betacom S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1239/16 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie o sygn. akt KIO 1233/16 oraz oddala odwołanie o sygn. akt KIO 1239/16. 2. kosztami postępowania: w sprawie o sygn. akt KIO 1233/16 obciąża Odwołującego – Betacom S.A. z siedzibą w Warszawie; w sprawie o sygn. akt KIO 1239/16 obciąża Odwołującego – Ingrifo Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących tytułem wpisów od odwołań, 2.2. zasądza od Odwołujących na rzecz Zamawiającego kwoty po 1 800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) stanowiące równowartość kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………. Członkowie: ………………………………. ………………………………. Sygn. akt KIO 1233/16 Sygn. akt KIO 1239/16 U z a s a d n i e n i e Zamawiający – Ministerstwo Finansów, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa – prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na „Zakup usługi wsparcia dla Systemu Service Desk w oprogramowaniu HPSM”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE nr 2016/S 055-032140 z dnia 18 marca 2016 r. W dniu 30 czerwca 2016 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty - ITSM Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Odwołanie o sygn. akt KIO 1233/16 W dniu 8 lipca 2016 r., Odwołujący – Betacom S.A. z siedzibą w Warszawie – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego oraz zaniechania czynności przez Zamawiającego, do której był on zobowiązany na podstawie ustawy, poprzez podjęcie następujących czynności w postępowaniu: 1. niezgodne z prawem dokonanie czynności wezwania wykonawcy ITSM Group Sp. z o.o. do uzupełnienia oświadczenia, które w istocie stanowiło treść oferty, i nie stanowiło dokumentu, o którym stanowi art. 25 ust. 1 ustawy, a w związku z tym nie podlegało uzupełnieniu. 2. zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ITSM Group Sp. z o.o. mimo, że treść tej oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 3. zaniechanie wezwania do wyjaśnień dotyczących złożonego oświadczenia wykonawcy ITSM Group Sp. z o.o. poświadczającego spełnienie wymagań określonych rozdziale VIII pkt 3 SIWZ i przyjęcie za prawidłową formę oświadczenia i uznanie tym samym za przesłankę obiektywną, że wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym stanowi § 1 ust 2. pkt 1 rozporządzenia Prezesa rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz formy, w jakich te dokumenty mogą być składane („Rozporządzenie") mimo, iż przyczyna ta nie stanowiła przyczyny obiektywnej. Odwołujący wskazał, że powyższe czynności stanowią naruszenie przez Zamawiającego: 1. ad 1 - art. 26 ust.3 ustawy. 2. ad 2 - art. 7 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. 3. ad 3 - art. 26 ust.3 i 4 ustawy w zw. § 1 ust. 2 Rozporządzenia. Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. dokonania czynności polegającej na odrzuceniu oferty wykonawcy ITSM Group Sp. z o.o.; 2. unieważnienia poprzednio dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty; 3. powtórzenia czynności w postaci ponownego dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty. Podniesiono jednocześnie, że interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia został naruszony przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, ponieważ oferta Odwołującego powinna być uznana za ofertę najkorzystniejszą. W konsekwencji, istnieje możliwość poniesienia szkody przez Odwołującego, a co za tym idzie Zamawiający ma interes we wniesieniu odwołania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący, nie zgadzając się z wynikami oceny ofert podniósł, że: Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w rozdz. IX „Wymagane oświadczenia oraz dokumenty potwierdzające spełnienie przez Wykonawcę warunków określonych w SIWZ”, wskazał szereg oświadczeń i dokumentów, których złożenie nakazał wykonawcom. Zgodnie z brzmieniem art. 25 ust. 1 ustawy, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, które potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz wymagań określonych przez zamawiającego. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 listopada 2012 r., IV CSK 121/12: „literalne brzmienie zdania pierwszego tego przepisu, a więc wskazanie na dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, a także przytoczone zdanie drugie, bez wątpliwości wskazuje, że treść złożonych dokumentów nie może być jakakolwiek, ale ma potwierdzać spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu”. Brak któregoś z wymaganych dokumentów lub oświadczeń, których złożenia wymaga od wykonawcy sama ustawa albo zamawiający, zamawiający może uzupełnić, na mocy art. 26 ust. 3 ustawy. Odwołujący argumentował, że wykonawca ITSM Group Sp. z o.o., nie złożył wymaganego oświadczenia Wykonawcy, że Usługa Asysty Technicznej świadczona będzie zgodnie z wymaganiami producenta oprogramowania. Zamawiający wezwał go do uzupełnienia braku, traktując ten dokument tak, jakby było jednym z elementów SIWZ, które podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Odwołujący zakwestionował powyższe działanie Zamawiającego, podkreślając na wstępie, że Zamawiający w rozdziale IX „Wymagane oświadczenia oraz dokumenty potwierdzające spełnienie przez Wykonawcę warunków określonych w SIWZ” nie zamieścił „oświadczenia Wykonawcy, że Usługa Asysty Technicznej świadczona będzie zgodnie z wymaganiami producenta oprogramowania” dalej: „Oświadczenie” jako dokumentu potwierdzającego spełnienie przez Wykonawcę warunków w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym samym zakwalifikował przedmiotowe oświadczenie jako dokument nie spełniający przesłanek wynikających, z art. 25 ust. 1 ustawy. Co już z uwagi na ten fakt nie powinno podlegać uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Podniesiono następnie, że w rozdziale XI „Sposób przygotowanie oferty” Zamawiający wskazał natomiast, co dokładnie oferta każdego wykonawcy musi zawierać. Jednym z elementów oferty, miało być właśnie przedmiotowe Oświadczenie. Odwołujący wskazał, iż przedmiotowe Oświadczenie ma gwarantować zgodność usługi z wymaganiami producenta. Brak takiej zgodności może mieć bezpośredni wpływ, między innymi, na kwestie gwarancyjne wykonania usługi, a przy braku takiego zapewnienia ze strony wykonawcy, może stanowić niezgodność z wymaganiami Zamawiającego. Oświadczenie stanowiło zatem treść oferty, której brak nie może być uzupełniony i nie będzie podlegać konwalidacji w trybie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, a powinien skutkować odrzuceniem takiej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Nadmieniono, że wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza podkreślała w swoim orzecznictwie, że art. 26 ust. 3 ustawy jako wyjątek od zasady należy stosować ściśle. Odwołujący przywołał, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8 czerwca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 663/09) wskazała, iż: „Treść oferty należy rozumieć jako treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania zamówienia. Na tak rozumianą treść oferty składa się nie tylko sam formularz ofertowy (czy ściślej: wyrażone w nim oświadczenie woli wykonawcy), ale również wszystkie dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy, a składane wraz z formularzem ofertowym dokumenty (np. plany, rysunki, projekty, kosztorysy... itp.). Odwołujący argumentował ponadto, że Oświadczenie wskazane przez Zamawiającego w rozdziale XI SIWZ nie miało charakteru informacyjnego, który można byłoby traktować jako potwierdzające spełnienie warunków udziału w Postępowaniu, zgodnie ze wskazaniami z art. 25 ust. 1 ustawy, ale miało stanowić oświadczenie woli wykonawcy o wykonaniu przedmiotu zamówienia w sposób wymagany przez Zamawiającego, a takie oświadczenie nie mieszczą się w katalogu oświadczeń mających potwierdzać, że oferowane usługi spełniają wymagania Zamawiającego, a zatem nie podlegają uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Powyższe potwierdza wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 28.01.2010 r., sygn. akt II Ca 1211/09. Podniesiono również, że Oświadczenie, iż usługa asysty technicznej świadczona będzie zgodnie z wymaganiami producenta oprogramowania jest również ściśle związane z zapewnieniem usług będących przedmiotem zamówienia. Oświadczenie stanowi niewątpliwie oświadczenie woli wykonawcy, iż przedmiot zamówienia wykonany zostanie w określony sposób, tj. że przedmiot zamówienia zostanie zrealizowany zgodnie z całym wachlarzem wymogów producenta a więc m.in. zgodnie z dokumentacją techniczną danego oprogramowania i będzie gwarantować jego poprawne działanie. Niewątpliwie poprzez wymóg Zamawiającego do złożenia tego dokumentu przez wykonawców wskazać można na cel Zamawiającego, że usługa będąca przedmiotem zamówienia będzie posiadała określone przez producenta parametry i gwarancje jej prawidłowego wykonania. Asystę techniczną dotyczącą oprogramowaniu producenta niewątpliwie można wykonać jedynie skutecznie i prawidłowo jeżeli jest ona zgodna z jego wymaganiami. Poza tym z faktu złożenia Oświadczenia wynika m.in. to iż wykonawca ma dostęp do bazy wiedzy (know-how) producenta, wskazuje na możliwość i uprawnia do pobierania i instalacji poprawek oraz świadczenia usługi asysty technicznej zapewniając jej prawidłową realizację a tym samym prawidłową realizację samego zamówienia. Ponadto Oświadczenie potwierdza, iż dany wykonawca posiada autoryzację producenta oraz otrzymał od producenta ofertę cenową na podstawie, której mógł wziąć udział w postępowaniu. Brak takiej autoryzacji i zapewnienia zgodności z wymogami producenta może mieć bezpośredni wpływ, między innymi, na kwestie gwarancyjne, a przy braku takiego zapewnienia ze strony wykonawcy, stanowi niezgodność z żądaniami i wymaganiami Zamawiającego. Odwołujący stwierdził, że taki charakter Oświadczenia przemawia za tym, że mamy w tym przypadku do czynienia również z elementem opisu przedmiotu zamówienia, a nie oświadczeniem potwierdzającym spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Tym bardziej że jest to w istocie oświadczenie woli, a nie udzielenie informacji, a niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w przepisie art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia (wyrok KIO z dnia 16 lutego 2015 r., KIO 200/15). Konkludując Odwołujący wskazał, iż zgodnie z powyższym, brak złożenia Oświadczenia przez wykonawcę nie może być uzupełniony w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, gdyż skutkowałoby to również naruszeniem przepisu art. 87 ust. 1 ustawy, co w konsekwencji doprowadziło do zmiany treści oferty, która nie gwarantowała wykonania zamówienia w sposób zakreślony w SIWZ. Jednocześnie podniesiono, iż wykonawca ITSM Group Sp. z o.o. zamiast dokumentu poświadczenia spełnienia wymagań określonych w rozdziale VIII pkt 3 SIWZ złożył oświadczenie własne. Zamawiający przyjął za prawidłową formę oświadczenia i uznał tym samym za przesłankę obiektywną, że wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym stanowi § 1 ust 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz formy, w jakich te dokumenty mogą być składane nie wzywając do złożenia wyjaśnień, w szczególności biorąc pod uwagę powód złożenia oświadczenia jaki wskazał wykonawca a mianowicie, iż osoba odpowiedzialna za realizację umowy w Ministerstwie Sprawiedliwości znajduje się w szpitalu. Po stronie wykonawcy leży wykazanie obiektywnych, czyli niezależnych od samego wykonawcy przyczyn, przez które nie mógł uzyskać poświadczenia. Można domniemać, iż w Ministerstwie Sprawiedliwości za realizacje takiego projektu tj. uruchomienie wybranych procesów i narzędzia do zarządzania Usługami IT, zakup oprogramowania, licencji oraz 5 sztuk serwerów” - Znak sprawy: BDG-II-3710-16/12 odpowiada nie jedna osoba a poza tym w tak dużej instytucji w ramach jej struktury organizacyjnej poświadczenie takie mogły wystawić np. osoby będące przełożonymi osoby będącej w szpitalu. Niewątpliwe należy stwierdzić, iż brak uzyskania stosownego poświadczenia nie wynikało z przyczyn obiektywnych a w zasadzie subiektywnych po stronie wykonawcy i jak należy domniemywać nie wykonania czynności w celu uzyskania poświadczenia od innych osób pracujących w Ministerstwie Sprawiedliwości. Argumentowano także, że Zamawiający powinien był zwrócić się do podmiotu, na rzecz którego zostało wykonane zamówienie, z prośbą o wyjaśnienie, dlaczego nie wystawiono takiego poświadczenia. Natomiast analiza dokumentów postępowania (dokumenty te dostępne są na stronie internetowej Zamawiającego - Ministerstwa Sprawiedliwości) pozwala domniemywać, że zamówienie było realizowane w mniej niż 16- lokalizacjach: Zamawiający nie wskazuje żadnego innego miejsca realizacji zamówienia aniżeli siedziba Ministerstwa Sprawiedliwości, tj. Al. Ujazdowskie 11, a dodatkowo w warunkach udziału w postępowaniu wymagane było doświadczenie w realizacji zamówień w 4-ech lokalizacjach. Ponadto budzi wątpliwość wykazana przez Wykonawcę ITSM Group Sp. z o.o. wartość za usługi utrzymania lub asysty technicznej: − w postępowaniu będącym przedmiotem odwołania Wykonawca ITSM Group Sp. z o.o. zaoferował za 1 roboczodzień cenę 1.616,00 PLN; − w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Sprawiedliwości wymagane było zaoferowanie 100-u roboczodni (w ramach ceny oferty). Przyjmując, że stawka za 1 roboczodzień w obydwu postępowaniach powinna być zbliżona, należy przypuszczać, że wartość zaoferowanych usług była niższa niż deklarowane 400.000,00 PLN. Odwołujący stwierdził, iż powyższe wskazuje, że zawarty w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wyraźny wymóg potwierdzenia przez wykonawców zamówień, o których stanowi rozdział VIII pkt 3 na kwotę 400 000 zł brutto realizowanych dla organizacji rozproszonej geograficznie w co najmniej 16 lokalizacjach liczącej co najmniej 1000 użytkowników końcowych, nie został spełniony. Odwołanie o sygn. akt KIO 1239/16 W dniu 8 lipca 2016 r., Odwołujący – Ingrifo Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1.1. czynności oceny ofert i wyborze jako najkorzystniejszej oferty ITSM Group sp. z o.o. (dalej jako „ITSM"), 1.2. zaniechaniu odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu części oferty ITSM oraz innych dokumentów składanych przez ITSM w toku postępowania, tj.: 1.2.1. pozycji 2 wykazu usług przywołanej celem wykazania posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia tj. warunku z punktu 3 ppkt 1 rozdziału VIII specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z dokumentem (dokumentami) potwierdzającym należyte wykonanie tej usługi, 1.2.2. pozycji 2 wykazu usług przywołanej celem wykazania posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia tj. warunku z punktu 3 ppkt 2 rozdziału VIII siwz wraz z dokumentem (dokumentami) potwierdzającym należyte wykonanie tej usługi, 1.2.3. pisma (pism) ITSM stanowiącego odpowiedź ITSM na wezwanie Zamawiającego z dnia 20.05.2016 r., 1.2.4. dokumentu (jego części) zawierającego zastrzeżenie i wykazanie tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do informacji zawartych w piśmie, o którym mowa w pkt 1.2.3 powyżej oraz w wyjaśnieniach ITSM stanowiących odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 13.06.2016 r. wraz z załącznikami (dalej jako „Wyjaśnienia"), 1.2.5. Wyjaśnień ITSM, 1.3. zaniechaniu odrzucenia oferty ITSM jako oferty, której treść nie odpowiada treści siwz wskutek braku złożenia oświadczenia, że Usługa Asysty technicznej świadczona będzie zgodnie z wymaganiami producenta oprogramowania, a także jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, 1.4. zaniechaniu wykluczenia ITSM z postępowania wskutek podania nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania, a dotyczących spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia niezbędnego do ubiegania się o Zamówienie oraz w konsekwencji zaniechaniu odrzucenia oferty ITSM jako złożonej przez pomiot podlegający wykluczeniu, 1.5. ewentualnie zaniechaniu wezwania ITSM do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp dokumentów potwierdzających spełnianie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wskazanego w pkt 3 ppkt 1 i 2 rozdziału VIII siwz, 1.6. ewentualnie wobec pkt 1.5 powyżej zaniechaniu wezwania ITSM do złożenia wyjaśnień w zakresie spełniania przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechanie podjęcia przez Zamawiającego czynności określonych w § 1 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane (Dz. U. 2013, poz. 231) w zakresie pozycji 1 i 2 z obu części wykazu usług ITSM, 1.7. zaniechaniu wezwania Betacom S.A. do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp dokumentów potwierdzających spełnianie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wskazanego w pkt 3 ppkt 1 i 2 rozdziału VIII siwz, 1.8. ewentualnie wobec pkt 1.7. powyżej zaniechaniu wezwania Betacom do złożenia wyjaśnień w zakresie spełniania przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechanie podjęcia przez Zamawiającego czynności określonych w § 1 ust. 5 Rozp. ws. rodzajów dokumentów w zakresie pozycji 1, 2 i 4 z wykazu usług Betacom, choć zarówno treść wykazu jak i poświadczeń przedłożonych na okoliczność posiadania wiedzy i doświadczenia z punktu 3 ppkt 1 i 2 rozdziału VIII siwz dają co najmniej istotne wątpliwości co do potwierdzania spełniania przez Betacom warunków ubiegania się o zamówienie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 2.1. art. 8 ust. 1, 2, 3 Pzp oraz art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503, z późn. zm.) (dalej jak „uznk"), poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez ITSM, a zawarte w dokumentach wskazanych w pkt 1.2 powyżej stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz zaniechanie odtajnienia tych informacji (dokumentów) pomimo, że ITSM nie wykazał, że dane zawarte w tych dokumentach stanowią ich tajemnicę przedsiębiorstwa, 2.2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ITSM pomimo tego, że wykonawca ten nie złożył w ofercie wymaganego na mocy pkt. 3 ppkt. 8 rozdziału XI siwz oświadczenia, że Usługa Asysty technicznej świadczona będzie zgodnie z wymaganiami producenta oprogramowania, co stanowi złożenie oferty o treści niezgodnej z treścią siwz oraz uprzedniego naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp poprzez jego zastosowanie wobec ITSM i wezwanie ITSM do złożenia oświadczenia, że Usługa Asysty technicznej świadczona będzie zgodnie z wymaganiami producenta oprogramowania, pomimo tego, że dokument ten nie należy do dokumentów o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp i nie podlega uzupełnieniu, 2.3. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 2 i 3 Pzp poprzez błędną ocenę oferty ITSM i Wyjaśnień ITSM złożonych przez tego wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 i 2 Pzp i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, 2.4. art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez jego niezastosowanie pomimo tego, że ITSM podał nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania w zakresie spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia niezbędnego do ubiegania się o zamówienie oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ITSM jako złożonej przez podmiot podlegający wykluczeniu, 2.5. art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania wobec ITSM i wezwania ITSM do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku posiadana wiedzy i doświadczenia pomimo tego, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wymaganego w pkt 3 ppkt 1 i 2 rozdziału VIII siwz, 2.6. ewentualnie wobec pkt 2.5 powyżej art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania wobec ITSM i wezwania ITSM do złożenia wyjaśnień w zakresie dokumentów złożonych w celu wykazania spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, pomimo tego, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wymaganego w pkt. 3 ppkt 1 i 2 rozdziału VIII siwz oraz § 1 ust. 5 Rozp. ws. rodzaju dokumentów poprzez zaniechanie zwrócenia się do odbiorców usług o udzielenie wyjaśnień dotyczących zakresu rodzaju i wartości usług wykonanych przez ITSM, 2.7. art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania wobec Betacom i wezwania Betacom do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku posiadana wiedzy i doświadczenia pomimo tego, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wymaganego w z punktu 3 ppkt 1 i 2 rozdziału VIII siwz zarówno co do wartości jak i rodzaju wykonanych usług, 2.8. ewentualnie wobec pkt 2.7 powyżej art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania wobec Betacom i wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia wskazanego w pozycjach 1, 2, 4 wykazu usług Betacom, pomimo tego, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wymaganego w pkt. 3 ppkt 1 i 2 rozdziału VIII siwz zarówno w zakresie rodzaju jak i wartości wykonanych usług oraz § 1 ust. 5 Rozp. ws. rodzaju dokumentów w zakresie ww. pozycji wykazu usług poprzez zaniechanie zwrócenia się do odbiorcy usług (Miasta Stołecznego Warszawy) o wyjaśnienia w zakresie rodzaju i wartości usług wykonanych przez Betacom. Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o: 3.1. uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 3.1.1. unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty ITSM, 3.1.2. odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu informacji / dokumentów, wskazanych w pkt 1.2 powyżej wraz z jednoczesnym nakazaniem dokonania ponownej oceny ofert, 3.1.3. dokonania ponownej oceny ofert i: 3.1.3.1. odrzucenia oferty ITSM jako oferty sprzecznej z treścią siwz oraz zawierającej rażąco niską cenę, 3.1.3.2. wykluczenia ITSM z postępowania oraz odrzucenia jego oferty ze względu na złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania, 3.1.3.3. ewentualnie wobec żądania z pkt 3.1.3.1 i 3.1.3.2 powyżej wezwania ITSM do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp dokumentów potwierdzających spełnianie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wskazanego w pkt 3 ppkt 2 rozdziału VIII siwz, 3.1.3.4. ewentualnie wobec żądania z pkt 3.1.3.3 powyżej Wezwania ITSM do złożenia w trybie art. 26 ust. 4 Pzp wyjaśnień w zakresie dokumentów potwierdzających spełnianie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wskazanego w pkt 3 ppkt 1 i 2 rozdziału VIII siwz oraz zwrócenia się do odbiorców usług o udzielenie wyjaśnień dotyczących zakresu i wartości usług wykonanych przez ITSM, 3.1.3.5. wezwania Betacom do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp dokumentów potwierdzających spełnianie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wskazanego w pkt 3 ppkt 1 i 2 rozdziału VIII siwz, 3.1.3.6. ewentualnie wobec żądania z pkt 3.1.3.5 powyżej wezwania Betacom do złożenia w trybie art. 26 ust. 4 Pzp wyjaśnień w zakresie doświadczenia wskazanego w pozycjach 1, 2, 4 oraz zwrócenia się do odbiorcy usług (Miasta Stołecznego Warszawy) o wyjaśnienia w zakresie rodzaju i wartości ww. usług wykonanych przez Betacom, 3.2. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków. Odwołujący podniósł, że posiada interes w złożeniu środka ochrony prawnej przewidzianego w art. 180 i nast. Pzp. Oferta Odwołującego jest trzecią najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu, po ofercie ITSM oraz Betacom. W ocenie Odwołującego, oferta ITSM powinna podlegać odrzuceniu, natomiast w odniesieniu do Betacom powinna zostać wszczęta procedura wezwania do uzupełnienia dokumentów ofertowych z art. 26 ust. 3 Pzp. W sytuacji odrzucenia oferty ITSM oraz braku uzupełnienia oferty przez Betacom (co prowadziłoby do wykluczenia tego wykonawcy na podst. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp), oferta Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. W odniesieniu do zarzutu zaniechania odtajnienia dokumentów/informacji wskazanych w pkt 2.1 petitum odwołania, Odwołujący podniósł, że: Zamawiający w sposób bezpodstawny przyjął, że ITSM w sposób dostateczny zastrzegł, że tajemnicę przedsiębiorstwa odnośnie dokumentów wskazanych w pkt 1.2 petitum odwołania. Zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp, jedną z podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, jest jawność tego postępowania, która może być ograniczona tylko w przypadkach ściśle określonych ustawą (art. 8 ust. 2 Pzp). Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą.być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wprawdzie art. 8 ust. 3 Pzp przewiduje ograniczenie zasady jawności, dopuszczając zastrzeżenie poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to jednak należy mieć na uwadze, że przepis ten jest wyjątkiem od zasady. W konsekwencji nie może być on interpretowany rozszerzająco (zgodnie z zasadą ecxeptiones non sunt extendendae). W wyroku z dnia 02.09.2013 r. (KIO 1993/13), KIO trafnie stwierdziła, że: „Zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest generalną i naczelną zasadą zamówień publicznych, zaś wszelkie wyjątki od niej winny być interpretowane w sposób ścisły, ostrożny i uzasadniony obiektywnymi okolicznościami faktycznymi i prawnymi, Zasada jawności postępowania obejmuje wszelkie zainteresowane podmioty, a więc jest zasadą erga omnes. Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z okolicznością, iż ich oferty co do zasady będą jawne." Reasumując wyłączenie zasady jawności musi mieć charakter wyjątkowy, a ocena zastrzeganych informacji musi być dokonywana wnikliwie i przez pryzmat pierwszeństwa zasady jawności postępowania. W niniejszej sprawie ITSM zastrzegł część załączonych do oferty dokumentów, a mianowicie: − pozycję 2 wykazu usług przywołaną celem wykazania posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia tj. warunku z punktu 3 ppkt 1 rozdziału VIII siwz, − pozycję 2 wykazu usług przywołaną celem wykazania posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia tj. warunku z punktu 3 ppkt 2 rozdziału VIII siwz, − dokumenty potwierdzające należyte wykonanie ww. usług (tj. z obu poz. 2), − wykaz osób. W ofercie znalazło się nader lakoniczne uzasadnienie tego zastrzeżenia w odniesieniu do utajnionej części oferty (por. s. 6 oferty ITSM). Warto przy tym zauważyć, że wyjaśnienie to była tak lakoniczne, że nawet sam Zamawiający je zakwestionował i podniósł, że brak w nim wykazania przesłanek do dokonania takiego zastrzeżenie, a dodatkowo stwierdził „Zamawiający (...) nie może uznać za zasadne dokonanie przez Państwa utajnienia części oferty”. Jako dowód Odwołujący przywołał pismo Zamawiającego z dnia 20.05.2016 r. Pomimo tego Zamawiający wezwał ITSM do złożenia dalej idących wyjaśnień w tej sprawie. Dodatkowo ITSM składając pismo, o którym mowa w pkt 1.2. petitum odwołania oraz Wyjaśnienia zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa odnośnie informacji zawartych w tych dokumentach oraz także odnośnie samego zastrzeżenie wraz z uzasadnieniem. Odwołujący przytoczył pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 4 u.z.n.k., wskazując, iż jak zauważył Sąd Najwyższy informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja „nie ujawniona do wiadomości publicznej" to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się „tajemnicą przedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli informacja może być nieznana, ale nie będzie tajemnicą (tak m.in. SN w wyroku z dnia 03.10.2000 r., (I CKN 304/00), SN w wyroku z dnia 05.09.2001 r., (I CKN 1159/00, OSNC 2002/5/67), SN w wyroku z dnia 07.03.2003 r., (I CKN 89/01, LEX nr 583717)). „Wobec powyższego stwierdzić należy, iż przedsiębiorca ma obowiązek podjęcia działań, które zgodnie z wiedzą i doświadczeniem zapewnią ochronę informacji przed upowszechnieniem, czy - ściślej mówiąc - ujawnieniem. Wskazuje to na obiektywną ocenę użytego w przepisie zwrotu "niezbędność". Ocena ma być dokonana ex antę, a nie ex post. Działanie przedsiębiorcy musi doprowadzić do powstania warunków stwarzających duże prawdopodobieństwo, że informacja pozostanie nieujawniona. Tak więc, dopóki sam przedsiębiorca, nie podejmie działań bezpośrednio zmierzających do zachowania danych informacji w poufności, nie można mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji." (wyrok KIO z dnia 04.06.2013 roku, KIO 1187/13). Odwołujący wskazując następnie na obowiązek udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa podniósł, że Zamawiający powinien odtajnić dokumenty, o których mowa w pkt 1.2 petitum odwołania, z uwagi na brak udowodnienia przez ITSM, że zastrzeżone przez niego informację mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa. Zwrócono uwagę, że nowelizacja dokonana na mocy ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2014.1232) wprowadziła w art. 8 ust. 3 Pzp wyraźny zapis, iż jako tajemnica przedsiębiorstwa mogą być uznane informacje, które zostały zastrzeżone nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz co do których wykonawca wykazał, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Dla dokumentów składanych razem z wyjaśnieniami - termin ten upływa oczywiście wraz z momentem złożenia wyjaśnień. Po tym dniu, uprawnienie do zastrzeżenia tajemnicy wygasa. Zastrzeżenie tajemnicy załączone do oferty ITSM nie zawierało wszystkich wymienionych wyżej elementów, niezbędnych do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy. W konsekwencji, w odniesieniu do zastrzeżonych części oferty (tj. w szczególności wykazu usług), uprawnienie do zastrzeżenia tajemnicy wygasło z momentem złożenia oferty. Ustawa nie przewiduje bowiem procedury uzupełniającej uzasadnienie utajnienia. Jak trafnie wskazano w uzasadnieniu do wspomnianej nowelizacji, słuszny w swym założeniu przepis art. 8 ust 3 Pzp (w brzmieniu z przed nowelizacji) jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Jak wskazano w uzasadnieniu projektu: „Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne." (uzasadnienie nowelizacji Pzp - druk sejmowy nr 1653 z dnia 10.07.2013 r.). Zastrzeganie informacji zawartych w ofertach stało się więc sposobem na pozbawianie konkurentów możliwości podważenia dokumentów i danych zawartych w złożonych ofertach. Odwołujący zwrócił także uwagę, że już przed nowelizacją wskazywano, że: „Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Skoro wykonawca dokonuje zastrzeżenia i czynność ta musi zostać oceniona przez zamawiającego pod względem jej skuteczności, oczywistym jest, że wykonawca jest obowiązany wykazać, iż podjął przewidziane ustawą działania zmierzające do zachowania poufności zastrzeżonych informacji." ('wyrok KIO z dnia 04.06.2013 r., KIO 1187/13). Pogląd ten znajduje również potwierdzenie w orzecznictwie Naczelnego Sąd Administracyjnego, zdaniem którego, to na przedsiębiorcy zastrzegającym tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa, w razie sporu, ciężar wykazania, że określone dane stanowiły tajemnicę przedsiębiorcy (wyrok NSA z dnia 10.01.2014 r., I OSK 2112/13, LEX nr 1456979). Odwołujący podniósł, że ITSM nie wykazał, aby informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa miały taki charakter. „W definicji tajemnicy przedsiębiorstwa zawarte są określone działania i czynności podejmowane w celu jej ochrony, co oznacza, że jeżeli istotnie działanie takie zostały podjęte, to powinny istnieć materialne dowody ich podjęcia." (wyrok KIO z dnia 22.07.2014 r. KIO 1384/14). Takich dowodów brak jednak w niniejszej sprawie. ITSM ograniczył się jedynie do ogólnikowych stwierdzeń bez żadnych dodatkowych wyjaśnień i dowodów. Odwołujący podniósł następnie brak wykazania przez ITSM wartość gospodarczej zastrzeżonych informacji, wskazując, że przede wszystkim w odniesieniu do wykazu usług oraz dokumentów potwierdzających ich należyte wykonanie ITSM nie wykazał, aby informacje zawarte w tych dokumentach stanowiły jakąś istotną wartość gospodarczą. Wprawdzie ITSM wskazuje, że informacje wynikające z tych dokumentów „mogłyby być wykorzystane przez inne firmy do walki konkurencyjnej" nie wskazuje jednak przy tym w jaki sposób i na czym to miałoby polegać. Nie jest przy tym rolą zamawiającego domyślać się co wykonawca miał na myśli i na czym to wykorzystanie miałoby polegać. Trudno także przyjąć, szczególnie w sytuacji tak lakonicznego uzasadnienia, aby taka bardzo ograniczona i ogólna wiedza mogłaby być w taki sposób wykorzystana. W szczególności w tym konkretnym przypadku trudno jest mówić o możliwości „przechwycenia" przez konkurencję odbiorcy tych zastrzeżonych usług (na marginesie sam ITSM nawet nie wskazuje, że jest takie ryzyko ogranicza się tylko do wyżej cytowanego ogólnika o „walce konkurencyjnej"). Zauważenia bowiem wymaga to, że wg wiedzy Ingrifo utajnione pozycje wykazu usług (obie najpewniej dotyczą tej samej usługi i tego samego odbiorcy usług) dotyczą usług wykonanych na rzecz PKP Polskich Linii Kolejowych S.A. (dalej „PKP PLK"). Podmiot ten choć stosuje zamówienia publiczne jedynie w ograniczonym zakresie (tj. przede wszystkim jako zamawiający sektorowy) to jednak nie oznacza, że działa tak jak zwykły komercyjny, prywatny przedsiębiorca, który może wg swego uznania wybierać kontrahentów. Zasadą w PKP PLK jest udzielanie każdych zamówień, w tym tych poza procedurą z Pzp, w sposób transparentny i w trybie konkurencyjnym na podstawie własnych regulaminów (por. regulacje publikowane na stronie www https://zamowienia.plk- sa.pl/servlet/HomeServlet w zakładce pt. Regulacje i procedury procesu zakupowego). Co więcej informacje o tych zamówieniach (także tych poza procedurą Pzp) są powszechnie dostępne (z poziomu ww. strony w zakładce pt. „Postępowania regulaminowe"). Powyższe oznacza, że w tym przypadku „przejęcie" takiego klienta nie jest skutkiem jakieś ogólnikowej wiedzy, a kwestią złożenia lepszej oferty w konkurencyjnym postępowaniu. Odwołujący podniósł następnie brak wykazania dodatkowych przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, wskazując, iż ITSM nie wykazał, aby w odniesieniu do zastrzeżonych informacji spełnione zostały dwie kolejne przesłanki tj. podjęcie działań w celu zachowania poufności informacji, bądź też, by informacje te nie były udostępniona do wiadomości publicznej. W ocenie Odwołującego, wykazanie istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa w powyższym zakresie nie może się sprowadzać do jedynie tak skrajnie ogólnikowego stwierdzenia jakie znalazło się w ofercie Odwołującego. ITSM zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa powołał się także na okoliczność, że „usługi te nie zostały wykonane w oparciu o Prawo zamówień publicznych", przy czym ten fakt sam w sobie w żaden sposób nie przesądza tego, że informacja ta nie była powszechnie dostępna. Wielokrotnie bowiem wykonawcy wręcz chwalą się realizacją usług dla podmiotów spoza sektora publicznego i nie powoduje to dla nich żadnych negatywnych skutków, a wręcz stanowi reklamę. Ponadto PKP PLK jest szeroko rozumianym podmiotem publicznym w całości zależnym od Skarbu Państwa (bezpośrednio oraz za pośrednictwem PKP S.A.). Tym samym, bez względu na to czy zawiera konkretną umowę w trybie Pzp, czy też na podstawie swych wewnętrznych regulaminów i tak podlega regulacjom ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (t.j. Dz. U. 2015, poz. 2058) (por. art. 4 ust. 1 pkt 5 tejże ustawy). W konsekwencji umowy zawierane z PKP PLK są jawne, albowiem PKP PLK musi je zgodnie z ww. ustawą udostępniać wszystkim zainteresowanym. Podniesiono jednocześnie, że Ingrifo zwróciło się do PKP PLK z zapytaniem o usługi wykonane przez ITSM, a PKP PLK odpowiedzi takiej udzieliło. Jako dowód powołano pismo Ingrifo z 10.06.2016 r. do PKP PLK, pismo PKP PLK z dnia 14.06.2016 r. Powyższe jednoznacznie potwierdza, że informacje o umowie zawartej pomiędzy ITSM a PKP PLK nie stanowią tajemnicy i są publicznie dostępne. Wreszcie nie zostało w żaden sposób wykazane, aby ITSM podejmował rzeczywiste działania zmierzające do zachowania poufności tych informacji. W szczególności brak jest choćby przedłożenia umowy (klauzuli) o zobowiązaniu stron umowy (na którą powołuje się wykonawca) do zachowania poufności tych informacji. Z uwagi na powyższe, przyjęcie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa uznać należy za niezasadne i nieskuteczne. Odwołujący podniósł następnie okoliczność nieudowodnienia faktu, że informacje zawarte w dodatkowych dokumentach ITSM stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku z faktem, że Ingrifo nie otrzymało od Zamawiającego żadnej informacji o sposobie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa odnośnie pisma ITSM stanowiącego odpowiedź na wezwanie MF z dnia 20.05.2016 r. oraz Wyjaśnień Odwołujący nie ma wiedzy jak tego rodzaju zastrzeżenie zostało poczynione i czy w ogóle zostało poczynione. Domniemywać jedynie można, że w taki sam sposób jak w przypadku wykazu usług. Tym samym Odwołujący wskazał, że uzasadnienie zawarte powyżej odnosi się również do kwestii utajnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jak i Wyjaśnień wraz z załącznikami. Odwołujący zwrócił przy tym uwagę na dodatkowe kwestie, a mianowicie: Podniesiono, że trudno jest znaleźć jakiekolwiek rozsądne uzasadnienie dla wyjaśnienia na jakiej podstawie prawnej i faktycznej dokonano utajnienia samego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa odnośnie informacji zawartych w piśmie ITSM stanowiącym odpowiedź na wezwanie MF z dnia 20.05.2016 r. oraz w Wyjaśnieniach. To zastrzeżenie, za wyjątkiem szczegółowego wskazania ewentualnych zabezpieczeń stosowanych u przedsiębiorcy, samo w sobie nie stanowi żadnej wartości gospodarczej dla przedsiębiorcy, a ponadto skoro w samej ofercie tego rodzaju zastrzeżenie było jawne, to nie ma powodu, żeby utajniać analogiczne zastrzeżenie czynione w późniejszym terminie. Nie ma także żadnego racjonalnego uzasadnienia dla zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa odnośnie pisma ITSM stanowiącego odpowiedź na wezwanie MF z dnia 20.05.2016 r., skoro pismo to dotyczy w przeważającej część wyjaśnień odnośnie jawnych pozycji wykazu usług (a tylko w części odnoszącej się do PKP PLK utajnionej). Ponadto wyjaśnienia te dotyczą umów zawartych przez podmioty publiczne, a zatem umów z mocy prawa jawnych. Dodatkowo, jak wynika z treści protokołu postępowania do wyjaśnień załączono dowody w formie umów i faktur dotyczących realizowanych przez ITSM zamówień. Jeżeli faktycznie do Wyjaśnień załączono tego rodzaju dowody, a dotyczą one podobnych umów realizowanych przez ITSM na rzecz swoich kontrahentów, to o ile dotyczą one kontrahentów z sektora publicznego brak jest podstaw do utajniania tego rodzaju umów / faktur, albowiem dotyczą one podmiotów, które w oparciu o ustawę o dostępie do informacji publicznej są zobowiązane do udostępniania wszystkim zainteresowanych tych informacji; tym samym skoro są one publicznie dostępne to nie mogą być utajniane. Odwołujący podniósł następnie brak należytej oceny przez Zamawiającego skuteczności zastrzeżenia, wskazując, że Zamawiający dokonując oceny zasadności zastrzeżenia, nie może oprzeć się tylko na oświadczeniu wykonawcy. Powinien on dokonać dogłębnej analizy pod kątem zgodności takiego zastrzeżenia z zasadą jawności. Jak słusznie zauważył Sąd Najwyższy, badanie skuteczności zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy do obowiązków zamawiającego (uchwała SN z dnia 21.10.2005 r., III CZP 74/05). Zdaniem SN, aby skutecznie zastrzec określone informacje, jako tajemnica przedsiębiorstwa, zamawiający winien uprzednio pozytywnie przesądzić o tym, że zaistniały okoliczności odpowiadające przypadkom określonym w ustawie. Z tych oczywistych względów wymaga to więc podjęcia przez zamawiającego określonych badań w tym przedmiocie. Obowiązkiem Zamawiającego jest więc zbadanie, czy informacje objęte przez wykonawcę przedmiotowym zakresem zastrzeżenia zakazu ich udostępniania stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 1 i 4 uznk (por. wyrok SN z dnia 05.09.2001 r., (I CKN 1159/00, OSNC 2002 r., Nr 5, poz. 67), wyrok SN z dnia 03.10.2000 r., (I CKN 304/00, OSNC 2001)). Analiza orzecznictwa KIO w tym zakresie w pełni potwierdza ten pogląd „Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz winien żądać od wykonawcy wykazania i co najmniej uprawdopodobnienia, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło w sposób uprawniony, zaś brak wyjaśnień lub udzielenie zbyt ogólnikowych wyjaśnień winno wskazywać na niezasadność dokonanego zastrzeżenia." (wyrok KIO z 07.08.2014 r., KIO 1529/14; podobnie wyrok KIO z 17.12.2013 r. KIO 2773/13, wyrok KIO z 24.04.2012 roku KIO 762/12). W ocenie Odwołującego, przyjęcie tak lakonicznego zastrzeżenia wraz z ogólnikowym uzasadnieniem prowadzi do fikcyjności i iluzoryczności wprowadzone w art. 8 ust. 3 Pzp zmiany nakazującej wykazanie przesłanek wyłączenia jawności z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa. Z uwagi na powyższe, Odwołujący podniósł, że odwołanie w tym zakresie uznać należy za uzasadnione. Już wyłącznie ten fakt powinien prowadzić do unieważnienia czynności oceny ofert, celem złożenia przez Odwołującego ponownego odwołania, po dokonaniu weryfikacji utajnionych dokumentów. Odwołujący wskazał następnie, iż bezpodstawne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wiąże się z koniecznością unieważnienia czynności oceny ofert. Podniesiono, że ocena skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest jednym z elementów oceny ofert i nie może być oceniana w oderwaniu od tej właśnie czynności. Co więcej niewątpliwe wadliwa ocena dokonana przez zamawiającego ma wpływ na wynik postępowania, albowiem uniemożliwia innym wykonawcom zweryfikowanie prawidłowości konkurencyjnej oferty, a tym samym na skuteczne korzystanie ze środków ochrony prawnej. Przyjęcie przeciwnego poglądu byłoby sprzeczne z zasadą państwa prawa jak i przepisów unijnych. Podkreślenia wymaga, iż państwo polskie zobowiązane jest do zapewnienia wykonawcom realnych środków ochrony prawnej i możliwości ich składania w odpowiednich terminach (por. wyrok TS z dnia 28.01.2010 w sprawie Uniplex C-406/08 oraz wyrok TS z dnia 12.01.2002 r. ws. Universale - Bau C-47). Oznaczałoby to bowiem, że nawet bezpodstawne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, de facto skutkowałoby pozbawieniem możliwości skutecznego składania odwołania skierowanego przeciwko ofercie podmiotu utajniającego swoją ofertę (jej część). Nie da się bowiem składać skutecznego odwołania niejako „w ciemno". Także KIO w wyroku z dnia 11.12.2014 r. (KIO 2498/14) wskazała, że samo skuteczne kwestionowanie zastrzeżenia części oferty jako zawierającej informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, ma wpływ na wynik postępowania, stwierdzając, że „Izba podkreśla, że odtajnienie nie pozostaje bez znaczenia na wynik postępowania w kontekście art. 192 ust. 2 Pzp, albowiem po pierwsze pozwoli Odwołującemu na zweryfikowanie cen jednostkowych, po drugie biorąc pod uwagę działania Zamawiającego w zakresie poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych, pozwoli Odwołującemu, jako skutek odtajnienia formularza cenowego, zapoznać się z charakterem dokonanej przez Zamawiającego poprawy i jej wpływu na ostateczną cenę globalną oferty Przystępującego. Przy czym, Izba nie oceniała w żadnym razie prawidłowości tej poprawy, gdyż nie było takiego zarzutu, był to jedynie argument za odtajnieniem formularza cenowego. Jednocześnie, Izba podnosi, że istnieje konieczność unieważnienia pierwotnego wyboru oferty najkorzystniejszej z 18.11.2014 r., albowiem w ocenie składu orzekającego Izby, zakończył się etap weryfikacji oferty Przystępującego i wszelkie zmiany w jej ocenie implikują konieczność cofnięcia procedury, na etap badania i oceny ofert”. Stanowisko to podzieliła także KIO w wyroku z dnia 10.07.2015 r. (sygn. akt KIO 1377/15): „skład orzekający Izby uznał, że zamawiający winien udostępnić odwołującemu pismo przystępującego z dnia 2 czerwca 2015 r. wraz z załącznikami. Odmawiając, zamawiający naruszył przepisy art. 8 ust. 1-3 oraz 96 ust. 3 ustawy Pzp. Ponieważ, jak trafnie podnosił odwołujący „ocena skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest jednym z elementów oceny ofert" skład orzekający Izby nakazał zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazał powtórzenie czynności badania i oceny ofert”. Konkludując Odwołujący wskazał, że uwzględnienie zarzutu nieudostępnienia elementów oferty ITSM, a także Wyjaśnień powinno spowodować unieważnienie czynności oceny ofert, bez rozpatrywania tych zarzutów merytorycznych, które dotyczą elementów utajnionych. Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty ITSM ze względu na sprzeczność treści oferty z treścią siwz, Odwołujący wskazał, że: Zgodnie z pkt 3 ppkt. 8 rozdziału XI siwz jednym z elementów, które powinna zawierać oferta było oświadczenie wykonawcy, że Usługa Asysty technicznej świadczona będzie zgodnie z wymaganiami producenta oprogramowania. ITSM, co jest bezsporne, nie złożył takiego oświadczenia na etapie składania oferty. Brak takiego oświadczenia skutkować winien odrzuceniem oferty, jako niezgodnej z treścią siwz na podst. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Warto bowiem zauważyć, że oświadczenie to było wymaganym przez MF elementem oświadczenia woli wykonawcy, a tym samym stanowiło treść oferty. Powyższe oświadczenie zostało złożone przez ITSM w terminie późniejszym, tj. dopiero po tym jak Zamawiający wezwał ITSM do uzupełnienia tego oświadczenia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Zauważyć jednak należy, że późniejsze uzupełnienie tego oświadczenia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp jest bezskuteczne prawnie i nie może sanować powyższego błędu. Przepis art. 26 ust. 3 Pzp dotyczy uzupełniania jedynie dokumentów, które wskazane są w art. 25 ust. 1 Pzp , tj. dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego. Tymczasem oświadczenie o sposobie świadczenia usługi asysty technicznej nie było żadnym z tego rodzaju. W szczególności oświadczenie to nie jest dokumentem potwierdzającym spełnianie przez oferowane usługi wymagań określonych przez Zamawiającego. W pierwszej kolejności należy wskazać, że oświadczenie o sposobie świadczenia usługi asysty technicznej nie zostało wymienione przez Zamawiającego w siwz, jako jedno z oświadczeń wymaganych na mocy art. 25 ust. 1 Pzp (wymóg taki statuuje art. 25 ust. 1 in fine Pzp). Świadczy to bezsprzecznie, że Zamawiający nie traktował oświadczenia o sposobie świadczenia usługi asysty technicznej w ten sposób, a przez to, oświadczenie to nie mogło podlegać uzupełnieniu. Po drugie, w postanowieniu tym chodzi o potwierdzenie właściwości oferowanych towarów / usług (np. przedłożenie konkretnych atestów, próbek materiałowych, instrukcji, itp.), a nie o składanie oświadczeń własnych wykonawcy, które stanowią o treści przyszłego zobowiązania (czyli stanowią treść oferty wykonawcy). Możliwość zmiany oświadczeń kreujących stosunek zobowiązaniowy godzi w mechanizm konkurowania wykonawców w postępowaniu o uzyskanie zamówienia publicznego. Powyższe potwierdza także wyrok KIO z dnia 30.07.2012 r. (KIO 1532/12): Oświadczenia woli wykonawcy o wykonaniu przedmiotu zamówienia w określony sposób nie mieszczą się w katalogu oświadczeń mających potwierdzać, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania zamawiającego, a zatem nie podlegają uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.). Spełnienie tego wymagania należy oceniać w świetle regulacji art. 89 ust. 1 pkt 2 w/w ustawy. Reasumując skoro powyższe oświadczenie było oświadczeniem własnym wykonawcy i stanowiło treść jego zobowiązania wobec Zamawiającego, a zatem było elementem składowym treści oferty, nie mogło ono być uzupełniane w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Dodatkowo zauważyć należy, że tego rodzaju uchybienia nie można było konwalidować w trybie art. 87 ust. 2 Pzp. Po pierwsze bowiem, z pewności nie mamy w tym przypadku z oczywistą omyłką pisarską, ani omyłką rachunkową. Po drugie, nie jest to także inna omyłka polegająca na niezgodności oferty ze siwz, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. Niewątpliwie bowiem istotą przedmiotu zamówienia jest świadczenie nie jakichkolwiek czynności wsparcia, a zapewnienie wsparcia producenta Oprogramowania HPSM (por. Rozdział I pkt 2 siwz). Ten sposób świadczenia usługi jest kluczowy dla należytego wykonania usługi, a ponadto ma determinujący wpływ na koszty realizacji tej usługi. Z tej też właśnie przyczyny MF wymagał złożenia przez wykonawcę jednoznacznego oświadczenia woli w tym zakresie, aby zagwarantować właśnie taki konkretny sposób wykonania usługi. Nie można zatem stwierdzić, aby brak tego oświadczenia mógł być zakwalifikowany jako nieistotna omyłka. Wręcz przeciwnie jest to podstawowy brak w oświadczeniu woli ITSM całkowicie dyskwalifikujący tę ofertę. Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty ITSM ze względu na rażąco niską cenę, Odwołujący wskazał, że już sam fakt stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa odnośnie Wyjaśnień powinien skutkować nie i tylko nakazaniem odtajnienia tych dokumentów i ich udostępnienia Odwołującemu, ale nadto skutkiem tego powinno być także unieważnienie czynności oceny ofert i nakazanie dokonania ponownej ich oceny. Wydaje się, że w takim przypadku KIO powinna uznać rozpatrywanie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny za przedwczesny pozostawiając tę kwestię do rozstrzygnięcia po ponownej ocenie ofert. Tylko bowiem ten sposób orzekania umożliwia rzeczywiste, a nie tylko iluzoryczne prawo do korzystania ze środków ochrony prawnej. Trudne jest bowiem, a czasami wręcz niemożliwe realne korzystanie z ochrony prawnej wykonawcy „w ciemno", szczególnie w sytuacji bezzasadnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Inny sposób orzekania premiowałby bowiem bezprawne i nieuczciwe zastrzeganie tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący jednakże pomimo powyższego stanowiska z ostrożności zakwestionował także ofertę ITSM wskazując, że zawiera ona rażąco niską cenę. Odwołujący podniósł, że Wyjaśnienia złożone przez ITSM nie potwierdzają, że zaproponowana przez niego w ofercie cena nie ma znamion rażąco niskiej. Zauważono, że Zamawiający nie może korzystać z procedury wyjaśniającej w zakresie rażąco niskiej ceny niejako tylko dla formalizmu, tj. wówczas gdy ma uzasadnione przekonanie, że złożona oferta jest prawidłowo wyceniona, ale dla zwykłej formalności, wzywa do tych wyjaśnień, w istocie ich wcale nie oczekując (tak np. KIO w wyroku z dnia 01.07.2013r., KIO 1424/13 trafnie stwierdziła, iż: „Jeżeli zamawiający uważa, że cena oferty, jest prawidłowo skalkulowana, nie powinien wzywać do złożenia wyjaśnień"). To z kolei oznacza, że jak już Zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień, to musi dokonać ich rzeczywistej oceny, a nie zadowolić się samym faktem ich złożenia. Wskazano następnie, że zastosowanie procedury z art. 90 ust. 1 Pzp, tworzy domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, a zatem dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy. Stwierdzenie to wynika nie tylko z dotychczasowego orzecznictwa KIO i sądów okręgowych (tak np. wyrok KIO z dnia 12.10.2009 r., (KIO/UZP 1415/09), por. także wyrok KIO z dnia 09.05.2013r., (KIO 934/13), w którym wskazano, że „Przepisy art. 90 ust. 1-3 p.z.p. stwarzają domniemanie ceny rażąco niskiej - jeżeli wykonawca pytany o wyjaśniania w tej kwestii nie złoży wyjaśnień bądź wyjaśnienia te nie są wystarczające, jego oferta podlega odrzuceniu”. Podobnie wyrok KIO z dnia 17.03.2009 r., (KIO/UZP 262/09), który pomimo nowelizacji zachowuje w tym zakresie aktualność, ale też znowelizowana treść art. 90 ust. 2 Pzp, który to jednoznacznie przerzuca ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny na ¡wykonawcę wezwanego do złożenia wyjaśnień. Zatem powstanie tego domniemania skutkuje tym, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp jeżeli chce je obalić musi wykazać, iż zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. W tym też celu wykonawca musi złożyć takie wyjaśnienia, które jednoznacznie wykażą, że1 możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę oraz załączyć potwierdzające to dowody. Stąd też w orzecznictwie utrwalił się już jednolity w tym zakresie pogląd, że owe wyjaśnienia muszą być konkretne, odpowiednio umotywowane i odnoszące się do danego zamówienia. Pogląd taki nie tylko, że jest cały czas aktualny, ale wręcz został istotnie wzmocniony nowym brzmieniem art. 90 ust. 2 Pzp. Odwołujący przywołał w tym zakresie przykładowe orzecznictwo Izby oraz sądów okręgowych. Odnosząc się do oceny wyjaśnień ITSM, Odwołujący podniósł, że: W niniejszym postępowaniu cena zaoferowana przez ITSM wyniosła 3.949.396,67 zł brutto, a na kwotę tę składają się koszty usługi asysty technicznej, tj.: 2.333.396,67 zł brutto, oraz cena usługi zleceń dedykowanych, tj. 1.616.000,00 zł brutto. Odwołujący nie ma dostępu do Wyjaśnień ITSM, jednakże już ww. ceny szczątkowe dowodzą, że cena została w znacznym stopniu zaniżona i nie gwarantuje rzetelnego wykonania przedmiotu zamówienia. Wskazano, że cena ofertowa składa się z dwóch części. Pierwszą z nich jest wynagrodzenie ryczałtowe, należne za zapewnienie wsparcia producenta oprogramowania HPSM. Jest to wynagrodzenie niezależne odj jakichkolwiek czynników. Drugą składową jest wynagrodzenie kosztorysowe, za dokonywanie dedykowanych zmian w Systemie SD Zamawiającego, realizowanych każdorazowo na zlecenie Zamawiającego. Wynagrodzenie to jest należne wykonawcy jedynie pod warunkiem otrzymania dodatkowych zleceń i tylko w zakresie ilości realnie otrzymanych zleceń. Powyższe oznacza, że wymiernym dla określenia, czy cena oferowania przez ITSM jest rażąco niska jest przede wszystkim cena oferowana za pierwszą, ryczałtową część zamówienia. Zamówienia dodatkowe mogą w ogóle bowiem nie zostać zlecone, lub też mogą zostać zlecone w wymiarze mniejszym od zakładanego. Tym. samym, wykonawca nie może zakładać, że skompensuje swoje straty na poniesione na zamówieniu podstawowym (rozliczanym ryczałtowo), większymi marżami i zyskami na zleceniach dodatkowych. Musi bowiem założyć, że ich ilość może być na niskim lub bardzo niskim poziomie. Co więcej, w niniejszym przypadku zaniżenie ceny w części ryczałtowej jest tak znaczne, że nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, że usługi w części kosztorysowej zostaną wykonane w maksymalnym wymiarze i tak nie jest możliwe zrealizowania zamówienia za cenę jaką zaoferował ITSM Odwołujący podniósł następnie, że cena oferowana przez ITSM za pierwszą, ryczałtową część zamówienia wynosi 2.333.396,67zł brutto, tj. 1.897.558,27zł netto. Wskazano, że w zakres obowiązków wykonawcy w zakresie części pierwszej wchodzi zapewnienie wsparcia producenta Oprogramowania HPSM (dalej jako „Asysta techniczna") poprzez: • udostępnianie Zamawiającemu nowych wersji, . aktualizacji i poprawek Oprogramowania HPSM, • uprawnienie Zamawiającego do instalowania ww. wersji, aktualizacji i poprawek oprogramowania HPSM, • uprawnienie Zamawiającego do korzystania z ww. wersji, aktualizacji i poprawek Oprogramowania HPSM, • przekazywanie Zamawiającemu dokumentów potwierdzających udzielenie licencji na nowych wersjach, aktualizacjach i poprawkach Oprogramowania, • korzystanie przez Zamawiającego z wszelkiej publikowanej dokumentacji firmowej producenta Oprogramowania HPSM, • usuwanie przez wykonawcę błędów Oprogramowania HPSM Zamawiającego oraz implementacji aktualizacji i poprawek Oprogramowania HPSM oraz nowych wersji tego oprogramowania. Dodatkowo, w rozdziale VI pkt 2 siwz wskazano, że cena za usługę Asysty technicznej musi obejmować wszelkie obciążenia związane z realizacją Przedmiotu Umowy w zakresie utrzymania oraz wynikające z przepisów prawa, w tym wynagrodzenie wynikające z przeniesienia praw autorskich majątkowych do produktów powstałych w trakcie realizacji Przedmiotu Umowy w zakresie utrzymania na określonych w Umowie polach eksploatacji, jak również wszystkie koszty, opłaty, ubezpieczenie, cło, wydatki Wykonawcy związane z wykonaniem Umowy, a także podatki, w tym podatek od towarów i usług (VAT). Dodatkowo w rozdziale VI pkt 1 siwz wskazano, że cena musi zawierać m in. wynagrodzenie za udzielenie licencji. Powyższe oczywiste postanowienia siwz, a także postanowienia umowy, jednoznacznie wskazują, że dla realizacji przedmiotu zamówienia niezbędne jest posiadanie wsparcia producenta Oprogramowania HPSM. Poza sporem pozostaje najpewniej fakt, że producentem tym jest Hewlett Packard Enterprise (dalej jako „HP"). Odwołujący podniósł, że żaden z wykonawców ubiegających się o zamówienie nie jest producentem Oprogramowania HPSM, a tym samym nie jest w stanie samodzielnie wykonać usługi. Konsekwencją powyższego jest konieczność wykupienia tzw. pakietów serwisowych od HP i uwzględnienia ich w cenie realizacji przedmiotu zamówienia. Koszt wykupienia takiego pakietu serwisowego determinuje cenę ofert, albowiem stanowi najistotniejszy jej element, bez którego nie da się wykonać przedmiotu zamówienia. Powyższe skutkuje tym, że Wyjaśnienia ITSM powinny wskazywać na koszt tego rodzaju usługi ze strony HP i zawierać w tym zakresie stosowny dowód, tj. umowę z HP lub choćby ofertę od HP, której zakres zgodny będzie z obowiązkami wykonawcy. Bez jednoznacznego wyjaśnienia tej kwestii i przedłożenia stosownego dowodu Wyjaśnienia te nie zasługują na wiarę, albowiem albo pomijają najistotniejszy element kosztotwórczy, albo wskazują go na nierealnym oderwanym od rzeczywistości poziomie. Co istotne, tego rodzaju dowodu (umowy z HP lub oferty od HP) nie da się zastąpić innego rodzaju dowodami, np. umowami zawartymi przez ITSM z innymi kontrahentami, czy też fakturami. Nie jest bowiem możliwe porównanie zakresu pakietu serwisowego dla różnych klientów. Koszt bowiem takiego pakietu serwisowego wyceniany jest przez HP z osobna dla każdego konkretnego klienta końcowego (tu MF), a jego wysokość jest uzależniona od wielu różnych czynników, w tym m.in. od rodzaju użytkowanego oprogramowania, kategorii użytkownika końcowego (dla różnego rodzaju użytkowników stosowane są różne ceny, np. inne dla instytucji komercyjnych, inne dla szkolnictwa, inne dla jednostek państwowych, itp.), ilości i licencji, długości użytkowania oprogramowania, ciągłości wykupionego serwisu, itp. Tym samym Odwołujący stwierdził, że jeżeli Wyjaśnienia ITSM nie zawierały dowodu, że wykonawca ten ma podpisaną umowę z HP lub otrzymał od HP ofertę umożliwiającą mu wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z treścią siwz, to nie zasługują one na uznanie za wiarygodne. W konsekwencji ITSM nie oballił domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej. Według Odwołującego minimalny koszt pakietu serwisowego HP w sposób bardzo istotny przekracza zaoferowaną przez ITSM cenę ryczałtową i zbliża się do całości ceny (tj. z uwzględnieniem niepewnych zleceń dodatkowych). To oznacza, że za cenę zaoferowaną przez ITSM nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego (cytowanymi wyżej postanowieniami siwz) i wynikającymi z odrębnych przepisów (tu przede wszystkim prawa autorskiego). Co więcej według najlepszej wiedzy Odwołującego, potwierdzonej zarówno w HP jak i jego dystrybutorów ITSM przed złożeniem oferty nawet nie ubiegał się o uzyskanie wyceny wsparcia HP. Oznacza to w sposób oczywisty, że wykonawca ten nie wkalkulował tej pozycji w sporządzany przez siebie kosztorys, a z pewnością nie kalkulował jej w sposób rzetelny i odpowiadający rzeczywistym kosztom wykonania przedmiotu zamówienia. Według informacji jakie posiada Odwołujący, ITSM zwrócił się z zapytaniem o wycenę już po złożeniu ofert i informację, że możliwe jest uzyskanie oferty ze strony producenta oprogramowania HPSM, na takim poziomie cenowym jak inni wykonawcy. Przy czym ten poziom cenowy bardzo istotnie przekracza cenę ryczałtową oferty ITSM. W konsekwencji nie ma możliwości nie tylko wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie Asysty technicznej, ale także i całego przedmiotu umowy. Koszty samej bowiem części w zakresie Asysty technicznej tak istotnie przekraczają wysokość całej ceny ITSM, że nawet gdyby wykonać usługi dodatkowe w wymiarze 8.000 godz. to i tak nie da się „odrobić" straty części ryczałtowej. Tym bardziej, że aby wykonać całość przedmiotu zamówienia niezbędne jest poniesienie także1 innych kosztów, w tym takich jak: • koszty pracy wysoko wykwalifikowanych informatyków, w szczególności na potrzeby realizacji tzw. „Usługi zleceń dedykowanych" (por. Rozdział I ust. 2 pkt 2) siwz), uwzględniające tzw. koszty ipłacowe (w tym też koszty urlopów, zwolnień chorobowych, prezenteizmu), jak i pozapłacowe (np. wyposażenia w narzędzia pracy, delegacje, dojazdy), • koszty kierownika projektu i nadzoru ogólnego, • koszty finansowe (np. ustanowienia zabezpieczenia umowy w wysokości 5% maksymalnej wartości umowy, finansowania wynagrodzeń pracowników, finansowania umowy serwisowej z HP), • koszty ogólne, • rezerwa na ryzyka, • zysk. Odwołujący wskazał, że te wszystkie grupy kosztowe powinny być również uwzględnione w wyjaśnieniach ITSM i to na adekwatnym do rynkowych warunków poziomie. Odwołujący stwierdził, że z całą pewnością, przy cenie zaoferowanej przez ITSM, wszystkie te elementy kosztowe nie mogły być uwzględnione. Dodatkowo zauważono, że przedmiot umowy realizowany ma być w okresie od 01.01.2017 r. do 31.12.2019 r., tj. przez okres 3 lat, co generuje dodatkowe ryzyka dla wykonawcy. Zdaniem Odwołującego nie jest możliwe zrealizowanie Zamówienia za cenę niższą niż zaoferowana przez niego (ewentualnie Betacom). Nie jest także możliwe pozyskanie z rynku korzystniejszych ofert niż te, które otrzymał Odwołujący, w tym w szczególności oferty od HP. Zasygnalizowano, że w związku z jednoznacznym i oczywistym przerzuceniem ciężaru wykazania kwestii rażąco niskiej ceny, a w zasadzie jej braku, Odwołujący nie ma obowiązku dowodzenia w tym zakresie. Z tego też powodu za całkowicie wystarczające do uznania zasadności odwołania są powyższe rozważania i twierdzenia. Reasumując powyższe Odwołujący wskazał, że Zamawiający błędnie ocenił, iż wyjaśnienia złożone przez ITSM obalają domniemanie rażąco niskiej ceny, a wykonawca ten wykazał, że jego cena nie jest ceną rażąco niską. W konsekwencji, jego oferta powinna zostać odrzucona. W odniesieniu do zarzutu nie wykazania przez ITSM spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, Odwołujący wskazał, że: ITSM nie wykazał, aby spełnił określony w pkt 3 ppkt 1 i 2 rozdziału VIII siwz warunek posiadania wiedzy i doświadczenia. Zgodnie z tym postanowieniem, Wykonawca musiał wykazać oraz złożyć poświadczenia wykonania w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej: (rozdział VIII pkt 3 ppkt 1 siwz) dwóch zamówień, z których każde obejmowało rozwój lub wdrożenie lub migrację do wyższych wersji systemu realizującego funkcję service desk oraz co najmniej 4 z następujących procesów: a) zarządzanie incydentami, b) zarządzanie problemami, c) zarządzanie poziomem usług) d) zarządzanie katalogiem usług, e) zarządzanie wnioskami, f) zarządzanie zmianami, g) zarządzanie konfiguracją, o wartości co najmniej 400.000,00 zt brutto każde zamówienie. Zamówienia te musiały być realizowane dla organizacji rozproszonej geograficznie w co najmniej 16 lokalizacjach, Uczącej co najmniej 1000 użytkowników końcowych, (rozdział VIII pkt 3 ppkt 2 siwz) dwóch zamówień, z których każde obejmowało utrzymanie lub . asystę techniczną dla systemu realizującego funkcję service desk oraz co najmniej 4 z następujących procesów: ' a) zarządzanie incydentami, b) zarządzanie problemami, c) zarządzanie poziomem usług, d) zarządzanie katalogiem usług, e) zarządzanie wnioskami, f) zarządzanie zmianami, g) zarządzanie konfiguracją, h) funkcja service desk, o wartości co najmniej 400.000,00 zł brutto każde zamówienie. Zamówienia te musiały być realizowane dla organizacji rozproszonej geograficznie w co najmniej 16 lokalizacjach, liczącej co najmniej 1000 użytkowników końcowych. Niewątpliwie zatem pierwszy z ww. warunków dotyczy czynności wykonanej, a drugi czynności o charakterze ciągłym. Odwołujący wskazał, że na potwierdzenie warunku z rozdziału VIII pkt 3 ppkt 1 siwz ITSM w wykazie usług wskazał trzy różne usługi, tj. pod poz. 1 wykonaną dla Ministerstwa Sprawiedliwości (dalej jako „MS"), poz. 2 została utajniona, jednakże najpewniej dotyczy ona usługi wykonanej dla PKP PLK, poz. 3 usługa dla Ministerstwa Finansów. Odnosząc się do poz. 1 wykazu Odwołujący wskazał, że: Pozycja ta nie spełnia warunku w części dotyczącej warunków rozproszenia lokalizacyjnego; jak wynika z informacji uzyskanej przez Odwołującego z MS, podmiot ten nie posiada tylu lokalizacji rozproszonych geograficznie, Z żadnego dokumentu złożonego przez ITSM nie wynika, aby poz. 1 spełniała wymóg dotyczący obsługi co najmniej 4 z procesów wymienionych w wymogu, w szczególności nie wynika z poświadczeń, w tym autoreferencji, jak i z wykazu usług, Zauważono, że pomimo, iż Zamawiający wymagał wykazania się co najmniej dwoma usługami, podczas gdy ITSM wskazał trzy, a Odwołujący kwestionuje jedną z nich to i tak zarzut ten wymaga rozpoznania. Nie, ma bowiem żadnej pewności jaka usługa została wskazana przez ITSM pod poz. 2 (Ingrifo jedynie domyśla się, że mogła to być usługa dla PKP PLK). Tak więc po ewentualnym odtajnieniu poz. 2 może się okazać, że wskutek tej weryfikacji także ona nie będzie spełniać ww. warunku. Wówczas przy skutecznym zakwestionowaniu dwóch pozycji warunek z rozdziału VIII pkt 3 ppkt 1 siwz nie byłby spełniony. Odwołujący wskazał, że na potwierdzenie warunku z rozdziału VIII pkt 3 ppkt 2 siwz ITSM w wykazie usług wskazał cztery różne usługi: tj. pod poz. 1 wykonaną dla Ministerstwa Sprawiedliwości, poz. 2 została utajniona, jednakże najpewniej dotyczy ona usługi wykonanej dla PKP PLK, poz. 3 usługa dla Ministerstwa Finansów, poz. 4 usługa dla Tauron Obsługa Klienta sp. z o.o. (dalej jako „Tauron"). Odnosząc się do poz. 1 wykazu Odwołujący wskazał, że: Skoro ITSM powołuje się na zamówienie będące w toku wykonywania (co wynika wprost z wykazu usług, albowiem wykonawca wskazując na termin, to powinien był złożyć poświadczenie należytego wykonywania tej usług wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, Tymczasem ITSM nie złożył poświadczenia z taką datą, a jedynie protokół odbioru usług asysty technicznej z dnia 27.08.2015 r. oraz oświadczenie własne (tzw. „autoreferencję"), Zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia ws. dokumentów oświadczenie własne wykonawcy może być złożone tylko wówczas gdy z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia zamawiającego. ITSM w uzasadnieniu przedłożenia autoreferencji wskazał, że nie ma możliwości otrzymania poświadczenia od Ministerstwa Sprawiedliwości, bowiem jego wydanie „poprzednim razem trwało ponad 3 miesiące, dodatkowo od Ministerstwa Sprawiedliwości otrzymaliśmy informację, że osoba odpowiedzialna za realizację Umowy znajduje się w szpitalu". Twierdzenie wykonawcy nie zasługuje na uwzględnienie albowiem od publikacji ogłoszenia o zamówieniu do upływu terminu do składania ofert było ok. 6 tygodni; z całą pewnością, był to czas wystarczający do zdobycia wymaganych dokumentów, a co najmniej podjęcia próby ich pozyskania; wskazuje na to między innymi fakt, że dokumenty takie zdobyły pozostałe podmioty, a także, że ITSM udało się uzyskać referencje m.in. od MF, a MS nie wyróżnia się negatywnie na tle innych ministerstw, Ponadto ITSM, jako profesjonalny przedsiębiorca powinien był pozyskać tego rodzaju poświadczenie od MS wcześniej, a przynajmniej wcześniej zwrócić się o takie poświadczenie, a jeżeli tego nie czynił to negatywne konsekwencje jego zaniechania muszą obciążać jego, Wskazano, że KIO w wielu wyrokach wskazuje na wyjątkowość wydawania oświadczeń własnych i tak np. wyrok KIO z dnia 29.10.2013 r. (KIO 2426/13), zgodnie z którym „Wykonawca może posługiwać się własnym oświadczeniem potwierdzającym należyte wykonanie usług jedynie w przypadku, jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia. Czasowa nieobecność osoby koordynującej zamówienie ze strony klienta nie może być uznane za taki przypadek”. Dodatkowo poz. 1 nie spełnia także warunku w części dotyczącej wymaganej wartości tj. 400.000,00 zł brutto, Jak wynika bowiem z załączonego do oferty ITSM dokumentu (por. raport z asysty technicznej z dnia 27.08.2015 r., s. 45 oferty) usługi asysty technicznej i utrzymania świadczone dla MS ograniczone były do 800 godzin (100 osobodni), Dokonując zatem przeliczenia 800 godzin razy stawkę godzinową ITSM zaoferowaną w niniejszym postępowaniu (202,00 zł brutto) otrzymujemy wartość na poziomie ledwie 161.600,00 zł, tak więc aby warunek kwotowy był spełniony stawka godzinowa musiałaby wynosić co najmniej 500,00 zł brutto, co z pewnością w tym postępowaniu nie miało miejsca, Odwołujący wskazał, że łączny koszt wdrożenia Systemu w MS wraz z gwarancja i asystą techniczną wyniósł 853.493,31 zł brutto; trudno jest w konsekwencji uznać, że blisko połowa tej kwoty była przeznaczona na 800 godzin usług asysty technicznej; oczywiście gdyby tak było to stawiałoby to pod znakiem zapytania wartość usług wdrożeniowych wykazanych przez ITSM na spełnienie warunku z Rozdziału VIII pkt 3 ppkt 1, Odwołujący stwierdził ponadto, że niewątpliwie zamawiający nie poczynił żadnych ustaleń i weryfikacji w tym zakresie przyjmując na wiarę wysoce wątpliwe oświadczenia ITSM, Wreszcie poz. 1 nie spełnia także warunku w części dotyczącej warunków rozproszenia lokalizacyjnego. Ponadto z żadnego dokumentu złożonego przez ITSM nie wynika, aby poz. 1 spełniała wymóg dotyczący obsługi co najmniej 4 z procesów wymienionych w wymogu, w szczególności nie wynika z poświadczeń, w tym autoreferencji, jak i z wykazu usług Odnosząc się do poz. 2 wykazu wykonanych usług (która choć została utajniona to najpewniej dotyczy usługi wykonanej dla PKP PLK), to pozycja ta nie spełnia wymogu wartościowego usługi świadczonej dla PKP PLK, albowiem jak wynika z jednoznacznej informacji od odbiorcy tych usług wartość tej usługi świadczonej na rzecz PKP PLK jest dużo niższa od 400.000,00 zł brutto, Wreszcie Odwołujący kwestionując także poz. 4 wykazu usług tj. dotyczącą usługi dla Tauron, wskazał, że z żadnego dokumentu złożonego przez ITSM nie wynika, aby usługa ta spełniała wymóg w zakresie: − organizacji rozproszonej geograficznie na co najmniej 16 lokalizacji i liczącej ćo najmniej 1000 użytkowników końcowych, − obsługi co najmniej 4 z procesów wymienionych w wymogu, Ponadto czym innym jest wsparcie dla samych licencji na oprogramowanie (tu HPSM), a czym innym wsparcie dla systemu realizującego funkcję service desk (czego wymagał Zamawiający); oprogramowanie jest tylko jednym z elementów systemu; wsparcie całego systemu (np. jego powiązań z innymi elementami infrastruktury sprzętowo- programowe, działania jako jednego z większych elementów) jest zdecydowanie bardziej skomplikowane, ryzykowne i wymagające niż samego oprogramowania; z poświadczenia wydanego przez Tauron nie wynika jasno czego dotyczyły czynności ITSM, albowiem raz wspomina się o oprogramowaniu, a raz o bliżej nieokreślonym systemie). Z tej samej przyczyny Odwołujący zakwestionował wartość usługi w zakresie wsparcia Systemu, albowiem ITSM podaje wartość najpewniej całości umowy z Tauron, a nie tylko tych prac, które odpowiadają warunkowi referencyjnemu. W odniesieniu do zarzutu zaniechania wykluczenia ITSM ze względu na podanie nieprawdziwych informacji, Odwołujący wskazał, że powyższe uzasadnienie potwierdza, że ITSM nie wykazał spełnienia warunków realizacji zamówienia. Co więcej działania ITSM wskazują na to, że złożył nieprawdziwe informacje w zakresie spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia oraz, że uczynił to celowo mając pełną świadomość tego co i za ile (o jakiej wartości) wykonywał dla odbiorców swoich usług. Niewątpliwie bowiem usługi wykonane dla MS nie potwierdzają spełnienia warunku referencyjnego i to samo dotyczy .usługi dla PKP PLK (o ile faktycznie ta usługa została wykazana przez ITSM). Odwołujący wskazał, że oceniając zachowania ITSM pod katem celowości i zawinienia tego wykonawcy nie można pominąć tego, że nie przedkłada on poświadczenia z MS, a z drugiej strony utajnia wykaz w zakresie usługi dla PKP PLK. Dodatkowo utajnia swe wyjaśnienia dotyczące szczegółowego zakresu prac w zakresie poszczególnych tzw. procesów. Najpewniej wszystkie te działania wynikają z chęci ukrycia przed konkurencją, a zarazem przed Zamawiającym, tego że usługi te nie spełniają wymogów referencyjnych. Zatem ITSM działa z pełną świadomością braków swojego doświadczenia w celu wprowadzenia w błąd Zamawiającego i uzyskania w ten sposób zamówienia, przy jednoczesnej próbie utrudnienia kontroli ze strony swych konkurentów. Odnośnie zarzutu zaniechania zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp wobec ITSM, Odwołujący wskazał, że na wypadek gdyby Izba nie uznała za zasadne zarzuty zaniechania wykluczenia ITSM ze względu na złożenie nieprawdziwych informacji, zasadny staje się zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp wobec ITSM. Skoro bowiem ITSM nie wykazał, aby spełniał warunek posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia to konsekwencją tego musi być wezwanie tego wykonawcy do uzupełnienia w tym zakresie wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte ich wykonanie. Odnośnie zarzutu zaniechania podjęcia przez Zamawiającego czynności wyjaśniających, a dotyczących dokumentów złożonych przez ITSM, Odwołujący wskazał, że gdyby Izba uznała, że zarzut powyższy jest zbyt daleko idący to co najmniej należałoby nakazać Zamawiającemu podjęcie czynności wyjaśniających w odniesieniu do dokumentów złożonych przez ITSM na potwierdzenie spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia. Odwołujący argumentował, że zgodnie z § 1 ust. 5 rozp. ws. rodzajów dokumentów zamawiający ma prawo zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były lub miały zostać wykonane, o przedłożenie dodatkowych informacji dokumentów bezpośrednio zamawiającemu. Zauważenia przy tym wymaga to, że zasada uczciwej konkurencji wymaga, aby ww. przepisu nie traktować jedynie jako uprawnienia zamawiającego, ale jako jego obowiązek (analogicznie jak uprawnienia z art. 87 ust. 1 Pzp, który to przepis używa wyrażenia „może", to jednak utrwalone orzecznictwo uznaje korzystanie z tego przepisu jako obowiązek zamawiającego w sytuacji istnieją uzasadnione wątpliwości co do treści oferty). Odwołujący wskazał, że okoliczności opisane powyżej powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co najmniej w takim zakresie, by zażądać od odbiorców usług ITSM informacji oraz dokumentów wskazujących na wykonanie usług i ich zakres prac wykonanych przez ITSM. W szczególności wątpliwości te powinny dotyczyć zakresu i wartości prac (zarówno tych z pkt 3 ppkt 1 jak i pkt 3 pppkt 2 rozdziału VIII siwz) wykonanych przez ITSM na rzecz MS, PKP PLK jak i Tauron. Okoliczności te powinny spowodować także uruchomienie przez Zamawiającego procedury z art. 26 ust. 4 Pzp, tj. wezwania ITSM do złożenia wyjaśnień. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 23.08.2013 roku (sygn. akt KIO 1463/13), zgodnie z którym „art. 26 ust 4 Prawa zamówień publicznych nie daje zamawiającemu swobody przy ocenie czy ma on wzywać czy też nie, ale stanowi oblig wezwania w sytuacji, gdy zamawiający ma wątpliwości związane ze złożonymi przez wykonawców dokumentami lub oświadczeniami”. Odwołujący stwierdził, że nawet, gdyby KIO nie uwzględniła wniosku Odwołującego o nakazanie Zamawiającemu wezwania ITSM do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, to powinna ona co najmniej nakazać Zamawiającemu wezwanie ITSM do złożenia wyjaśnień odnośnie tych dokumentów w trybie art. 26 us. 4 Pzp. Odnośnie zarzutu zaniechania wezwania Betacom do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, Odwołujący podniósł, że: Betacom na potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych postępowania, wskazał 3 usługi wykonane na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa (poz. 1,2 i 4 wykazu usług) oraz jedną usługę wykonaną na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (poz. 3 wykazu usług). Wykonawca ten nie wykazał przy tym, które z ww. usług powołuje na okoliczność spełniania warunków z pkt 3 ppkt 1 rozdziału VIII siwz, a które powołane zostały z pkt 3 ppkt 2 rozdziału VIII siwz. Co istotne, oba warunki wymagały wykazaniem się wykonania po dwóch określonych usług. Odwołujący wskazał, że nie kwestionuje poz. 3 z wykazu usług Betacom, która to odnosi się zarówno do jednego jak i drugiego z warunków. Jednakże wszystkie inne pozycje (1, 2 i 4) z wykazu usług nie potwierdzają spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia. Odwołujący stwierdził, że pozycja 1 nie potwierdza spełnienia warunku z pkt 3 ppkt 1 Rozdział VIII siwz, albowiem: Jak wynika z treści poświadczenia usługi wykonywane przez Betacom polegały na: • usługach wsparcia technicznego HP Software HA 106A1, • dostawę licencji, • świadczenie na rzecz Miasta st. Warszawy konsultacji technicznych. Żadna z tych czynności nie dotyczy ani czynności rozwoju, ani wdrożenia, ani migracji; w szczególności czym innym jest dostawa licencji, a czym innym rozwój systemu, jego wdrożenie czy też migracja; tak samo czym innym jest czynność konsultacji technicznych, a czym innym wykonywanie danych czynności (konsultant, a wykonawca to zupełnie dwie różne osoby o innych kompetencjach, kwalifikacjach i odpowiedzialności), Podniesiono, że istnieją poważne wątpliwości co do wartości poszczególnych usługi, albowiem podana została przez Betacom nie wartość usług referencyjnych, a wartość całego kontraktu obejmując różne elementy (np. bardzo drogie z reguły dostawy licencji HP Software), w związku z tym Odwołujący zakwestionował także wartość tej usługi. Pozycja 1 nie potwierdza także spełnienia warunku z pkt 3 ppkt 2 Rozdział VIII siwz, albowiem: Jak wynika z treści poświadczenia z dnia 01.04.2014 r. Betacom wykonywał usługi wsparcia technicznego „na warunkach HP Software Services Integrator Program". Należy wskazać, że funkcjonalność ta nie pokrywa wymogów Zamawiającego, który oczekiwał utrzymania lub asysty technicznej dla systemu realizującego funkcje service desk [...], tym czasem program „HP Software Services Integrator Program" dotyczy wyłącznie wsparcia na oprogramowanie HP, tym samym, doświadczenie wskazane w tej pozycjach nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego. Konsultacje techniczne nie są równoważne z wykonywaniem danych czynności, jak już bowiem wcześniej wskazano czym innym jest rola konsultanta / doradcy, a czym innyrn wykonawcy danych czynności; nie można zatem identyfikować czynności konsultacyjnych ze świadczeniem usług utrzymania czy też asysty technicznej (tym bardziej, że wystarczy porównać to z opisem przedmiotu zamówienia, aby zauważyć tę zasadniczą różnicę pomiędzy utrzymaniem i asystą techniczną a konsultowaniem). Nawet gdyby uznać, że w ramach tej usługi były wykonywane czynności konsultacji technicznych to nie da się w żaden sposób ustalić, aby ich wartość wynosiła co najmniej 400.000,00 zł brutto jak to wymagał Zamawiający (najpewniej największa część wynagrodzenia odnosi się do dostawy licencji), Odwołujący podniósł następnie, że do usług z poz. 2 i 4 wykazu usług Betacom odnoszą się dokładnie takie same zarzuty jak do poz. 1 zarówno w odniesieniu do warunku z pkt 3 ppkt 1 jak i pkt 3 ppkt 2 rozdziału VIII siwz, a w szczególności: Żadna z tych usług nie zawiera takich czynności, które dałyby się zakwalifikować jako czynności rozwoju, ani wdrożenia, ani migracji; Żadna z tych czynności nie dotyczy świadczenia usług wsparcia w znaczeniu nadanym przez Zamawiającego tj. odnoszących się do „systemu realizującego funkcję service desk" (wszystkie one wskazują, że były wykonywane „na warunkach HP Software Services Integrator Program") W żaden sposób nie da się wywieść z wykazu usług i załączonych poświadczeń, aby wartość referencyjna (400.000,00 zł) została spełniona w odniesieniu albo do jednego albo drugiego z wyżej cytowanych warunków. Odnośnie zarzutu zaniechania podjęcia przez Zamawiającego czynności wyjaśniających względem złożonych przez Betacom dokumentów, Odwołujący z ostrożności wskazał, że gdyby Izba uznała, że zarzut opisany powyżej jest zbyt daleko idący to co najmniej należałoby nakazać Zamawiającemu podjęcie czynności wyjaśniających w odniesieniu do dokumentów złożonych przez Betacom na potwierdzenie spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia. W tym zakresie Odwołujący powołał się na wcześniej przedstawioną argumentację. Ponadto, Odwołujący wskazał, że przedstawione okoliczności powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co najmniej w takim zakresie, by zażądać od Urzędu m.st. Warszawy oraz samego Betacom dodatkowych informacji oraz dokumentów wskazujących na zakres i rodzaj usług wykonanych przez Betacom (a wskazanych z poz. 1, 2 i 4 wykazu usług) oraz wartości poszczególnych rodzajów usług. W odpowiedzi Zamawiający wniósł o oddalenie obu odwołań. W odniesieniu do odwołania o sygn. akt KIO 1233/16, Zamawiający wskazał, że: Przytaczając brzmienie art. 26 ust. 3 Pzp, art. 25 ust. 1 Pzp, § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądań zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich dokumenty te mogą być składane, Zamawiający podniósł, iż katalog dokumentów, jakie wykonawcy mogą przedkładać na potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań zamawiającego, nie jest katalogiem zamkniętym. Brak jest zatem przeszkód, żeby Zamawiający zażądał innych dokumentów niż wymienionych w tym przepisie. Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający w Rozdziale XI ust. 3 pkt 8) SIWZ wskazał na konieczność przedstawienia w ofercie „oświadczenia Wykonawcy, że Usługa Asysty Technicznej świadczona będzie zgodnie z wymaganiami producenta oprogramowania". Żądanie złożenia oświadczenia przez Wykonawcę i załączenia go do oferty miało zapewnić, że usługa będąca przedmiotem zamówienia będzie spełniała wymagania Zamawiającego. Przedmiotem zamówienia jest m.in. zapewnienie usługi wsparcia dla systemu SD polegającej na zapewnieniu wsparcia producenta oprogramowania HPSM. Tak więc Zamawiającemu zależało, aby we współpracy pomiędzy Wykonawcą a producentem oprogramowania zachowane były odpowiednie standardy wymagane przez samego producenta, gdyż to będzie przekładać się na właściwej jakości realizację obowiązków z zakresu asysty technicznej na rzecz Zamawiającego. Przykładem powyższego jest § 6 ust. 7 Wzoru umowy, zgodnie z którym wykonawca oświadcza, iż posiada wiedzę, a także dysponuje odpowiednim personelem i odpowiednimi środkami gwarantującymi profesjonalizm oraz najwyższy poziom realizacji umowy. Podniesiono, że potwierdzeniem interpretacji Zamawiającego, zgodnie z którą katalog dokumentów w zakresie potwierdzania, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego jest otwarty, znajduje się w treści § 6 ust. 4 rozporządzenia, który łagodzi dyspozycję § 6 ust. 1: „Wykonawca może zamiast zaświadczeń, o których mowa w ust. 1 pkt 2-4, zloiyć inne dokumenty potwierdzające odpowiednio stosowanie przez wykonawcę równoważnych środków zapewnienia jakości i stosowanie równoważnych środków zarządzania środowiskiem". Zamawiający argumentował, że zapis ten oznacza, iż nawet gdyby zamawiający wybrał jedno z przykładowo podanych w § ó ust. 1 pkt 2-4 Rozporządzenia zaświadczeń, wykonawca może w odpowiedzi, w ofercie zamiast tych zaświadczeń złożyć inny dokument potwierdzający stosowanie przez wykonawcę równoważnych środków zapewnienia jakości. Taki dokument, zgodnie z treścią rozporządzenia zostałby przez Zamawiającego uznany za prawidłowy, pomimo iż nie został enumeratywnie wymieniony w § 6 ust. 1. Podkreślono ponadto, że nie bez znaczenia pozostaje fakt, iż wymagany w celu potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego dokument - własne oświadczenie wykonawcy, że „ Usługa Asysty Technicznej świadczona będzie zgodnie z wymaganiami producenta oprogramowania", nie wymaga od Wykonawców podjęcia szczególnych środków i zaangażowania podmiotów trzecich. Dokument taki nie pozostawia wątpliwości, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego i będą świadczone na poziomie jakości jakiej oczekuje Zamawiający korzystający z konkretnego Systemu Service Desk w oprogramowaniu HPSM. Wskazano również, że Zamawiający w sposób uprawniony wymagał oświadczenia potwierdzającego, że oferowane usługi spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. Powyższe znajduje także potwierdzenie w braku pytań i odwołań dotyczących opublikowanego przez zamawiającego ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ. Bez znaczenia pozostaje miejsce w specyfikacji, w którym wpisano wymaganie dotyczące oświadczenia. Zamawiający podniósł następnie, że uzupełnione w trybie art. 26 ust. 3 oświadczenie nie zmieniło zakresu, przedmiotu oferty ani również sposobu wykonania przedmiotu oferty. Zamawiający precyzyjnie i z należytą starannością opisał przedmiot zamówienia w SIWZ nie pozostawiając wątpliwości co do zakresu ani sposobu jego wykonania, oświadczenie miało charakter potwierdzenia, że oferowane sługi odpowiadają wymaganiom jakościowym. Zamawiający stwierdził, że Odwołujący w odwołaniu stara się przedstawić treść oświadczenia w świetle własnych domniemań (tzn. oceniając subiektywnie i nadinterpretując znaczenie jego treści) oraz rozszerzając w sposób nieuprawniony, na własne potrzeby, zakres oświadczenia. Dlatego też przywołane przez Odwołującego orzecznictwo nie potwierdza nieprawidłowości działania zamawiającego. Postawiony przez Odwołującego zarzut, że uzupełnienie oświadczenia doprowadziło do zmiany treści oferty stanowi efekt domniemań i interpretacji Odwołującego i jako gołosłowna teza nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym i prawnym. Zamawiający nie zgodził się również z twierdzeniem Odwołującego, według którego Zamawiający błędnie zaniechał wezwania do wyjaśnień dotyczących złożonego oświadczenia wykonawcy ITSM Group sp. z o.o. poświadczającego spełnienie wymagań określonych w rozdziale VIII pkt 3 SIWZ i błędnie przyjął za prawidłową formę oświadczenia i uznał tym samym za przesłankę obiektywną, że wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym stanowi § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów ws. rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane. Wskazano, że wykonawca ITSM Group sp z o.o. na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w SIWZ w Rozdziale VIII ust. 3 punkt 1) przedstawił w wykazie usług trzy zamówienia, z których każde, zgodnie z oświadczeniem wykonawcy było zgodne z zakresem określonym przez zamawiającego w wymaganiu. Jak wynika z powyższego Wykonawca ITSM Group sp z o.o. w wykazie przedstawił nie dwa a trzy zamówienia na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Skoro zaś przedmiotem odwołania jest tylko jedno zamówienie, zależy uznać, że pozostałe dwa w opinii odwołującego są prawidłowe, dzięki czemu poza sporem w przedmiotowym odwołaniu pozostaje, że Wykonawca ITSM Group sp z o.o. spełnia warunek udziału w postępowaniu. Zamawiający wyjaśnił jednocześnie, że biorąc pod uwagę także powyższe oparł się o rozporządzenie, w szczególności § 1 ust. 2 pkt 1 i 3 rozporządzenia. Zamawiający podniósł przy tym, że poświadczenie, o którym mowa w rozporządzeniu, jest dokumentem podmiotu trzeciego, a jego uzyskanie jest niezależne od woli Wykonawcy. Zależy jedynie od dobrej woli i chęci współpracy podmiotu - wystawcy poświadczenia. W oświadczeniu złożonym w postępowaniu Wykonawca poinformował, że ze względów obiektywnych nie jest możliwe otrzymanie poświadczenia od Ministerstwa Sprawiedliwości. Dla Zamawiającego jest to informacja wystarczająca, bowiem wykonawca w oświadczeniu wskazał również, że otrzymał z Ministerstwa Sprawiedliwości informację, że osoba odpowiedzialna za realizację znajduje się w szpitalu - z czego wynika, że Wykonawca występował do Ministerstwa Sprawiedliwości z prośbą o poświadczenie, jednakże nie otrzymał go, a jedynie został poinformowany o chorobie pracownika odpowiedzialnego. Z punktu widzenia Wykonawcy przyczyna ta ma charakter obiektywny, gdyż Wykonawca dochował staranności w działaniu występując do Ministerstwa Sprawiedliwości o poświadczenie, jednak Ministerstwo Sprawiedliwości - podmiot całkowicie niezależny od Wykonawcy nie wystawiło w terminie potrzebnej referencji. Zamawiający wskazał końcowo, że dalsza część zarzutów Odwołującego dotycząca doświadczenia Wykonawcy - zdobytego w Ministerstwie Sprawiedliwości opisana została słowami „pozwala domniemywać" oraz „budzi wątpliwość", „należy przypuszczać". Wynika z tego, że Odwołujący porusza się w świetle własnych domysłów nie dysponując w tym zakresie dowodami. A zatem zarzut Odwołującego ma charakter bezpodstawny. Odwołujący wśród ww. spekulacji na temat doświadczenia zdobytego przez ITSM w trakcie wykonywania usług dla Ministerstwa Sprawiedliwości zawarł także własną interpretację warunku udziału w postępowaniu niniejszym, prowadzonym przez Ministerstwo Finansów: „pozwala domniemywać, że zamówienie było realizowane w mniej niż 16-lokalizacjach [...]". Wynika z tego, że Odwołujący odmiennie zinterpretował warunek udziału w postępowaniu, który w tym zakresie brzmiał następująco: „Zamówienia te musiały być zrealizowane dla organizacji rozproszonej geograficznie w co najmniej 16 lokalizacjach, liczącej co najmniej 1000 użytkowników końcowych", Z literalnego brzmienia przywołanej wyżej części warunku wynika bezsprzeczne wymaganie, aby dane zamówienie realizowane było dla organizacji, która jest rozproszona geograficznie i to w co najmniej 16-lokalizacjach. Wykonawca mógł je odczytać także inaczej, a mianowicie, że wymóg ten dotyczy, aby wskazane zamówienie było realizowane w co najmniej 16 lokalizacjach organizacji rozproszonej geograficznie,. Zamawiający wskazał, że zgodnie z orzecznictwem (np. orzeczenie KIO z dnia 16 marca 2015 roku (sygn. akt KIO 430/15) oraz orzeczenie KIO z dnia 12 stycznia 2015 roku (sygn. akt KIO 2784/14)), każdą wątpliwość zawartą w SIWZ, a która może prowadzić do różnego zrozumienia przez wykonawców tego samego zapisu i powodować w efekcie różnice w ofertach, należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy. Zamawiający nie mógłby więc uznać za jedynie słuszną interpretację Odwołującego jakoby zamówienie przedstawione na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu musiało być realizowane w co najmniej 16 lokalizacjach, i w przypadku nie wykazania w ofertach spełnienia tego wymogu, stosować art. 26 ust. 3 lub 4 PZP lub też wykluczać wykonawców na podstawie art. 24 PZP. Przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1233/16, zgłosili: Ingrifo Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, po stronie Odwołującego. ITSM Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień i dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniu w charakterze uczestników. W piśmie procesowym wykonawca ITSM wskazał m.in., że dokumenty potwierdzające spełnienie przez Wykonawcę warunków określonych w SIWZ w postaci oświadczenia Wykonawcy, że Usługa Asysty Technicznej świadczona będzie zgodnie z wymaganiami producenta oprogramowania nie stanowią treści oferty. Charakter oświadczenia oraz cel jego wymagania przez Zamawiającego potwierdzają, zdaniem Przystępującego, że dokument ten ma charakter dokumentu o którym mowa w art. 25 ust 1 pkt 2 Pzp będąc oświadczeniem potwierdzającym że oferowane usługi spełniają wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, to nie umiejscowienie wymaganego oświadczenia w określonej części SIWZ przesądza o charakterze dokumentu ale jego treść i cel. Przystępujący wskazał, iż jak potwierdza sam Odwołujący (s.4 odwołania) „Przedmiotowe Oświadczenie ma gwarantować zgodność usługi z wymaganiami producenta". Odnosi się więc do dodatkowego potwierdzenia własnym oświadczeniem przez wykonawcę że usługa (przedmiot zamówienia) będzie realizowana w sposób jaki przewiduje producent -programowania tj. HP. Co ważne opis przedmiotu zamówienia jak i wzór umowy narzucają sposób wykonania zamówienia - przedmiotem jest zapewnienie przez wykonawcę wsparcia producenta na określnych przez niego warunkach, zatem wykonanie zamówienia nie jest pozostawione uznaniu wykonawcy, a celem spornego oświadczenia jest wyłącznie potwierdzenie/zapewnienie że usługa ta będzie świadczona zgodnie z wymaganiami producenta. Przystępujący podniósł ponadto, że oświadczenie własne zastępujące poświadczenie poprzedniego Zamawiającego tj. Ministerstwa Sprawiedliwości złożone wraz z ofertą na s. 38 zawierało tabelę której treść pozwalała Zamawiającemu na pozytywną ocenę spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca podał w treści wykazu, że wykazane zamówienie jest usługą jeszcze realizowaną, pomimo że usługa asysty technicznej dla której usługa służyła, zostało już przez wykonawcę zrealizowane i ocenione pozytywnie. Dowodem na powyższe jest dokument złożony przez Wykonawcę już wraz z ofertą Protokół i raport potwierdzające odebranie usługi asysty technicznej z dnia 27.08.2015. (s. 44 oferty). Argumentowano, że Zamawiający już na podstawie analizy złożonych wraz z oferta dokumentów mógł uznać że wykazana usługa spełnia wymagane warunki zgodnie z punktem 3 podpunkt 1 oraz spełnia warunki zgodnie z punktem 3 podpunkt 2. Skoro bowiem asysta techniczna została wykonana należycie (co potwierdza Protokół) to wykonawca mógł wskazać w tabeli że usługa służąca wykonaniu zamówienia została już zrealizowana w 2015 r. W takim przypadku do Protokołu nie miałyby zastosowania wymagania Rozporządzenia w sprawie dokumentów i wymóg aktualności poświadczenia w okresie 3 miesięcy przed złożeniem ofert. W zakresie dotyczącym samego zarzutu odwołania, Przystępujący wskazał, że do jego obowiązków, w przypadku posłużenia się dokumentem w postaci oświadczenia własnego należało wskazanie w ofercie, że wystąpiły obiektywne okoliczności które uniemożliwiły mu złożenie poświadczenia zleceniodawcy tj. Ministerstwa Sprawiedliwości. Przystępujący uznał za taką okoliczność fakt uprzedniego w stosunku do złożenia oferty wniosku do poprzedniego Zamawiającego o wystawienie takiego dokumentu poświadczenia i nieuzyskania takiego dokumentu pomimo należytego wykonania usługi. W treści oświadczenia własnego na s. 38 oferty wskazał, że: „Niniejsze oświadczenie jest przedkładane ponieważ ze względów obiektywnych nie jest możliwe otrzymanie poświadczenia od Ministerstwa Sprawiedliwości. Wydanie takiego poświadczenia poprzednim razem trwało ponad 3 miesiące, dodatkowo od Ministerstwa Sprawiedliwości otrzymaliśmy informację, że osoba odpowiedzialna za realizację Umowy znajduje się w szpitalu”. Powyższe odzwierciedla stan faktyczny sprawy i wniosku Przystępującego do Ministerstwa Sprawiedliwości. Przystępujący wystąpił z takim wnioskiem do Ministerstwa w dniu 31.03.2016 r. co potwierdza złożony wraz z niniejszym pismem wniosek wraz z dowodem nadania do Ministerstwa (datowany na 01.04.2016 r.). Ponadto, Przystępujący wskazał, że nie ma wpływu na praktykę wystawiania przez zleceniodawcę poświadczeń i czasu przekazywania wnioskowanych dokumentów. Jak wynika z doświadczenia jakie posiada Przystępujący z uzyskiwaniem poświadczeń z Ministerstwa Sprawiedliwości, na wniosek dotyczący poświadczenia dla tego samego zamówienia złożony w dniu 25.04.2014 r. (ponowiony 31.07.2014 r. oraz 17.09.2014 r.) czekał do dnia 19.09.2014 r. W zakresie twierdzeń Odwołującego dotyczących powzięcia wątpliwości, co do spełnienia przez powyższą usługę wymagania odnośnie „realizowania usługi w mniej niż 16 lokalizacjach" jak również w zakresie dotyczącym wartości wykonanej na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości usługi, Przystępujący wskazał, że nie jest tak jakby tego chciał Odwołujący, że treść warunku sprowadza się do wymogu wykazania doświadczenia w usłudze w ramach której same rozwój lub wdrożenie lub migrację bądź utrzymanie lub asy

[... tekst skrócony ...]